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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
154,993	특정범죄처벌등에관한법률위반	70도1813	19,701,124	선고	대법원	형사	판결	가. 벌금 1,100만원을 납입하지 않는 경우에 금 10만원을 1일로 환산한 기간노역장에 유치한다고 선언한 원심판결은 정당하다. 나. 물품을 선적한 해운호가 대마도 남단 14마일 공해상을 항해 중에 이미 관세포탈 미수죄가 성립되는 것으로 인정한 제1심 판결은 잘못이다.	가. 법원이 노역장유치기간을 정함에 있어서 본조 제2항의 제한을 받는 이외에는 아무런 제한을 받을 이유가 없으므로 피고인에게 벌금 1,100만원을 선고하면서 이를 납입하지 않는 경우에 10만원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다는 선언을 하였다하여 재량권을 남용했다 할 수 없다. 나. 피고인이 일본항에서 본건 물품을 선적하여 우리나라로 항해함에 있어서 적어도 우리 영해에 들어옴과 동시에 세관당국에 수입신고할 의사를 가지고 있었고 또 실제로 수입신고까지 한 것이라면 피고인에게 관세를 포탈할 의사가 있었다 할 수 없다.	형법 제69조, 관세법 제180조, 관세법 제182조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1970. 7. 30. 선고 70노142 판결 【주 문】 원판결중 피고인 장성학에 대한 부분을 파기하고 이 부분을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 최종순, 하흥기에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 김형준의 피고인 2, 3에 대한 상고이유를 검토한다. 원심이 피고인들에게 과한 벌금 1,100만원을 납입하지 않는 경우에 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 등을 노역장에 유치한다고 선언한 제1심판결을 유지하였음에 위법이 있다 할 수 없고, 법원이 벌금을 납입하지 못한 경우의 노역장 유치를 선언함에 있어 형법 제69조 2항의 제한을 받는 이외에 유치기간을 정함에 있어 법률상 아무런 제한을 받을 이유가 없을 뿐더러 원심이 본건에 있어 벌금 100,000원을 1일로 환산한 기간을 노역장에 유치한다는 선언을 하였다 하여 재량권을 남용한 위법이 있다 할 수 없으므로 검사의 상고 논지는 이유없다. 피고인 1의 상고이유와 피고인 1의 변호인, 이남신, 송도영의 각 상고이유를 종합하여 검토 판단한다. 피고인 1은 본건 물품(증제1 내지 14호)을 일본 고오베항에서 해운호에 적재하여 우리나라로 항해중 1970.1.1 17:40 경 대마도 남단 14마일 해상에서 여수세관 감시선의 임검을 받았으나 위 물품을 사위 기타 부정한 방법으로 밀수입하여 관세를 포탈할 의사는 없었으며, 여수항에 도착 즉시 세관에 자진신고하였으나 세관당국이 그 신고를 받아주지 않았다고 변소하고 있으므로 피고인 1이 위 물품을 선적하고 적어도 대한민국 영해내에 들어옴과 동시에 동물품을 세관당국에 수입 신고할 의사를 가지고 있었고 또 실제로 수입신고까지 한 것이라면 피고인 1에게 사위 기타 부정한 방법으로 밀수입하여 동 물품에 대한 관세를 포탈할 의사가 있었다고 할 수 없을 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인 1이 변소하는 위와같은 사실이 있느냐의 여부를 심구하여 범죄성립의 여부를 결정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이러한 조치를 강구하지 않고 본건 물품을 선적한 해운호가 대마도 남단 14마일 공해상을 항해중에 이미 관세포탈 미수죄가 성립되는 것으로 인정한 제1심판결을 유지한 원판결은 결국 심리미진이 아니면 판결이유에 불비있음에 돌아가므로 원판결은 파기되지 않을 수 없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,994	군무이탈,명령위반	70도1839	19,701,124	선고	대법원	형사	판결	참모총장 및 군단장의 지휘각서로 된 음주통제명령이나 군인출입구역에 관한 군인복무규률의 규정에 위반한 행위는 군형법 제47조의 명령위반죄를 구성한다.	참모총장 및 군단장의 지휘각서로 된 음주통제명령이나 군인출입금지구역에 관한 군인복무규률의 규정에 위반한 행위는 본조의 명령위반죄를 구성한다.	군형법 제47조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 5사단보군, 제2심 육군고등 1970. 7. 21. 선고 70노506 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 1심판결이 거시하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인이 참모총장 및 군단장의 지휘각서로 된 음주통제명령이나 군인 출입금지구역에 관한 군인복무규률의 규정있음을 알면서 이에 위반하여 음주하고 출입금지구역인 사창가에 가서 창녀와 성교행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위와같은 명령이나 규정에 위반한 행위는 군형법 제47조 명령위반죄를 구성하는 것이라 할 것이므로 이와같은 취지의 원판결은 정당하고 전시 명령 및 규정을 모르는 피고인을 명령위반죄로 처벌함은 잘못이라는 피고인의 상고 논지와 원판결에 법률 해석 및 채증법칙 위반 있다는 변호인의 상고논지는 모두이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 90일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,992	기부금품모집금지법위반	70도1948	19,701,124	선고	대법원	형사	판결	동장이 동적부 정리에 쓴다는 명목으로 동개발위원회 및 동민회의의 결의를 얻어서 금품을 모집하여도 기부금품모집금지법에 위배된다.	동장이 동적부정리에 쓴다는 명목으로 동개발위원회 및 동민회의의 결의를 얻어서 금품을 모집하여도 본법에 위배된다.	기부금품모집금지법 제2조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 2. 선고 70노2169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 살피건대, 피고인이 동장직에 있던 자로서 원판결이 유지한 제1심판결 인정과 같이 동적부정리 소요경비 명목으로 동민들로부터 1세대당 10원씩을 거출케 함에 있어서 동개발위원회 및 동민회의 결의를 얻었다 하여도 이는 기부금품모집금지법 제2조 각호에 열거한 경우에 해당하지 아니하고 의뢰 권유 기타의 방법으로 부상 또는 정당한 댓가를 지급하지 아니하고 금전을 취득하는 행위에 해당한다 할 것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 법률해석을 그릇한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 이유 없다하여 기각하기로 부터, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,329	부당이득금반환	70다2285	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	개정 전 물품세법 제10조 제1항의 "정부의 승인을 얻어 제조장에서 반출하는 물품"이라는 규정에는 임방하기 위하여 반입받은 원료를 사정에 의하여 임방하지 아니하고 애초의 반입지에 되돌리는 경우도 포함하는 취지라고 풀이함이 상당하다	"정부의 승인을 얻어 제조장에서 반출하는 물품"이라는 규정에는 임방하기 위하여 반입받은 원료를 사정에 의하여 임방하지 아니하고 애초의 반입지에 되돌리는 경우도 포함하는 취지라고 풀이함이 상당하다.	개방 전 물품세법 제10조 제1항	null	【원고, 피상고인】 한국모방 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 10. 선고 70나432 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 개정 전 물품세법 제10조 제1항의 규정은 이 사건의 경우에는 한일합성섬유공업주식회사가 원고회사에게 원료인 카시미런탑을 반출할 때 정부가 붙인 조건을 이행하지 아니한 경우에 한일합성섬유공업주식회사에게 대하여 물품세를 부과한다는 규정이지 이 사건과 같이 임방하기 위하여 반입받은 원고가 임방이 불가능하게 되어 반입받은 원료를 반환하는 경우는 도저히 원고회사에게 물품세를 부과할 수는 없다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위 물품세법 제10조 제1항의 규정 중 정부의 승인을 얻어 제조장에서 반출하는 물품이라는 규정 중에는 이 사건의 경우처럼 임방계약을 위하여 한번 반입받았던 원료를 사정에 의하여 임방을 하지 아니하기로 하고 그 원료를 애초의 반입지에 되돌리는 경우도 포함하는 취지라고 풀이하는 것이 상당하다. 그렇다면 피고가 원고에게 과세한 이사건처분은 상당한 근거가 있었던 것이라고 말할 수 있다 할것이요, 따라서 이점을 공격하는 논지는 이유있다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
155,375	건물철거	70다2119	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	법적지목의 여하를 불구하고 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용하고 있는 토지만이 농지분배의 대상이 된다. 그러므로 만일 분배받은 농지중의 일부(519평 중 51평)가 이미 대지화되어 있었다면 그 부분에 대한 분배처분은 당연무효다.	법적지목의 여하에 불구하고 본법 시행당시 실제 경작에 사용하고 있는 토지만이 농지분배의 대상이 된다 할 것이므로 만일 분배받은 농지중의 일부가 이미 대지화되어 있었다면 그 부분에 대한 분배처분은 당연무효다.	민법 제137조	대법원 1962.2.15. 선고 4294민상575 판결, 대법원 1962.2.15. 선고 4294민상612 판결	【원고, 상고인】 김기선 【피고, 피상고인】 박용승외 6인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 7. 21. 선고 69나961 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 바에 의하면 본건 계쟁토지인 서울특별시 (상세지번 생략) 대 51평은 원래 일본인 소유 농지인 동 245 전 519평의 일부였던 것을 1937.6.20 소외 최삼남이가 그 소유자로부터 위 51평부분을 임차하여 그 지상에 본소 철거청구의 대상인 건물들(건평 18평 7합과 5평 6합의 건물 2동)을 신축 소유하면서 그 임차부분 전부을 점유 사용하게된 이래 그것이 대지로 화하여 농경에는 사용할 수 없게 되었던 것이고, 그후 위 지상건물들이 1946년중에 최삼남으로부터 소외 최관식에게, 다시 1954.3.5 최관식으로부터 피고 박영승에게 순차 매도되었음으로 인하여 현재 위 피고가 그 건물들을 소유하고 그 일부식을 다른 피고들에게 임대함으로써 위 대지부분을 점유하고 있는 실정인 바, 농지개혁법 시행당시 농림부장관이 위 (행정구역명 생략) 전 519평 중 이미 위와같이 대지화한 계쟁토지 51평 부분을 제외한 나머지 부분만을 경작하고 있던 원고에게 그 전 519평 전부를 분배하였던 관계로 원고가 그 상환을 완료하고 1958.3.19자로 그 토지전부를 그의 명의에 소유권이전등기를 경료하게 되었다는 것인즉, 법적지목의 여하에 불구하고 법시행 당시 실제 경작에 사용하고 있은 토지를 농지라 하여 이를 농민에게 적절히 분배하려함을 목적으로 하는 농지개혁법의 취지에 비추어 위와같은 사실을 확정한 원판결이 그 사실 중 농림부장관이 원고에게 위 전 519평 전부를 분배한 처분에 관하여 그중 전술한 바와 같이 1937년중 이미 대지화한 계쟁토지 51평 부분에 대한 분배처분을 당연무효한 것이었다고 단정하였음은 정당하였다고 할 것임 (위 단정과 같은 취지인 당원 1962.2.15. 선고 4294민상575 판결과 4294민상612 판결참조) 인바 소론은 원래 농지였던 1필의 토지중 일부가 농지개혁법 시행전에 이미 대지화된 사실이 있었다 할지라도 농림부장관이 그것을 위법시행 당시 실제경작에 사용하고 있던 다른 부분과 함께 분배한 이상 그 분배는 위법소정의 이의절차에 의하여 취소되지 않는한 유효한 처분이었다고 할것이라는 취지의 독자적인 견해로써 원판결의 위와같은 던정을 논난하는 것이니 그 논지를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
163,993	이송신청기각결정에 대한 재항고	70마646	19,701,124	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제22조의 관련재판적은 동일피고에 대한 수개의 청구가 병합되는 경우에만 적용되고, 수인의 피고에 대한 수개의 청구병합의 경우에 적용되는 것이 아니라고 해석함이 상당하다.	관련재판적은 동일피고에 대한 수개의 청구가 부합되는 경우만 적용되고 수인의 피고에 대한 수개의 청구병합의 경우에는 적용될 수 없다.	민사소송법 제22조	null	【재항고인】【원 결 정】 서울고등 1970. 9. 14. 선고 70라14 결정 【주 문】 원결정중 재항고인 박용환에 대한 부분을 파기하고 같은 부분에 대한 제1심결정을 취소한다. 재항고인 정민영의 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 판단한다. 본건에 있어 원고(상대방, 이하 단순히 원고라고 약칭한다)의 피고(재항고인 이하 단순히 피고라고 약칭한다)들에 대한 청구원인은 원고로부터 피고 1에 대한 본건 부동산 소유권이전등기는 동 피고의 위조한 매매계약서 등에 의한 제소된 승소 확정판결로 이전등기된 것이며 그렇지 않다 하여도 위 확정판결은 사립학교법에 위배된 무효의 판결이어서 원인없는 등기이며, 따라서 피고 1로부터 피고 2에 대한 소유권이전등기도 원인없는 등기임으로 위 등기는 모두 말소되어야 한다는 주장으로 피고들에게 위 각 등기의 말소등기를 청구함에 있다. 그런데 본건 솟장의 기재에 의하면 피고 2의 주소는 모두 광주시로 되어있고 본건 계쟁물인 토지도 모두 광주시에 있으며 피고 1의 주소만이 서울특별시로 되어있는 바, 원고는 피고들에 대한 각 등기말소 청구소송을 서울민사지방법원에 제소하였던 바, 피고들이 본건 소송을 관할법원인 광주지방법원에 이송할 것을 신청하였다. 그런데 1심법원은 위 이송신청이 이유없다 하여 신청을 기각하고 이에 대한 피고들의 항고에 대하여 원심은 항고 이유없다 하여 피고들의 항고를 모두 기각하였다. 그러나 민사소송법 제22조에 의하면 1개의 소로써 수개의 청구를 하는 경우에는 제1조 내지 전조의 규정에 의하여 1개의 청구에 관한 관할권이 있는 법원에 그 소를 제기할 수 있다고 규정한 바, 위 법조의 관련재판적은 동일피고에 대한 수개의 청구가 병합되는 경우에만 적용되고 수인의 피고에 대한 수개의 청구병합의 경우에 적용될 수 없다고 해석함이 정당하다. 왜냐하면 위 관련재판적을 인정하는 민사소송법 제22조의 입법취지는 같은 피고에 대하여 기왕 하나의 청구에 대하여 수소법원이 관할을 가지는 결과 그 피고는 그 법원에 응소하여야 하는 이상, 그 법원에 그와 병합심리될 관할없는 다른 청구에 관하여서 관할권을 인정하더라도 피고에게 부담을 가중하지 않으며 원고의 편의와 소송경제에도 적합하기 때문이요, 이에 반하여 수인의 피고에 대한 소의 병합의 경우에는 한 피고에게 관할이 있다하여 관할없는 다른 피고에 대하여 관련재판적이 생긴 다면 그 피고에 대한 관할이익을 박탈하는 부당한 결과가 발생하기 때문이다. 그러므로 본건에 있어 생각하건대 피고 정민영은 주소가 있으므로 같은 피고의 보통재판적 소재지를 관할하는 서울민사지방법원에 제소한 본소는 관할위반의 위법이 있다할 수 없으므로 같은 피고의 무관함을 전제로 하는 본건 이송신청을 기각한 원심조치는 정당하나 피고 박용환에 관한 부분은 동 피고의 보통재판적 있는 법원이나 계쟁물인 부동산의 소재지 내지 등기소 소재지의 법원이 모두 광주지방법원 임이 명백하고 서울민사지방법원에 관한 원인 있음을 찾어볼수 없는 본건에 있어 동 지방법원에 관할 있음을 전제로 이송신청을 기각한 원심조치는 위법임을 면할수 없다. 이상에 설시한 이유로 피고 박용환에 대한 원결정을 파기하고 같은 부분에 대한 제1심 결정을 취소하기로 하여 피고 정민영의 재항고를 기각하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
158,075	수표금	70다2046	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	수표발행인이 은행을 지급인으로 하는 것과 그 수표 소지인에 대한 관계.	수표발행인이 은행을 지급인으로 하는 것은 그들 사이의 당좌예금계약이나 대월계약에 의하여 지급인인 은행이 예금자를 위하여 수표의 지급보증을 하거나 그 지급할 것을 약정하는 것이고 특별한 사정이 없는 한 수표발행인에 대하여까지 지급할 의무를 지는 것은 아니다.	수표법 제3조	null	【원고, 상고인】 전석희 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 7. 23. 선고 70나227 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 수표발행인이 은행을 지급인으로 하는 것은 발행인과 은행과의 사이에 당좌예금계약에 따라 예금자의 예금이 있는 한도 또는 대월계약을 하였을 때에는 그 대월의 한도에 있어서 은행은 예금자를 위하여 수표의 지급보증을 하고 또는 그 지급을 할 것을 약정하는 것으로서 당사자간에 있어서만이 효력을 발생함을 원칙으로 하고 특별한 약정이 없는 한 제3자인 수표의 소지인을 위한 취지는 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이므로 은행이 지급보증을 하였다든가 제3자인 수표소지인을 위하여 발행인과 은행간에 특약을 하였다는 것이 보이지 아니하는 본건에 있어서 소론이 부정수표단속법의 특수성에 비추어 지급인인 은행은 원고인 수표소지인에 대하여 지급할 의무를 가지는 제3자를 위한 계약이 성립되는 것이라는 논지는 독자적인 견해에 불과하고 원심이 앞에서 설시한바와 같은 취지하에서 판단한 원판결은 정당하고 논지는 채용할수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
207,773	손해배상	70다1148	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 민법상의 손해배상책임이 있다.	국가 또는 지방자치단체라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 본법의 규정이 적용될 수 없다.	국가배상법 제2조	대법원 1969.4.22. 선고, 68다2225 판결	【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 20. 선고 69나3300 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 국가배상법의 규정은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가했을 때 국가 또는 지방자치단체에게 그 손해의 배상책임을 지우는 경우에 적용되는 것으로서 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활용하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 함이 본원의 판례(대법원 1969.4.22. 선고, 68다2225 판결)이므로 원심이 피고에게 민법상의 손해배상책임이 있다고 판시한 조처는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,357	소유권이전등기	70다2065	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	불공정한 법률행위의 성립요건과 그 주장입증책임.	불공정한 법률행위로서 매매계약의 무효를 주장하려면 주장자측에서 매도인에게 궁박, 경솔, 무경험 등의 상태에 있었을 것, 매수인측에서 위와 같은 사실을 인식하고 있었을 것, 대가가 시가에 비하여 헐값이어서 매매가격이 현저하게 불공정한 것을 주장 입증해야 한다.	민법 제104조, 구민법 제90조	대법원 1967.8.29. 선고 67다1135 판결	【원고, 상고인】 이익재 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 7. 31. 선고 69나3239 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(제1.2점)에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 갑 제6호증, 동 제7호증의 1.2.3, 동 제8호증, 동 제9호증의 1.2, 동 제 10.11.12.13.14.15. 각증의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 1946.7.5. 본건 토지를 대금 당시화폐 금 6,000원에 피고 1, 2 및 망 소외 1로부터 매수한 사실을 인정한 다음 한편 갑 제3호증(등기부등본, 을 제3호증의 오기인듯) 갑 제4호증(경락허가결정, 을 제4호증의 오기인듯) 갑 제5호증의 1내지 6(물가총람, 을 제5호증의 1내지 6의 오기인듯) 을 제6호증(증인신문조서)의 각 기재와 1심감정인 유병수의 감정결과 및 위 증인 소외 2의 증언일부에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 이관목, 피고 2 및 망 소외 1은 원래 대지주의 후손으로서 해방 후 갑자기 가세가 기울어 생활이 궁박하여졌고, 그들은 토지의 매매 등에는 전연 경험이 없는 사람들로서 본건 매매당시 본건 토지의 싯가가 당시 구화 금 127,000원 상당인 것을 피고 1 외 2인은 궁박하고 경험이 없는 탓으로 이를 단지 금 6,000원의 대금을 받고 매매를 하게된 사실을 인정하고 그렇다면 원고와 피고 1 외 2인 사이의 본건 매매계약은 위 인정과 같은 사정으로 인하여 현저히 공정을 잃은 계약으로서 무효이라고 판단하였다. 그러나 의용민법 90조( 민법 제104조)에서 규정하는 불공정한 법률행위로서 매매계약의 무효를 주장하려면 주장자 측에서 매도인에게 궁박 경솔 무경험 등의 상태에 있었을 것, 매수인 측에서 위와 같은 사실을 인식하고 있었을 것, 대가가 싯가에 비하여 헐값이여서 매매가격이 현저하게 불공정한 것을 주장 입증하여야 한다할 것인바 ( 대법원 1967.8.29. 선고 67다1135 판결참조)본건에 관하여 살펴보면 원판결이 본건 매매계약은 불공정한 법률행위로 단정함에 있어서 들고 있는 을 제3호증, 제4호증, 제5호증의 1 내지 6, 을 제6호증 및 1심 감정인 유병수의 감정결과 등은 본건 토지의 매매계약 당시의 가격이 싯가에 비하여 현저하게 불권형한 것이라는 사실을 인정함에 있어서의 증거는 될지언정 매도인이 본건 계약당시 궁박 경솔 무경험 등의 상태에 있었다든가 또 매수인인 원고가 그와같은 사실을 인식하면서 본건 토지를 매수하였다는데 대한 증거로서는 되지 아니하고, 또한 원판결이 매도인측에서 궁박 경솔 무경험의 상태에 있었다는데 대한 증거로 인용하고 있는 제1심증인 소외 2의 증언에 의하면 그 요지로서 "피고 등은 8.15해방 후 친일파 집안에다 소작인들이 토지를 줄 생각도 하지 않고, 소외 3이 1945.8.12 사망하자 부유했던 집안이 일조에 몰락하여 생계가 궁박하여 토지를 방매한다니까 피고들의 친족인 소외 4가 덮어놓고 평수와 가격도 모르는 본건 토지를 자기 임의대로 팔았다"는 것으로서 매도인인 피고들이 본건 계약당시 구체적으로 생계가 어떠한 내용의 상태에서 궁박한 것인지가 불분명하고, 부유하던 집안(일제시 남작으로 만석군 집안)이 해방 후 불과 1년도 경과하지 아니한 19467.5(계약당시)에 일조일석에 몰락하였다는 한가지 사실만을 가지고서 생계가 궁박한 상태에 있었다는 사실을 인정함은 우리의 경험칙에 반하므로 위 증언으로서는 피고 등에게 궁박한 상태에 있었다는 증거로 하기에는 미흡하고 또한 매수자인 원고에 있어서 본건 계약당시 매도인에게 궁박 경솔 무경험 등의 상태에 있는 사실을 인식하고 본건 계약을 체결한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 도리혀 제1심 제5차 변론기일(1969.8.27) 에서 피고 등 대리인이 진술한 1969.7.22자 접수 준비서면에 의하면 피고 이관목의 모친인 소외 5는 친정 오빠인 소외 2를 상담역으로 기호일대에 산재되어 있는 피고 1 소유 토지를 매각하기 위하여 피고 1이 미성년자이었으므로 소외 2, 1, 피고 2를 1946.8.21 법원의 결정에 의하여 친족회원으로 선정하여 동인들에게 전적으로 의뢰하여 일부 부동산을 매각하였다고 하고 있는 점들에 비추어 볼 때 피고 등은 본건 계약당시인 1946.7.5경 본건 토지 이외에도 수많은 부동산을 소유하고 있었음을 엿볼 수 있고 따라서 생계가 궁박한 상태에 있었다고는 도저히 볼 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건 매매계약 당시 본건 계약은 피고들이 궁박 경솔 무경험으로 현저한 염가로서 본건 토지를 매도한 것이므로 현저히 공정을 잃은 법률행위로서 무효이라고 판단하였음은 심리를 다하지 아니하여 증거의 내용과 가치판단을 잘못하여 채증법칙을 위배한 것이 아니면 의용민법 제90조( 민법 제104조)에서 규정한 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 위법이 있다 아니할 수 없으므로 판결에 영향을 미쳤다 할것이고, 원판결은 파기를 면치 못할것이며, 상고 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 양회경 홍남표 김영세
155,353	소유권이전등기말소	70다2155	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	사기의 의사표시로 인한 매수인으로부터 부동산의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 사기로 인하여 의사표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 대하여 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필요가 있다고 할 것이다.	사기의 의사표시로 인한 매수인으로부터 부동산의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 사기로 인하여 의사표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 대하여 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필요가 있다.	민법 제110조 제3항	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 김원 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 8. 21. 선고 69나2722 판결 【주 문】 원판결중 피고 이수정의 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 피고 김원의 상고를 기각 한다. 상고소송비용중 피고 김원의 상고에 의하여 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 원판결 모두에 열거한 증거를 종합하여 원판시와 같은 경위로 피고 김원이가 관재당국을 기망하여 관재당국으로 하여금 동 피고가 본건 토지에 관한 국공유재산처리 임시특례법 제5조 제1항에 규정된 우선 매수권자로 오신케 하여 위 양자간에 1963. 12. 5. 매매계약이 성립된 사실을 인정한 조치에 아무런 위법이 없고 위 임시특례법은 1962. 12. 7.부터 실시된 것이며 피고 김원에 대한 본건 토지의 점용허가는 그 전인 1962. 8. 31.에 이루워진 것인만큼 동피고가 위 심시특례법의 수의계약의 대상자가 될수 없다는 상고논지는 이유없다고 기타 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 사기의 의사표시로 인한 매수인으로부터 부동산 위의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추인할 것임으로 사기로 인한 의사표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 대하여 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필요가 있다고 해석함이 정당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 사기 의사표시로 인한 매수인으로부터 본건 부동산을 매수한 피고 이수정이 사기에 인한 법률행위의 점에 대하여 선의이었다는 입증이 미흡하다는 전제아래 사기에 인한 의사표시의 취소의 효과를 주장하는 원고의 위 악의의 점에 관한 입증을 기다리지 않고 피고 이수정에 대하여 취소의 효력을 대항할 수 있다고 단정한 원심조치는 위에 설시한 입증의 필요를 전도한 위법이 있고 이 위법은 판결결과에 영향있음이 뚜렷하므로 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다. 그러므로 본건 상고중 피고 김원에 대한 상고를 기각하고 피고 이수정에 대한 동 피고패소부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,799	법인세부과처분취소	70누133	19,701,124	선고	대법원	세무	판결	주식회사의 계산서류 등에 관한 건 제8조 후단의 취지는 반드시 그 전단이 요구하는 계정과목으로 분류하되 이를 세분할 경우에 관한 것을 규정한 것이고 그 전단이 열거 규정한 계정과목을 생략할 수 있다는 것은 아니다.	본조 후단의 취지는 그 전단이 요구하는 계정과목으로 반드시 분류하되 이를 세분할 경우에 관한 것을 규정한 것이고 그 전단이 열거 규정한 계정과목을 생략할 수 있다는 것은 아니다.	주식회사의 계산서류 등에 관한 건 제8조	null	【원고, 피상고인】 대한전선주식회사 【피고, 상고인】 노량진세무서장 【원 판 결】 서울고등 1970. 9. 1. 선고 70구160 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 대차대조표의 공고에 있어서 과목으로 분류하여 자산계정으로서 유동자산, 공정자산, 이연자산 및 합계금액을 부채와 자본계정으로서 유동부채, 고정부채, 자본금, 이익잉여금, 당기순이익금 및 합계금액을 공고한 것인데 이러한 공고는 원심이 판시한 바와 같이 주식회사의 계산서류 등에 관한 건 제8조에 규정한 계정과목과 비교하여 볼 때 그 금액은 일치하고, 다만 그 계정과목에 있어서 근소한 차이가 있다. 그런데 원심은 위에서 본 대차대조표는 주식회사의 계산서류 등에 관한 건에 따른 것이라야 한다고 원심판시의 전단부에서 못박고 있다. 그러면서도 원고가 한 위의 공고가 상당하다고 볼 수 있는 것은 주식회사의 계산계류 등에 관한 건 제8조 후단 규정의 취지(사업의 필요에 따라 그 기일이 정하는 바에 의하여 이를 적당한 계정과목으로 세분하여 기재한다는 취지) 기타 대차대조표 공고의 목적에 비추어 원고의 위의 대차대조표의 공고는 유효한 공고라고 판시하고 있다. 그러나 주식회사의 계산서류 등에 관한 건 제8조 후단의 취지는 그 전단이 요구하는 계정과목으로 반드시 분류하되 이것을 세분할 경우에 관한 것을 규정한 것이므로 위의 제8조 전단이 열거 규정한 계정과목을 생략할 수 있다는 취지는 아니다. 그렇다면 원심판단은 주식회사의 계산서류 등에 관한 건 제8조 후단의 해석을 잘못함으로써 이유의 모순을 일으켰다 할 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
157,440	손해배상	70다1966	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	귀대중인 군용차의 운전병이 민간인을 승차시키고 마음대로 그 운행방향을 바꾸어 유흥의 목적으로 운행을 하다가 사고를 일으킨 경우에도 그 군용차 운행행위는 외관상 객관적으로는 공무수행중의 행위 또는 이와 관련된 행위라고 볼 수 있다.	귀대중인 군용차의 운전병이 민간인을 승차시키고 마음대로 그 운행방향을 바꾸어 유흥의 목적으로 운행을 하다가 사고를 일으킨 경우에도 그 군용차 운행행위는 외관상 객관적으로는 공무수행중의 행위 또는 이와 관련된 행위라고 볼 수 있다.	국가배상법 제2조	대법원 1968.10.22. 선고, 68다1442 판결, 대법원 1968.12.29. 선고 67다2046 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 7. 29. 선고 70나274 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 육군 제5군관구 사령부 수송중대 소속 운전병 소외 1은 1969.6.27 오후 9시 30분경 그가 운전하는 짚차로 그 사령부 감찰부 소속 소령 소외 2 외 1명을 그 숙소에까지 퇴근시키고 귀대도중 원판시의 장소에서 뻐스를 기다리고 있는 피해자인 망 소외 3 여인에게 그 행선지까지 태워다 주겠다고 자청하여 동녀를 승차케 하고 가다가 갑자기 그 방향을 바꾸어 동녀의 행선지와 정반대 방향으로 운행하므로 동녀는 불안감을 느껴 하차시켜 줄 것을 간청하였으나 불응하면서 질주하므로 동녀는 불안감을 느껴 그 차에서 뛰어내리다가 결국 본건과 같은 사고가 발생하였다는 것이므로, 원심이 위와같은 사실에 의하여 위 가해자의 본건 자동차운행행위를 외관상 객관적으로 보아 공무수행중의 행위 또는 이와 관련된 행위라고 볼 수 있다고 판단하였음에 국가배상법 제2조 제1항 소정의 "직무를 집행함에 당하여"를 오해한 위법이 있다할 수 없을 뿐 아니라( 1968.10.22. 선고, 68다1442 사건 판결과 1967.12.29. 선고 67다2046 사건 판결 참조) 위의 운전병이 주관적으로는 위의 피해자를 데리고 놀러갈 생각이였고 또 민간인은 다른 특별한 사정이 없는 한 군용차에 승차할 수 없다고 하더라도 피해자에도 과실이 있다하여 과실상계를 할 수 있음은 별문제로 하더라도 (본건에서는 피해자에게 과실이 있다하여 과실상계하다) 피고에게 전적으로 책임이 없다고는 할 수 없다 할 것인즉 (위의 판결참조), 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
155,371	손해배상	70다2253	19,701,124	선고	대법원	민사	판결	널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 자도 국가배상법 제2조에서 말하는 공무원이다.	널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 자도 본조에서 말하는 공무원이다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 9. 3. 선고 70나242 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 국가배상법 제2조에서 말하는 공무원은 국가공무원법 또는 지방공무원법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 자도 포함된다고 할 것인 바, 원심판결이유에 의하면 원심은 소외 1은 육군 병기기계공작창 내규에 의하여 채용되어 군무수행을 위하여 채용되었으며 그는 소속부대 차량의 운전업무에 종사하였고 일정한 급료를 지급받았다는 사실과 같은 소외인의 과실로 인하여 원고들의 피상속인 망 소외 2를 사망케 하였다는 사실을 적법히 확정한 바이므로 원심이 피고에게 국가배상법상의 손해배상의무가 있다고 설시한 판단이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,987	공문서위조등	70도1978	19,701,124	선고	대법원	형사	판결	타인으로 가장행세하기 위하여 그 타인명의의 주민등록신고서와 면장명의의 주거표 및 주거표 이송부를 위조하여 행사하였다면 주민등록법 제21조 소정의 "허위의 사실을 신고"한 죄가 아니라 형법상의 사문서위조, 동행사, 공문서위조, 동행사의 죄가 성립하는 것이다.	타인으로 가장행세하기 위하여 그 타인명의의 주민등록신고서와 면장명의의 주거표 및 주거표 이송부를 위조하여 행사하였다면 본조 소정의 "허위의 사실을 신고"한 죄가 아니라 형법상의 사문서위조, 동행사, 공문서위조, 동행사의 죄가 성립한다.	주민등록법 제21조, 형법 제225조, 형법 제229조, 형법 제234조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 3. 선고 70노307 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 살피건대, 원판결에 사실오인의 잘못이 있다거나 그 양형이 과중하다는 사유는 징역 1년6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하고, 다음 원판결이 유지한 제1심판결이 인정한 범죄사실 1,2에 의하면 피고인은 공소외 1, 2와 공모하여 공소외 3으로 행세하기 위하여 그 판시 일시 장소에서 공소외 3 명의의 주민등록신고서 1매와 경남 합천군 삼가면장 명의의 공문서인 공소외 3 및 그 가족의 주거표 이송부 1매와 주거표 1매를 각 위조하여 위 각 위조문서를 서울 용산구 청파동 3가 동사무소 직원 공소외 4에게 제출하여 행사하였다는 것이므로 공문서위조, 동행사, 사문서위조, 동행사죄가 성립한다 할 것이고, 주민등록법 제21조 소정의 주민등록에 관하여 허위의 사실을 신고한 자라하여 그 조문에 의하여 처벌할 것이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유 없다하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
72,695	건물철거등청구사건	70나919	19,701,125	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	사망자를 상대로 한 인낙조서 및 판결에 기한 소유권이전등기의 효력	사망한 사람을 상대로 하여 한 인낙조서와 판결에 기초한 소유권 이전등기는 당연무효인 인낙조서와 판결을 기초로 한 것이므로 그 등기도 무효이다.	민사소송법 제211조 , 민법 제3조	null	【원고, 피항소인】 홍우기 【피고, 항소인】 국제관광공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가9938 판결) 【주 문】 피고 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고대리인은, 피고는 원고에게 별지 제 2목록의 (1)에 적힌 부동산중 별지도면표시 ,　,　,　,　, 각 점을 순차 연결한 선안의 부분 깊이 10자의 연못 43평을 매몰하고 별지 제1 및 제2목록의 각 (1),(2),(3)에 적힌 부동산을 인도하고 금 9,371,920원 및 이에 대한 1969.12.16.부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 별지 제1,2목록(각 (1), (2), (3) 기재의 각 부동산은 분할 및 개간 준공에 의한 변경등으로 현재 동 목록기재와 같은 각 3필지로 되어 있으나, 원래는 각 1필지의 토지로서 전시 제1목록기재 부동산에 관하여는 서울민사지방법원 성동등기소 1939.1.18. 접수 제765호로, 전시 제2목록기재 부동산에 관하여는 동 등기소 1921.1.26. 접수 제1510호로 소외 홍운표명의의 소유권이전등기가 경유된 것으로 동인의 소유이었던 사실. 위 제1목록의 것에 관하여 동 등기소 1961.9.1. 접수 제22365호로 소외 염부영에게 동 등기소 1961.9.1. 접수 제22366호로 소외 유인순에게 동 등기소 1962.7.26. 접수 제13263호로 소외 사단법인 워커·힐에게 동 등기소 1964.6.14. 접수 제5747호로, 64.2.20. 접수 제5067호로, 64.2.28. 접수 제5068호로 피고(국제관광공사)에게 순차 소유권이전등기가 경유되고, 위 제2목록의 것에 관하여는 동 등기소 1963.10.1. 접수 제33360호로 소외 염부영에게, 동 등기소 1964.3.17. 접수 제8168호로 피고에게 각 소유권이전등기가 경유된 사실 (즉 별지 제1,2목록기재 부동산이 염부영 소유로 등기되었다가 그중 제1목록의 것은 두 사람을 거쳐서, 제2목록의 것은 직접으로, 각 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 것) 원고는 위 소외 홍운표의 손자로서, 홍운표 사망(1945.6.18.)으로 소외 홍성룡이 다시 홍성룡의 사망(1959.7.1.) 원고가 순차 호주 및 재산상속을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그리하여 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-4, 갑 제2호증의 1-3(이상 전부 등기부등본), 갑 제5호증의 1(인낙조서), 동 호증의 2(판결), 갑 제6호증의 1(인낙조서), 동 호증의 2(판결), 갑 제7호증(판결), 갑 제11호증의 3,5(각 피의자 염부영 신문조서)의 각 기재에 당사자변론을 보태면, 전시 제1목록의 것에 관하여, 소외 염부영은 원소유자 전시 홍운표 사망 이후 그를 피고로 한 서울지방 염부영은 원소유자 전시 홍운표 사망 이후 그를 피고로 한 서울지방법원 61민제441호로 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 원고가 되는 한편, 위 홍운표의 인감증명, 소송위임장등을 위조하여 소외 변호사 윤용진을 홍운표의 소송대리인으로 선임한 듯이 가장하여 1969.6.20.의 동 법원의 변론에서 위 변호사 윤용진으로 하여금 염부영 자신의 청구를 인낙시키고, 이어서 별지 제2목록의 것에 관하여 염부영은 역시 홍운표를 상대로 서울지방법원 62가9040호로 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 동건 피고의 의제자백으로 인한 승소판결을 받아 확정시킨 뒤 위 인낙조서 및 판결에 기하여 본건 부동산에 관하여 자기(즉 염부영) 앞으로의 소유권이전등기를 경유하고, 그중 별지 제1목록의 것에 관하여는 앞서와 같이 소외 유인순, 소외 사단법인 워커·힐을 거쳐 피고앞으로, 별지 제2목록의 것에 관하여는 직접 피고앞으로 각 그 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 번복할 만한 증좌가 없으므로, 위 염부영명의로 된 이전등기는 모두 사망한 사람을 상대한 인낙조서와 판결은 당연무효라 할 것이어서 그 등기 자체도 무효라 할 것이고, 그 후에 타인에게 이전등기되어 피고에게, 또는 직접 피고에게 경유된 본건 부동산에 관한 각 소유권이전등기도 역시 원인무효의 등기이므로, 그 말소등기절차를 이행하지 않을 수 없다 할 것이니 피고가 본건 부동산의 소유명의를 취득한 등기는 허실의 것이요. 그 소유권은 여전히 원고에게 있다고 아니할 수 없다. 피고는 본건 부동산중 전지 제2목록기재의 것은 1962.7.14. 교통부장관이 기업자가 되어 토지수용을 한 것을 피고가 승계받은 것으로서 토지수용절차에 따라 1962.5.1. 국토건설청장의 사업인정, 1962.5.10. 서울특별시장의 세목공고,1962.5.12. 기업자의 재결신청, 1962.5.19. 중앙토지수용위원회의 재결신청 의뢰, 1962.5.22. 서울특별시 성동구청장의 재결신청 공고, 1962.7.4. 중앙토지위원회의 재결, 1962.7.14. 수용보상금 공탁을 하므로서 완료된 것인 바, 위 토지수용절차 진행시 이미 소외 홍운표는 사망하고, 원고가 재산상속을 하였다고 하여도 당시 등기부에 홍운표가 소유자로 등재되어 있었고, 호적에도 생존자로 등재되어 있었으니, 누가 상속하였는지 알 수 없어 전시 기업자나 각 수용관계 기관에서는 제2목록의 것을 위 홍운표의 소유로 알고, 그렇게 앎에 있어 아무런 과실이 없는 바, 토지수용은 특정공익사업시행을 위하여 사유재산에 관한 소유권을 상실시키고, 기업자에게 그 소유권을 원시 취득시키는 것으로써, 참 소유자가 누구인지 확지할 수 없을 경우에 그 때문에 공공의 복지에 저해를 가져오게 되므로, 비록 권리자가 아닌 자에 대하여 행한 절차라 할 지라도 형식상 토지소유지 및 관계인으로 간주되는 자에 대하여 제반절차를 이행하므로써 수용의 효용을 거두게 한 것이면 기업자에게 과실이 없는 한 유효하다고 항쟁하고 원고는 이를 다투고 있다. 토지수용법 제67조에 의하면, 기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다고 규정하고, 또 부동산등기법 제115조에 의하면, 1항 토지의 수용으로 인한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있다. 그 신청서에는 보상 또는 공탁을 설명하는 서면을 첨부하여야 한다(2항 생략) 3항, 관공서가 기업자인 때에는 그 관공서는 지체없이 전 2항의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다고 규정하고 있어, 피고가 주장하는 일시경 토지수용상의 모든 절차가 완료되어 교통부에서 그 소유권을 취득하고, 그후 피고가 그 권리를 승계한 것이라면 본건 제2목록의 것에 관하여 의당 소유권을 취득한 교통부가 직접 토지수용에 의한 촉탁등기를 하고, 연후 피고에게 소유권이전등기를 경유하는 것이 상례이라 할 것인데, 앞서의 인정과 같이 본건 제 2목록의 것에 관하여 을 제1호증의 2의 기재로 이에 관한 토지수용일은 1962.7.14.로 보여짐에도 불구하고, 피고가 주장하는 기업자인 교통부(또는 장관)의 토지수용 후의 촉탁에 의한 소유권취득등기가 이전되지 않고, 그후 1년 이상이 경과된 후 원소유자 소외 홍운표로부터 소의 염부영에게 전시 사망자를 상대한 의제자백의 승소판결에 기하여 1963.10.1.에야 소유권이전등기가 경유되고, 그 다음 소외 염부영으로부터 피고앞으로의 소유권이전등기를 경유한 사실이 인정되고, 전시 공문서인 을 제1호증의 2 기재로 본건 토지의 소유자라 하여 소외 홍운표와 같이 다른 토지의 소유자였던 소외 김봉성도 다 같은 피수용자의 한사람으로 보여지므로, 만약 피고주장의 토지수용절차와 피고의 권리승계가 적법 유효하게 이루어진 것이라면 소외 김복성에 관한 것만이라도 순조로운 소유권이전등기절차가 이루어졌어야 할 이치인데도 불구하고, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2,3의 기재에 의하면, 그러한 토지수용절차가 완전히 이행되지 아니한 점이 엿보이고, 또한 위 갑 제8호증의 1, 신문인 점에 다툼없는 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1,2,3의 각 기재에 앞서의 여러 인정사실을 보태면, 피고주장의 토지수용은, 워커·힐 건설이라는 미명하에 그 관계자들이 교통부장관 명의를 약용하여 교통부를 기업자로 하여 불법으로 절차를 진행한 것이 정로되어 신문에 보도되고, 입건 수사되자 위 기업자도 아닌 워커·힐 관계자들은 피수용자들을 협박하여 강압적으로 그들과의 매매의 형식을 취하거나, 또는 본건에 있어서와 같이 염부영이가 사망한 자 홍운표를 상대하는 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 얻어 염부영앞으로의 소유권이전등기를 경유하고, 다음 피고가 다시 그 소유권이전등기를 경유하였다고 보여지는 점 등 여러사실과 정황에 조감할 때 피고가 의용하는 을 각 호증만으로 피고의 항변은 뒷받침하는 충분한 자료가 된다고는 말할 수 없으므로 결국 피고 항변은 이를 받아들일 수 없다. 그리하여 원심의 현장검증결과, 원심감정인 심의섭의 감정결과에 의하면, 본건 부동산은 모두 피고경영의 "워커·힐"의 경내에 있으며 도로 기타로 점유사용하고 있으며, 특히 그중 별지 제2목록의 (1)에 기재된 부동산중 청구취지기재와 같은 ,　,　,　,　,　을 연결한 선내부분(가 표시)은 워커·힐 민속관의 연못(깊이 10차)의 일부가 되어 있는 사실을 인정할 수 있어 결국 피고는 워커·힐로 하여금 이를 점유 사용케 하여 원고의 소유권행사를 방해하고 있다 할 것이므로 그 점유에 관하여 정권원이 있다는 입증이 없는 한 피고는 원고에게 위 부동산을 인도하고 (그중 별지 제1목록의 (1)기재 부도산중 별지도면 가 표시부분 연못은 매몰하여 인도) 피고가 등기부상 소유명의를 취득하여 점유하기 시작한 다음날로서 원고가 구하는 별지 제1목록 부동산에 관하여 1963.8.15.부터 별지 제2목록 부동산에 관하여 1964.3.18.부터 각 원고가 구하는 1969.12.15.까지의 임대료상당의 부당이득금을 지급하여야 할 것이다.(위 점유사실은 피고가 명백히 다투지 아니하였다) 피고는 건물과 정원수를 철거하면 워커·힐의 가치가 심히 손상되어 관광시설을 파괴하므로 권리남용이라고 항변하나, 원고는 솟장에서 그것을 청구하였다가 원심의 70.3.17. 제6차 변론에서 진술한 "청구취지 정정신청서"에 의하여(202정) 위 청구부분을 자진철회한 것이 분명하므로, 위 권리남용론은 거론의 여지가 없게 되었다고 할 것이다. 나아가 부당이득으로서의 임대료상당액에 관하여 보건대, 이 점에 관하여 당원이 설시할 이유는 원판결 해당부분과 동일하므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용한다. 그렇다면 피고는 원고에게 전시와 같이 본전 부동산을 인도하고, 금 9,329,776원 및 이에 대한(원고 청구에 의하여) 1969.12.16.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 위 금원을 넘는 지급청구 부분은 실당하므로 이를 기각할 것이니, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고, 피고 항소는 이유가 없어 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 별지생략 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
72,694	가옥명도청구사건	69나3441	19,701,125	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	변론기일 변경신청과 쌍방불출석	변론기일 변경신청을 하였다 하여도 당사자쌍방이 변론기일의 법정에 출두하지 않은 이상 쌍방불출석의 효력에 소장이 없다.	민사소송법 제241조	null	【원고, 피항소인】 양종만 【피고, 항소인】 김용태 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가6187 판결) 【주 문】 본건 소송은 1970.8.26. 항소취하 간주로 종료되다. 기일지정신청 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건에 관한 당원의 변론기일인 1970.7.15. 오전 10시와 1970.8.26. 오전 10시에 본건 원고와 피고 및 원·피고소송대리인 등이 각 불출석하므로써, 피고의 항소취하로 간주되어 소송은 종료되었는 바, 피고는 기일지정신청의 이유로서 1970.8.26. 변론기일에 피고 소송대리인은 해외여행중에 있었고, 기일변경신청서를 제출하였으니 다시 기일을 정하여 변론하도록 하여 달라는 것인 바, 1970.8.26. 변론기일에 피고소송대리인이 기일변경신청서를 제출한 사실은 기록상 인정할 수 있으나 그 기일에 원고 및 동 소송대리인과 피고 및 동 소송대리인이 모두 법정에 출두하지 않았음이 기록상 명백하므로 그 이유가 없다. 이에 주문과 같이 소송 종료를 선언하고, 기일지정신청 이후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
72,696	제권판결무효확인청구사건	70나2385	19,701,125	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	제권판결에 대하여 불복할 수 있는 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우의 의미	약속어음을 분실한 것이 아님에도 불구하고 이를 분실한 것으로 가장하여 제권판결을 받았다고 하더라도 이는 개별적인 사건의 공시최고절차에 있어서는 사실인정을 잘못하였다는데 불과할 뿐 추상적이고 일반적으로 공시최고를 허용할 법률상의 근거가 없는 경우에 해당하는 것이 아니므로 제권판결에 대한 불복사유가 되지 않는다.	민사소송법 제461조	1970.7.24. 선고 70다989 판결(판례카아드 9051호, 대법원판결집 18②민97 판결요지집 민사소송법 제461조(2) 1032면)	【원고, 피항소인】 백원신 【피고, 항소인】 동화산진주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가7685 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 서울민사지방법원이 1968.7.16.자 동원 68카4009로 별지목록기재 약속어음에 관하여 선고한 제권판결은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 서울민사지방법원이 피고의 신청에 의하여 1968.7.16. 별지목록기재 약속어음 2매에 관하여 제권판결을 한 사실(68카4009)은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 별지목록기재 약속어음 2매의 소지인으로서, 어음금청구소송을 제기 준비중이었는데, 피고는 동 약속어음을 분실한 사실이 없음에도 불구하고 1968.3.21. 신아일보에 허위의 분실공고를 하고 1968.7.16. 그에 대한 제권판결을 받았으나, 피고는 본건 약속어음을 분실한 사실이 전혀 없으므로 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우에 해당하는데 부당하게 제권판결을 받은 것이므로 민사소송법 461조, 462조에 의하여 위 제권판결의 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 민사소송법 461조 2항 1호의 소외 법률상 공시최고를 허하지 아니할 경우란 추상적이고 일반적으로 공시최고를 하여야 할 법률상의 근거가 없는 경우를 가리키는 것이고, 구체적이고 개별적인 사건에서의 사실 인정의 잘못 같은 것은 이에 해당되지 않는다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원고의 주장 자체에 의하더라도 피고는 본건 약속어음을 분실한 것이 아님에도 불구하고 분실한 것으로 가장하여 제권판결을 받았다는 것이니, 이는 개별적인 사건의 공시최고절차에 있어서의 사실 인정을 잘못하였다는데 불과하며, 추상적이고 일반적으로 공시최고절차를 허용할 법률상의 근거가 없는 경우에 해당하는 것이 아니므로 위 주장만으로는 본건 제권판결에 대한 불복사유가 될 수 없으며, 그외에 원고는 전혀 추상적이고 일반적으로 법률상 공시최고를 허하지 않을 사유가 있음을 주장 입증치 않았으므로 더 나아가 판단할 여지없이 원고의 청구는 부당하다고 아니할 수 없다. 그렇다면 원고의 청구는 부당하므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송총비용 부담에 관하여 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈
72,726	폭력행위등처벌에관한법률피고사건	70노510	19,701,126	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 상습성이 있다고 인정한 사례	손괴행위가 짧은 기간 안에 반복수행한 사실에 비추어 상해행위가 단 한번에 그쳤더라도 손괴나 상해행위는 모두 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 규정한 동일한 죄질이므로 위 상해행위에도 상습범으로 처벌함이 상당하다.	폭력행위등처벌에관한법률 제2조	null	【피고인, 항소인】 권태문 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70고6145 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 80일을 원심 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인의 범행을 상습범으로 인정하였으나 피고인이 계속 반복의 의사로서 범행을 한것이 아니어서 상습범이 될 수 없고 또 범행당시 피고인은 음주만취하여 심신미약의 상태하에서 극도로 흥분되어 한 행위로써 범죄의 성립이 되지 않는데 원심은 증거의 가치판단을 잘못하여 사실과 법리를 오인하고 피고인을 상습범으로 인정하고 또 심신미약의 법률적용을 아니한 잘못이 있고 또 양형도 과중하여 부당하다는데 있는 바, 살피건대, 원심에서 적법히 채택한 여러증거들에 당원에서의 피고인의 일부진술 보태어 보면 피고인은 사건당시 약의 술을 마시고 술기운은 있었으나 그로 인하여 사물를 변별하고 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 않고 원판시 손괴행위는 짧은 기간안에 반복 누행한 사실에 비추어 상습성이 인정되고 원판시 상해행위에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 2조 1항에 규정한 범죄의 구성요건에 있어서는 손괴나 상해행위는 모두 동일한 죄질에 속하는 범죄라고 볼 수 있으므로 상해행위가 단 한번에 그쳤더라도 죄질이 같은 위에 든 손괴행위와 더불어 짧은시일안에 이루어져 상습적인 것으로 처벌할 수 있다고 보여지므로 이 점에 관하여 원심에서 법리를 오해하고 사실을 잘못 인정하였으며 또 마땅히 하여야 할 심신장애로 인한 법률적용을 하지 아니한 잘못이 있다고 인정할 수 없으며 피고인의 연령, 성행, 환경과 이사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황, 기타 양형의 조건이 되는 여러가지 사유를 참작할 때 피고인 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 항소는 그 이유없어 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고 형법 57조를 적용하여 이 판결선고전의 구금일수중 80일을 피고인에 대한 원심본형에 산입하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도
154,983	관세법위반	70도2089	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	백금은 금에 관한 임시조치법 제2조에 정한 금으로 볼 수 없다.	백금은 본조에 정한 금으로 볼 수 없다.	금에 관한 임시조치법 제2조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 11. 선고 70노2610 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 그러나 백금은 금에 관한 임시조치법 제2조에 보면 동법에 말하는 금이라고 볼 수 없으니 백금에 관하여 그 법을 적용할 수 없음이 자명하니, 원심이 관세포탈한 백금을 취득한 소위에 금에 관한 임시조치법을 적용하지 아니하였음에 무슨 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
155,101	상표등록무효	70후54	19,701,130	선고	대법원	특허	판결	가. 상표법 제5조 제1항 제8호에서 "상품을 오인 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 상표는 등록할 수 없다"라고 규정한 취지 나. 상표법 제1조에서 규정하고 있는 "상표의 특별 현저성"에 대한 해석.	가. 상표는 상품을 표시하는 것으로서 다른 업자의 상품과 식별하기 위하여 자기상품의 출처에 오인·혼동을 가져오거나 기만할 염려가 없을 정도로 특별현저성이 구비된 것이라야 상표로의 등록조건에 부합된다. 나. 상품을 오인, 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 상표는 등록할 수 없다는 규정의 취지는 상품출처의 오인, 혼동을 방지함으로써 수요자 일반의 이익을 보호하자는 데 있으므로 외국의 저명상표의 상품이 우리나라 시장에 판매될 가능성이 있는 이상 이에도 구별할 필요가 없다.	상표법 제5조 제1항 제8호, 상표법 제1조	대법원 1963.10.31. 선고 63후19 판결, 대법원 1964.6.2. 선고 63후35 판결, 대법원 1962.10.11. 선고 62특허3호 판결	【심판청구인, 피상고인】 요시다공업주식회사 【심판피청구인, 상고인】 한일공업주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 심판피청구인 소송대리인의 상고이유(보충상고이유는 이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다) 상고이유 제1점에 대하여 그러나 상표법 제5조 1항 8호에서 상품을 오인 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 상표는 등록할 수 없다라고 규정한 취지는 상품출처의 오인 혼동을 방지함으로써 수요자 일반의 이익을 보호하자는 데 있다할 것이므로 외국의 저명상표의 상품이 우리나라 시장에서 판매될 가능성이 있는 이상, 그 저명주지의 상표가 외국상표이거나 또는 국내상표이거나를 구별할 필요가 없다할 것이며 위의 일반수요자의 이익을 보호하는 반사적 또는 간접적 효과로써 경업자의 이익이 보호되는 결과가 된다 하여도 그것은 주된 목적이 아니고 반사적 효과에 불과한 것이라고 보는 것이 본원의 판례로하는 견해인 바( 대법원1963.10.31. 선고 63후19 판결), 원심이 본건 상표는 영문자인 대문자로"Y.K.K""라 횡서한 상부에 한글로 "와이.케이.케이"라 횡서하여서 된 상표로서 제45류 "작크"를 지정상품으로 하여 1965.12.15. 출원하여 1966.12.15 등록된 상표라 하고 이에 대하여 심판청구인 소유의 인용상표는 영문자인 대문자로 "Y.K.K"라 횡서하여서된 상표로서 "작크"상품에 사용하고 있는 것인데 외관에 있어 양상표는 다같이 영문자의 대문자로 "Y.K.K"라 횡서한 것이 동일하고 본건 상표에는 인용상표에 비하여 한글로 "와이,케이.케이""라 횡서한 것이 더 첨가된 것이어서 양상표는 동일할 정도로 유사한 것이고 칭호에 있어 양상표는 일연적으로 "와이.케이.케이"로 호칭될 것이어서 동일하며, 관념에 있어서도 같은 조어이므로 또한 동일한 것이므로 양상표는 유사하다 할 것이라고 전제한 다음, 증거에 의하여 인용상표는 본건 상표 출원 전부터 "작크"상품에 사용하는 상표로서 세계적으로 알려져 있는 저명한 상표로 인정되고 심판피청구인 등 동종업자들 사이에도 그와같은 저명상표임을 인지하였으리라 믿어지므로 인용상표가 첨부된 상품이 앞으로 양으로 음으로 우리나라에 수입 또는 반입되지 아니한다고 그 누구도 단정할 수 없는 것이어서 그러한 상품이 수입 또는 반입되는 경우에 일반수요자는 그 상품에 대한 출처 품질에 대하여 오인 혼동을 야기시키거나 기만할 염려가 있다할 것이라 하여 인용상표의 상품이 우리나라 시장에서 판매될 가능성이 있어 오인 혼동을 가져올 것이라 지적하고, 다시 설령 그와같은 수입 또는 반입이 없다 하여도 위에서 설시한 바와 같이 본건 상표가 첨부된 상품은 마치 세계적으로 저명한 위 인용상표의 제조원에서 제조된 상품이 수입 또는 반입된 것으로 일반수요자가 오인할 수도 있을 것이어서 상품에 대한 오인 혼동을 야기케 할 것이므로 본건상표는 상표법 제5조 1항 8호의 규정에 위배되어 등록된 것으로 판단한다 하였음은 상표출처에 대한 오인 혼동으로부터 일반수요자를 보호하자는 위 법조규정 취지와 우리나라에서의 일본상품거래의 실태에 비추어 정당하다 할 것이고 반대의 견해로서 위와 같은 오인혼동을 야기할 염려가 있는 여부는 상표등록당시를 기준으로 거래사회의 정황등 제반사정을 종합관찰하여 판단하여야 한다함을 전제로 하거나 이른바 저명상표라 하여도 우리국내에서 널리 사용됨으로 인하여 세인에게 주지인식된 표장이라야 하고 국내상표 보다 외국상표(인용상표가 상표구성상 특이성과 독창성이 없다는 주장은 원심이 들고있는 여러증거에 비추어 부당하다 할 것이다)를 보호함은 부당하다 운운의 이유를 들어 원심결에 법리오해 있다는 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 상표법 제1조 1항 및 동법 제5조 1항 8호의 규정을 종합하여 보면 상표는 상품을 표시하는 것으로서 다른 업자의 상품과 식별하기 위하여 자기상품의 출처에 오인 혼동을 가저 오거나 기만할 염려가 없을 정도로 특별현저성이 구비된 것이라야 상표로서의 등록조건에 부합되는 것이라고 할 것이므로 상표의 특별현저성은 위와같은 조건의 식별력을 구비한 것이라야 할 것이고 일반거래자나 수요자측에서 보아 그 상표가 다른 상표와 오인 혼동하거나 기만할 염려가 있는 상표는 상표법에서 말하는 특별현저성이 없다고 할 것이다( 대법원1964.6.2. 선고 63후35 판결, 1962.10.11. 선고 62특허3호 판결 참조). 원심결이유에 의하면 원심은 앞에서 본바대로 본건 상표와 인용상표는 외관칭호관념에 있어 모두 유사하다고 증거에 의하여 인용상표는 본건 상표출원 전부에 "작크"상품에 사용하여온 상표로서 세계적으로 알려져 있는 저명한 상표로 인정되고 심판피청구인 등 동종업자들 사이에도 그와같은 저명한 상표임을 인지하였으리라 믿어지므로 본건 상표가 첨부된 상품은 마치 세계적으로 저명한 인용상표의 제조원에서 제조된 상품인 것으로 일반수요자로 하여금 오인 혼동을 야기케 할 것이라 하여 상표구성의 외관칭호 관념뿐만 아니라 그 상표와 상품간의 거래에 있어 인식할 수 있는 관계까지를 따져 특별현저성 없다고 판단 설시한 것으로 볼 수 있으므로 원심결에 상표법 제1조 규정의 특별현저성에 대한 법리를 오해하였거나 전후모순과 당착된 판단을 한 허물있다 볼 수 없고 심리미진의 위법도 없으며 원심이 위와같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거취사 판단에 채증법칙 위배의 잘못도 없다고 본다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 상표에 관한 한일협정에 의거 일본국에서 사용한 상표를 한국에서도 등록을 할수없게 됨을 기화로 그 일본상표와 동일 또는 유사하다하여 그 협정이전에 등록된 본건 상표까지를 무효화한다는 원심결이 인정하지도 아니한 사실을 들어 법불소급원칙에 위배된 잘못있다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
208,157	소유권이전등기말소등	70다1967	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	가. 농지개혁법 시행령 제32조에 의한 종람공고기간의 초일은 영시부터 시작되는 것이다. 나. 농지개혁법에 의하여 국가에 매상되어 국가의 소유권에 귀속된 농지에 대한 소유권이전등기 의무는 국가에게 있다.	가. 종람공고기간의 초일은 영시부터 시작되는 것이다. 나. 농지분배로 인한 소유권이전등기는 국가가 이를 이행할 의무가 있는 것이고 본조는 다만 위 등기사무처리를 시, 구, 읍, 면장이 관장할 것을 정한 규칙이다.	농지개혁법 제16조의 2, 농지개혁법시행령 제32조, 민법 제157조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 7. 24. 선고 70나67 판결 【주 문】 피고들의 상고를 모두 기각 한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 서울특별시 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단, 본건에 있어 원고가 등기말소 내지 소유권이전등기를 청구하는 서울 동대문구 (주소 1 생략)의 대 590평 5홉(원판결 청구취지 참조)은 등기부상 특정되었을 뿐 아니라 기록에 편철된 갑제15호증의2(도면)에 의하여도 특정되어 있음을 알수 있으며 위 토지가 기록편철 갑제15호증의1(구도면)의 (주소 2 생략)으로 표시된 부분임을 쉽사리 알 수 있고 원심은 동토지를 원고가 농지분배를 받은 사실을 적법히 확정하는 바임으로 상고 논지는 모두 이유 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단, 원심은 본건 농지분배에 관한 농지개혁법 시행령 제32조에 의한 종람공고기간을 1950.4.3부터 4.12까지로 정하여 같은달 4.1에 공고한 사실을 확정한 바이므로 공고기간의 초일이 영시부터 시작되는 것으로 인정하여 10일간의 공고기간을 준수한 것이라고 인정하였음은 정당하다. 상고논지는 이유 없다. 피고 나라의 소송수행자의 상고이유에 대한 판단, 비자경농지가 농지분배를 위하여 농지개혁법에 의하여 국가에 매상되어 국가의 소유권에 귀속되는 이상, 농지분배로 인한 소유권이전등기의무는 국가가 이를 이행할 의무있는 것이고, 소론의 농지개혁법 제16조의 2의 규정은 다만 위 등기사무처리를 시, 구, 읍, 면장이 관장할 것을 정하였을 뿐이요, 그들이 등기의무자가 된다는 취지를 규정한 것이 아니다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
208,155	부동산경락허가결정에대한재항고	70마701	19,701,130	자	대법원	민사	결정	경매부동산에 대한 1년간의 공과금 조사를 집달리에게 명한 것도 위법하거니와 세무서장의 미납세금의 유무에 관한 보고서를 가지고 위 공과금 조사보고라고 잘못 본 것도 위법하다.	경매부동산에 대한 1년간의 공과금조사를 집달리에게 명한 것도 위법하거니와 세무서장의 미납세금의 유무에 관한 보고서를 가지고 위 공과금 조사보고라고 잘못 본 것도 위법하다.	민사소송법 제602조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 대구지방법원 1970. 9. 22. 선고 70라95 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 경락허가 결정은 취소한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면 원심은 경매법원이 본건 경매목적부동산 중의 토지들에 대한 민사소송법 제602조 제1항 3호에 정한 1년간의 조세 기타의 공과액을 동법원 소속 집달리에게 조사를 명하였음은 위법한 조치였다고 판시하면서 기록중의 의성세무서장과 의성읍장의 보고서에 의하여 그 토지에 대한 공과액이 없었음이 인정된다 하여 그 조치의 위법을 논난하는 항고이유를 배척하였음이 뚜렷한 바이나, 기록에 의하여 원결정이 들고있는 소위 보고서(기록 26장)라는 문서의 내용을 살핀즉, 그것이 의성세무서장이 경매법원의 최고에 의하여 위 토지에 대한 미납세금의 유무에 관하여 회보한 것이었을 뿐(의성읍장의 보고서는 발견되지 않는다), 전시 법조에서 말하는 1년간의 조세 기타 공과액에 관한 것은 아니었음이 명백한 바인즉, 그것을 위 법조들에 의거한 공과액에 관한 조사보고서인 것 같이 오해하고 원결정이 전술과 같은 취지의 항고이유를 배척하였음은 그 결정의 결과에 영향을 미칠 위법이었다고 않을 수 없으므로 그 결정을 파기하고 그 결정이 인정하였던 경매절차상의 전술과 같은 위법을 이유로 하여 경락허가 결정도 취소하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,352	유아인도	70므28	19,701,130	선고	대법원	가사	판결	민법 제837조 제1항에도 불구하고 유아의 양육을 부에게 맡기는 것이 불합리하고 생모에게 맡기는 것이 보다 합리적일 때에는 부의 양육을 거부할 수 있다.	이혼당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 부에게 양육의 책임이 있다 하더라도 그 자의 양육을 부에게 맡기는 것보다는 생모에게 맡겨 그와 같이 거주하며 그의 보호와 교육을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 인정할 때에는 생모에게 양육케 할 수 있다.	민법 제837조	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】【원 판 결】 서울고등 1970. 9. 8. 선고 70르12 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 청구인과 피청구인이 1964.12.16 협의이혼을 할 때 청구인은 피청구인과 사건본인인 아들 청구외 1을 돌보지 않던 상태에서 청구외 1의 양육을 피청구인에게 맡겼으며 피청구인은 청구외 1 출산 후부터 자기 힘으로 그의 양육을 위하여 전심전력 노력하였고 이혼 후에도 그의 장래를 위하여 재혼도 하지 않고 생계를 위하여 노력한 결과 상당한 수입으로 생계를 유지하기에 넉넉하게 된 반면에 청구인은 1969.2.14. 청구외 2와 재혼하였고 생계유지면에서도 피청구인과 같지 못하다는 것인 바, 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙위배의 위법이 없다. 그렇다면 논지에서 지적하는 바와 같이 우리나라가 부계주의이고 호주에게 가족의 거소지정권과 부양의무를 지고 있으며 민법 제837조 제1항의 이혼당시 당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에 그 양육의 책임이 부에게 있다는 규정과는 관계없이 사건본인 청구외 1을 청구인과 재혼한 그처 청구외 2의 가정에서 자라게 하는 것보다는 생모인 피청구인과 같이 거주하며 그의 보호와 교양을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 할 것이므로 이와같은 취지로 청구인의 청구를 배척한 원심조처는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,424	행정 처분 집행정지 결정에 대한 특별 항고	70그5	19,701,130	자	대법원	민사	결정	행정처분의 집행정지는 행정소송법 제10조의 요건을 갖춘 경우에만 허용된다.	가. 행정처분 집행정지신청의 본안소송이 소원을 거치지 아니한 때에도 소원을 제기할 수 있는 기간내인 경우에는 그 집행정지신청은 위법이 아니다. 나. 행정처분집행정지는 본안인 항고소송이 계속중임은 물론 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 그 집행정지 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다.	행정소송법 제10조	null	【특별항고인】 서울특별시 교육위원회 【원 결 정】 서울고등법원 1970.9.30. 고지 70부133 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건 집행정지신청을 기각한다. 【이 유】 특별항고인(학교장 임명승인 취소 효력정지 피신청인) 소송대리인의 특별항고이유에 대하여 살피건대, 행정처분의 집행정지신청을 하려면 행정소송법 제10조의 규정으로 보아 본안인 항고소송이 그 법원에 계속되어 있어야 한다고 해석된 바, 본건에 있어서 일건기록에 의하면 원심이 1970.9.29.본건 집행정지 결정을 할 당시 본안 소송인 항고소송이 그 법원에 계속중이였음이 명백하고 가사 원심의 최종신문기일 당시인 1970.9.16.현재 본건 집행정지 신청인이 소원을 하지 아니하고 위와같은 항고소송을 제기한 것이라고 하더라도 본건 교장임명 승인 취소라는 행정처분이 있는 1970.9.2.부터 아직 소원을 제기할 수 있는 기간내임이 명백한 본건과 같은 경우에 있어서는 본건 집행정지신청을 결국 위법이라 할 수 없다할 것인즉, 논지 중 부적법한 집행정지신청 운운의 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러나 행정처분집행정지는 소위 행정처분 집행정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 것이므로 그 요건으로서 본안인 항고소송이 계속중임은 물론 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 그 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다고 해석하여야 할 것인 바 ( 행정소송법 제10조 참조), 본건에 있어서 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 증거들을 기록에 의하여 검토하면 소외국민학교 교장으로 있는 본건 신청인은(특별항고사건의 상대방)그 학교법인인 소외학원으로부터 각 그 징계의 결서 기재내용과 같은 비위사실이 있다는 이유로 두 번이나 파면결의를 당하였을 뿐 아니라(신청인은 파면결의가 있을 때마다 법원으로부터 효력정지가처분 결정을 받았다) 신청인은 십수회에 거처 동인이 학교장으로서 보관중인 위 법인소유 금 400여만원을 업무상 횡령하였다는 이유로 기소되어 현재 법원에 계속중임 이 명백하므로 신청인은 사립학교법 제59조에 의하여 위의 법인으로부터 휴직의 명을 받게될 처지에 있음이 명백한 본건과 같은 경우에는 위에서 말한 바와 같은 집행정지의 요건을 구비하지 못한 것이라 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 집행정지를 하였음은 행정소송법 제10조를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정은 이점에 있어서 위법이라 하여 파기하기로 하고 위와같은 사실로 보아 본원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정된 즉 본건 집행정지 신청원은 이유없다 하여 기각하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 결정한다. 대법관 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
154,969	조세범처벌법위반	70도2112	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	납세필증을 양수한 행위를 조세범처벌법 제12조의 2에 규정한 납세증지의 양도행위에 가공한 공동정범으로 볼 수는 없다고 할 것이다.	납세필증을 양수한 행위를 본조에 규정한 납세증지의 양도행위에 가공한 공동정범으로 불 수는 없다.	조세범처벌법 제12조의 2	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 7. 31. 선고 70노362 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사 이기태의 상고이유를 검토한다. 조세범처벌법 제12조의 2 제1호에 의하면 "납세증지를 재사용하거나 정부의 승인을 받지 아니하고 이를 타인에게 양도한 자"를 동조 소정의 형벌에 처하도록 규정하고 있을 뿐, 납세증지를 양수한 자를 처벌하는 조항이 없을 뿐 아니라 납세필증을 양수한 사람의 행위를 양도행위에 가공한 공동정범으로 볼 수 없는 것이므로 원심이 같은 견해로서 피고인의 납세증지(사용제)의 양수행위에 대하여 무죄선고를 하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 판단을 비난하는 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,346	소유권이전등기말소	70다2110	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	위증내용이 이 재심사건의 대상이 된 확정판결에서 인정한 사실과는 전혀 관계없는 사항에 관한 것임에도 불구하고 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배한 것이다.	위증내용이 그 재심사건의 대상이 된 확정판결에서 확정한 사실과는 전혀 관계없는 사항에 관한 것임에도 불구하고 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배한 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고(재심원고), 피상고인】 이종석 【피고(재심피고), 상고인】 박영문 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 7. 27. 선고 69사10 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송 한다. 【이 유】 피고(재심피고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 본건에 있어 이미 확정된 제2심판결( 부산지방법원 68나304사건 1968.11.21. 판결) 이유를 보면 원고(재심원고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다)가 피고에게 (상세지번 생략) 대 1103평을 다른 토지와 함께 매도함에 있어 위 대 1103평 중 본건 계쟁토지를 제외하고 매도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 갑 제1호증, 을 제1호증의 기재와 제2심증인 소외 1, 제1심증인 소외 2, 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 위와같이 매수한 대지상에 있는 건물을 원피고 합의로 원고명의의 건물철거의 채무명의로 철거하던중 원고가 그 집행권을 포기하므로서 피고가 입은 손해를 배상하기 위하여 원고가 본건 계쟁토지(당초의 매매계약에서 제외되었던)를 피고에게 소유권 양도할 것을 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심의용의 갑 제4호증의 1.2(모두 판결)의 기재내용에 의하면 위에 채택된 증인 소외 1의 기억에 반하여 "최초계약시에 이종석(원고)이가 128평 (본건 계쟁대지)을 빼고 판다는 것은 아니었다"라는 증언을 하여 위증하였다는 것이고, 같은 증인 소외 2는 증인자신이 박영문(피고)과 같이 이종석(원고)을 찾아가서 수거권포기에 대하여 문의할 때, 이종석은 3.4년이나 지나도록 철거를 완료하지 못하였느냐고 했음에도 불구하고 본건 대지 1103평이 분할되어 있지 아니하니 전부 이전등기를 하되 후일 이종석이 이전을 요청할 때 싯가의 60%를 손해금으로 지불하고 이전해 가겠다"라고 기억에 반하여 위증한 것이라고 되어 있는 바, 증인 소외 1의 위증내용은 위 확정판결에 본건 계쟁대지가 계약당초에는 매매에서 제외되었다는 당사자의 다툼이 없는 사항에 관한 것이고, 증인 소외 2의 위증내용은 위 확정판결에 인정한 사실과 전혀 관계없는 사항에 관한 것이므로 원심으로서는 위의 두 증인이 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 믿지 못할 것이라 하여 배척할 것이 아니라 동 증인들의 증언내용의 전취지가 본건 쟁점의 핵심인 대지철거권 포기에 관련하여 손해배상조로 본건 토지의 소유권을 양도하기로 하는 원피고 사이의 합의가 이루어진 것인가를 합리적으로 판단했어야 할 것이었으며, 위 증인들의 증언과 제1심증인 소외 3의 증언 등을 종합하면 원피고 사이에 피고주장과 같은 경위로 본건 계쟁토지를 피고가 원고로부터 손해배상조로 소유권양도를 받기로 합의한 사실을 인정 못할 바 아님에도 불구하고, 원심이 위에 적은 증인들이 위증죄로 확정판결을 받았다는 사실만으로 동 증인들의 증언은 몰론 제1심증인 소외 3의 증언을 모조리 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙을 위배한 위법이 있고, 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,982	상관에대한폭행등	70도2034	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	상관에 대한 폭행죄는 범인이 폭행의 상대자가 자기의 상관인 정을 알고 이에 대하여 폭행을 가함으로서 성립되는 것이므로 그 폭행의 동기나 장소는 가릴 필요가 없다.	상관에 대한 이행죄는 범인이 이행의 상대자가 자기의 상관인 정을 알고 이에 대하여 이행을 가함으로써 성립되는 것이므로 그 이행의 동기나 장소는 가릴 필요가 없다.	군형법 제48조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 전교사보군, 제2심 육군고등 1970. 8. 25. 선고 70노560 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 그러나 군형법 제48조의 상관에 대한 폭행죄는 범인이 폭행의 상대자가 자기의 상관인 점을 알고 이에 대하여 폭행을 가함으로써 성립되는 것이고, 그 폭행의 장소가 공무집행의 장소임을 필요로 하지 아니하며 또 폭행의 동기가 공무집행에 관련된 여부는 이를 문제로 삼을 필요가 없는 것이라 할 것이니, 원심이 이와같은 견해아래에서 피고인에게 대한 소론 상관에 대한 폭행죄를 인정한 것은 정당하고 이를 근거 없이 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고 이유 없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
208,154	부동산경락허가결정에대한재항고	70마611	19,701,130	자	대법원	민사	결정	주식회사 조흥은행이 정부가 출자한 금융기관임은 공지의 사실이고 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2는 위헌규정이 아니며 동법은 그 법 시행당시인 1970.1.1 현재 법원에 계속된 사건에 적용된다.	본조는 위헌규정이 아니며 본조는 그 법시행 당시인 1970.1.1. 현재 법원에 계속된 사건에 적용된다.	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법시행령 제4조	null	【재항고인】 오리온식품공업주식회사 【원 결 정】 서울민사지방법원 1970. 8. 10. 선고 70라313 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 살피건대, 이 사건 경매신청인인 주식회사 조흥은행이 정부가 출자한 금융기관임은 공지의 사실이고, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2가 위헌이 아니라는 것은 본원의 판례로 하는 바이고, 다음 1970.1.1. 위 법 개정법 부칙 제2항에서 그 법은 그 법 시행당시 법원에 계속된 사건에 적용한다고 규정하였으므로, 원심이 이 사건 부동산경락허가결정에 대한 항고에 관하여 위 법 제5조의 2같은법 시행령 제4조 소정의 담보의 공탁을 하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,980	공문서위조	70도2238	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	공문서위조죄에 있어서의 행사의 목적은 그 공문서를 위조할 때에 있었으면 족하다.	공문서위조죄에 있어서의 행사의 목적은 그 공문서를 위조할 때 있었으면 족하다.	형법 제225조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 6. 선고 70노560 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 박해선의 상고후의 구금일수중 50일을 동 피고인의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 대조검토 하여보면, 원심이 인정한 피고인들에 대한 유죄의 사실을 인정하기에 넉넉하니 원심은 증거가 불충분한 이사건 공소사실을 인정하여 채증법칙에 위대한 위법을 저질렀다고는 할수 없고, 소론과 같이 동업계약이 체결되었다거나 피해자에 대한 피해보상이 되었다느니 또는 피해자가 고소취소를 하였다고하여 이사건 사기 사건을 유죄로 인정못할바 아니니 원심의 사실인정에 위법이 있다는 상고 논지는 이유 없다. 제2점, 공문서위조죄에 있어서의 행사의 목적은 그 공문서를 위조할 때에 있으면 족하고, 이를 행사할 때에까지 그 목적이 있어야만 하는 것이 아니므로 소론과 같이 위조공문서를 행사하려다가 이를 임의로 중지하였다고 하더라도 원심이 이 사건 공문서위조죄를 유죄로 인정한 점에 아무런 위법이 없고 또 원심판결에 의하면 원심은 피고인 1에 대하여 공문서위조죄만을 유죄로 인정한 것이고 위조공문서 행사죄를 유죄사실로 인정한 취지가 아니므로 그 행사를 임의 중지하였다 하더라도 공문서위조행위를 임의 중지한 것이 아니니 공문서위조죄의 형을 감면하지 아니한 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 법리를 오해하여 형의 감면을 하지 아니한 위법이 있다는 상고 논지도 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 박해선의 상고후의 구금일수중 50일을 그 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,156	손해배상	68다1995	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	타인의 임야에 권한없이 식부한 임목의 소유권은 임야소유자에게 귀속한다.	타인의 임야에 권한없이 식부한 임목의 소유권은 임야소유자에 귀속한다.	민법 제256조	null	【원고, 상고인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1 외 4명 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1968. 9. 12. 선고 66나601 판결 【주 문】 원고들의 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 국유재산법 시행규칙 제19조 제1항에서 국유재산을 매각할 때에는 국유재산 매매계약서를 작성하여야 한다고 규정하였으므로 원판결 이유에서 국유재산은 매수하는 방식이 수의계약에 의하건 공매절차에 의하건 보통의 경우 일정한 절차를 거처 매매계약서를 작성할 때 그 계약이 성립한다고 볼것이나, 원고들 대리인 주장과 같이 매매계약서의 작성없이 일시불도 매수하였다면 그 대금이 나라에 납부되었을때 위 계약이 성립되었다고 볼수 있다고 설시한 것이 잘못이라 할수 없을 뿐 아니라 원판결은 원고의 건립증으로도 본건 임야를 소외 2 외 2인이 피고나라로부터 매수하였다는 사실을 인정할수 없다고 판단하였으므로 원판결에 소론과 같은 부동산 매매에 관한 법리 또는 매매대금 지급에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결이유에서 타인의 임야에 권한없이 식부한 임목의 소유권은 민법 제256조에 의하여 임야소유자에게 귀속한다 할 것이고, 정당한 권한없이 타인의 농지를 경작한 경우에도 그 생산물의 소유권은 경작자에 귀속된다는 본원의 판례는 농작물재배의 경우에는 파종시부터 수확까지 불과 수개월밖에 안걸리고 경작자의 부단한 관리가 필요하며, 그 점유의 귀속이 비교적 명백함에 반하여 임야의 경우에는 이와 판이하여 임목의 성장이 장기간을 요하고 그 점유상태도 보통 명백한 것이 아니므로 임야에 타인이 권한없이 식부한 경우에는 적절하지 아니하다는 취지로 판단하였음은 정당하고 임목의 소유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결은 논지에서 들고있는 갑제13호증의1(국유재산 매각대징수대장)을 증거로 채택하였고, 을제1, 2호증(복명서 및 판결)은 원고 주장사실을 인정할 자료가 되지 못한다는 취지로 판단하였음이 분명하고, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 그 증거취사와 사실인정에 있어 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,350	소유권확인등	68다2381	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	선행자백한 것이라고 보기 어려운 사례.	원고가 소장전단에서 본건 부동산은 일본인 소유였는데 그가 1945.3.25에 피고에게 매도하였으나 1945.8.9 현재 그 등기를 못하였으므로 나라에 귀속된 재산이라고 주장하였다가 그 후단에서 피고는 6.25사변으로 등기부 및 지적공부가 멸실되었음을 기화로 8.15해방 전부터 피고 소유이었던 양 허위의 보존등기를 필하였다고 주장하면서 원고의 소유권확인과 위 등기의 말소를 구하는 것이라면 피고가 1945.3.25에 본건 부동산을 일본인으로부터 매수한 사실을 선행자백한 것이라고 보기 어렵고 다만 가정적으로 피고가 위 날짜에 일본인으로부터 매수하였다 하더라도 1945.8.9 현재 등기를 못하였으므로 귀속재산으로 보아야 할 것이라고 주장한 취지로 봄이 상당하다.	민사소송법 제261조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 이유에서 본건 각 부동산이 북위 38도선 이북 수복지구에 있는 토지이고 이 토지가 원래 일본사람 시부야다로오의 소유였는데 피고가 1945.3.25 이를 위 일본인으로부터 매수하고 다만 소유권이전등기를 거치지 못하고 있다가 수복후인 1959.5.21 청구취지에 기재된 바와 같이 피고명의로 그 소유권보존등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판단하고 나서, 원고는 본건 부동산을 피고가 소외 일본인으로부터 그 주장일자에 매수하고 소유권이전등기만 거치지 않았다는 사실의 자백을 취소하고 피고는 위 일본인으로부터 매수한 사실이 없는데 이를 매수한 것처럼 관계문서를 위조하여 소유권보존등기를 하였다고 주장하므로 위 자백의 취소의 효력의 유무에 관하여 살펴 보건대, 피고가 소외 시부야다로오로부터 본건 토지의 매매원인증서인 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(매도증서)의 기재에 의하면 본건 토지의 매수인이 경성부(서울시) (상세번지 생략)번지 피고로 기재되어 있는데 성립에 다툼이 없는 갑 제5,6호증(호적 및 제적등본 을 제7호증도 같다)의 기재에 의하면 피고의 원래의 이름이 박삼봉이였는데 1947.8.28 청주지방법원의 허가를 얻어 피고로 개명하였던 사실이 인정되고, 위 매매일자에 위 매도증서에 기재된 주소에 피고가 거주하지 않았던 사실은 피고의 자인하는 바이므로 피고는 위 매매일시에 매도증서에 기재된 피고가 호적상의 이름이 아니였고, 또 주소도 달랐음을 엿볼 수 있으나 위 호적등본의 개명에 관한 기재에 갑 제4호증, 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(거주증명), 원심의 기록검증결과(피고본인에 대한 각 피의자 신문조서)의 기재에 당사자 변론의 전취지를 합하여 보면 피고 형제의 돌림자가 "섭"으로서 위 개명이전에도 "(이름 생략)"이란 이름을 사실상 사용하였던 사실과 피고는 위 매매당시 서울 (상세주소 생략)에 주소를 두었으므로 위 매도증서의 매수인 주소는 "(소외)동"으로만 기재해 두었다가 본건 보존등기를 신청함에 있어 현주소인 "401"을 보충 기재한 사실이 엿보일 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매도인 시부야의 인감증명서) 갑 제2호증(매도증서)을 제2호증의 1,2(매도증서, 등기제권리증) 동 제3호증(등기명의 변경신청서) 및 기록검증결과에 나타난 위임장 등의 기재사실과 소유권이전등기에 필요한 위 서류들을 갖추어 피고가 소지하고 있는 사실, 기록검증결과 인정할 수 있는 피고가 소지한 위 매도증서, 위임장, 인감증명서에 날인된 매도인 시부야다로오의 각 인이 동일하고, 위 인감증명이 그 발행일 현재 인천부청(시청)에 비치된 시부야다로오의 인감대장에 의거하여 증명서가 발급된 사실과 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증(불기소 결정서)의 기재와 검증결과 중 나머지 부분 등에 비추어 모두 인정사실만으로 위 매매관계문서가 위조된 것이라고는 볼 수 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제16,17호증의 기재만으로도 위 위조의 주장을 인정하기에 어렵고, 그밖에 이를 인정할 자료가 없으니 원고의 위 자백이 진실에 반한다고 볼 수 없고, 나아가 위 자백이 착오에 인한 것이라고 인정할 아무런 자료도 없으니 위 자백의 취소는 효력이 없다 할 것이라고 판단하였다. 그러나 기록을 검토하면 제1심 제1차 변론에서 진술한 솟장기재의 청구 원인의 전단에서 본건 부동산은 원래 일본인 시부야다로오의 소유이었던 바, 동 일본인은 1945.3.25에 피고에게 매도하였으나, 1945.8.9현재 등기를 필하지 못하였으므로 동 부동산은 귀속재산처리법 제2조에 의하여 원고나라에 귀속된 재산임에 도 불구하고 라고 기재하여 위 일본인이 1945.3.25에 피고에게 매도한 사실을 자인하는 듯한 기재가 있으나, 원고는 그 후단에서 피고는 6.25사변으로 인하여 관할 등기소의 등기부 및 지적공부가 전부 멸실되었음을 기화로 본건 부동산이 8.15 해방 전부터 피고의 소유이였던 양 허위의 소유신고를 하고 청구취지와 같이 보존등기를 필하였다고 위 전단과 반대되는 주장을 하고, 청구의 취지로서 본건 부동산에 대한원고의 소유권확인과 피고명의의 보존등기의 말소등기절차이행을 구하고 있고, 그후 원고는 계속하여 피고는 관계문서를 위조하여 허위신고를 하여 본건 보존등 기를 하였다고 주장하는 것을 보면 위 솟장의 청구원인 전단 기재는 이를 피고가 1945.3.25.에 본건 부동산을 위 일본인으로부터 매수한 사실을 선행자백한 것이라고 보기 어렵고, 다만 가정적으로 피고가 본건 부동산의 소유권보존등기를 함에 있어 주장한 바와 같이 피고가 1945.3.25.에 위 일본인으로부터 매수하였다 하더라도 1945.8.9 현재 등기를 필하지 못하였으므로 귀속재산으로 보아야 할 것이라고 주장한 취지로 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고가 이를 원용한다고 진술하였다 하여도 자백의 효력이 발생한다 할 수 없음에도 불구하고 원심이 아무런 석명도 함이 없이 위에 본바와 같이 이를 원고가 자백한 것으로 인정한 것은 잘못이라 할 것이고, 따라서 원고가 위 주장사실을 입증하기 위하여 제출한 갑 제2호증(매도증서)은 다만 피고가 본건 부동산의 소유권보존등기를 하기 위한 자료로 사용한 서류라는 취지로 제출하였다고 볼 것이고 원고가 그 진정성립을 인정하여 진정한 매도증서라는 취지로 제출하였다고는 보기 어렵다 할 것이다. 원심은 증거에 의하여 위 매도증서 기재 매매일자인 1945.3.25 에는 피고의 호적상 성명은 박삼봉이였고 1947.8.28에 피고로 개명한 사실과 위 매매일자에는 피고가위 매도증서에 기재된 주소에 거주하지 않았고 본건 보존등기 당시 현주소인 (소외)동 "401"을 보충기재한 사실을 인정하였는바, 특별한 사정이 없는 한 4십여만평의 광대한 토지를 당시의 화폐가치로 보아 많은 금액인 금 14,500원(당시의 화폐)으로 매수함에 있어 호적상 성명이 아닌 이름으로 매수하였다는 것은 이해하기 어렵고, 더욱이 매도증서상의 주소가 피고의 당시 거주하던 주소가 아니고 그 후에 그 일부를 보충기재하였다는 사실을 피고가 자인한다면, 귀속재산인 여부를 결정함에 있어서는 매도인인 일본인이 매도의 의사표시를 하였는가 여부보다도 그 매도날자가 1945.8.9 이전인가 그 이후인가가 중요한 것이므로 매도증서 등에 날인한 일본인의 인명이 그 본인의 인명이라는 사실이 인정된다 하더라도 그것만으로서 그 매도증서 기재날자에 작성된 것이라고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 원판결이 들고있는 각 증거 중 원심의 기록검증조서에 나타난 피고에 대한 각 피의자 신문조서 중 피고의 진술 외에는 1945.3.25 당시 피고가 (이름 생략)이란 이름을 사실상 사용하였다거나 (소외)동 687의 29에 거주하고 있었다는 사실을 인정할 자료가 없음에도 불구하고 피고의 변명만을 믿어 위에서 본바와 같이 인정하였음은 논리법칙과 경험칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,981	살인	70도1880	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	의사작성의 사체감정서와 검증조서에 의하면 피해자는 "푸라스틱을 씨운 옷걸이 철사로 목이 졸려져 있었고 그 직접사인은 교경에 의한 질식사"로 되어 있음에도 불구하고 그러한 살해에 대한 주된 사실에 관한 증거없이 범죄사실을 인정하고 또한 채증법칙을 위배한 잘못이 있는 실례.	의사작성의 사체감정서와 검증조서에 의하면 피해자는 "푸라스틱을 씨운 옷걸이 철사로 목이 졸려져 있었고 그 직접사인은 교경에 의한 질식사"로 되어 있음에도 불구하고 그러한 살해에 대한 주된 사실에 관한 증거없이 범죄사실을 인정하고 또한 채증법칙을 위배한 잘못이 있는 실례.	형사소송법 제307조, 형사소송법 제308조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제 2심 서울고등 1970. 7. 14. 선고 69노877 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 곽명덕의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 원심은 제1심 및 제2심증인 공소외 1, 2, 3, 4, 증거보전절차에서의 증인 공소외 5, 6, 4, 7, 1심증인 공소외 8, 9, 10의 각 진술기재에 증거보전절차에서의 판사 양기준 작성의 검증조서의 기재 및 국립과학수사연구소 소속 감정인 공소외 8, 9 등 작성의 각 감정서의 기재, 피고인의 1심 및 2심의 각 진술, 압수된 증 제10호 내지 12호 증 제14호 증 제19,20호의 각 현존 등을 종합하여 피고인이 1969.5.18.24:00경 인천시 (상세주소 생략)번지에 있는 공소외 1집에 세들어 있는 미군인 상대 위안부 공소외 11(일명, 조영애 23세)의 방에서 놀다가 동녀에게 화대 대신 피고인의 신분증을 맡기고 동침 중 그 다음날 01:00경 그 방에 있던 철사양복걸이(비니루로 싼 것)로 동녀의 목을 졸라 질식시키므로서 동녀를 살해한 것이라고 인정하였다. 그러나 피해자 공소외 11의 사인에 대한 의사 공소외 10 작성의 시체감정서, 의사 공소외 12 작성의 시체검안소견서, 증거보전절차에서의 판사 양기준 작성의 검증조서의 각 기재 등을 종합하면 피해자 공소외 11은 "푸라스틱"을 씨운 옷걸이 철사로 목이 졸려저 있었고, 그 직접 사인은 교경에 의한 질식사이며, 안면부, 음부에 있는 열창 및 기타 외상은 단도, 비수같은 첨단을 가진 물체에 의하여 자상되었음을 알 수 있는 바, 원심이 채택하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하여도 피고인이 피해자 공소외 11을 푸라스틱을 씨운 옷걸이 철사로 목을 졸라 질식케 하였다든가, 단도, 비수 등의 첨단을 가진 물체로서 안면부, 음부 등에 자상을 가한 사실을 인정할 수 없고, 일건 기록에 의하더라도 피고인이 피해자 공소외 11을 살해하였다고 단정할 주된 사실에 대한 증거를 발견할 수 없으며, 원심의 채택한 각 증거들은 위 살해에 대한 주된 사실에 관한 증거로서는 미흡하고, 또한 원판결은 피해자 공소외 11의 시체에 묻은 범인이 토한 것으로 보이는 액체에 대한 혈액형의 감정결과인 국립과학수사연구소 감정인 조달재의 감정서(수사기록 165정)와 서울대학교 임상병리과 공소외 13의 감정서(공판기록 330정)의 각 기재 중 "혈액형이 AB형으로 반응되었다, 또는 판정되었다"는 부분에 대하여, 그를 배척하는 이유로서 원심 감정인 공소외 13의 감정사항보충서의 기재 중 단서에 "수사에서 사용한 O형 혈청이 변질된 것이거나 역가가 낮을 경우 또한 A형과 B형 혈구를 너무 많이 가했다든가 하는 검사과정 자체의 잘못 때문에 O형의 검체가 AB형으로 판독될 수 있다"라는 기재내용을 가지고 쉽게 배척하였으나 원심은 모름지기 위 감정인들의 AB형 판정의 감정서의 기재를 배척하려면 과학적 방법에 의한 구체적이고 합리적인 검사과정을 거친 시험결과에 의한다든가 그밖에 다른 전문가의 의견을 종합한 다수가 일치된 의견에 의하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 한사람의 단서 의견만으로써 위 증거를 배척한 것은 채증에 있어서 경험칙에 위배한 잘못을 저질렀다 할 것이다. 따라서 원판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정 한것이 아니면 채증법칙의 위반 내지 심리미진의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 파기를 면치 못할것이며, 나머지 상고이유는 판단 할것 없이 이점에 관한 상고는 이유 있다. 그러므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,344	손해배상	70다2243	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	가. 자백은 구체적인 사실에 관한 것이어야 한다. 나. 피고의 상계항변 사실자체에 대하여 아무런 심리판단을 하지 않으므로서 이유불비 또는 판단을 유탈한 사례.	가. 원고가 그 주장에서 피고농협의 예금출납담당 갑에게 원고조합직원 을이 위조한 예금청구서만의 제출에 의하여 예금의 환불을 받아 그 환불청구권이 소멸되었음을 전제로 피고에 대하여 그 환불액 상당의 손해배상을 청구하였다가 위 환불청구권이 의연히 원고조합에 존속한다는 전제아래 그 지급을 구하는 것으로 변경하였다면 위와 같은 변경은 자백의 취소에 해당하지 않는다. 나. 농협 예금출납담당직원 "갑"에게 "병"조합이 그 직원이라고 소개한 일이 있을 뿐만 아니라 그 후 수차 그 직인과 서명대용인이 압날된 예금청구서와 예금통장을 지참지시하여 그 예금의 환불을 받아간 일이 있는 그 조합 출장소직원인 "을"이 위 직인과 서명대용인이 압날되어 있는 위조된 위 조합명의의 예금청구서를 제시하면서 그 예금통장을 지참치 못한 사유를 변명하고 그 청구를 위 조합의 지시에 의한 듯이 가장함으로 위 "갑"이 이를 믿고 그 환불을 하여 주었다면 그 환불은 위 조합의 피용인인 위 "을"의 직무수행에 즈음한 불법행위로 인한 것이었다고 할 것이다.	민사소송법 제261조, 민법 제394조 제1항 제6호	null	【원고, 피상고인】 수산업협동조합 중앙회 【피고, 상고인】 울주군 농업협동조합 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 9. 3. 선고 70나135 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 원고가 제1심 당시에는 원판결이 확정한 바와 같은 사실 즉, 금융업을 경영하는 피고에 대한 원고의 울산출장소장 소외 1 명의로 된 보통예금 구좌에서 피고의 예금출납 담당 직원인 소외 2가 1968.2.22 원고의 위 출장소 직원이었던 소외 3의 예금통장은 제시하지 아니하고 자신이 원판시와 같은 방법에 의하여 위조한 예금청구서만의 제출에 의한 예금의 환불청구에 응하여 당일 현재의 예금잔액 중에서 금 1,735,000원을 동인에게 환불하였다는 사실을 바탕으로 하여 그 환불로 말미암아 위 보통예금 중 그 환불액상당의 예금에 대한 원고의 환불청구권이 소멸되는 것이었던 것 같은 법적인 판단하에 피고에 대하여 그 환불액상당의 손해배상을 청구하였다가 환송 전 원심당시 이래 그 환불의 효력은 원고에게는 미치지 않는 것이어서, 그와같은 환불에도 불구하고 그 환불액에 대한 원고의 예금청구권은 의연히 존속한다는 새로운 법적 판단에 의하여 그 예금액의 지급을 청구하였던 것임이 소론과 같으나 원고의 위 환불로 인한 예금청구권의 소멸여부에 관한 위와같은 주장은 구체적인 사실에 관한 것이 아니고, 위 환불의 법률효과에 관한 것이었음이 뚜렷한 바인즉, 그 주장의 위와같은 변경을 자백의 취소에 해당하는 것이었다고는 할 수 없으므로 그 변경을 예금청구권의 소멸에 관한 자백의 취소였다 하여 원판결이 그 자백취소의 적법여부에 관한 아무런 판단도 없이 그 주장 변경후의 예금청구권에 관하여 그 청구권의 존속을 인정하였음이 위법이었다 하여 그 조치를 논난하는 본 논지를 이유없다 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 기록상 피고의 가주장이었던 상계항변의 내용(환송 전 원심 5차변론에서 진술된 피고의 1969.7.1자 준비서면의 기재내용 참조)은 전항설시와 같이 원고의 피고에 대한 보통예금 구좌에서 원고의 직원 소외 3의 청구에 의하여 동인에게 그 예금 1,735,000원이 환불되었다는 사실(피고는 본 주장으로서 그 환불이 예금주에 대한 적법한 예금의 지급이었으니 그로 인하여 환불된 금액에 대한 원고의 예금청구권은 소멸되었던 것이라고 강조하였던 것이다)에 관하여 설사 그 환불이 원고에게는 효력을 미칠 수 없는 것이어서 환불된 예금액에 대한 원고의 예금청구권이 아직 존속하는 것으로 인정된다 할지라도 피고는 원고의 청구권에 대하여 위와같은 예금의 환불이 위 보통예금구좌의 예금주인 원고의 울산출장소장 소외 1로부터 피고의 예금출납 담당직원 소외 2에게 그 출장소의 직원이라는 인사소개가 있을 뿐 아니라, 그후수차 위 예금주의 직인과 서명대용인이 압날된 예금청구서와 예금통장을 지참 제시하고 위 구좌에서 예금의 환불을 받아간 사실이 있는 그 출장소 직원인 소외 3(동인의 직종여하는 피고의 관지할 바가 아니었다)이 소외 2에 대하여 종전에 환불받아간 경우와 같이 예금주가 피고에게 미리 신고하여둔 그의 직인과 서명 대용인이 압날되어 있는 예금청구서(그 청구서의 위조여부도 피고로서는 알 수 없었던 사실이었다)를 제시하면서 예금통장을 지참치 못한 사유에 관하여 원판시와 같은 변해를 하고 그 청구를 위 출장소장 소외 1의 지시에 의하여 이루어지는 듯이 가장하기 위하여 그 판시와 같은 언행을 하였던 것이므로 소외 2가 그의 언행을 믿고 그의 청구에 응한 결과로서 이루어졌던 것인즉(피고의 본 주장에는 위와같은 사실들을 전기 소외 3에게 위 예금환불에 관한 권한이 있었다는 사유로서 주장하였던 것이고 환송전 원심판결은 그 사실들을 인정함으로써 그 환불을 원고에 대하여 유효한 것이었다고 단정하였던 것이다), 그 환불을 원고의 피용인인 소외 3의 그의 직무수행에 즈음한 불법행위로 인한 것이었다 할 것이고, 따라서 그를 사용하는 원고에게 그 환불로 인한 피고의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이니 만큼 피고는 그 배상청구권과 원고의 위 예금청구권을 해당액에서 상계하는 것이라는 취지이었음이 뚜렷한 바, 원판결은 그 항변사실 자체에 대하여 구체적인 심리와 판단을 함이 없이 (원판결도 다른 부분에서의 판단 중에서 소외 1이 소외 2에게 오장환을 인사소개하였다는 사실, 위 환불당시 소외 3이 제시한 예금주가 신고하여둔 직인과 서명 대용인이 압날되어 있었다는 사실, 소외 3이 예금통장을 지참치 못한 사유에 관하여 그 판시와 같은 변해를 하였고 그 환불이 소외 1의 지시에 의한 것이었던 같은 언행으로서 소외 2를 속였다는 사실들은 인정하였던 것이다)위 예금의 환불에 관한 원고직원 소외 3의 소위는 그의 단독 불법행위었을 뿐 원고와는 아무런 법률상의 관련이 없는 것이었다고 단정함으로써 그 항변을 배척하였던 것이니, 그 조치를 심리미진에 의한 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없는 바이므로 위 조치를 논난하는 본 논지를 이유있다 할 것이다. (위항변은 본건 예금환불의 원인에 원판시와 같은 이명정의 과실과 오창환의 위 주장과 같은 예금환불을 가장하는 기망행위가 경합되었던 것임을 전제로 하는것이었음이 명백한바이니 원판결이 그 항변사실들에 대하여는 오창환의 환불에 관한 권한유무에 대한 판시부분에서 이미 판단하였던 것인즉, 그것을 위와같은 상계항변의 사유하에 다시 그에 대한 판단을 할 수는 없는것이었다는 취지를 판시하였음은 그 항소취지를 오해하였음으로 인한 위법판시였다고 않을수 없다) 그러므로 상고이유의 다른논점에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논지에 의하야 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,349	보상금	70다1376	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	대일민간청구권에 관한 보상청구권은 그 구체적인 내용과 한계가 법정되어 있지 아니하여 아직 이를 행사할 수 있는 법률상의 방법이 없다.	대일민간청구권에 관한 포상청구권은 그 구체적인 내용과 한계가 법정되어 있지 아니하여 아직 이를 행사할 수 있는 법률상의 방법이 없다.	청구권자금운용 및 관리에 관한 법률 제5조	null	【원고, 상고인】 석일정 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 17. 선고 69나2792 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 군정법령 제57호에 의하여 원고가 예입하였다고 주장하는 이 사건 일본은행권이 대일민간청구권의 1에 해당한다고 하더라도 그것만으로는 국가에 대한 청구권이 될 수 없는 것이므로, 이것은 그 자체만으로는 대한민국 헌법이 보장하는 재산권이 된다고는 할 수 없고, 국가가 법률에 의하여 이를 지급할 구체적인 의무를 부담할 때에 비로소 헌법에 의하여 보장되는 재산권이 된다고 할 것인 바, 청구권자금운용 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항에 의하면 대한민국 국민이 가지고 있는 1945.8.15 이전까지의 일본국에 대한 민간청구권은 이 법에서 정하는 청구권자금 중에서 보상하여야 한다라고 규정하여 이 법에 의하여 대일민간청구권은 대한민국이 위 청구권 자금 중에서 보상하여야한다는 원칙만을 밝히고, 그 제2항에는 전항의 민간청구권의 보상에 관한 기준, 종류, 한도 등의 결정에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다라고 규정하였으나 아직 그 법률이 재정되어 있지 아니하고 있으므로 위의 법률이 제정되지 아니한 현재에 있어서는 위의 대일민간청구권에 관한 보상청구권은 그 구체적인 내용과 한계가 법정되어 있지 아니하여 아직 이를 행사할 수 있는 법률상의 방법이 없다고 할 수 밖에 없는 것이다. 그리고 이와같은 대일민간청구권에 관한 보상청구권은 헌법이 정당한 보상을 지급하여야 할 것으로 규정한 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한으로 인하여 발생한 보상청구권이 아님이 분명하다 할 것이니 이사건 원고의 청구는 인용할수 없는것이라고 하는 이사건 일본은행권이 1945. 8. 15.이전까지의 일본국에 대한 민간청구권에 배당한 것이라는 아무런 입증도 없다) 이와 견해를 달리하여 이사건 보상청구권의 징발에 관한 보상청구권과 같은 성질의 것임을 전제로 하여 징발보상에 관한 당원의 판례를 들어 원판결에는 보상의 법이나 대법원판례에 위배된 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,080	행정처분무효,행정처분취소	70누132	19,701,130	선고	대법원	일반행정	판결	직위해제처분을 받은 지방공무원이 그 처분에 위법이 있다 하여 행정소송으로 다툴려면 먼저 소청심사위원회에 그 심사를 청구하여야 하고 이는 행정소송법 제2조 제1항 단서로서도 구제될 여지가 없다.	직위해제처분을 받은 지방공무원이 그 처분에 위법이 있다 하여 행정소송으로 다툴려면 먼저 소청심사위원회에 그 심사를 청구하여야 하고 이는 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제2조 제1항 단서로서도 구제될 여지가 없다.	행정소송법 제2조, 지방공무원법 제67조 제2항 후단	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대구시장 【원 판 결】 대구고등 1970. 9. 8. 선고 70구19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고본인의 상고이유를 본다. 지방공무원법 제65조의 2 제1항 제1호제4호에 의거 직위해제처분이 있었을 때 그 처분에 위법이 있다하여도 그 처분을 받은 자가 같은법 제67조 제2항 후단의 규정에 따라 심사청구를 하지 아니하여 그 위법을 다틀 수 없는 단계에 이르렀을 경우 그 직위해제처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 같은 처분의 적법여부를 가지고 같은법 제65조의 2 제3항 소정 직권면직처분의 적부를 판단할 수 없다고 함이 이 사건에 있어서 본원이 파기의 이유로 한 것인 바, 소론 갑 제8호증의 2(탄원서)는 작성일자가 1968.2.25로 되어 있어서 원고가 직위해제처분을 받은 1966.6.8 지방공무원법 제67조 제2항 후단의 심사청구 제기기간을 도과하였음이 분명할 뿐 아니라 당시의 피고 대구시장이 원고에게 대하여 직위를 부여하기로 확약한 사실은 원심이 이를 인정한 바 없고 또 기록상 그 사실을 인정할 자료도 없으니 원고의 불귀책사유로 인하여 심사청구기간 도과의 책임을 지울 수 없다는 논지는 이유없으며 소론 행정소송법 제2조 제1항 단항의 규정은 원고가 1966.6.8 받은 직위해제 처분에 대한 지방공무원법 제67조 제2항 후단의 규정에 의한 심사청구를 하지 않을 경우에 이 사건 소송이 구제될 수 있는 규정이 아님이 분명하며 피고의 원고에 대한 직위해제처분이 설사 논지에서 주장하는 바와 같이 직위해제사유의 대부분이 사면될 것이고 징계사유 조사과정 또는 절차에 관하여 징계양정에 관한 규칙(을 제9호증)에 위배하였으며 처분당시에 직위해제사유 개인별 비위조서를 구비하지 않았고 원고가 우량공무원으로서 소정훈장을 받은바 있으므로 직위해제 처분은 재량권을 남용한 것이고 같은 처분 후 2년이 넘은 후에 직권면직처분을 한 것이고 비위사실이 직위해제처분 당시 발생한 것이 아니고 6, 7년 전의 것이었으며 원고에게 대한 피고의 직위해제 처분은 지방공무원법 제67조 제2항 후단 소정의 불이익처분이므로 같은 법조 제1항 소정설명서 교부의 필요가 있다고 할 것이니 같은 설명서를 교부하지 아니하였다고 하여 이 사건 직위해제 처분이 당연무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,099	행정처분취소	70누113	19,701,130	선고	대법원	일반행정	판결	감사원법 제43조의 심사청구는 행정소송법 제2조의 제소전치 요건인 불복신립으로 볼 수 없다.	구 감사원법(63.12.13. 법률 제1495호) 제43조의 심사청구는 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제2조의 제소전치의 요건인 불복신립으로 볼 수 없다.	감사원법 제43조, 행정소송법 제2조, 국세심사청구법 제2조, 소원법 제1조	null	【원고, 상고인】 정갑순 【피고, 피상고인】 중부산세무서장 【원 판 결】 대구고등 1970. 7. 15. 선고 69구65 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 행정소송법 제1조제2조와 소원법 제1조 및 국제심사청구법 제12조 등을 종합하여 검토하면 국세의 부과와 징수에 관하여 위법부당한 처분이 있다하여 그 처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송을 제기하려면 국세심사청구법 제2조 이하에 규정된 절차를 밟지 아니하고서는 제기할 수 없고, 만일 위와같은 절차를 밟지 아니하고 행정소송을 제기할 경우에는 소위 제소전치가 없다하여 그 소송을 각하하여야 한다고 할 것인 바, 본건에 있어서 원고주장 자체로 보아 피고가 원고에게 대하여 부과하였던 본건 수시분 사업소득세 부과처분에 대하여 원고는 위의 국세심사청구법 규정에 의한 재조사, 심사, 재심사 청구 중의 절차를 밟은 과업이 본소를 제기하였음이 명백하므로 원심이 위와같은 사실에 의하여 본건소송을 각하하였음은 정당하다고 아니할 수 없을 것이다. 감사원법 제43조, 제44조, 감사원심사규칙 제5조, 제6조, 제7조 등을 종합하면 감사원은 감사를 받을 자의 직무에 관한 이해관계인으로부터 심사청구가 있을 때에는 이를 심사한 후 그 시정을 요할 것이라고 인정한 때에는 그 결점을 그 관계기관장에게 통지하여 시정케 하고 관계기관장은 감사원으로부터 위의 통지를 받을 때에는 그 통지된 결정에 의하여 적당한 조치를 취하여야 하고 만일 위와같은 심사청구가 이유없다고 인정할 때에는 이를 기각을 하게되는 것이나 위와같은 심사청구는 소원법에 규정된 소원제기기간이나 국세심사청구법에 규정된 재조사, 심사, 재심사청구 등의 기간보다도 훨씬 장기간의 심사청구의 원인이 된 행위가 있는 날로부터 1년 이내에는 언제든지 심사청구를 할 수 있게 되었을 뿐 아니라 이미 소원재결이 있은 사건에 대하여서도 심사청구를 할수 있다는 점 등을 종합하여 고찰하면 위와같은 감사원법 제43조 규정의 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 대하여 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에게 대하여 위의 감사를 받을 자의 행정행위의 적법여부 또는 그 타당성여부에 대한 심사를 할 수 있는 기회와 자료를 제공케 하여 행정운영의 개선향상을 기하고저 하는 감사원의 직무수행에 도움을 주자는데 그 규정의 취지가 있음에 불과하다고 해석되므로 원심이 원고가 감사원법 제43조에 의한 심사청구를 하였다 하더라도 이를 행정소송법 제2조 소정의 제소전치의 요건에 해당하는 불복신청절차를 경유한 것이라고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하다 할 것인즉, 국세심사청구법에 규정된 불복절차가 없다하더라도 감사원법 제43조 소정의 심사신청을 한 경우에는 행정소송법 제2조 소정의 제소전치의 요건을 구비한 것으로 보아야 한 다는 주장을 전제로 한 논지는 일방적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
155,347	손해배상	70다2171	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	가. 기업자가 관할 토지수용위원회에서 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니하면 특별사정이 없는 한 그 수용재결은 전부 효력을 상실하므로 수용대상 토지를 점유 사용함은 불법점유로 된다. 나. 위 점유 사용하는 토지가 1급 국도의 부지라고 하더라도 서울시내에 있는 토지라면 서울시를 상대로 손해배상 등을 청구함이 타당하다.	가. 기업자가 관할 토지수용위원회에서 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 그 수용재결은 전부 효력을 상실하므로 수용대상토지를 점유사용 함은 불법점유로 된다. 나. 본건 토지의 부지로 편입된 도로가 일급국도라 할지라도 서울시 내에 있는 것이라면 그 관리청이 서울특별시이므로 같은 시를 상대로 그 손해배상을 청구함은 타당하다.	도시계획법 제65조, 도로법 제22조, 도로법 제56조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 김태화 외 2명 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 8. 28. 선고 69나1774 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고 비용중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 토지수용의 내용이 공익사업을 위해서 기업자에게 타인의 재산권을 강제적으로 취득시키는 효과를 나타내는데 있다 하여도 이는 그 보상금의 지급을 조건으로 하고 있는 것인 만치, 토지수용법 65조에서도 기업자가 수용위원회에서 재결한 보상금을 그 지정된 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니하면 이 재결은 그 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로 기업자가 그 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않고 그 수용대상 토지를 점유사용하고 있는 경우에 그 보상금에 대한 후급약정이 있었다던가 또는 그 보상금액에 대해서만 이의를 달고 제소를 하였다는 등 어떤 특별한 사유가 없는 한 수용위원회의 수용재결은 전부 그 효력을 상실하여 기업자는 그 토지를 불법점거하는 것이 된다할 것이니, 이러한 견해 밑에서 원심이 본건 도시계획구역으로 편입고시된 원고들 소유토지에 관하여 피고시가 중앙토지수용위원회의 재결에 따라 그 수용시기까지 각 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 이상, 이 재결은 실효가 되고, 따라서 그 토지의 점용권원에 대한 주장입증이 없는 한 피고시는 불법점거로 인한 이득의 반환의무가 있다고 설시한 것은 정당하고, 원판결에는 논지와 같이 도시계획법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 그리고 또 본건 토지가 부지로 편입된 그 도로는 1급 국도라 할지라도 이 도로는 피고 서울특별시내에 있고 도로법 22조, 56조에 의하면 이러한 국도의 관리청은 피고시로 그 수익비용도 피고시가 부담하게 되어 있으므로 원고들이 피고시를 상대로 제기한 본소 청구가 소론과 같이 당사자를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 다음 원고 대리인의 상고이유를 보건대, 원판결과 기록을 검토하면 원심이 「당심 감정인 남상도의 감정서에는 싯가의 표시만 있고 구체적인 임료의 표시가 없으므로 이는 원용하지 않는다」고 설시 하였다 하여도 그 취지중에는 논지가 지적한 증거와 이를 전제로한 청구를 배척한 의미가 포함되어 있음을 짐작못할바 아니므로 원판결에는 판단유탈의 위법이 있다할수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 각 상고를 배척하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,978	특수강도	70도2125	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	합동강도죄의 법조적용에 있어 형법 제334조 제2항 제1항을 적시하지 아니하고 동법 제334조만을 적시하였다 하여도 위법이 아니다.	합동강도죄의 법조적용에 있어 형법 제334조 제2항, 제1항을 적시하지 아니하고 동법 제334조만을 적시하였다 하여도 위법이 아니다.	형법 제334조, 형사소송법 제383조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 육군보군 제2심 육군고등 1970. 8. 4. 선고 70노509 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 특수강도의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건으로 인하여 원심에서 징역 2년 6월의 선고를 받고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그밖에 원심판결에는 절차상의 위법을 범한 허물도 없다. 원심이 형법 제334조를 적용한 것은 동법 제334조 제2항과 제1항을 모두 적용한다는 취지이다. 그러므로 이 점에 관하여도 위법이 없다. 원심이 인정한 사실에는 공갈죄나 직무유기죄나 뇌물수수죄를 적용할 성질의 것이 아니다. 원심 판결에는 법적용을 잘못한 위법도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 군법회의법 제437조에 의하여 기각하고, 피고인의 상고이후의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그중 90일을 본형에 산입한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
155,351	주식회사정리절차중지신청각하결정에대한특별항고	70그16	19,701,130	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3의 규정은 회사정리절차 개시결정이 있은 뒤에 성업공사에 채권의 회수가 위임된 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다.	본조의 규정은 회사정리절차개시결정이 있은 뒤에 성업공사에 채권의 회수가 위임된 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다.	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3	null	【특별항고인】 성업공사 【원 결 정】 수원지원 1970. 9. 29 선고 70파1 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유를 본다. 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3의 규정에 의하면 동법 제6조 및 제7조의 규정에 의하여 성업공사에 회수가 위임된 채권의 채무자인 회사에 관하여는 회사정리법에 의한 정리절차를 진행하지 못한다라고 일부규정이 되어 있다. 이 규정을 적용함에 있어서는 성업공사에 그 채권의 회수가 위임된 시기는 회사정리절차 개시결정이 있은 뒤라 할지라도 무방하다고 보는 것이 위의 특별조치법의 목적에 비추어 상당하다고 보아야 할 것이어늘 원결정은 이것과 반대되는 입장에서 이론을 전개하고 있으므로 원결정은 필경 법률에 위반된 흠을 면할 길 없다할 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 원결정을 파기하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
154,828	오물청소법위반	70도2111	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	가. 일부무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사의 항소가 있었다 하더라도 그 항소이유서에 무죄부분에 관하여는 아무런 언급이 없으면 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당된다고 할 것이어서 가사 그 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다 하더라도 형사소송법 제361조의 4 제1항 단서의 "직권조사 사유"에 해당되거나 동법 제364조 제2항의 이 경우에 해당된다고 할 수 없다. 나. 결정으로 항소기각할 것을 판결로 항소기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	가. 일부무죄가 선고된 제1심 판결 전부에 대하여 검사의 항소가 있었다 하더라도 그 항소이유서에 무죄부분에 관하여 아무런 언급이 없으면 이 부분에 대하여는 법정기간내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이어서 가사 무죄부분에 관하여 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다 하더라도 본조 제1항 단서의 “직권조사사유"에 해당하거나 본법 제364조 제2항의 경우에 해당된다고 할 수 없다. 나. 결정으로 항소기각할 것을 판결로 항소기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	형사소송법 제361조의 4, 형사소송법 제364조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 8. 26. 선고 70노2167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사 김태호의 상고이유에 대하여 살피건데, 일건 기록에 의하면 "피고인은 청소구역을 관할하는 시장의 허가를 받지 아니하고 오물의 수집 운반 또는 처리를 업으로 하지 못한다는 것을 알면서 하등 허가없이 1969.6.2 오후 10시경 부산시 (상세주소 생략) 거주 공소외인 집에서 요금을 받고 분뇨를 수거하는 영업을 하면서 그 시경 이를 동소부근 하천에 버림으로서 오물청소법 제20조동22조동10조 2항 동14조 1항을 위반하였다"는 이유로 공소되었고, 제1심법원은 위와같은 공소사실 중 피고인이 분뇨를 수거하여 이를 부근 하천에 버림으로서 오물청소법 제22조 동 제10조 2호(과료형 선택)을 위반하였다 하여 피고인을 과료금 1,500원에 처하고, 공소사실 중 "소괄시장의 허가없이 분뇨수거를 업으로 함으로서 위의 법 제14조 2항제20조를 위반하였다는 공소사실"에 대하여는 증거없다는 이유로 무죄를 선고하자 검사는 위와같은 판결에 대하여 불복이 있다는 이유로 항소를 하였고 (그 항소대상의 판결표시로서 제1심판결과 같이 과료의 선고형과 무죄선고 부분을 전부 표시하였다) 그가 제출한 항소이유에 의하면 "원심은 피고인에게 과료 1,500원을 선고하였으나 그 범행경위로 보아 동정의 여지없으므로 위와 같은 형의 양정은 심히 부당하다 운운의 취지"로 주장하였음에 대하여 원심은 제1심에서의 형의 양정은 상당하다고 인정된다 하여 검사의 항소를 기각하였음이 명백하다. 위와같은 검사의 항소에 의하면 제1심판결 전부 즉 오물청소법 제22조동법 제10조 2호를 위반하였다는 이유로 선고된 과료의 판결과 시장의 허가없이 분뇨수거를 업으로 하여 위의 법 제20조 제14조를 위반하였다는 이유로 공소된 점에 대하여는 증거없다는 이유로 무죄를 선고한 판결 전부에 대하여 검사는 항소를 한 것으로 해석됨에도 불구하고 검사가 제출한 항소이유서 내용에 의하면 위 유죄부분에 대하여서만 양형부당이라는 이유로 제1심 판결을 비난하였을 뿐, 위의 무죄부분에 대하여는 일언반구의 언급이 없는 본건과 같은 경우에는 결국 위의 무죄부분에 대하여는 항소이유서를 법정기간내에 제출하지 아니한 경우에 해당된다 할 것인 바(그 항소장에도 그 이유의 기재가 없다), 위에서 말한 바와 같이 증거없다 하여 무죄를 선고한 부분에 있어서 가사 그 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다고 가정하더라도 이는 형사소송법 제361조의 4 제1항 단서의 "직권조사사유"에 해당된다 할 수 없을 뿐 아니라" 본건과 같이 별개 범죄사실에 대하여 각 별로 유죄와 무죄가 선고되었고, 그 유죄부분에 대하여서만 항고이유서가 제출되었을 뿐 무죄부분에 대하여는 항소이유서를 제출하지 아니한 것으로 보여지는 본건의 경우에는 형사소송법 제364조 제2항 소정의 "항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다"는 경우에 해당될 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 원심이 위의 무죄부분에 대하여 직권으로 조사하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다고 아니 할 수 없다. 그리고 위에서 말한 바와 같이 위의 무죄부분에 대하여 검사로부터의 항소이유서의 제출이 없는 이상, 원심은 그 부분에 관하여 결정으로 그 부분에 관한 항소를 기각하여야 할 것인 바, 원심은 그 판결이유 설시는 없다 하더라도 검사와 항소전체를 기각한 취지는 위의 무죄부분에 대하여서의 항소이유서제출이 없다는 이유에 의한 항소기각도 포함된 것이라 해석 못할 바 아니므로(결정으로서 항소를 기각하여야 할 것을 판결로 항소를 기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다) 원판결은 결국 정당하고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다할수 없은즉 상고 논지는 어느 것이나 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
155,348	손해배상	70다2218	19,701,130	선고	대법원	민사	판결	가. 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있는 사례. 나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제조치를 취하지 않으므로서 손해가 증대된 경우의 과실상계.	가. 변호사의 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인을 신청하였음에도 그 증거신청을 각하하여 놓고 입증이 없다하여 위 배상청구를 기각하였음은 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다 할 것이다. 나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자 이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 제지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제배치를 취하지 않으므로서 손해가 증대되었다면 채권자에게도 과실이 있다 할 것이므로 그 과실상계를 해야 한다.	민사소송법 제263조, 민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 정승도 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서두렬 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구고등 1970. 8. 18. 선고 69나404 판결 【주 문】 원판결중 보수금 15만원에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 이 부분에 관한 상고비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고 대리인의 상고이유 1점을 보건대, 원판결에 의하면 원심은 원고가 피고의 본건 제3자이의소의 2심에서 그 대리인인 변호사 김종숙에게 지급하였다는 착수금과 사례금 도합 15만원의 배상청구를 배척하는 이유로서 갑2호증(판결)에 의하면 원고는 위 제3자이의 사건의 2심 소송행위를 위 변호사에게 위임한 사실은 인정할 수 있어도 그 착수금과 사례금의 지급에 관한 입증이 없으므로 원고의 청구는 이유없다라고 설시하고 있다. 그러나 기록(219장)에 의하면 원고 대리인은 원심에서 위 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인 하주수를 신청하였음에도 불구하고 원심은 이 증거신청을 각하하여 놓고 그 입증이 없다고 하였으니 이는 필경 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다고 않을 수 없다. 논지는 이유있다. 동 2점을 보건대, 기록을 검토하면 피고가 본건 가처분의 집행으로 인해서 원고는 재산상 손해외의 정신적 고통도 받을 것이라고 예견하였다는 동 어떤 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는이상 원고의 정신적 손해는 본건 재산상 손해의 배상으로 인해서 동시에 전보되었다고 하는 원판결에는 소론과 같은 사정이 있다하여 그 결론이 달라진다거나 또는 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 동 3점을 보건대, 원심은 원고가 소외 황두훈으로부터 매수 경영중인 본건 연탄공장에 대하여 위 황두훈의 채권자인 피고가 사용금지가처분의 집행을 한 까닭에 원고는 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 67.1.26 1심에서 위 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행이 선언이 있었으므로 설사 그 판결에 흠이 있다 할지라도 원고는 이로써 집행정지 등 그 해제조치를 취하고 연탄제조를 할 수 있었음에도 불구하고, 그 2심 승소 확정판결로 그해 12.31 그 가처분이 해제될 때까지 오래동안 만연 방치한 사실을 인정하고 있는 바, 위 사실인정은 증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 사실관계가 그렇다면 이는 원고의 과실로서 이것 때문에 그 집행으로 인해서 발생한 본건 원고의 손해가 증대되었다고 할 수 있으므로 이와같은 취지하에서 나온 원심의 과실상계 판단도 정당하고, 원판결에는 아무 위법이 없으므로 이 논지도 채용할수 없다. 다음 피고의 상고이유를 보건대, 기록을 검토하여도 원판결에는 채증법칙을 어긴 허물이 있다던가 또는 증인 이정두의 증언이 위증이라고 볼 재료를 발견할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 비난 공격하는 논지는 채택할수 없다. 그러므로 원판결중 변호사 보수금에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고, 그 나머지 원, 피고의 각 상고를 배척하되 이부분에 관한 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,968	향토예비군설치법위반	70도2107	19,701,130	선고	대법원	형사	판결	향토예비군설치법 시행령 제13조 제3항은 훈시적 규정이 아니므로 교육훈련을 위한 소집은 반드시 소집통지서에 의하여야 한다.	본법시행령 제13조 제3항은 훈시적 규정이 아니므로 교육훈련을 위한 소집은 반드시 소집통지서에 의하여야 한다.	향토예비군설치법 제6조, 향토예비군설치법시행령 제13조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 9. 선고 70노2179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 향토예비군설치법 시행령 제13조 제3항에서 예비군 대원의 교육훈련을 위한 소집은 당해 경찰서장이 발부하는 소집통지서에 의하여야 한다고 규정한 것이 훈시규정이라 할 수 없고, 따라서 당해 경찰서장이 임의로 구두 또는 타종 기타 방법으로 훈련을 위한 소집을 할 수 없다함은 본원의 판례로 하는 바이므로( 1970.3.24. 선고 69도724 판결) 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 원판결에 소론과 같은 법리의 오해가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각 하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
152,066	변호사명부등록취소처분취소청구사건	70구182	19,701,201	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	변호사법 제5조 제2호 "금고 이상의 형을 받은 자"의 의미	변호사법 제5조 제2호, 제10조 제2호에서 말하는 "금고 이상의 형의 선고를 받은 자"의 의미는 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니고 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함하는 것이다.	구 변호사법(1962.9.24. 법률 1154호) 제5조 제10조 형법 제62조	1960.5.18. 선고 4292형상563 판결(판례카아드 5825호, 판결요지집 형법 제62조(2)1261면) 1968.7.2. 선고 68도720 판결(판례카아드 3466호, 대법원판결집 16② 판결요지집 형법 제62조(4)1261면)	【원 고】【피 고】 법무부장관 【변론종결】 1970. 11. 10. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1970. 5. 7. 법무 813.3-4509로 원고에 대하여 한변호사 등록번호제1085호의 변호사 명부등록을 취소한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 1970. 5. 7. 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 처분을 한 사실과 위 처분에 대하여 원고는 소정의 소원절차를 거친 뒤 적법한 기간내에 본소에 이른 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 원고는 사소한 과실로 1968년 7월 30일 서울형사지방법원에서 징역 1년 6월에 3년간 집행유예 판결을 받고 항소하였으나 원고는 자격정지가 병과되지 아니한 이상 변호사 개업에는 지장이 없을 것으로 믿고 항소포기의 의사로서 항소이유서를 제출치 않었고 그러므로서 1969. 11. 27. 서울고등법원에서 항소기각 판결되였으며 원고는 상고를 제기하지 않으므로서 동판결은 확정되었는바 피고는 변호사법 제5조 제2항, 같은법 제10조 2항에 의하여 원고에 대한 변호사 명부 등록을 청구취지 기재와 같은 내용으로 취소하였다. 그러나 집행유예판결은 유예기간동안 형의 선고가 취소 또는 실효됨이 없이 유예기간을 무사히 경과한 때에는 그형의 선고마저 그 효력을 잃는 것으로서 별도로 자격정지의 형이 병과되지 않는한 위와같은 경우 변호사 개업을 할수 있는 것임에도 불구하고 피고는 전시 변호사법 제5조 2항과 같은법 제10조 2항의 법취지를 오해하고 본건과 같은 경우에도 금고이상의 형을 받은 자에 해당한다고 인정하여 청구취지 기재와 같은 처분을 하였으나 이는 위법부당한 처분으로서 그 취소를 면치 못할것이라고 주장하고 있으나 피고 소송수행자는 형의 집행유예판결은 형의 집행을 하므로서 오히려 형벌목적을 달성할수 없다고 인정될 경우 법원에 의하여 그 형의 집행만을 유예하는 입법적 제도에 의한 것으로서 그것이 전시 변호사법에서 말하는 금고이상의 형을 받은자에 해당되는 여부에 관하여 달리 해석할 아무런 이유가 없는 것으로서 피고의 전시 처분이 원고주장과 같은 잘못을 벌한 처분이라고 할 수 없으니 원고의 본소청구는 이유없는 것이라고 다투고 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(변호사 명부등록 취소) 동제2호증(변호사 개업계) 및 을제2, 3호증(판결) 각 기재에 당사자 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1956. 6. 27. 서울변호사회를 경유 법무부에 비치된 변호사 명부에 등록한후 변호사 개업계를 제출하고 본건 취소처분이 있기까지 변호사 개업을 하고 있었던 사실, 원고는 1968. 7. 30. 서울형사지방법원에서 공정증서원본불실기재등 범죄사실로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예 판결을 받은 사실, 원고는 그 뒤 위 판결에 대하여 불복항소한후 항소 이유서를 제출하지 않으므로서 1969. 11. 27. 서울고등법원에서 항소기각의 판결을 받은 사실, 그 뒤 원고는 위 판결에 대하여 상고를 제기하지 않으므로서 동판결은 확정되었던 사실, 그 뒤 피고는 변호사법 제5조 2항과 같은법 제10조 2항에 의한 금고 이상의 형을 받은자에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 본건과 같은 처분을 한 사실을 각 인정할수 있고 달리 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거없다. 그렇다면, 이와같은 사안에 있어서 원고의 형사처분이 변호사법 제5조 2항과 같은법 10조 2항에서 말하는 금고이상의 형의 선고를 받은 자에 해당하느냐에 관하여 살피건대 우리나라 현행 형법은 법 제62조 제1항에 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년이하의 기간 그 형의 집행을 유예할수 있다라고 규정하여 3년이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우 정상에 참작할만한 사유가 있다면 그 형의 집행만을 유예할 수 있도록 규정하였을뿐 그 형의 선고 자체에 대하여는 아무런 규정을 하고 있지 않음을 알수 있는 바 과연 그렇다면 법원이 징역 또는 금고형을 선고하고 형법 제62조에 의하여 그 형의 집행을 유예하는 판결을 선고하였을 경우 그 형의 집행만은 일정기간 유예되나 그 징역 또는 금고형의 선고 그 자체에는 아무런 변동이 없다고 보는 것이 옳다 하겠으며 본건에 있어서도 위에서 인정한 바와같이 원고는 징역 1년 6월에 3년간 그 형의 집행을 유예하는 판결을 받었으니 변호사법 제5조 2항과 같은법 제10조 2항에서 말하는 금고 이상의 형의 선고를 받은 자에 해당한다고 보아야 할 것이며 따라서 피고가 위와같은 이유에 의하여 원고에 대하여한 본건처분에는 원고 주장과 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 원고의 본소청구는 그 이유없음에 귀결되며 결국 이의 취소를 바라는 원고의 본소청구는 이유없어 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박충순 강현태
72,697	손해배상등청구사건	70나1642	19,701,202	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	피해자가 은행지점 구내에 몰래 들어와 놀다가 그곳 소화용 수조에 빠져 죽은 사고와 소화용 수용설치자의 불법행위 책임	아이들의 출입이 금지된 은행지점구내 공지에 설치된 소화용 수조에 뚜껑을 하거나 주위 철조망가설을 하지 않은 것이 그 설치 또는 보존에 하자가 있다 할 수 없고 피해자가 그곳에 몰래 들어와 담에 올라 놀다가 실족하여 수조에 빠져 죽은 사고에 관하여 피고에게 책임을 물을 수 없다.	민법 제750조 , 제758조	1971.2.23. 선고 70다2970 판결	【원고, 피항소인】 박용택 외 1명 【피고】 주식회사 국민은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가1983 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 박용택에게 금 995,664원, 원고 길장한에게 금 431,888원 및 위 금원에 대한 1969.10.28.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 원고들은 이사건 피해자 본인의 부모로서 피고은행 부산진 지점의 후정에 소방수용 시멘트조로 가로 7미터, 세로 4미터, 높이 49센치미터 수심 1미터의 통을 설치하고 있는 바, 그곳은 민가가 밀접한곳으로 인근 아이들이 놀기 위하여 드나드는 곳으로 아이들이 수조에 올라 놀다가 실족 사망하는등 사고를 미연에 방지할 의무가 있음에도 불구하고 그 덮개를 하지 아니하고 방치한 잘못으로 1969.10.27. 15:30경 평소와 같이 그곳에서 놀던 소외 박재우(3세 7개월)가 위 소화수조에 올라 놀다가 실족 익사하였으므로 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 그러나 원심의 현장검증결과와 형사기록검증의 결과에 의하면 이사건 소방용 수조는 피고은행 부산진 지점에서 소방법규에 기준한 구조에 따라 설비한 시설로서 그 시설이 있은 후 정은 외인이 출입을 제한하고 있는 위 지점의 구내 공지로서 아이들의 놀이터로 공개하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 그 설치 또는 보존에 어떤 하자가 있다거나(소화용 수조인 만큼 이에 뚜껑을 하거나 주위에 철조망을 치지 아니한 것이 이사건 사고와 상당 인과관계있는 흠이라 할 수 없다) 아이들이 위험하게 노는 것을 알면서 이를 방관하였다는등 특별한 사정을 인정할 수 없는 이 사건에서 피해자 본인이 그 지역에 몰래 들어와 위 소화용수 시설의 높이 49센치미터의 담에 올라 놀다가 실족하여 깊이 1미터의 물에 빠져 사망한 사실을 가지고 피고의 이로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이다. 가령 피고의 배상책임이 있는 것으로 전제하더라도 성립에 다툼이 없는 을 1호증(합의서)의 기재와 원심의 기록검증결과(박용택 진술조서)를 종합하여 보건대, 이사건 사고발생 15일후인 1969.11.10. 원고 박용택은 피해자 본인의 친권자로서 피고로부터 금 30,000원의 위자료를 받고 앞으로의 피고에 대한 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 사실을 인정할 수 있으므로(그 금액이 적다고 하여 위 인정과 같은 사실관계 아래서 위의 의사표시가 당연히 무효라고 할 수는 없다) 원고들의 이사건 청구는 어느모로 보나 이유없음이 명백하다. 원판결은 이와 취지를 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용하였으므로 부당하고 피고의 항소는 이유있어 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 원고들의 청구를 배척하기로 하여 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈
72,727	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	70노665	19,701,203	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	주거침입죄에 인정되는 경우 별도로 퇴거불응죄를 인정할 수 있는지 여부	피고인이 건조물을 불법 침입한 사실을 인정한 이상 별도로 퇴거불응죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로 이 부분은 무죄를 선고하여야 할 것이나 유죄로 인정된 부분의 경과사실로서 기재 된 것으로 볼 수 있으므로 주문에 무죄의 선고를 하지 않는다.	형법 제319조	null	【피 고 인】 김우긴 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고9622 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다. 압수한 면도칼 1개(증제2호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 면도칼을 산 사실은 없고 원심 상피고인 이태수가 생에 비관을 느끼고 술에 만취가 되어 면도칼로 자살을 기도하기에 동 면도칼을 빼았어 호주머니 넣어둔 것을 경찰관이 소지품 검사를 할 때 비로소 나온 것이고, 피고인이 파출소에 가 있으니까 위 이태수는 다른 장소에서 시비끝에 피해자인 경찰관 이병규, 동 정정박에 의하여 검거되어 파출소로 연행되어 왔고 피고인이 파출소에서 어떠한 폭행을 한 사실이 없음에도 원심은 이러한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 나아가서 관대한 처분을 바란다는데 있다. 그러므로 먼저 직권으로 살피건대, 검사는 1970.11.25. 당원의 허가를 얻어 피고인에 대한 공소장기재의 범죄사실을 폭력행위등처벌에관한법률위반의 건조물침입 및 협박으로, 동 적용법조를 위 법률 제2조 2항, 1항형법 제319조동 283조 1항으로 변경하였고 당원은 위 변경된 공소사실을 인정하게 되니 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 피고인에 대한 항소이유를 판단할 필요도 없이 형사소송법 제364조 2항6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1965.9.16.경 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 8월의 형의 선고를 받아 1966.초순경 만기 출소한 외에 전과 2범인 자로서 원심 상피고인 이태수와 공모 공동하여 1970.2.20. 오후 5시경 청량리 경찰서 역전 파출소 근무 이복안 순경이 피고인등과 친분관계가 있는 공소외 위성규를 소매치기 용의자로 검거 연행한 사실을 알고 동일 오후 6시경 위 순경등이 간수하는 파출소 건조물에 침입하여 동소 순경 이병규, 동 정정박 양인에게 동 위성규를 잡아간 놈이 누구냐 동인을 면회시켜라 그렇지 않으면 가족을 몰살시키겠다는 취지로 동인등에게 외포심을 야기케 하는등으로 협박한 것이다. 증거요지 당원이 피고인에 대하여 인정하는 증거요지는, 원심판결에 기재한 증거요지중 7,8항을 삭제하는 외는 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률적용 피고인의 위 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 2항, 1항, 형법 제319조 1항, 동 제283조 1항에 각 해당하므로 소정형중 각 징역형을 선택하고, 위 법률 제2조 2항에 의한 가중을 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호, 50조에 의하여 그중 죄질과 범정이 중한 판시 건조물침입죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 형에 산입하고, 압수된 면도칼 1개(증제2호)는 피고인이 상피고인 이태수가 범죄행위에 제공하려고 한 물건인 정를 알면서 이를 취득한 것이므로 형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 한다. 본건 변경된 공소사실중 피고인이 위 범죄장소에서 동 순경등으로부터 퇴거 요구를 받고 이에 응하지 아니한 것이다라는 점에 관하여 보건대, 위 판시사실에서 본 바와 같이 피고인이 위 건조물을 불법침입한 사실을 인정한 이상 별도로 퇴거불응죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로 이부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 1죄의 1부분의 경과 사실로서 기재된 것으로 볼 수 있으므로 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 선남식 김철
72,698	손해배상청구사건	69나622	19,701,211	확정	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	자동차의 매수인이 운행중 사고를 일으켰으나 아직 잔대금을 지급하지 아니하고 임료를 지급하고 있는 경우에 매도인이 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하는지 여부	자동차의 매수인이 아직 잔대금을 완급하지 못하고 월임료를 지급하던중 사고를 일으킨 경우에는 매도인은 자동차손해배상법 제3조에 규정한 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당되어 위 사고로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.	자동차손해배상법 제3조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김순자 외 1명 【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국화물자동차주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가7048 판결) 【주 문】 1. 원판결의 피고 한국화물자동차주식회사에 대한 원고들 패소부분중 원고 이창우의 금 662,067원, 원고 김순자의 금 220,689원 및 각 이에 대한 1968.7.27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원지급 청구를 기각한 부분을 취소한다. 2. 피고 한국화물자동차주식회사는 원고들에게 각각 위 1항 기재 금원을 지급하라. 3. 원고들의 위 피고에 대한 나머지 항소와 원고들이 피고 협성상사주식회사에 대한 항소 및 피고 한국화물자동차주식회사의 항소를 모두 기각한다. 4. 소송비용중 원고들의 피고 협성상사주식회사에 대한 항소 및 피고 한국화물자동차주식회사의 항소로 인하여 생긴 각 항소비용은 각 항소인들의 부담으로 하고 원고들과 피고 한국화물자동차주식회사 사이에 생긴 그 나머지 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고들의, 그 나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다. 5. 원고들 승소금액중 원심에서 가집행을 허용했던 부분을 초과하는 금액에 관하여도 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고들은 연대하여 원고 이창우에게 금 3,054,928원, 원고 김순자에게 금 1,337,486원 및 각 이에 대하여 이건 솟장이 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 피고 한국화물자동차주식회사(아래에서는 피고 한국화물이라고 줄여 쓴다)의 손해배상책임 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본) 같은 제6호증(기록표지, 을 제4호증의 1과 같음), 같은 제7호증(검증조서, 을 제4호증의 2도 같음), 같은 제8호증(공판조서, 을 제4호증의 3, 병 제17호증도 같음), 같은 제9호증(약식명령), 같은 제10호증(판결, 을 제5호증, 병 제14호증도 같음), 같은 제15호증(대법원판결)의 각 기재와 원심에서 한 기록검증결과의 일부 및 당사자변론의 전취지를 합쳐 보면, 소외 이성구는 피고 한국화물 소속 서울영 7714호 10발 화물자동차의 운전수로서 1968.6.1. 오전 6시 50분경 위 화물자동차를 운전하여 한강 백사장에서 모래 6톤을 싣고 시속 25킬로미터의 속도로 서울 성북구 도봉동 방면을 향하여 운행중 같은 구 수유동 소재 성북전화국 신축공사장 앞길을 지나가게 되었는 바, 그곳은 서울과 의정부간을 잇는 국도로서 목 21미터의 직선으로 된 포장도로이고 전방 50미터 지점에는 우선 멈춤 표시판이 세워져 있으며 사람과 차량의 통행이 빈번한 도로이였던 사실, 위 이성구는 위 지점 전방 5미터 앞에 소외 신동일이 운전하는 피고 협성상사주식회사(아래에서는 피고 협성상사라고 줄여 쓴다) 소유의 강원영 1837호 화물자동차가 시속 20킬로미터의 속도로 같은 방향으로 진행하고있는 것을 추월하려고 자기가 운전하고 있는 차량의 속도를 시속 38킬로미터로 가속시켜 아무런 경적도 울리지 않은 채 위 강원영 1837호 차량과 1미터의 간격을 두고 우측으로 추월하면서 두 차량이 병행될 때 다시 40도의 각도로 위 강원영 1837호 차량의 전면으로 급좌회전함으로서 그가 운전중인 서울영 7714호 차량의 좌측후면 중간바퀴의 호이루보드로 위 강원영 1837호 차량의 전면 우측바퀴 스타트보루를 충돌하여 그 충격으로 위 차량의 전면 우측 하우징구의 절단 및 전면우측 바퀴의 탈락등 차체를 손괴하고 그 결과 그 차량의 핸들 및 부레이크의 기능을 잃게 하여 그 차량을 45도 각도로 도로 좌측방면으로 약 17미터를 진행케 하는 찰나에 때마침 도로 중앙선 좌측 반대방향에서 시속 60킬로미터의 속도로 서울시내 방향으로 달려오던 소외 오세창이 운전하는 소외 제일택시주식회사 소유의 서울영 5861호 코로나 택시의 좌측 차체중간 부위를 충돌케 하여 위 택시를 완전히 파괴시키고 그 차량에 타고 있던 승객인 소외 이진으로 하여금 뇌좌상, 뇌유종등의 중상을 입게 하고 이로 인하여 1968.6.3. 그를 사망케 한 사실 및 원고 이창우는 위 망 이진의 호주 상속을 할 아들이고 원고 김순자는 그의 아내인 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 을 제4호증의 3(갑 제8호증, 병17호증), 병 제7호증(피의자신문조서)의 각 일부기재와 병 제3,5호증(증인신문조서), 같은 제6호증의 2(확인원), 같은 호증의 3(교통사고 개요), 같은 호증의 4(진술서)의 각 기재 및 원심증인 한진원, 당심증인 박윤성의 각 증언 그리고 원심에서 한 기록검증결과의 일부는 위에서 채용한 증거들에 비추어 당원이 이를 그대로 받아들여 믿기 어렵고 달리 위 인정을 움직일만한 증거없다. 그러므로 위 이성구는 같은 방향으로 진행하고 있는 차량의 뒤를 따르고 있었으니만큼 앞차량과 필요한 안전거리를 확보하고 운행하여야 함은 물론 그 차량을 추월하여서는 아니 될 의무가 있을뿐 아니라 앞차가 추월을 허용하더라도 우측으로 추월하여서는 아니됨에도 불구하고 앞에 가는 강원 영 1837호 차량을 추월하려고 자기가 운전중인 서울 영 7714호 차량의 속도를 시속 25킬로미터에서 시속 38킬로미터로 가속시켜 강원 영 1837호 차량의 우측으로 추월하다가 다시 강원 영 1837호 차량의 앞으로 40도의 각도로 급좌회전하여 운전한 잘못으로 인하여 위 사고가 일어난 것이므로 위 사고는 서울 영 7714호 차량을 운전하던 위 이성구의 과실에 기인한 것이라 할 것이다. 그런데 피고 한국화물 소송대리인은 위의 서울 영 7714호 화물자동차는 원래 피고 한국화물 소유이었으나 1967.4.1. 소외 김보현에게 대여했다가 그해 8월경 위 소외인에게 대금 800,000원에 매도하여 대급중 금 400,000원을 수령하고 잔대금을 완납할때까지 위 차량의 소유명의를 피고 한국화물이 가지고 있기로 하였던 바, 위 김보현은 다시 그해 11월경 소외 남궁현에게 위 차량을 대금 925,000원에 매도하여 위 소외인이 위 이성구를 운전수로 채용하여 위 차량을 인도받아 운행하다가 이건 사고를 발생케 한 것이므로 피고 한국화물은 위 이성구의 사용자가 아니며 또 피고 한국화물은 자동차손해배상보장법 제 3조에 규정한 자기를 위하여 자동차를 운행한자도 아니므로 피고 한국화물은 이건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 없다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 병 제1호증의 2(화물자동차 임대차 계약서) 같은 제4,5호증(증인신문조서) 같은 제8 내지 10호증(피의자신문조서) 같은 제21호증(증인신문조서) 같은 갑 제11호증의 1 내지 4(납세증명서) 같은 제13호증의 1,2(증인신문조서)의 각 일부기재에 당심증인 남궁현, 같은 김보현의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면, 위의 서울 영 7714호 화물자동차는 피고 한국화물의 소유로서 1967.4.27. 소외 김보현에게 1년 기한으로 임대하였는데 위 소외인은 그해 8월경 피고 한국화물의 승인을 얻어 소외 남궁현에게 전대한 사실, 피고 한국화물은 임차인이 위 자동차를 운행함에 있어 운행시간, 운행구간 등에 대하여 제한을 가하는 일방 그 운행에 대한 감독을 하여온 사실, 위 남궁현은 1968.4.경 위 차량을 피고 한국화물로부터 금 900,000원에 매수하되 그 매수자 명의를 편의상 원임차인인 위 김보현명의로 하기로 하고 위 남궁현은 위 김보현에게 그가 그 차량 수리등에 들인 금원으로 금 525,000원을 지급하는 외에 자동차 매매대금의 일부로 금 400,000원을 피고 한국화물에 지급하였으나 아직 잔대금을 완납하지 아니하였고 잔대금을 완납할 때까지는 여전히 피고 한국화물의 소유로서 소외 남궁현으로부터 임대료 금 55,000원씩을 등록대장에도 피고 한국화물명의로 등록하여 둔채 적재함에도 피고 한국화물 소속으로 표시하고 운행하여 오다가 이건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 듯한 위 각 호증의 각 일부기재 및 위 증인들의 각 일부증언은 당원이 이를 그대로 받아들여 믿기 어려울뿐더러 달리 반증없으므로 위 남궁현이가 비록 위 이성구를 운전수로 고용하여 위 차량을 운행하였다고 할지라도 피고 한국화물은 적어도 자동차의 소유자이고 그 영업명의의 대여자로서 운행의 지배 및 운행의 이익을 받고 있는 자로서 위에서 내세운 법 제 3조에 규정한 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 것이고, 따라서 피고 한국화물의 위 주장은 받아들일 것이 못된다 하겠다. 그렇다면 피고 한국화물은 소외 망 이진이 이건 사고로 인하여 사망하므로서 위 망인과 원고들에게 입힌 일체의 손해를 배상할 적임이 있다 할 것이다. (2) 손해액 (가) 적극적 손해 원심증인 김인태의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증의 1 내지 5(영수증) 같은 호증의 6(청구서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면 위 망 이진이 이건 사고로 중상을 입고 사망 할 때까지 우석대학교 의과대학 부속병원에 입원하여 치료를 받음에 있어 그 입원치료비로서 금 93,760원과 위 망인의 장례비용 금 27,250원 합계금 121,010원을 원고 김순자가 지출한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. (나) 소극적 손해 위의 갑 제1호증과 성립에 다툼이 없는 같은 제4호증(간이생명표) 같은 제5호증(운전면허대장) 원심증인 오정열의 증언에 의하여 성립이 인정되는 같은 제3호증(증명서)의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 이금석 같은 김인태의 각 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 위 망 이진은 1937.12.27.생의 남자로서 이건 사고당시 30세 6월이고 그 평균여명이 31.47년이니 그는 61세까지는 생존할 수 있었다고 추정되며, 이건 사고당시까지 위 망인은 자동차 운전면허를 가진 사람으로서 택시운전업무에 종사하여 매월 금 25,000원의 봉급을 수령하고 있었던 사실, 위 망인은 월 생계비로서 금 5,000원씩을 지출하였으며 위와 같은 직업은 55세까지 취업할 수 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 결국 위 망인은 55세까지 취업할 수 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 결국 위 망인은 55세까지 적어도 원고들의 주장에 따른 306개월간 자동차운전업무에 종사하여 매월 금 25,000원의 봉급중 이건 사고당시의 소득세법에 따른 근로소득세등 공과금으로 금 2,530원(25,000×17.6/100-1870)을 공제하고 다시 생계비로서 금 5,000원을 지출하고도 매월 금 17,470원씩의 순수입을 얻을 수 있었다 할 것인데 그가 이건 사고로 인하여 사망하므로서 위와 같이 얻을 수 있었던 순수입을 위의 기간동안 순차로 상실하게 되었음을 알 수 있다. 그런데 원고들은 위의 손해금을 이건 사고당시로 소급하여 일시지급을 구하고 있으므로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산방법에 따라 그 현가액을 산출하여 보면 금 3,441,506원(17,470×196.9952)이 됨이 계산상 명백한 바, 위 망인의 피고 한국화물에 대한 손해배상청구권은 위 망인의 사망과 동시에 위 망인의 상속인인 원고들이 공동상속하였으므로 이 금액을 다시 원고들의 상속분에 따라 나누어 보면 원고 이창우는 금 2,581,128원 원고 김순자는 금 860,376원이 됨을 알 수 있다. (다) 위자료 위 망 이진과 원고들 사이의 신분관계는 위에서 본 바와 같으므로 위 망인의 돌연한 사망으로 원고들이 입고 또 입을 정신적 고통이 클것임은 경험칙상 쉽게 알 수 있으니 피고 한국화물은 원고들의 정신적 고통을 금전으로 가름하여 위자하여 줄 의무있다 할 것인 바, 그 수액에 관하여는 이건 사고발생의 경위와 원고들과 위 망인의 나이, 가족, 재산, 경력 및 그밖에 이건 변론에 나타난 여러사정을 참작할 때 원고 김순자에게는 금 100,000원, 원고 이창우에게는 금 50,000원을 지급하여 위자함이 상당하다 하겠다. (3) 피고 협성상사에 대한 청구에 관한 판단 원고들은 위 (1)항의 손해배상책임의 원인사실은 피고 한국화물 소속차량의 운전수인 위 이성구의 과실에 의하여 야기된 것일 뿐만 아니라 위 이성구가 운전하던 차량으로 소외 신동일이 운전하던 피고 협성상사 소속차량을 우측으로 추월한 다음 다시 45도의 각도로 피고 협성상사 소속차량의 앞을 급좌회전할 때 위 신동일도 양보를 하지 않았고 또 그 차량의 핸들 및 부레이크의 기능상실로 이건 사고가 일어난 것이니 위 신동일의 사용자인 피고 협성상사도 손해배상책임이 있다고 주장하고 있으므로 보건대, 이에 부합하는 듯한 을 제4호증의 3(공판조서, 병 제17호증, 갑 제8호증) 병 제3,5호증(각 증인신문조서) 같은 제6호증의 2 내지 4(확인원 교통사고 개요 진술서) 같은 제7호증(피의자신문조서)의 각 일부기재 및 원심증인 한진원, 당심증인 박윤성의 각 일부증언과 원심에서 한 기록검증결과의 일부는 당원이 각 이를 그대로 받아들여 믿기 어렵고 오히려 위에서 본 갑 제7호증(검증조서 을 제4호증의 2) 같은 제8호증(공판조서의 일부) 같은 제9호증(약식명령) 같은 10호증(판결, 을 제5호증, 병 제14호증)과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(사실증명원) 같은 제2호증(불기소사실이유)의 각 기재 및 원심에서 한 기록검증결과의 일부를 합쳐보면, 위 신동일은 이건 사고당시 도로 중앙선으로부터 우측으로 하여 1.5미터의 간격을 두고 시속 20킬로미터의 속력으로 정상 운행을 하고 있었으며, 그가 운전하던 차량은 매일 그 정비를 철저히 하여 왔었는데 뒤에 오던 피고 한국화물소속 자동차 운전수인 소외 이성구의 잘못으로 충돌되어 전면 하우징구절단 및 전면바퀴의 탈락을 초래함과 동시에 차체가 좌회전된 후 충격으로 계속 진행케 된 것이며, 이와 같이 전면 하우징구가 절단되고 전면바퀴가 탈락된 경우에는 그 차량의 핸들 및 부레이크가 파괴되어 각 그 기능을 상실하게 됨을 알 수 있으니 이와 같은 상황아래에서는 위 신동일에게 핸들조정을 바로 하거나 또는 급정거를 하는등 사고의 미연방지를 위한 어떠한 주의도 할 것을 기대할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이건 사고발생에 있어 위 신동일에게 과실이 있었음을 전제로 한 원고들의 피고 협성상사에 대한 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 그 이유없다고 하겠다. (4) 결론 그렇다면 피고 한국화물은 원고 이창우에게 소극적손해 금 2,581,128원과 위자료 금 50,000원 합계 금 2,631,128원, 원고 김순자에게 적극적손해 금 121,101원 소극적 손해 금 860,376원 및 위자료 금 100,000원 합계 금 1,081,386원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이건 솟장이 피고 한국화물에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1968.7.27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 민사지연손해금을 지급하여 줄 의무있다 할 것이므로 원고들의 피고 한국화물에 대한 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 원고들의 위 피고에 대한 그 나머지 청구와 원고들의 피고 협성상사에 대한 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결중 피고 한국화물에 대한 부분은 일부 부당하고 따라서 원고들의 위 피고에 대한 항소는 위 부당한 한도내에서 그 이유있으므로 민사소송법 제386조에 따라 그 부분에 관한 원고들 패소부분을 취소하기로 하고 한편 원고들의 위 피고에 대한 그 나머지 부분에 관한 항소 및 위 피고의 항소는 그 이유없는 것일뿐 아니라 당원과 결론을 같이한 원판결중 피고 협성상사에 대한 부분에 관한 원고들의 항소도 그 이유없으므로 같은법 제384조에 따라 각 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 김달식 김문희
72,699	손해배상청구사건	69나522	19,701,217	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	광산사고로 부상을 입은 사람이 부상과 관계없이 발병한 위암으로 사망한 경우 사망이후의 수익상실 손해와 광산사고와의 인과관계 유무	광산사고로 부상당한 광부가 부상과 관계없이 발생한 위암으로 사망한 경우에는 광산사고로 인하여 발생되는 손해는 동인의 사망으로 중단되고, 사망한 이후 얻을 수 없게 된 수익상실 손해와 위 광산사고와는 상당인과관계가 없다.	민법 제750조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김복순 외 4명 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가9879 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 김복순에게 금 89,000원, 원고 강재진, 원고 강재주에게 각 금 69,000원, 원고 강만수에게 금 107,000원, 원고 강해식에게 금 88,000원 및 각 이에 대한 1968.7.25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (2) 원고들의 나머지 청구는 모두 기각한다. (3) 원고들의 청구확장 및 부대항소비용을 포함하는 1,2 소송비용은 이를 5등분하여 그중 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. (4) 피고에게 원심 가집행선고로 인하여 지급받은 각 금원중 원고 김복순은 금 8,663원, 원고 강재진은 금 18,949원, 원고 강만수는 금 149,356원, 원고 강해식은 금 84,152원, 원고 강재주는 금 13,814원 및 각 이에 대한 1969.2.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (5) 피고의 원고들에 대한 나머지 지급물 반환신청을 기각한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 김복순에게 금 313,528원, 원고 강재진, 동 강재주에게 각 금 293,528원, 원고 강만수에게 금 780,584원, 원고 강해식에게 금 537,056원 및 각 이에 대한 1968.7.25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다. (원고들은 당심에서 원심 원고였던 망 강순조가 사망하므로서 이를 수계하고 이에 따라 청구취지를 변경하면서 동 망인의 수익상실 손해금청구를 확장(확장금액은 금 13,918원)하고, 원고 강재주는 자신의 위자료(청구금액은 금 50,000원)를 추가 청구하였다) 【이 유】 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 2,3 각 호증(요양 신청서, 초진 소견서)의 각 기재내용에 원심증인 김동욱, 동 이갑수의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사 장성광업소의 채탄 선산부인 소외 망 강순조는 1968.7.24. 03:00경 현장 작업반장인 피고의 피용인 소외 이갑수의 작업지시에 따라 위 광업소 장성항 375엠, 엘(M.L) 2크로스, 2중단 본선 좌측천정 수성목작업을 하다가 자재를 줍기 위하여 엎드리는 순간 오른쪽 천장에서 약 2톤 가량의 괴탄이 낙반되면서 위 망인이 이를 피할 여가도 없이 낙반되는 괴탄중 직경 약 10센치미터의 괴탄에 요추부를 맞아, 요추부 좌상을 입은 사실 및 위 항을 소유 및 점유관리하는 피고로서는 항내부에 필요한 시설을 다 갖추어 두어야 하며 수시로 보수하여 낙반사고가 없도록 하여야 하고 작업반에게 보수작업을 시킴에 있어서도 보수작업 도중 낙반될 정도의 위험성을 없을 정도로 항내 제반시설이나 조치를 강구하여야 하며, 광산현장 작업반장이 광부에게 항내 보수작업을 지시할 때에는 보수작업 도중 낙반의 우려가 있는지의 여부를 사전에 점검하고, 그러한 위험성을 적절한 방법으로 제거하거나, 이에 대처할 수 있는 사전 조치를 취한 연후에 작업을 지시하므로서 보수작업 도중 낙반으로 인한 사고가 발생치 않도록 주의하여야할 의무있다 할 것인데도 위 항의 소유 및 점유관리자인 피고는 위와 같은 항내 시설물의 설치 및 관리보존상의 의무를 다하지 않고 피고의 피용자인 위 현장 작업반장 소외 이갑수는 위와 같은 사전 점검이나 안전조치없이 막연히 작업반에게 천장보수작업만을 하게 한 과실로 인하여 이건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 원심증인 이갑수의 증언일부는 믿을 수 없고 달리 반증없으므로 이건 사고는 위 항의 소유 및 점유관리자인 피고의 위 인정과 같은 광산시설물의 설치 보존상의 하자와 피고의 피용자인 위 이갑수의 직무상 과실에 기인한 것이라고 할 것이므로 피고는 이로 인한 손해를 배상하여야 할 것이다. 한편 앞에서 인정한 사실에 의하면 채탄 선산부인 위 피해자로서는 항내 천장보수작업을 할 때에는 항내 천장이 보수를 요할 상태에 이르러 있어 낙반의 위험성이 있는 것이므로 작업반장의 지시가 없더라도 자신의 안전을 위하여서는 작업개시전에 항내부의 제반상태를 잘 살펴보아서, 작업도중 낙반될 위험성이 있는지의 여부를 사전에 발견하고 대피했었어야 할 것인데도 불구하고 위 피해자는 이와 같이 하지 않고 작업반장의 작업지시대로 막연히 수성목작업을 하다가 이건 사고를 당한 사실을 알 수 있으므로 이건 사고발생에는 위 피해자 자신의 위와 같은 과실도 경합되었다고 할 것이므로 피고가 배상할 손해액 산정에 있어 이를 참작 상계하여야 할 것이다. 나아가 위 피해자의 수익상실손해액을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 같은 갑 제5호증(간이생명표)의 각 기재내용에 원심감정인 이성재의 감정결과를 종합하면, 위 피해자는 1926.11.3.생의 남자로서 이건 사고당시 41세 남짓하여 그의 평균여명은 24.19년이어서 동인의 65세 무렵까지는 생존할 수 있었는데, 동인은 이건 사고로 인한 부상의 후유증으로 말미암아 그가 이건 사고당시 종사했던 광부로서의 노동능력의 전부를 상실하고 그 대신 농촌일용노동에 종사하더라도 농촌일용노동자로서의 노동능력도 70퍼센트 상당을 상실한 사실을 인정할 수 있고, 동인은 이건 사고당시 피고공사의 채탄 선산부로서 그의 평균임금은 일당 금 629원 49전인 사실과 동인은 이건 사고후인 1969.2.20.에 위암으로 사망한 사실 및 농촌일용노동에는 매월25일 가동할 수 있다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 8호증의 1,2(농협조사월보 표지 및 그 내용)의 기재내용에 의하면 이건 사고당시의 농촌일용노동 일당 임금은 금 401원인 사실을 인정할 수 있으므로 위 피해자는 이건 사고시에서 동인의 위 사망시까지인 6개월간(월미만 포기), 매월 광부로서 얻을 수 있는 금 18,884원 70전에서 소득세로서 원·피고들 사이에 이론이 없는 금 452원을 공제한 매월 금 18,432원 70전씩의 수익을 얻지 못하게 된 반면에 농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 매월 금 10,025원(401원×25)중, 위 노동능력 잔존비율에 따른 금 3,007원 50전씩의 수익을 얻게 되어 그 차액 금 15,425원 20전씩의 얻을 수 있는 수익을 잃게 되었다고 할 것이므로 이를 이건 사고시를 기준으로 일시에 지급할 수 있는 현가를 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에따라 산정하면 금 91,225원(원미만 포기, 15,425원 20전×5.91404863)이 되는 바, 앞에서 인정한 이건 사고발생에 있어서의 위 피해자 자신의 과실을 참작 상계하면 피고가 배상할 돈은 금 89,767원으로 함이 상당한 바, 소외 망 강순자가 이건 부상을 당하고 난 후 장성산업재해보상보험 사무소로부터 1968.7.24.부터 그해 11.30.까지 휴업 급여금으로 금 37,767원을 지급받은 사실은 원고들이 자인하고 있으므로 이를 위 금액에서 공제하여야 할 것이므로 이를 공제하면 피고가 지급할 돈은 금 52,000원이 되며, 앞에 나온 갑 1호증의 기재에 의하면 원고 김복순은 위 피해자의 처이고, 원고 강재진, 동 강재주는 그의 미혼 딸들이며 원고 강만수는 그의 장남으로서 호주상속인이고 원고 강해식은 그의 둘째 아들인 사실을 알 수 있으므로 원고들이 이를 공동상속하였다 할 것인즉, 원고들의 상속분에 따라 나누면 원고 김복순, 동 강재진, 동 강재주는 각 금 6,500원, 원고 강만수는 금 19,500원, 원고 강해식은 금 13,000원 씩이 된다. 원고들은 망 강순조가 이건 사고로 입은 요추간 탈출증의 상처를 치료하는 도중 동 부상이 원인이 되어 위암이 병발하였으므로 이를 성실히 치료 완치시키려고 하였으나 치유되지 못하고 1969.2.20.에 동 위암으로 사망하였는 바, 위암의 발병이 이건 사고로 인한 부상이 원인이 된 것이므로 동인의 사망은 피고의 이건 불법행위에 인한 것이므로 동 망인의 사망후의 수익상실손해금도 피고가 배상할 책임이 있다고 할 것인 바, 동 망인이 위와 같이 사랑하지 않았다면 위 사망일시부터 동인의 53세까지 132개월간은 피고의 광부로서 종사하여 소득세를 공제하고 매월 금 18,508원씩의 수익을 얻었을 것인데, 죽었으므로 이에서 월간 생계비로서 금 4,000원을 공제한 나머지 금 14,508원씩의 얻을 수 있었던 수익을 잃었으며 그후부터 동인의 55세까지 24개월간은 광부에서 퇴직하여 농촌일용노동에 종사하여 매월 얻을 수 있는 금 14,625원씩의 수익중, 동 농업노동능력 감퇴비율에 따른 70퍼센트 상당액인 금 10,237원 50전씩의 얻을 수 있는 수익을 잃게 되었으므로 위 각 수익금에 대한 각 연 5푼의 중간이자를 공제한 현가 금 1,756,996원도 이건 사고로 인하여 위 망인이 입은 손해이므로 이를 상속한 원고들에게 각 배상하라고 주장하므로 보건대, 위 망 강순조가 1969.2.20.에 사망하게된 원인인 위암이 이건 사고에 연유한 것이라는 원고들 주장에 부합하는 듯한 당심증인 윤세옥, 동 허곤의 각 일부증언만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 증거없으며, 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 9호증의 1,2(진찰권, 진찰시간표) 같은 갑 14호증(사망진단서), 당심증인 윤세옥의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 10호증의 1,2,3(각 영수증), 같은 갑 11호증의 1,2(치료비계산서)의 각 기재내용에 당심서류 검증결과(연세대학교부속 세브란스병원의 망 강순조에 대한 병상일지)에 위증인 윤세옥, 동 허곤의 각 일부증언을 합하여 보면, 위 망 강순조를 사망케한 원인인 위암은 이건 사고나, 그로 인한 부상과는 전혀 관계없이 자연 발생적으로 발병하여 이에 대한 치료에도 불구하고 위암의 자연적인 경과로 악화되어 사망하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 위 망인이 1969.2.20.에 사망하게 된 것은 이건 사고와는 아무런 인과관계없이 발생한 위암에 의한 것으로서 동 망인이 이건 사고로 부상당하므로서 이로 인하여 발생되는 손해는 동인의 사망으로 중단되고 사망한 이후 얻을 수 없게된 수입상실손해와 이건 사고와는 상당인과관계가 없다고 하지 않을 수 없으므로 동 망인의 사망이후 일실손해금의 배상을 구하는 원고들의 청구부분은 이유없어 받아들일 수 없다. 다음 원고들의 위자료청구를 살피건대, 위 피해자 망 강순조 자신이나, 동 피해자와 앞에서 본 바와 같은 신분관계에 있는 원고들이 위 피해자의 이건 사고로 인하여 부상으로 말미암아 정신상 막대한 고통을 입었음은 경험법칙상 쉽사리 알 수 있는 일이므로 피고는 이를 위자할 의무있다 할 것이므로 그 액수를 보건대, 잎에서 인정한 사실에 이건 사고발생의 원인에 경합된 위 피해자 자신의 과실점 및 이건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 피고가 배상할 위자료 액수는 위 피해자 망 강순조에게 금 100,000원, 원고 김복순에게 금 70,000원, 원고 강재진, 동 강만수, 동 강해식, 동 강재주에게 각 금 50,000원씩으로 함이 상당하며, 위 망 강순조에 대한 위자료액은 원고들이 공동상속하였으므로 원고들의 상속분에 따라 이를 나누면 원고 김복순, 동 강재진, 동 강재주는 각 금 12,500원, 원고 강만수는 금 37,500원, 원고 강해식은 금 25,000원이 된다. 따라서 피고는 원고 김복순에게 수익상실손해금 6,500원, 망 강순조의 위자료상속분 금 12,500원, 동 원고 자신의 위자료 금 70,000원을 합한 금 89,000원, 원고 강재진, 동 강재주에게 수익상실손해금으로 각 금 6,500원, 망 강순조의 위자료상속분 각 금 12,500원, 동 원고들의 각 위자료로 각 금 50,000원을 합한 각 금 69,000원, 원고 강만수에게 수익상실손해 금 19,500원, 망 강순조의 위자료 상속분 금 37,500원, 동 원고자신의 위자료로서 금 50,000원을 합한 금 107,000원, 원고 강해식에게 수익상실손해 금 13,000원, 망 강순조의 위자료상속분 금 25,000원, 동 원고 자신의 위자료 금 50,000원을 합한 금 88,000원 및 각 이에 대한 이건 불법행위 이후로서 원고들이 구하는 1968.7.25.부터 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고들의 이건 각 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지는 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결을 주문 (1)과 같이 변경하고 원고들의 확장청구(원고들의 확장청구금액 합계액은 금 13,918원임)를 포함하는 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각하기로 하고, 따라서 원판결 주문 제 1항에 대한 가집행선고는 위와 같이 변경되는 한도에서 실효되는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 1호증(영수증)의 기재내용에 의하면 1969.2.12.에 원판결에 부친 가집행선고에 기하여 피고로부터 소외 망 강순조는 금 660,000원 및 이에 대한 1968.7.25.부터 위 가집행 날자까지의 연 5푼의 지연이자를 합하여 도합 금 677,857원, 원고 김복순은 금 15,000원 및 이에 대한 위 기간동안의 지연이자를 합한 도합 금 15,405원, 원고 강재진, 동 강만수, 동 강해식은 각 금 5,000원 및 이에 대한 위 기간동안의 지연이자를 합한 각 금 5,135원씩을 수령한 사실을 인정할 수 있으므로 위 망 강순조가 수령한 금 677,857원은 동인이 사망하고 원고들이 그의 상속인들로서 이건 소송을 수계하므로서 원고들이 그들의 상속비율에 따라 각 지급받은 것으로 보아야 할 것이므로 원고들의 상속분에 따라 이를 나누면 원고 김복순, 동 강재진, 동 강재주는 각 금 84,732원, 원고 강만수는 금 254,196원, 원고 강해식은 금 169,464원이 되므로 결국 원고 김복순은 도합 금 100,137원, 원고 강재진은 금 89,867원, 원고 강만수는 금 259,331원, 원고 강해식은 금 174,599원, 원고 강재주는 금 84,732원을 위 가집행선고에 의하여 지급받은 것이 되는 바, 한편 원고들이 위 가집행선고에 의하여 피고로부터 위 각 금원을 지급받은 1969.2.12. 당시로 원고들이 지급받을 수 있는 금원은 원고들에 대한 위 인정의 각 금원 및 각 이에 대한 1968.7.25.부터 1969.2.12.까지의 연 5푼의 비율에 의한 금원이므로 이를 산정하면 원고 김복순은 금 91,474원{원미만 포기, 이하 모두 같다. 89,000원+(89,000원×0.05×(203/365)} 원고 강재진, 동 강재주는 각 금 70,918원{69,000원+(69,000원×0.05×(203/365)} 원고 강만수는 금 109,975원{107,000원+(107,000원×0.05×(203/365)} 원고 강해식은 금 90,447원(88,000원+(88,000원×0.05×(203/365)}이 되므로 원판결의 가집행선고로 인하여 원고 김복순은 금 8,663원(100,137원-91,474원), 원고 강재진은 금 18,949원(89,867원-70,918원), 원고 강만수는 금 149,356원(259,331원-109,975원), 원고 강해식은 금 84,152원(174,599원-90,447원), 원고 강재주는 금 13,814원(84,732원-70,918원)을 각기 초과 지급받은 것이 되므로 원고들은 동 초과부분 각 금원 및 이에 대한 1969.2.12.부터 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 반환할 의무있다 할 것이므로 피고의 이건 가집행선고로 인한 지급물 반환신청은 위 인정범위내에서 정당하여 주문 (4)와 같이 인용하고 나머지는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하고 가집행선고는 이를 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 오석락 허정훈
72,700	인수채무이행청구사건	70나313	19,701,218	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	보증채무자와 채권자간에 보증계약증서를 확인한 후에 보증채무를 이행한다는 약정을 한 경우 그 취지를 보증채무 자체의 이행 조건이 아니라고 본 사례	보증채무자인 피고가 보증계약의 증서를 회수한 후에 채권자인 원고에게 위 보증채무를 이행하겠다는 내용의 지불증의 기재는 변론의 전취지에 비추어 볼 때 위 증서의 회수를 보증채무이행의 조건으로 한 것이 아니라 보증채무를 이행할 경우 수령증서에 갈음하여 위 지불증을 회수하려는 취지의 약정이라고 할 것이다.	민법 제475조	null	【원고, 피항소인】 송득수 【피고, 항소인】 이원경 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가9652 판결) 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 피고는 원고에게 금 2,100,000원 및 이에 대한 1969.6.16.부터 그 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 3. 1항에 대하여는 가집행할 수 있다. 【이 유】 1. 진정성립에 다툼이 없는 갑 1호증(지불장), 당심증인 이흥근의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 2호증(도급계약서)의 각 기재내용, 원심증인 한희민, 당심증인 이흥근의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 1968.12.12. 소외 한용격은 피고로부터, 피고가 서울 중구 장충동에 설치하는 장충"풀"장 신설 공사중 석축(찰쌓기), 절토, 성토공사(정지공사)를, 착공연월일은 1968.12.18. 준공원월일은 1969.3.15.로, 공사금은 석축공사는 평당 7,500원, 절토, 성토는 입방미터당 130원으로 하고, 공사금의 지불은 공사 준공후 1개월이내에 완불키로 하는 내용으로 도급을 맡은 사실, 그후 소외 한용격은 위 수급공사를 소외 한희민에게 하도급을 준 사실, 소외 한희민은 위 하수급공사를 시행하던 중, 동 공사에 투입되는 자금이 부족하여 1969.3.3. 원고로부터 금 2,100,000원을, 수일후 변제하기로 하고 차용하여 위 공사비용으로 사용한 사실, 위 소외 한희민이 위 약정 변제기일에 원고에게 위 차용금을 변제하지 못하자, 피고는 원고의 요구에 의하여 1969.3.22. 원고와의 간에, 소외 한용격이 위 "풀"장 정지공사를 완료하여 피고가 동 소외인에게 동 공사금을 지급하게 될 경우, 동 공사금중에서 금 2,100,000원을 원고에게 지급하겠다는 내용의 보증계약을 맺고 동 증서로서 지불증(갑 1호증)을 작성한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 당심증인 이흥근의 증언은 위에서 인용한 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 반증없다. 2. 원고는, 소외 한용격은 피고로부터 수급한 위 "풀"장 정지공사를 1969년 4월말경 완성하였으므로 피고는 위 본건 보증계약에 따라 원고에게 금 2,100,000원을 지급할 의무가 있는 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 이를 부인하고 소외 한용격은 그 수급공사를 완성하지 아니하여 피고는 1969.5.22. 동인에 대하여 위 도급계약을 해지한 바 있다고 주장하므로 살피건대, 진정성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1(판결)의 기재내용, 원심증인 한희민, 당심증인 한용격의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 한용격은 위와 같이 피고로부터 위 "풀" 신설공사중 석축, 절토, 성토공사(정지공사)를 수급받아 소외 한희민에게 하도급을 주어 동 공사를 시행하였으나, 약정 준공기일인 1969.3.15.까지는 정지공사를 완성하지 못하였고, 1969년 4월말경에 동 정지공사를 완성한 사실, 그런데 피고는 1969.4월부터는 소외 한용격에게 위 정지공사 이외에 추가로 새로운 공사인 용벽공사, 하수구설치공사, 흄관매설공사, 맨홀공사등도 도급을 주어 동 소외인은 위 본공사인 정지공사와 동시에 위 추가공사(본공사인 정지공사보다 공사량이 훨씬 많다)를 함께 시행한 탓으로 위 정지공사의 완성이 위와 같이 지연된 것이고 피고도 동 정지공사의 준공기일을 유예하여 준 사실, 위 소외 한용격은 1959년 5월말경 위 추가공사를 완성하지 못하고 중단한 사실, 한편 정지공사의 공사금은 당초에는 위와 같이 공사완성후 지급하기로 하였으나, 피고는 소외 한용격의 요구로 동 공사완성전에도 기성고에 따라 동 공사금을 수회에 나누어 지급하였고, 또 피고는 위 소외인에게 위 공사금을 지급함에 있어 본건 보증계약에 의한 금 2,100,000원은 공사 기성고 해당의 공사금에서 항상 공제하여 그 잔액만을 지급한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 이흥근의 증언은 위에서 인용한 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 또 위에서 인정한 사실에 비추어 보면 갑 4호증(해약통보)은 소외 한용격이 위와 같이 1959년 5월말경 위 추가공사를 중단하였음을 이유로 피고가 동 소외인에 대하여 동 추가공사를 해지한 해약통보서이고, 갑 3호증(가처분집행조서)은 피고가 위 해지 후 피고가 위 추가공사를 직영할 목적으로 소외 한용격 및 소외 한희민을 상대로 공사금지 가처분결정을 얻어 이를 집행한 집행조서라고 보여지므로 동 각 호증은 위 사실인정에 방해가 된다고 할 수 없고 다른 반증없으니, 소외 한용격은 본건 보증계약상에 명시되어 있는 동 소외인이 수급한 정지공사를 완성한 것이라고 아니할 수 없다. 3. 피고는, 원고는 본건 보증계약 체결당시인 1969.3.22.경 피고가 공사주인 위 "풀"장 공사장에 와서 공사중인 "부르도자" 앞에 들어 눕는등 방법으로 공사를 방해하고 피고를 협박하여 피고는 부득이 본건 보증계약을 맺게된 것이니, 본건 보증계약은 강박에 의한 피고의 의사표시에 의하여 이루어진 것이므로 피고는 동 의사표시를 취소하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 당원이 믿지 아니하는 당심증인 이흥근의 증언이외에는 본건 보증계약에 있어 피고의 의사표시가 강박에 의한 것이라고 인정함에 족한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 4. 피고는 다음으로 본건 보증계약시 피고는 소외 한용격이 위와 같이 그 수급공사를 완성하는 것뿐만 아니라 원고가 소지중인 본건 보증계약의 증서인 지불증을 회수한 후에 원고에 대하여 본건 보증채무를 이행하기로 약정하였으므로, 동 지불증이 회수되지 아니한 현재에 있어 원고의 본건 보증채무이행청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 1호증의 기재내용에 의하면, 피고는 소외 한용격이 위 정지공사를 완료한 후 본건 보증계약의 증서인 지불증을 회수한 후에 원고에게 본건 보증채무를 이행하겠다는 약정을 한 사실은 인정되나, 변론의 전취지에 의하면, 위 약정은 피고가 원고에게 임의로 본건 보증채무를 이행할 경우에 있어서 수령증서에 갈음하여 위 지불증을 회수하려는 취지의 약정이라고 보여지므로 본건에 있어서와 같이 소송의 방법으로 위 보증채무의 이행을 구하는 경우에 있어서도 위 지불증의 회수가 본건 보증채무이행의 조건이 된다고는 볼 수 없으니 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 그렇다면 피고는 원고에게 지급을 보증한 위 금 2,100,000원 및 이에 대한 위 정지공사 완성일 이후인 1969.9.11.(원고의 항소가 없는 본건에 있어 원판결이 인용한 지연손해금 기산일자를 그대로 인용함)부터 그 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 원고의 본소 청구는 이 범위내에서 정당하므로 인용하고 그밖의 청구는 부당하므로 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 이영구 박창래
207,744	건물철거,대지명도,소유권이전등기,말소등기,회복등기(반소)	70다860,861	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	가. 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제6조의 입법취지. 나. 위 협정 제6조에 이른바 "일본정부가 적산으로 취급한 기타인의 재한국재산"에는 귀속재산 아닌 것도 포함하는지의 여부. 다. 위 협정 제6조에 의한 재산을 반환함에 있어서 별도의 절차법이 필요한지의 여부. 라. 외국인 토지법(구 외국인 토지법)의 규정에 의하여 외국인 등 토지에 관한 권리자가 그 권리취득에 관하여 당국의 허가를 받지 아니 하였을 경우에 당연히 그 토지에 관한 권리를 상실하는지 여부. 마. 법원이 소송대리권의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 아니하는 경우에는 달리 석명하거나 기타 조사를 할 필요는 없다.	가. 구 외국인 토지법(36.12.28. 일본속령 제470호)의 규정에 의하면 외국인 등 토지소유자가 당국의 허가를 받지 아니하였다 하더라도 당연히 그 토지에 대한 권리를 상실하는 것이 아니고 그 권리를 양도할 1년기간이 경과한 후 동법시행령 소정절차에 따른 경매가 이루어진 때에 비로소 그 권리를 상실하게 되는 것으로 해석되며 이는 68.7.3. 개정 현행 외국인 토지법에 대하여도 동일하게 해석된다. 나. 법원이 소송대리권의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 아니하는 경우에는 달리 석명하거나 기타 조사를 할 필요가 없다.	한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제6조, 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조, 외국인토지법 제5조의 3, 외국인토지법 제5조, 외국인토지법 부칙 제2항, 외국인토지법 부칙 제3항 , 구외국인 토지법 4조, 구외국인토지법시행령 제2조민사소송법 제81조	대법원 1968.5.25. 선고 67다1776,1777 판결, 대법원 1969.6.10. 선고, 69다384 판결, 대법원 1965.11.30. 선고 65다2038 판결, 대법원 1963.5.23. 선고 63다115 판결, 대법원 1970.6.30. 선고, 70다553 판결	【원고(반소피고), 피상고인】 셀, 석유주식회사 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 외 1명 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1970. 4. 7. 선고 69나209, 69나210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 이원배 및 같은 고재호의 각 상고이유를 판단한다. 원판결 이유설시를 검토하여 보면 원심은 을7호증의 1,2 갑2호증의 1 갑11,12호증의 각 1,2의 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 이로써 원고가 나라로부터 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정(이하 단지 한미간의 최초협정이라 한다) 제5조, 6조에 의하여 이 사건 문제의 토지(원판결 첨부 별지 제5,6목록 기재토지)를 반환받은 사실을 인정한다고 한 것이 아니고, 일본제국정부에 소속된 조선총독에 의하여 적산이라는 이유로 몰수처분된 재산인 점, 원, 피고간에 다툼이 없는 이 사건 문제의 토지를 나라는 위 한미간의 최초협정 제5, 6조의 규정 자체에 의하여 미군정청으로부터 이양받고 그런 다음 1957.8.9에 이르러 이를 원고에게 반환한 것임을 인정할 수 있다고 판시한 취지로 볼 수 있고, 동 협정 제5, 6조에 의하면 1948.9.20자 그 협정효력의 발생으로 인하여 나라는 미군정청으로부터 이 사건 문제의 토지를 이양받았음을 알 수 있으며, 원판결이 거시하고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면 나라는 이 사건 문제의 토지를 위와 같은 년월일에 원고에게 반환한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 증거에 의하지 않고 또는 허무한 증거에 의하여 자의로 사실을 인정한 위법있다는 논지들은 이유없다. 같은 이원배 및 고재호의 각 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 한미간의 최초협정 제6조의 입법취지는 전시 규정하에 일본정부가 압수 몰수 또는 가차압한 연합국 국민재산 및 일본정부가 적산으로 취급한기타인의 재한국재산은 대한민국정부가 그 정당한 소유자에게 이를 반환하도록 한 것이고, 또 그 제6조에 이른바 "일본정부가 적산으로 취급한 기타인의 재한국재산"의 "기타인의 재산"에는 귀속재산이 아닌 것도 스스로 포함하고 있는 취지로 볼 수 있을 뿐 아니라, 도대체 귀속재산을 규정한 미군정법령 제33호는 본래 그 제정목적이 미국 기타 연합국과 대전한 전국인 일본국의 정부 그 기관 또는 국민 등의 소유재산을 미군정청이 취득하여 귀속재산으로 한다는 것으로서 원판결이 증거에 의하여 적법하게 인정한 바와 같이 원고 회사의 총주식은 80,000주이고 그 주주는 전부가 영국법에 의하여 설립되고 그 본점이 영국의 런던에 있는 셀. 석유회사를 비롯하여 영국인 5명 화란인 1명으로 구성된 라이징산 석유주식회사의 이사 6명과 위 셀, 석유회사가 지명한영국인 3명으로서 그 모두가 일본국과 대전한 연합국인이므로 비록 원고회사가 그 본점을 일본국내에 둔 일본법인이라 할지라도 그 소유재산은 실질적으로는 전체주주인 그들 연합국인의 소유일 것임에 비추어 일본정부가 전시 규정하에 적산으로 몰수하는 재산으로는 될지언정 반대로 미군정청이 적산이라 하여 귀속재산으로 취득한 다른 일본법인 소유재산의 경우와 같이 군정법령 제33호에 의하여 귀속될 재산의 범주에는 성질상 속하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이라는 점과 이 사건 문제의 토지가 일본정부에 소속된 조선총독에 의하여 적산이라는 이유로 몰수처분된 것임이 당사자간에 다툼이 없는 사실을 종합고찰하면 원심이 한미간의 최초협정 제5조에 규정한 재산의 범위를 귀속재산으로 국한할 수는 없고 이 사건 문제의 토지는 비록 귀속재산의 개념에는 포함되지 않는다 하더라도 일본정부 기관에 의하여 적산으로 취급되어 몰수된 재한국 재산으로서 동 협정의 조문에 의하여 반환의 대상이 되는것이라 하였음은 정당한 법해석의 결과라 할 것이고, 다음에 위에서 본바와 같이 한미간 최초협정의 규정자체에 의하면 반환하기로 되여 있고, 거기에는 반환에 관한 어떤 절차법을 예상하고 있지 않으므로 절차법 없어도 그 협정규정에 따라 나라가 원고와의 간 계약에 의하여 이 사건 문제의 토지를 반환한 것이 무효라 할 수 없는 것이고, 또 그 반환당시 이 사건문제 토지의 소유자가 국내법인인 소외 입석산업주식회사라 하여도 한미간 최초협정 제5, 6조에 따라 나라가 재산을 반환하는 행위는 그 재산이 일본정부에 의하여 전시 규정하에 적산이라는 단순한 이유로 몰수된 것을 무효로 돌려(따라서 일본정부기관인 조선총독의 입석산업주식회사에 대한 이 사건 문제재산의 매도도 무효로 돌리고)이를 원고 소유자에게 회복시키는 행위로서 반환 당시의 소유명의자의 의사여하에 불구하고 이행할 의무를 진 것이고, 그 반환당시 소유자에 대한 보상은 나라와 간의 별도문제로 보아야 할 것이며, 그밖에 이 사건 문제토지는 위 국내법인 입석산업주식회사 소유명의로 있었던 것으로서 나라는 동 회사의 귀속주식만을 취득하여야 되는 것인데도 불구하고 이 사건문제토지를 귀속재산이라고 하여 피고 1에게 불하매각한 처분을 당연무효라 할 것이므로 동 피고는 이 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것인즉, 나라가 이를 원고에게 반환한 것이 소론이 지적하는 바와 같이 동 피고 개인의 재산권을 침해하는 헌법위반이 된다고 볼 수는 없고 나라가 원고에게 이 사건 문제토지를 반환함에 따른 원고명의로의 회복등기절차가 미군정법령 제210호를 원인으로 한 것은 잘못이라 하더라도 그 회복등기의 결과가 실제 회복된 권리의 내용과 부합하는 것일진댄, 그 절차상의 하자는 치유되어 결국 적법한 것으로 되었다 할 것이므로 모두 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 같은 이원배의 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 11, 갑13호증의 1 내지 11, 을 6호증의 1 내지 9, 을 16호증의 1,2의 각 기재내용에 의하면 원고는 이 사건 문제토지를 매수하여 1916.2.16부터 1942.6.4까지 사이에 소유권이전 또는 소유권보존등기를 경료하고 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 당시의 구 외국인 토지법(1936.12.28자 일본칙령 470호 외국인토지법을 조선에 시행하는 건에 의하여 그때 우리나라에 시행하던 1925.4.1자 법률 42호)제4조동법 시행령 제2조 동 별표에 의하면 외국인, 외국법인 또는 동법 제5조에 규정하는 일본법인으로서 토지소유권, 지상권 또는 영소작권을 취득하려고 할 때에는 당국의 허가를 받도록 되어 있고 동법 제6조동법시행령 제7조에 의하면 토지에 관하여 권리를 가진 자가 동법에 의하여 그 토지소유권 등을 향유할 수 없게된 때에는 1년에 이를 양도하여야 하고 양도가 없을 경우에는 그 권리는 경매법에 의하여 경매에 붙인다고 정하였고 동법 시행령 제8조에 의하면 경매는 본인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로써 이를 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지는 동법 제6조 1항의 토지에 관한 권리를 향유할 수 없게 된 때로부터 양도하여야 하는 1년내에는 그 토지소유자의 소유권이 상실되지 않는 법의임과 동시에 동시행령 제8조가 위 1년 기간이 경과된 경우에도 그 토지소유자 본인(외국인 등)을 경매신청권자로 열거하고 있는 점을 보면 외국인 등 토지소유자가 당국의 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당연히 토지소유에 관한 권리를 상실하는 것이 아니고, 그 권리를 양도할 1년 기간이 경과된 후 동 시행령의 절차에 따른 경매에 의하여 비로소 토지에 관한 권리를 상실하게 되는 것으로 해석되며(대법원 1968.6.25. 선고 67다1776,1777 판결, 1969.6.10. 선고, 69다384 판결, 1965.11.30. 선고 65다2038 판결참조) 우리나라의 1968.7.3 개정 현행 외국인토지법에 대하여도 동법 제7조 1항, 제8조 등 같은 취지의 규정있음에 비추어 동일하게 해석된다 할 것이므로 원판결이 인정한 바와 같은 일본법인인 원고회사에서 설사 소론 현행법 부칙 제2항 소정의 동법 시행일로부터 1년 이내인 1969.7.3 기한까지 권리취득의 허가를 받지 않았다 할지라도 그 기한에 곧 소유권을 상실하는 것이 아니고 그 권리를 양도할 1년 기간 경과 후 경매에 의하여 권리를 상실하게 될 때까지는 의연 그 소유권을 보유하는 것으로 보아야 할 것일 뿐 아니라 앞에서 본 바와 같은 주주로서 구성된 원고회사는 비록 일본법인이라 할지라도 위 구 외국인 토지법에 관한 한 동법 제2조, 5조에 의하여 외국법인과 동일한 국가에 속하는 것으로 간주되었던 것이고, 그리하여 일제치하에 그와 같은 외국법인으로 간주된 원고회사로서 이 사건 문제토지의 소유권취득에 관하여 응당 동법 제4조, 5조동법 시행령 제2조의 적용을 받아 당국의 허가를 받았을 것이 넉넉히 규지되고, 원고회사가 그 취득에 관하여 허가를 받지 않고 소유권등기를 경료하여 장기간 그 소유권을 보유하였으리라고는 믿어지기 어렵기도 하거니와 원심이 한미간 최초협정의 규정 및 증거에 의하여 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 일본제국 정부가 전시 규정하에 이 사건 문제토지를 적산이라는 단순한 이유로 몰수한 것이 무효임을 인정하고 이를 원소유자에게 반환하여 권리회복(원상복구의 뜻으로 본다)시킨 것이므로, 원고회사는 이 사건 문제토지에 대한 당초 취득의 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 보아야 할 것이니, 제2차 환송 전 원심 제10차 변론시에 진술한 1964.4.9자 피고들 소송대리인의 준비서면 보유 제2항에서 피고들이 정부(국방부)는 외국인토지법의 규정에 의하여 외국법인인 원고가 그 소유권을 취득하는 것을 금지하였던 것이라고 관계장관의 소유권취득분허가조치 공문의 사본을 첨부하여 주장한 것에 대하여 원심이 하등의 심리판단을 하지 아니한 잘못 있기는 하나, 원고회사는 이 사건 문제토지에 대한 소유권 있다고 한 원판결의 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다. 같은 고재호의 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 귀속재산처리법 제22조에 규정된 바, 취지에 의하면 귀속재산의 매각에 있어서 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 국가가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 위 규정에 의하여 국가가 소유권을 이전시키기 전까지는 동법 제4조 관리에 관한 규정에 따른 관리자로서의 의무를 이행하여야 하므로 귀속재산의 불하계약 체결만으로서는 매수자가 당해 귀속재산을 소유의 의사로써 하는 소위 자주점유를 한다고는 볼 수 없다는 소론 이 지적하는 대법원 1963.5.23 선고, 63 다 115 판결은 본원의 판례로 하는 견해이고, 이 사건 문제토지를 귀속재산인 것으로 믿고 귀속재산으로 불하받았다고 주장하여 온 것이 기록상 명백한 피고 1에 있어 동법 제22조 소정취지에서 벗어나 불하계약 일자인 1949.4.13부터 자주점유를 한 것이라 주장함은 부당하다 아니할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 반대의견해로서 논난하는 논지는 이유없다. 같은 이원배의 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 앞에서 본바 대로 소론이 지적하는 원판결 첨부 제5목록 10, 11항 기재 토지를 포함한 이 사건 문제토지를 나라가 1957.8.9에 원고에게 반환하여 권리를 회복시킨 사실을 인정할 수 있으므로 이와같은 구민법시에 권리를 회복한 원고에 있어 소론 토지에 관하여 그 명의로의 회복등기가 되지 아니 하였다하더라도 그 소유권취득에는 소장이 없다 할 것이고, 이에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원판시와 같이 원인무효의 것인 이상, 동 피고에 대하여 그 토지마져의 인도와 이에 따른 손해금의 지급을 명한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 같은 이원배의 상고이유 제5점을 판단한다. 기록에 의하면 이 사건 소송제기 당시인 1961.8.5. 원고회사의 대표이사는 "소외 3"임을 알 수 있으므로(기록 15장)동인의 위임에 인한 소송대리인의 소송행위를 무효라고 할 수 없는 것이고, 소송대리권의 흠결 유무의 조사는 법원의 직권에 속하는 사항이라 하더라도 법원이 그 대리권한의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 아니하는 경우에는 이에 관하여 달리 석명하거나 기타 조사를 할 필요는 없다 할 것이므로 (대법원 1970.6.30. 선고, 70다553 판결) 이와같은 취지에서 원고소송 대리인의 소송대리권 있음을 시인하는 전제하에 판결에 이른 원심의 조처는 정당하여 이에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
157,422	업무상 과실 치사	70도1787	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	자간증 환자에게 의학상 반드시 수혈을 하여야만 하는 것인지의 여부를 심리판단하지 않고 피고인에게 수혈을 하여야 할 업무상의 주의의무를 해태한 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이다.	자간증환자에게 의학상 반드시 수혈을 하여야만 하는 것인지를 확인하지 아니한 채 다만 수혈을 할 수도 있다는 일반적인 사실만 들어 그 구체적인 사정하에서 필요여부를 심리판단하지 않은 채 수혈을 하지 않은 것에 업무상 주의의무를 해태한 과실있다고 판단한 것은 잘못이다.	형법 제268조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1970. 7. 24. 선고 69노528 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원심 법정에서의 피고인의 진술 및 제1심증인 공소외인의 제1심법정에서의 일부 증언내용을 종합하면 자간증 있는 산부에게도 출혈이 심하면 수혈을 할 수 있는 것이고 반드시 수혈을 해서는 안되는 것은 아니며, 피고인 자신도 당시 피해자가 출혈이 심하지 않아서 수혈을 하지 않았다는 것이고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서 중 당시 피해자를 출산시킬 때 동인의 자궁으로부터 약 1200씨씨 가량 출혈이 있었다는지의 진술기재부분이 있고, 그 정도의 출혈이 있으면 일반적으로 사망에 이를 수도 있는 것인 점, 따라서 임산부의 출혈과다로 인한 사망을 미연에 방지하기 위하여 피고인은 의사로서 마땅히 분만후의 산모의 출혈상태를 세심하게 살펴서 수혈에 관한 제반조치를 취하여야 할 주의의무가 있는 것이고, 일건증거에 의하면 피고인은 수혈에 관한 아무런 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있다고 설시하여 설령피해자에게 사망을 예견할 수 있는 정도의 출혈이 있었다고 가정하더라도 피해자는 자간증 환자로서 일반적으로 수혈을 하여서는 아니되므로 피고인에게 수혈을 할 주의의무를 인정할 수 없는 것이라는 변호인의 항소이유를 배척한 다음, 이 사건 피해자에게 다량의 출혈이 있게 되었으므로 의사로서는 분만 중 혹은 분만 후의 산모의 출혈상태를 세심하게 살펴서 출혈이 과다하면 수혈을 하거나 프라스마액을 다량으로 주입하여 만약의 경우 출혈이 심함으로써 발생할지도 모를 산모의 사망을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 수혈에 관한 아무런 조치도 취하지 않은 결과 마침내 1968.6.27. 16:10경 동 피해자는 계속 출혈로 인하여 실혈을 이르켜 사망한 것이라는 제1심판결 판시사실을 그대로 인용하였다. 그러나 원심판결의 위와같은 이유설시만으로서는 자간증있는 산부에게도 출혈이 심하면 수혈을 할 수도 있다는 것뿐이고, 이 사건 피해자의 경우와 같은 구체적인 사정하에서(자간증으로 경련이 있었다는 점, 혈압정도, 출혈정도 등의 이 사건에 있어서의 구체적인 사정) 의학상 반듯 수혈을 하였어야 한다는 것은 아니며 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여보아도 자간증 환자에게도 일반적으로 출혈이 과다하면 수혈을 하여야만 하는 것이라고 단정할 증거는 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건과 같은 구체적인 사정하에서 자간증환자인 피해자에게 반드시 수혈을 하였어야 한다고 단정할 자료도 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 원심의 위와 같은 이유설시만으로서는 자간증 환자인 이 사건 피해자의 진료를 담당한 피고인에게 반드시 수혈을 하였어야만 할 주의의무가 있다고 단정할 수는 없다할 것이니, 원심은 이사건과 같은 구체적인 사정하에서도 자간증 환자인 피해자에게 의학상 반드시 수혈을 하여야만 하는 것인지의 여부를 심리판단하지 않고 피고인에게 이 사건에 있어서 수혈을 하여야할 업무상의 주의의무를 해태한 과실이 있다고 판단한 잘못이 있어 원심판결에는 업무상의 과실에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였다거나 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 분명하니 다른 상고 논지에 대한 판단을 할것 없이 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,097	등록상표권리범위확인	70후9	19,701,222	선고	대법원	특허	판결	무효심판청구의 제척기간이 경과된 등록상표권자들이라도 그들 상호간에 있어서는 타방의 상표가 자기상표의 권리범위에 속한다는 취지의 확인을 구할 소익이 있다는 것이 본원의 판례이다.	무효심판청구의 제소기간이 경과된 등록상표권자들이라도 그들 상호간에 있어서는 타방의 상표가 자기상표의 권리범위에 속한다는 취지의 확인을 구할 소익은 있다.	상표법 제25조	대법원 1963.8.31. 선고 63후18 판결	【심판청구인, 피상고인】 에리옷.이.보스 【피심판청구인, 상고인】 부산정기주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 무효심판청구의 제척기간이 경과된 등록상표권자 상호간에서 그 일방이 타방을 상대로 하여 그의 상표가 자기상표의 권리범위에 속한다는 취지의 확인을 구하는 심판사건의 확인심결이 확정된 경우에는 상대방의 등록상표를 등록된 자기상표의 지정상품에 사용하여도 상대방으로부터 그 불사용을 청구받지 않게 된다는 이익이 있는 것이므로, 그 권리범위확인청구는 이해관계없는 자에 의한 실익이 없는 청구였다고는 할 수 없다는 것이 당원판례의 견해( 1963.8.31 선고 63후18 판결 참조)이니 만큼, 원심결이 확정한 바와 같이 피심판청구인의 이미 무효심판청구의 제척기간이 경과된 지정상품을 제38류 재봉기 및 그 부속품으로 하는 등록 제7993호의 상품인 영문자 "SINCO" (1963.5.31 출원 그 해 6.28등록)를 표시한 표장((가)호 표장)을 심판청구인의 선출원 선등록상표인 역시 지청상품을 제38류 재봉기 등으로 하는 등록 제924호의 상표인 영문자 "SINGER"(1955.8.3 출원 그 해 8.31 등록 1965.5.10 경신등록)의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 본건 심판청구에 대하여 그것이 전술한 바와 같이 이미 무효심판청구의 제척기간이 경과된 상품권자인 피심판청구인이 그의 위 등록상표를 사용한 그 지정상품의 표장을 대상으로 하는 것이었은즉, 그 청구는 이해관계없는 자에 의한 실익이 없는 것이었다고 주장하는 피심판청구인의 본안전항변을 원심이 위 당원판례의 견해와 같은 판시로써 배척한 조치를 정당하였다고 할 것이므로(원심결의 이유 중 상표법 제5조 제1항 내지 제8호는 공익을 위한 규정들이었으니 그 각호에 해당되는 상표에는 무효심판청구의 제척기간에 관한 규정은 적용되지 않는다는 취지를 판시한 부분은 독단적인 견해에 지나지 않는다고 할 것이었으나 그 판시내용이 원심결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없다) 이점에 관한 소론 제1점의 논지 이유없다. 2. 그리고 원심결이 심판청구인의 전시 선등록상표인 "SINGER"와 피심판청구인의 전시 후등록상표인 "SINCO"를 그 외관과 관념 및 칭호에 걸쳐 그 판시와 같이 상호대비한 끝에 그중 외관과 관념은 양자가 서로 다르나 칭호에 있어서는 거래사회의 통념으로나 경험칙에 비추어 양자를 유사하다고 할 것이었다 하여 결국 피심판청구인이 그의 위 상표 "SINCO"를 표시한 전시(가)호 표장을 심판청구인의 위 상표 "SINGER"의 권리범위에 속하는 것이었다고 단정한 조치에도 소론 제2점에서 주장하는 바와 같은 위법들이었다고는 인정되지 않는 바이니, 그 조치를 논난하는 위 논점의 논지를 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,079	행정처분취소(법인세부과처분취소)	70누123	19,701,222	선고	대법원	세무	판결	가. 행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리한다. 따라서 위 두가지 청구는 예비적으로 병합할 수 있다. 나. 변론을 재개할 때에는 반드시 그 결정을 내려야 하는 것은 아니다.	가. 변론을 재개할 때에는 반드시 그 결정을 내려야 하는 것은 아니다. 나. 행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하므로 위 두가지 청구는 예비적으로 병합할 수 있다.	민사소송법 제230조, 민사소송법 제132조	null	【원고, 피상고인】 동양정유공업주식회사 【피고, 상고인】 남부산세무서장 【원 판 결】 대구고등 1970. 7. 31. 선고 70구48 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비소송용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제6점에 대하여 판단한다. 행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이니 만큼, 하자있는 특정의 행정처분에 관하여 그 하자가 중대하고 명백한 것이었음을 주장하여 그 처분의 무효확인을 구함과 동시에 그 하자를 취소사유에 해당하는 것이었다고 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 병합할 수 있다 할 것이고, 그 병합된 양 청구가 다같이 동일한 행정처분의 동일한 하자를 그 각 청구의 원인으로 주장하였을 경우라 할지라도 그것을 객관적으로는 단일한 처분의 무효확인을 구하는 청구에 지나지 않는 것이었다고는 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 본건은 원고가 당초에 피고의 원판시와 같은 법인세(수시분)부과처분에 대하여 그 처분의 무효확인청구에 그 처분의 취소청구를 예비적으로 병합하였다가 제1차 환송전의 원심판결에 의하여 예비적인 무효확인청구가 위 처분의 하자를 중대하고 명백한 것이었다고는 할 수 없다하여 기각되었던 것임에도 불구하고 원고가 그 부분에 대하여 항소를 제기하지 않았던 관계로 그 부분은 이미 확정되었고, 나머지 예비적 청구부분만이 원판결을 거쳐 당원에 이심된 안건이었다고 그 취소청구의 원인사실 (위 처분의 취소사유에 해당하는 하자였다고 주장하는 사실)로서 주장하는 사실의 중요부분이 이미 종료된 무효확인청구의 그것과 동일한 것이었음이 명백하다고 할 것이나, 본건에서 원고는 그것을 위 처분의 취소사유로만 주장하였고 원판결 역시 이를 취소사유로 다루었음이 뚜렷한 바이니(소론 중 원판결이 위 처분의 무효를 확인하였던 것 같은 주장은 근거없는 것이다), 그 청구를 소익이 없는 것이었다고는 할 수 없다. 그러므로 본소는 당초부터 객관적으로는 단일한 무효확인청구뿐이었다고 주장하는 소론 제1점과 원판결이 위 예비적 청구에 관하여 본건 부과처분의 무효를 확인하였던 것같이 오해함으로써 그 청구를 소익이 없는 것이었다고 주장하는 소론 제6점의 각 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 전인한 바와 같이 본건에서 당초에 원고에 의하여 병합되었던 무효확인의 청구와 취소청구의 원인사실이 중요한 부분에서 동일(모두 전시 피고의 부과처분의 하자에 관한 같은 내용의 주장이었다)한 것이었다 할지라도 원심에서 원고는 그 사실을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였던 것이고 원판결 역시 그 주장을 위 처분의 무효선언을 구하는 의미에서 취소청구(그 성질이 무효확인청구와는 판이하다)였다고 다루어서 이를 인용한 조치에 그 청구의 성질에 관한 법리의 오해가 있었다고는 할 수 없는 바이니, 원판결을 이미 종료된 무효확인청구에 관하여 다시 심리판단한 잘못이 있는 것이라고 논난하는 본 논지도 이유없다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 본건의 제1차 환송 전의 원심에서 피고의 전시 부과처분에 대한 재조사와 재심사청구에 관한 사항을 심리하였던 것이며 그 결과 원고의 재심사청구를 국세청장이 본소제기(1966.6.25.)전인 1966.6.23자로 기각하였고, 그 결정이 그 당시에 원고에게 송달되었던 사실들이 인정되는 반면 피고가 원심에서 위 사항에 관하여 특히 본 안전항변을 한 흔적은 발견되지 않는 바이니, 원판결이 본건 청구의 전치요건의 구비여부에 관하여 명백히 판시하지 않았다 하여 그것을 그 판결의 결과에 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없으므로 이점에 관한 본 논지는 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 민사소송법 제132조는 법원은 종결된 변론의 재개를 명할 수 있다(1963.12.13 개정)고 규정하였을 뿐이므로 그 재개에는 반드시 결정하여야 하는 것이라고는 할 수 없는 바이니, 제2차 환송 전 원심에 의하여 종결된 변론에 관하여 그 환송 후의 원심이 변론재개에 관한 결정(결정서의 작성과 그것의 고지)이 없이 사실상의 제기로서 그 변론을 속행하였다하여 그 조치를 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있는 것이었다고는 할 수 없으므로 본 논지도 이유없다. 동상 제5점과 제7점에 대하여 판단한다. 원판결을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판결이 그가 채택한 증거들에 의하여 원고는 상공부의 윤활유 정제업에 대한 허가 및 육성의 방침에 따라 1962.12.12자로 대한석유공사법 제10조에 의거한 상공부장관의 허가에 의하여 윤활유정제 등의 정유업을 목적으로 하여 설립된 이래 동 장관의 허가에 의하여 수입한 원료유인 톱핑한 원유(T.C.O.)를 사용하는 윤활유 정제업만을 영위하여 왔던 것이었다는 사실을 인정한 조치에 소론 제7점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 심리미진 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 또 원판결이 원고의 위 사업을 본건 사업소득세의 대상인 소득이 있은 사업년도로 인정한 1963년과 1964년도 당시 시행중이 던 법인세법 제21조제1호 소정의 석유정제사업에 해당되지 않는 것이었다고 단정함으로써 당시의 법인세법 시행규칙 제14조 제1호로서 그 사업을 석유정제업에 속하지 않는 것이었던 것 같이 규정하였음은 위 소득세법이나 동법 시행령에 아무런 근거가 없는 규칙의 제정으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효의 것이었다는 취지를 판시한 조치에도 소론 제5점이 주장하는 바와 같은 조세법률주의에 관한 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니(위 판결의 사실인정에 의하면 우리나라의 윤활유정제업은 당연히 석유정제업에 속하는 것이었다고 할 것이었음에도 불구하고, 전시 규칙이 이를 감면세 사업 중에서 제외하는 것 같이 규정하였음은 본법에 위배되는 것이었다) 그 사실인정이나 판시내용들을 논란하는 위 각 소론의 논지들을 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
161,012	소유권 이전 등기	70다2326	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	소장에 피고의 주소 아닌 주소를 기재하여 법원으로 하여금 피고에 대한 소송서류를 송달케 한 때에도 재심사유가 된다.	소장에 피고의 주소 아닌 주소를 기재하고 피고에 대한 소송서류를 그로부터 서류송달의 대리권을 수여받은 자도 아니요 민사소송법 소정의 소송서류 송달을 받을 수 있는 권한이 없는 자에게 송달하였다면 본법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다.	민사소송법 제422조	null	【원고(재심피고), 피상고인】 재단법인 상록촌 【피고(재심원고), 상고인】 장남기 【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지방 1970. 9. 16. 선고 70나56 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고(재심원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 피고의 재심사유로 주장하는 사실 중에 원고(재심피고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 피고가 1949.12경 유학차 도미한 후 본건 소제기 당시에 국내에 거주하지 않는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 소를 제기함에 있어 피고의 주소를 서울 종로구 중학동 18인양 거짓 기재하여 법원으로 하여금 피고에게 송달할 소장부본, 변론기일 소환장, 판결선고기일 소환장 및 판결정본을 모두 허위의 주소에 송달케 하고 엉뚱한 사람이 송달서류 등을 수령하여 피고 모르는 사이에 위 소송이 피고패소의 궐석판결이 확정된 것이므로 이는 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유에 해당한다는 주장에 대하여, 원심은 피고의 위 주장은 피고의 소송대리인이 소송대리권 없이 소송에 관여하여 판결을 받았다는 주장이 아니라는 판단아래 위와 같은 피고의 재심사유의 유무를 심리 판단하지 않았는바, 소송의 소장에 피고의 주소 아닌 주소를 기재하고 피고에 대한 소송서류를 피고로부터 서류송달의 대리권을 수여받은 자도 아니요, 또 민사소송법 소정의 소송서류의 송달을 받을 수 있는 권한이 없는 자에게 송달하였다면 위와같은 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 이른바 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 자가 소송서류의 송달을 받아 소송행위를 한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 피고의 위에 주장한 사실 유무를 심구하여 재심사유 있느냐를 판단하였어야 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심이 이점을 심리 판단하지 않고 피고의 위 주장사실은 소송대리권 흠결의 주장이 아니라고 속단하여 피고의 재심사유의 주장을 배척하였음은 위 민사소송법조의 법의를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 원판결은 이점에서 파기되지 않을수 없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
208,150	보상금	70다1403	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	군정법령 제57호에 의하여 원고들이 예입하였다고 하는 일본은행권이 대일민간 청구권의 1에 해당한다고 하더라도 청구권자금운용 및 관리에 관한 법률 제5조 제2항에 따른 법률이 아직 제정되지 않고 있는 지금에 있어서는 그 청구권을 행사할 법률상의 방법이 없다 할 것이다.	군정법령 제57호에 의하여 원고들이 예입하였다고 하는 일본은행권이 대일민간청구권에 해당한다고 하더라도 본조 제2항에 따른 법률이 아직 제정되지 않고 있는 지금에 있어서는 그 청구권을 행사할 법률상의 방법이 없다.	청구권 자금운용 및 관리에 관한 법률 제5조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 6. 5. 선고 69나3731 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 군정법령 제57호에 의하여 원고들이 예입하였다고 주장하는 이 사건 일본은행권이 대일민간청구권의 1에 해당한다고 하더라도 그 것만으로는 국가에 대한 청구권이 될 수 없는 것이므로 이것은 그 자체만으로는 대한민국 헌법이 보장하는 재산권이 된다고는 할 수 없고, 국가가 법률에 의하여 이를 지급할 구체적인 의무를 부담할 때에 비로소 헌법에 의하여 보장되는 재산권이 된다고 할 것인바, 청구권 자금운용 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항에 의하면 대한민국 국민이 가지고 있는 1945.8.15 이전까지의 일본국에 대한 민간청구권은 이 법에서 정하는 청구권 자금 중에서 보상하여야 한다고 규정하여, 이 법에 의하여 대일민간청구권은 대한민국이 위 청구권자금 중에서 보상하여야 한다는 원칙만을 밝히고, 그 제2항에는 전항의 민간청구권의 보상에 관한 기준, 종류, 한도 등의 결정에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다 라고 규정하였으나 아직 그 법률이 제정되어 있지 아니하고 있으므로 위의 법률이 제정되지 아니한 현재에 있어서는 위의 대일민간청구권에 관한 보상청구권은 그 구체적인 내용과 한계가 법정되어 있지 아니하여, 아직 이를 행사할 수 있는 법률상의 방법이 없다고 할 수 밖에 없는 것이다. 그리고 이와같은 대일민간청구권에 관한 보상청구권은 헌법이 정당한 보상을 지급하여야 할 것으로 규정한 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한으로 인하여 발생한 보상청구권이 아님이 분명하다 할 것이니, 이 사건 원고의 청구는 인용할 수 없는 것이라고 한 원판결은 정당하다 할 것이고(더우기 원고들이 주장하는 이 사건일본은행권이 1945.8.15 이전까지의 일본국에 대한 민간청구권에 해당한 것이라는 아무러한 입증도 없다), 이와 견해를 달리하여 이 사건보상청구권이 징발에 관한 보상청구권과 같은 성질의 것임을 전제로 하여 징발보상에 관한 당원의 판례를 들어 원판결은 보상의 법리나 대법원판례에 위배된 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
90,829	갑종근로소득세부과처분취소	69누148	19,701,222	선고	대법원	세무	전원합의체 판결	법인세법 시행령(1967.12.30 공포, 대통령령 제3319호) 제83조 제2항 제2호 (다)의 규정은 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이며, 법인세법 제33조 제5항의 규정이 시행된 1969.1.1 전에 있어서는 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이다.	법인세법 시행령(1967.12.30 공포, 대통령령 제3319호) 제83조 제2항 제2호 (다)의 규정은 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이며, 법인세법 제33조 제5항의 규정이 시행된 1969.1.1 전에 있어서는 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이다.	법인세법시행령 (1967.12.30.공포 대통령령 3319) 제83조 제2항 제2호(다)	null	【원고, 피상고인】 주식회사 호문사 【피고, 상고인】 을지로세무서장 【원 판 결】 서울고등 1969. 11. 4. 선고 69구229 판결 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결이 그것이 증거에 의하여 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 원고회사의 1967.7.1.부터 1968.6.30.까지의 사업년도를 법인소득에 대한 법인세과세표준액을 결정함에 있어, 원고회사가 비치 한 장부나 증빙서류만으로는 당해사업년도분의 정당한 소득계산을 할 수 없다고 인정하여, 당해사업년도분의 법인소득을 정부가 추계결정하고 위 추계결정한 금액과 이보다도 적은 원고회사의 신고금액과의 차액인 금426,467원에 대하여는 법인세법시행령(1967.12.30 공포, 대통령령 제3319호, 1968.1.1부터 시행) 제83호 제2항 제2호(다)의 규정을 적용하여 이들 원고회사의 대표자 개인에 대한 상여로 보고, 이 상여에 대한 갑종근로소득세금 102,375원을 원천징수 의무자인 원고회사로부터 징수하기 위하여 이 사건 1969.1.23.자 과세처분을 한 사실을 알 수 있다. 그러나 법인세법제33조 제5항(이 조항은 1968.12.17 공포, 법률 제2050호에 의하여 당시의 법인세법 제33조의 제4항으로 신설되어 1969.1.1부터 시행되었으며, 그후 1969.7.31.공포, 법률 제2125호로써 같은법 제33조 제5항으로 변경되어 현재에 이른다)의 규정이 시행된 일자인 1969.1.1 전에 있어서는 정부가 법인세의 과세를 위하여 법인소득을 추계결정할 경우, 그 추계금액과 이 보다도 적은 법인의 신고금액과의 차액을 당해법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 법률상의 근거는 없는 바이니, 피고가 한 이 사건 과세처분의 전제가 되는 위 법인세법 시행령 제83조 제2항 제2호 (다)의 규정은 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이라고 보지 않을 수 없으며, 이는 적어도 1969.1.1 전에 있어서는 조세법률주의에 위배되는 무효한 조문이라고 하지 않을 수 없다(논지는 이 사건 과세처분은 같은 시행령 제83조 제2항 제3호의 규정에 의한 것이라고 주장하나, 피고의 이 사건 과세처분은 이미 위에서 본바 같은 시행령 제83조 제2항 제2호(다)의 규정에 의한 것임이 명백할 뿐만이 아니라, 소론 제83조 제2항 제3호의 규정 역시 위 법인세법 제33조 제5항의 규정이 시행된 일자인 1969.1.1전에 있어서는 법률상의 근거가 없는 무효한 규정이라고 할 것이다). 논지는 위 법인세법 시행령 제83조는 법인세법(1967.11.29 공포법률 제1964호, 1968.1.1.부터 시행) 제21조의 위임에 의하여 제정된 것이니, 동 시행령 조항은 공포시행 당시부터 법률에 근거를 둔 유효한 규정이라고 주장하나, 소론 법인세법 제21조는 단순히 법인의 소득금액 계산에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 규정할 것을 위임한 규정임에 불과한 것이고, 앞에서 본 시행령 조항처럼 그 차액 소득금액에 대한 처분방법을 대통령령으로 규정하도록 위임한 규정이라고는 볼 수 없다. 과연이면 피고가 1969.1.1 전에 이미 종료된 원고회사의 사업년도(1967.7.1부터 1968.6.30 까지)의 분에 관하여 원고회사가신고한 소득금액과 정부추계결정금액과의 차액을 위 법인세법 시행령 제83조제2항 제2호 (다)의 규정에 의거하여 원고회사의 대표자 개인에 대한 상여로 보고, 이 사건 과세처분을 하였음은 위법이라고 하지 않을 수 없으니, 같은 견해아래 이 사건 원고의 청구를 받아드린 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 법인세법이나 그 시행령에 관한 해석을 그릇하였다거나 또는 심리미진, 이유모순의 위법사유 없다. 대법관 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표
155,098	행정처분취소	70누44	19,701,222	선고	대법원	일반행정	판결	지방공무원의 징계처분과 이에 대한 법원의 적부판단의 범위	지방공무원의 징계에 있어서 그 어떠한 종류를 택하는가는 지방공무원법 제69조, 제70조에 의하여 자유재량에 속한다 할 것이요 이 재량의 정당한 범위를 일탈하는 경우가 아니면 이 재량처분에 대하여는 법원이 그 적부의 판단을 할 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 부산시장 【원 판 결】 대구고등 1970. 3. 25. 선고 69구30 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유를 살피건대, 원판결은 증거에 의하여 원고가 부산시 영도구청 건설과장으로 재직중이던 1967.9월경 영도구청 관내에 거주하는 소외 1, 2으로부터 동인 등이 거주하는 동리앞 도로상에 아스팔트 포장공사가 되도록 부산시 도로포장사업소장 소외 3에게 부탁하여 달라는 청탁을 받아 1967.10월경 소외 3에게 위의 부탁을 한 다음, 1967.11.1 소외 1, 2으로부터 그 알선의 사례조로 준다는 정을 알면서 동인 등이 제공하는 액면 10만원 보증수표 2장을 수령하여 그 중1장은 소외 3에게 교부하고, 나머지 1장은 원고가 소비하고, 이로 인하여 원고는 증뇌물전달죄로 벌금 5만원의 확정판결이 있은 사실을 인정하였음에도 불구하고 원고는 약 25년간 지방공무원으로서 별다른 사고없이 성실히 근무한 사람이고, 위 비위사실을 범하게된 동기가 영도구청 관내의 주민이 원고를 찾아와서 간곡히 부탁하는 것을 관내의 건설사업을 추진한다는 의욕도 있어서 이를 거절하지 못한데 있었고, 원고가 소비한 돈 10만원에 대하여도 그 중 7만원을 소외 3에게 교부하였으나 동인의 거절로 제공하지 못한 사실이 인정되고 또 원고가 그 직무를 이용하여 돈을 수수한 것도 아닌바, 위와 같은 사정을 종합하면 위의 비위사실로서 징계처분 중 가장 중한 파면을 선택한 처분은 피고가 재량권을 심히 일탈하여 한 처분으로서 위법하다고 볼 것이라고 판단하였다. 그러나 지방공무원의 징계에 있어서 어떠한 징계의 종류를 택하는가는 지방공무원법 제69조제70조에 의하여 자유재량에 속한다 할 것이요, 이 재량이 정당한 범위를 일탈한 경우가 아니면 이 재량처분에 대하여는 법원은 그 적부의 판단을 할 수 없는 것이라 할 것인 바, 위 원판결 인정 사실에 의하면 원고는 부산시 영도구청의 건설과장으로서 주민들의 청탁을 받아 같은 부산시 직원인 부산시 도로포장사업소장 소외 3에게 도로포장공사의 청탁을 하고 그 사례조로 준다는 정을 알면서 20만원 보증수표를 받아 그중 10만원은 소외 3에게 그 직무에 관하여 뇌물로 공여하고 나머지 10만원은 원고가 소비하여 이로 인하여 증뇌물전달죄로 벌금 5만원에 처형되었다는 것으로서 이는 공무원의 품위를 심히 손상하는 행위를 하였다 할 것으로서 원판결 설시와 같은 정상이 있다하더라도 그것만으로서 피고가 원고에게 대하여 이건 파면처분을 할 것이 재량권의 정당한 범위를 일탈한 위법이 있다고는 볼 수 없음이 분명하고, 원판결은 지방공무원법 제69조, 제70조 규정의 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,078	법인세부과처분취소등	70누105	19,701,222	선고	대법원	세무	판결	학교법인이 설치한 의과대학의 부속병원에서 얻은 수익과 법인세 부과대상.	학교법인이 설치한 의과대학의 부속병원에서 얻은 수익은 그 경영목적의 그 법인의 고유의 목적인 학교의 유지라고 보아야 하므로 법인세 과세대상이 될 수 없다.	법인세법 제1조 제1항	null	【원고, 피상고인】 학교법인 연세대학교 【피고, 상고인】 서대문세무서장 【원 판 결】 서울고등 1970. 6. 16. 선고 69구67 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 제1점에 대하여, 학교법인( 민법 제32조의 법인도 같다)이 설치한 의과대학의 부속병원 경영은 사립학교법 제5조, 6조 대학설치기준령 제10조 제1항 6호의 규정을 종합하여 생각하면 그 법인의 고유의 목적인 학교의 유지라고 보아야 상당할 것이다. 그리고 구법인세법(1961.12.8공포 법률 823호)제5조 제1항과 현행 법인세법 제1조 제1항, 그 법시행령 제2조 제1항 및 사립학교법 제6조를 풀이하여 보면 신구법인세법의 앞서 조항에 있는 의료업은 학교경영에 충당하려는 수익을 목적으로 하는 사업으로서의 의료업을 말하는 것이고, 결코 앞서의 의과대학의 부속병원 경영을 가리키는 것이 될 수 없다고 해석하여야 옳으며, 의과대학부속병원의 유지로 얻은 수입이 위 신구법의 제1조제5조의 각 제1항 4호에도 해당 아니된다고 해석된다. 도리켜 이 사건에서 보니 원심이 같은 취지에서 본건 원고법인이 경영하는 이 사건 부속병원에서 얻은 수익에 대하여 설시 법을 발동한 피고의 처분은 옳지 못하다고 인정하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 넣어준 조치는 정당하고, 거기에 법인세법의 명문규정을 짓밟은 위법은 없고 소론 법령해석의 잘못도 없다. 논지는 원판결 판단과는 상반되는 견해로 당원이 시인하는 원심의 조치를 비의하는 것이 돌아가니 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 그러나 원심인정과는 반대의 견해로 본건 수익이 법인세법의 과세대상이 된다고 전제로 하는 소론 법조를 원심이 안따지었다고 하여 위법이 될 수 없고, 원심조치에 소론 잘못이 있다고 보이지 않으니 논지는 이유있다고 하기 어렵다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
154,976	간통	70도2240	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	간통고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있고 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 솟장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다.	간통의 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 비록 제1심 판결 선고 후라 할지라도 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.	형사소송법 제229조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 8. 26. 선고 70노1617 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단, 형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 위 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 고속장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다 할 것인 바, 기록에 의하면 고소인 공소외인은 1970.1.12 본건 간통고소를 하면서 서울가정법원에 이혼심판청구( 70도90)를 하였으나 1970.5.15 자로 솟장이 각하되어 종결된 사실을 인정할 수 있고 위 솟장각하의 효력은 앞에서 본바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 형사사건의1심 판결선고 이후라 하더라도 공소외인의 피고인에 대한 본 건 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되고 그 고소가 유효조건을 상실한 이상, 검사의 피고인에 대한 간통공소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 원심이 위와같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 잘못도 없고, 고소에 대한 취소와 무효의 법리오해 및 친고죄에 있어서 고소에 대한 법리오해의 위법도 있다할 수 없으므로 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,339	손해배상	70다2340	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	부동산등기법 제49조의 보증이라 함은 "현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인함을 말한다" 할 것이므로 이러한 주의의무를 태만히 하여 만연히 위의 보증을 하므로서 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 책임을 면할 수 없다.	본조의 “보증"이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인함을 말한다 할 것이므로 이러한 주의의무를 태만히 함으로써 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 책임을 면할 수 없다.	부동산등기법 제49조, 민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 한국전력주식회사 【피고, 상고인】 김진열외 1인 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 17. 선고 70나270 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 원판결 첨부 제1목록 기재 토지의 소유자인 소외 1로부터 또 원판결 첨부 제2목록 기재 토지소유자인 소외 2로부터 위의 각 토지를 원고가 건설하는 의암땜 건설을 위하여 매수하게 되므로서 동인들에게 보상금을 지급하게 되었던 바, 위와같은 사실을 안 제1심에서의 공동피고 1, 2, 3은 위 토지소유자들로 가장하여 원고로부터 위 보상금 명목으로 금전을 편취할 것을 공모하고 위 소유자들의 인장을 위조하여 위 소유자들로부터 원고에게 위 토지를 소유권이전등기를 함에 필요한 서류작성을 사법서사 소외 장낙성에게 위임하면서 권리증을 소지하고 있지 아니한다고 말하자 소외 3은 그 말을 신용하고 부동산등 기법 제49조에 의하여 "인위없다는 보증"으로서 이를 대신할 생각으로 피고들에게 위의 보증을 부탁하자 피고들은 위의 토지들의 소유자가 누구인지를 알지 못할 뿐 아니라, 위 서류작성을 사법서사 소외 3에게 위임한 1심 공동피고 1들과는 평소부터 알지 못한 사이임에도 불구하고 만연히 소외 3의 부탁으로 위의 "인위없다는 보증"을 하여 주므로서 위와 같은 소유권이전등기서류를 구비케 하고 따라서 원고는 제1심에서의 공동피고 1등에게 보상금 명목으로 금 413,780원을 지급케 하므로서 동액 상당의 손해를 원고에게 가하게 하였다는 것이다. 등기신청에 있어서 등기의무자의 권리에 관한 등기제증 또는 등기의무자에 틀림없다는 보증서를 제출케 함은 등기의무자라고 등기신청을 하는 자가 진실한 본인인가, 아닌가를 확인하므로서 진실한 본인이 아닌 자가 등기의무자라고 하여 등기신청을 하는 부정행위를 방지하여 등기의 정확을 기하자는데 그 입법취지가 있다고 해석되므로 부동산등기법 제49조의 "등기의무자가 본인임을 보증하는 서면"의 "보증"이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인과가 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하는 것을 말한다고 해석하여야 할 것이므로 만일 위와같은 주의의무를 태만히 하여 만연히 위와같은 보증을 하므로서 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 그 책임을 면할 수 없다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 피고들은 위에서 말한 바와 같이 제1심에서의 공동피고 1등이 본건 부동산에 대한 진실한 등기부상의 등기의무자에 틀림없는가의 여부에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 이를 확인하지도 않고 만연히 사법서사 소외 3의 말만을 믿고 위와 같은 보증을 하게 되므로서, 본건과 같은 손해가 발생하였다는 것인즉, 원심이 위와같은 취지에 의하여 보증인으로서의 피고들의 책임을 인정하였음은 정당하고 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
208,153	보수금	70다2312	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하 간주되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 가져온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에 구애없이 피고 소송대리인이 승소한 경우에 준한다고 해석할 것이다.	피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하 간주되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 가져온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에 구애 없이 피고 소송대리인이 승소한 경우에 준한다고 해석할 것이다.	민법 제686조, 변호사법 제33조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 9. 18. 선고 69나3244 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 보건대, 원심은 원고의 본건 보수금청구를 배척하는 이유로서 원고는 그가 변호사로서 서울민사지방법원 68가2502호원고 소외 1, 피고 소외 2간 건물철거 청구사건의 그 피고 소송대리를 수임할 때에 그 아들인 피고와 더불어 성공보수금을 20만원으로 약정하였는데 그후 위 사건은 쌍불로 취하 간주되어 결국 위 소외 2의 승소로 종결되었으므로 피고는 그 약정보수금의 지급의무가 있다고 주장하나, 위 사건이 그와같이 취하 간주되었다 하여도 이렇게 사건이 종결된 경우에는 상대방은 언제던지 다시 제소할 수 있을 뿐 아니라 위 소외 1은 그후 실지 다시 제소를 하여 결국 위 소외 2는 패소하였으니 그에게는 아무 실질적인 이익이 없고, 따라서 수임자인 원고의 노력으로 위임자가 받게 되는 이익이 있음을 전제로 하는 그 성공보수청구권은 발생할 여지가 없다라고 설시하고 있다. 그러나 민사소송법 제241조에 의하면 당사자 쌍방이 변론기일에 두번 불출석하거나 출석하더라도 변론을 하지 않으면 소취하가 있는 것으로 간주한다고 규정되어 있다 하여도, 소를 제기한 자가 변론기일에 출석하지 않은 때에는 응소자는 이 기일에 출석하거나 출석하더라도 변론할 필요가 없는 것이므로, 위의 쌍불 취하간주제도는 결국 제소자가 두번 변론기일을 해태하면 그에게는 소송을 유지할 의사가 없는 것으로 보고 소송지연을 방지하기 위해서 간편하게 강제적으로 그 소취하의 효력을 인정한 것이라 할 것이고, 따라서 변론기일에 쌍불이 두번 있으면 응소자의 소송행위에 관계없이 그 사유만으로써 자동적으로 취하의 효력이 생긴다 하더라도 이는 법률이 마련한 사건종결의 한 방식으로서 실질적으로는 쌍불을 이유로 소각하의 판결을 한 것과 같은 것이 될 것이므로, 응소자나 그 대리인이 이 방식에 따라 제소자의 소권행사를 저지하는 결과를 가져왔다면 이는 그 이후의 재소여하에 구애없이 그 승소에 준해서 보아 무방할 것이고, 또 쌍불취하 간주시기가 변론을 거듭하고 증거조사를 거쳐 사건이 거의 유리하게 끝날 전망이 보이는 그러한 무렵이 아니고 본안변론에 들어가기 전인 처음 몇 번째의 기일이었다 하더라도 응소자나 그 대리인은 그 응소의 준비에 그 나름대로 응분의 노력을 하고 있었다 할 것이므로, 사건이 쌍불취하로 종결되었다 하여 일률적으로 그들의 노력을 부정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 원심이 원피고간의 본건 보수계약이나 원고가 수임한 사건의 변론상황 등을 심리하지 않고, 원고가 수임한 사건이 쌍불로 취하 간주된 후에 다시 그 당사자가 제소하여 위임자가 패소된 이상, 피고에게는 원고의 노력으로 얻은 아무 이익이 없다하여 곧 원고의 청구를 배척한 것은 필경 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있음에 귀착한다. 이리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,965	사기	70도2313	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	재물편취를 목적으로 소유권 이전등기절차 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 얻은 경우 그 판결이 확정된 날 이미 사기죄의 기수단계에 이르렀다고 본 것까지는 좋았으나 그 뒤 그 판결에 기한 이전등기 경료행위를 사후행위로 본 것은 잘못이다. 다같이 재물편취에 관한 행위로 보아야 한다.	재물을 편취할 목적으로 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하여 승소판결을 얻어 그 판결이 확정된 날에 사기죄의 기수단계에 이르렀다 하여도 그 뒤 그 판결에 의한 이전등기를 경료한 행위도 그와 포괄적으로 관찰하여 그것 역시 재물편취를 위한 행위라고 볼 것이고 이미 완료된 사기죄의 사후행위로 보아 위 이전등기행위까지 사면된 것으로 볼 것은 아니다.	형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방 1970. 9. 24. 선고 70노476 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사 신현정의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 본건 공소사실에 관하여 피고인에게 그 사실 중에 적시된 바와 같은 소위가 있었던 점은 인정하면서 그 중 피고인이 그 적시와 같은 사기의 소송행위로서 법원을 기망함으로서 피해자 공소외인 소유 토지 58평 중 43평 부분에 대한 소유권이전등기절차 이행에 관한 승소의 확정판결을 받게됨으로써 그는 이미 그 토지부분에 대한 소유권을 취득할 수 있는 가능한 상태에 이르렀던 것이었다고 할 것인즉, 위 토지부분에 대한 소유권의 편취를 목적으로 하는 본건 사기죄는 피고인이 그 확정판결에 기한 이전등기를 경료한 사실의 유무를 가릴 필요도 없이 그 판결의 확정에 의하여 이미 완료(기수)되었다고 볼 것이었다는 견해하에 피고인의 그 적시와 같은 사기소송의 승소판결이 1962.11.6에 확정되었다는 사실을 인정함으로써 그의 위 공소사실에 대한 죄책은 1963.12.14자 각령 제1678호 일반사면령에 의하여 사면되였던 것이었다고 단정하고 피고인에 대하여 면소를 선고하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 공소사실 중에 적시된 바와 같이 피고인이 타인의 토지소유권의 편취를 목적으로 하는 사기소송에 의하여 목적토지에 대한 소유권이전등기절차 이행에 관한 승소의 확정판결을 받은 후(불법한 이익의 취득) 다시 판결에 기한 이전등기까지 경료(재산권의 취득)하였을 경우에 있어서는 그 죄책이 위 승소판결의 확정과 동시에 기수단계에 이르렀다고 볼 것임은 원판시와 같다 할지라도 그후에 있은 이전등기에 관한 행위는 이를 이미 완료된 사기죄의 사후행위었다고 볼 것이 아니고, 그것 역시 재물편취를 위한 행위였다고 할 것이며, 위 승소판결의 확정에 관한 행위와 그 판결에 기한 이전등기경료에 관한 행위는 다같이 사기행위로 인한 재물편취에 관한 행위로서 포괄적으로 관찰하여져야 할 성질의 행위들이었다고 할 것이었은즉, 원판결이 전술한 바와 같은 견해하에 그중 위 승소판결의 확정에 관한 행위의 죄책이 그 판시의 일반사면령에 의하여 사면될 것이었다 하여 그 판결에 기한 이전등기경료에 관한 행위의 죄책까지 당연히 사면되었던 것 같이 오해하고 피고인에 대하여 면소를 선고하였음은 사기죄에 관한 법리의 오해를 면치 못할 것이니 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 소론의 논지는 이유있다하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,151	부당이득금(본소),소유권이전등기말소(반소)	70다2380,2381	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	환지에 대한 등기로서의 효력이 존속되는 등기는 환지처분의 공고당시 종전의 토지 위에 있는 등기에 한하는 것이고 그 공고 후에 종전의 토지에 대하여 한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.	환지에 대한 등기로서의 효력이 존속되는 등기는 환지처분의 공고 당시 종전의 토지 위에 있는 등기에 한하는 것이고 그 공고 후에 종전의 토지에 대하여 한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.	토지구획정리사업법 제62조, 개정전도시계획법 37조	null	【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 제2심 대전지방법원 1970. 10. 7. 선고 70나123, 70나124 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 각 상고비용은 각 상고인의 각 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 이 사건 환송판결에서 당원이 설시한 바와 같이, 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속되는 등기는 환지처분의 공고당시 종전의 토지 위에 있는 등기에 한하는 것이고, 그 공고 후에 종전의 토지에 대하여 한 등기는 비록 그것이 환지등기 이전에 한 것이라 할지라도 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는 것이라고 할것인바(개정 전 도시계획법 제37조, 토지구획정리사업법 제62조 참조), 같은 판단 아래 원심이 이 사건에서 문제로 된 환지처분이 공고된 1963.7.15.후 그 환지등기 경료일인 1964.1.29 전인 1963.12.5 자로 원판시 종전의 토지에 대하여 소외 유성온천주식회사로부터 소외인 앞으로 경료된 원판시 지분권이전등기는 이 사건의 환지에 대한 지분권이전등기로서의 효력이 없는 등기라고 판시하고, 따라서 이를 전제로 하여 이루워진 원고명의의 원판시 지분권이전등기 역시 무효의 것이라고 판단한 조치는 정당하다. 그리고 위 무효인 등기는 이해관계인의 의사에 따라 유효인 등기로 전환될 수는 없는 것이라고 할 것인 바, 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결에 심리미진의 위법이 있다거나 석명권 불행사의 잘못이 있다는 취지의 소론은 채용할 수 없다. 논지는 이유없다. 다음으로 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다. 기록을 살펴보니 피고의 이 사건 반소청구는 피고가 소외 유성온천주식회사에 대하여 가지고 있다고 주장하는 소론 채권을 피보전채권으로 하여 위 회사의 권리를 대위행사하는 청구임이 명백하니 원판결이 위 반소를 위 회사의 권리를 대위행사하는 청구로 본 것에 잘못이 없으며, 원심이 이 사건 반소가 위 회사의 권리를 피고가 대위행사하는 것 이외에 다른 어떤 권리의 행사라고 보지 아니한 조치에 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에서는 이건 반소의 소지를 그릇 파악한 잘못이 없다. 논지는 채용할 수 없다. 이에 이 상고들은 모두 이유없음에 도라감으로 이상고는 각 기각하기로 하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 양회경 이영섭 주재황
154,974	절도	70도2271	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	확정판결 전에 저지른 범죄와 확정판결 후에 저지른 범죄는 형법 제37조에서 말하는 경합범 관계에 있는 것이 아니다.	확정판결 전에 저지른 범죄와 그 판결 후에 저지른 범죄는 서로 겹쳐 있으나 본조의 경합범관계에 있는 것은 아니므로 두 개의 주문으로 각각 따로 처벌한 조치는 정당하다.	형법 제37조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1970. 10. 6. 선고 70노346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 1심판시 제2.3사실에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 보건대, 확정판결 전에 저지른 범죄와 확정판결 후에 저지른 범죄는 범죄가 서로 겹쳐있는 경우이기는 하나, 이는 형법 37조에서 말하는 경합범 관계에 있는 것은 아니므로 원심이 본건 확정판결 전후의 범죄사실을 2개의 구분으로 나누어서 2개의 주문으로 따로따로 처벌한 조처는 정당하고 원판결에는 법률을 그릇 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 60일을 1심판시 제2.3사실에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,304	소유권이전등기	70다2439	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	적법한 공시송달의 방법으로 송달된 1심판결 송달의 효력발생과 항소기간을 준수하지 못한 책임.	피고에 대한 기일소환장을 본건 부동산의 등기부상 주소지로 송달하였다가 그 주소와 소재불명으로 송달불능이 되자 적법한 공시송달절차로서 소송이 진행되어 판결도 위 공시송달로서 확정되었다면 피고가 위 주소지에 거주하였으나 어떠한 탓인지 소송서류가 송달불능이 되었다는 것만으로는 피고가 그 항고기간을 준수하지 못한 책임이 없다 할 수 없다.	민사소송법 제179조, 민사소송법 제366조	null	【원고, 피상고인】 황정옥 【피고, 상고인】 유정남 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 7. 선고 69나607 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 논지는 피고가 공시송달절차로서 확정된 본건 1심판결에 대하여 그 법정기간내에 항소를 하지 못한 것은 피고가 본건 계쟁부동산의 등기부상 변경주소지인 서울 (상세주소 생략)에 엄연히 거주하고 있었음에도 불구하고 어떠한 탓인지 이 주소로 송달된 소송서류가 송달불능이 된 것이므로 피고에게는 그 항소기간을 준수하지 못한 책임이 없는데도 불구하고 원심은 부당하게도 피고의 그 항소 추완신청을 배척하였다고 한다. 그러나 기록에 의하면 1심법원은 본건 솟장부본과 기일소환장을 위 주소지로 피고에게 송달하였다가 그 소재와 주소불명으로 송달이 불능이 되자 원고에게 그 주소보정을 명한 후 원고가 위와같이 피고는 당시 위 주소지에 거주하였으나 주민등록이 없다고 하는 소관동장 증명서를 첨부하여 공시송달신청을 하였으므로 1심 재판장은 피고에 대한 본건 소송서류를 공시송달로 할 것을 허가하고 이에 따라 위 서류는 공시송달절차로서 송달되어 소송이 진전되고 1심판결도 공시송달로서 확정되었음이 분명하다. 그렇다면 위 공시송달은 그 요건을 구비한 것으로 1심 재판장의 명령에 의하여 그 절차가 진행된 이상, 그 판결송달의 효력은 적법하게 발생하였다 할 것이고, 피고가 그 주소지에 거주하였다고 하는 주장만으로서는 피고가 그 항소기간을 준수하지 못한 책임이 없다 할 수 없을 것이므로 이러한 견지 밑에서 나온 원판결 이유는 정당하고 기록을 검토하여도 그 판단에는 아무 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,975	폭행치사	70도2169	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	검사의 예비적 공소제기는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법조를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 법원은 이에 대한 허가여부의 조처를 취하고 허가하는 경우에는 심판대상으로 삼아야 함에도 불구하고 아무런 조처를 취하지 아니한 위법이 있는 사례.	검사의 예비적 공소제기가 있는 때에는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법리를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 법원으로서는 이에 대한 허가여부의 조처를 취하여야 하고 이를 허가하는 경우에는 심리대상으로 삼아야 하는 것이므로 이행치사의 본위적 공소 후에 이행의 예비적 공소를 추가하였음에도 그 예비적 공소를 전혀 불문에 붙인 것은 잘못이다.	형사소송법 제298조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 9. 17. 선고 70노295 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 검사는 본래적 공소사실로서 피고인은 1969.10.31. 01:30경 부산시 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외인의 집문앞에서 직경 약 10센치미터 가량의 돌 1개를 집어들고 피해자 공소외인과 그 가족들이 자고있는 방앞 출입문의 유리창을 향하여 집어던져 그 돌이동 유리창을 깨고 반쯤 열려진 그 집 방안으로 날아들게 하여서 공소외인으로 하여금 놀라게 하여 심장내 섬유소성 응고물질에 인한 심장마비로 즉시 동소에서 사망케 한 것이라는 폭행치사 사실로 공소제기를 하고, 1심 변론종결이후에 이르러 예비적으로 피고인이 위와같이 돌을 집어 던져 그 돌이 방안으로 날아들게 하여서 공소외인으로 하여금 놀라게 하는 폭행을 한 것이라는 야간폭행 사실을 기소하였음이 명백한 바(기록 제51장), 이에 대하여 원심은 공판절차에서 아무런 조처도 취하지 아니하였을 뿐 아니라, 원판결 이유에 있어서도 본래적 공소사실만을 적시하고 그 사실을 인정할 증거없으므로 폭행을 가한 여부는 가릴 것 없이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 것에 돌아가므로 무죄를 선고한 1심판결은 정당하다고 판시함에 그치고 달리 그러한 폭행 공소사실은 본래적 공소사실에 포함되어 있는 것으로 보고 판단한 취지도 찾아 볼 수 없다. 그러나 위와같은 검사의 예비적 공소제기는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법조를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 모름지기 원심법원은 이를 허가 또는 불허가하는 조처를 취하고 그 예비적 공소사실이 본래적 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 것이라 하여 허가하는 경우에는 심판대상으로 하여야 할 것인데도 불구하고 전혀 불문에 붙인 채 판결에 이르렀음은 결국 공소장 변경에 관한 법리를 간과하여 심리를 미진한 잘못있는 경우에 해당하고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 검사의 상고 이유에 대한 판결을 필요로 할것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,964	업무상과실치사등	70도2304	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	전문의사로서의 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 없다고 한 사례.	정신병 전문의사가 평소 상당한 주의를 하였었고 망상형 정신분열환자의 자상 내지 자살과 같은 자해행위는 의학상 이례에 속한 예측을 기대하지 못하는 것인데 피해자가 감시 소홀한 틈을 타서 자살하였다면 그에게 사고발생의 원인이 된 과실이 있었다고 할 수 없다.	형법 제268조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 18. 선고 70노1724 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사 이기태의 상고 이유를 검토한다. 원판결에 의하면 피해자 공소외 1은 정신분열증 망상형으로 진단끝에 피고인이 경영하는 동래정신병원에 입원한 중환자로서 입원당일 위 병원 특호실에 수용되어 신경안정제인 푸로마링분말약 약30미리 그램을 복용하였으나 약 30분 후 일단 잠이 들었다가 약 2시간 후에 깨어나 유리창을 부수고 출입문을 발로 차면서 고함을 지르는 등 발작을 일으켰으므로 다시 신경안정제를 주사하는 등 치료를 받고 잠이 들게 되었으며, 피고인 및 위 병원의 조수인 공소외 2가 이를 확인하고 취침한 다음 약 1시간만에 감시 소홀한 기회를 이용하여 입고있던 작업복 상의 옷자락으로 병실 유리창의 쇠창살에 목을 매어 자살하기에 이른 본건에 있어서 피고인이 피해자에 대한 감시를 소홀이 하였다 하여 이로써 직접 인명침해를 야기한 작위가 있었다고 할 수 없음은 물론이고, 일건 기록에 의하더라도 이건의 경우와 같이 망상형 정신분열증 환자가 자상내지 자살을 범하는 것이 의학상 공지의 사실에 속함을 엿볼 수 없는 반면, 증인(원심) 공소외 3의 증언에 의하면 조울증 환자의 경우와는 달리 망상형 정신분열증의 환자의 자상 내지 자살 등의 자학적인 행동은 의학상 이례에 속하여 이를 예칙할 것은 기대하지 못한다는 것이니 만큼, 위와 같이 피해자가스스로 창살을 이용하여 자살한 이 건에 있어서 비록 그것이 정신질환에 말미암은 것이라 하더라도 그와같은 자살이 필연적 내지 개인적으로나마 발생하게 된다는 예칙가능성이 없는 이상, 단지 이를 저지하지 못하였다는 부작위만으로 인명에 침해를 가한 경우에 해당한다고 해석할 수도 없다할 것이므로 본건에 있어서 사고발생에 관하여 피고인에게 그 원인이 될 과실이 있었음을 인정할 증거가 없다하여 피고인에 대하여 무죄선고를 하였다. 원심의 판시취지는 피고인은 정신병 전문의로서 본건 피해자인 망상형 정신분열 환자의 치료 내지 감시에 의사로서의 주의의무를 다한 것이며, 망상형 정신분열 환자의 자상 내지 자살과 같은 자학행위는 의학상 이례에 속한 예칙을 기대하지 못하는 것이어서, 피해자가 감시 소홀을 틈하여 자살하였다 하여 피고인에게 사고발생의 원인이 된 과실이 있었다고 할 수 없다는데 돌아가는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 내지 판단취지에 아무런 위법이 없고, 반대의 견해로 피고인에게 피해자의 자살을 예견하였고 그 감시와 처리에 있어 업무상 과실이 있어 본건 사고 발생에 원인이 된다는 검사의 상고 논지는 모두 받아 드릴 수 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,967	명령위반	70도2130	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	음주를 함에는 소속 중대장의 사전허가를 받아야 한다는 명령 따위는 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 군형법 제47조로서 위임한 통수작용상 필요하고도 중요한 구체성 있는 특정사항에 관한 것으로 형벌의 실질적 내용을 가진 것이라고는 볼 수 없다.	음주를 함에 소속 중대장의 허가를 받아야 한다는 따위의 명령은 위 법에서 말하는 명령에 해당하지 않는다.	군형법 제47조	대법원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 보병 11사단, 제2심 육군고등 1970. 8. 11. 선고 70노507 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 육군고등 군법회의에 환송한다. 【이 유】 원판결이 인용한 제1심 판결의 1에 판시된 사실인 육군 제11사단 9연대 3대대 10중대 소속인 피고인(일병 군번 (군번 생략))은 "음주를 함에는 소속 중대장의 사전 허가를 받고 음주허가증을 소지하여야 한다"는 사단장의 명령이 있은 사실을 알았음에도 불구하고 음주허가증을 소지함이 없이 1970.3.3.18:00경 강원도 홍천군 남면시동 1구 소재 백마강 주점에서 탁주 3되, 하사 공소외인의집에서 샴펜 4홉들이 3병을 분음함으로써 위 사단장의 정당한 명령에 위반하였다는 취지의 사실에 관하여 직권으로 심안하건대 군형법 제47조의 합헌성에 관한 당원판례 (1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면 동조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 발하는 것이라고 풀이되는 바, 위 판시 중의 사단장의 음주에 관한 명령은 그 명령 내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다하여 피고인의 위 판시와 같은 음주행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 피고인의 위 설시와 같은 사실과 제1심 판결의 2에 판시된 상관에 대한 폭행사실을 경합범관계에 있는 범죄로 인정하고 그 판시와 같이 경합 가중함으로써 피고인에 대하여 징역 1년6월을 선고한 원판결을 국선변호인의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 위와같은 위법에 의하여 그 전부가 파기를 면치 못 할 것이 있는즉, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
159,255	소유권 이전 등기 말소	69다1789	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	가. 재심대상 확정판결에 있어서 채택된 증거가 모두 위조문서와 위증으로서 처벌대상이 되나 사면령에 의하여 불기소처분이 되었다면 재심의 재소기간은 위 판결에 대한 상고이유서를 작성할 때부터 진행한다고 해석할 것이다. 나. 확정판결의 판단에 중요한 재료가 된 증인들이 위증죄로 처벌되어 재심사유가 된 나머지 본안심리를 거듭하고 새로이 증거를 조사한 경우에 있어서는 그 변론종결 당시를 기준으로 하여 재심청구의 당부를 판단하여야 한다.	가. 재심대상 확정판결에 있어서 채택된 증거가 모두 위조문서와 위증으로서 처벌대상이 되나 사면령에 의하여 불기소처분이 되었고 재심청구인이 그 사유를 위 확정판결에 대한 상고이유서 작성시에 이미 알고 있었다면 재심제소기간은 위 판결에 대한 상고이유서를 작성할 때부터 진행한다. 나. 확정판결의 판단에 중요한 재료가 된 증인들이 위증죄로 처벌되어 재심사유가 된 나머지 본안심리를 거듭하고 새로운 증거를 조사한 경우에 있어서는 그 변론종결 당시를 기준으로 하여 재심청구의 당부를 판단해야 한다.	민사소송법 제426조, 민사소송법 제430조	대법원 1966.4.6. 선고 66다290 판결	【원고(재심원고), 상고인】 대한민국 【동 보조참가인, 상고인】 허진 【피고(재심피고), 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 9. 2. 선고 65사5 판결 【주 문】 원판결중 (나)토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 그 나머지의 상고는 기각한다. 이 부분에 관한 상고비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라고만 쓴다) 및 동 보조참가인의 소송대리인 이강욱의 상고이유 제1점의 (1)을 보건대, 원심은 본건 재심대상 확정판결( 대구고등법원 1965.4.9 선고,64 나 436 사건)이 본건 (가)(나)토지를 비농지인 백사장이 아니고, 농지로서 피고 1에 대한 그 분배가 정당한 것이라고 인정함에 있어 채택한 증거는 모두 위조문서와 위증으로서 모두 처벌대상이 되나, 사면령에 의하여 모두 불기소처분이 되어 결국 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없는 경우가 되어서 이는 민사소송법 422조 1항, 6, 7호의 재심사유에 해당한다 하여도 원고는 이러한 사유를 위 확정판결에 대한 상고이유서를 작성할 때에 이미 알고 있었다고 적법하게 확정하고 있는 이상, 위 (가)토지에 관한 재심제소기간은 이때부터 진행한다고 설시한 원심판단은 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 동 제1점의 (2)를 보건대, 원심은 본건 (나)토지(부산 (상세지번 생략) 대지 2,116평)에 관하여 재심대상 확정판결이 채택한 증거 중 증인 소외 1 외 4명은 모두 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았고 그 증언내용은 모두 위 토지가 농지개혁법 시행당시농지로서 피고 1은 당시 농가로서 이를 경작하였다는 사실에 관한 것이라, 이는 재심사유가 된다고 인정한 다음, 재심사유에 대한 판단은 재심 제소 후에 현출된 소송재료는 참작할 필요가 없고 확정판결 당시의 자료만에 의하여야 할 것인데, 위 위증부분이 아니더라도 확정판결의 결과에는 영향이 없다 하여 이 부분에 관한 재심의 소를 기각하고 있다. 그러나 민사소송법 430조에 의하여 원심이 적시한 판례( 대법원 1966.4.6. 선고 66다290 판결)가 지적하는 바와 같이 재심사유로 된 사항이 확정판결에 영향을 미친 여부를 심사하는 경우, 예컨대 위 조문의 1,2,3호 등의 재심사유를 심사하는 경우만은 그 확정판결 당시의 소송재료에 대한 판단을 기준으로 할 것이고, 본건과 같이 확정판결의 판단에 중요한 재료가 된 증인들의 증언이 위증으로서 유죄의 확정판결을 받은 탓으로 재심사유가 된 나머지 본안심리를 거듭하고 새로이 증거를 조사한 경우에 있어서는 그 변론종결 당시를 기준으로 하여 재심청구의 당부를 판단하여야 할 것이므로 새로 현출된 증거재료에 대해서도 판단을 하여야 할 것이다. 그렇다면 위 판례를 오해하고 이와 반대의 전제 밑에서 나온 원심판단은 필경 판결에 영향이 있는 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다. 다음 동 제2점을 보건대, 위 확정판결 이전에 피고 1이 사기죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하여도 그 형사판결이 민사재판에 기속력이 있는 것이 아니므로 원심의 적법한 증거판단을 들고 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 또 소론적시 행정소송사건에 있어 수분배자인 피고 1로부터 피고 2를 거쳐 본건 토지를 매수한 피고 3은 위 토지를 귀속재산으로서 원고 보조참가인 등에게 다시 매도한 원고 나라의 처분이 위법이라 하여 그 처분의 취소청구를 구하였다 하여도 그 사건이 종국에 가서 그 소송목적물인 위 매매는 사법상의 매매로 전환하여 행정소송대상이 될 수 없다 하여 소각하의확정판결이 있었음이 기록상 분명하고, 또 그 중간에 대법원의 두 차례에 걸친 환송판결이 있었다 하여도 이러한 판결은 위의 소각하판결과 같이 모두 기판력이 없는 것이므로 재심사유가 될 수 없을 것이니 이러한 전제하에서 나온 원판결에는 아무 위법이 없고, 따라서 위 소각하판결을 청구기각의 본안판결로 오해하고 독자적인 견지에서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 그리고 그 이외의 상고이유는 위 제1심의 (2)의 판단과 관련이 있는 것으로 이미 거기에서 원판결을 파기하기로한 이상 이 부분에 대한 판단은 생략하기로 한다. 이리하여 원판결중 (나)토지에 관한 부분을 파기하고 그 나머지 부분에 관한 상고는 기각하되 이 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,977	뇌물수수	70도2250	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	피고인이 뇌물로 받은 금원을 가령 공무에 종사하는 자들의 숙식비나 차량운영비에 충당한 사실이 있다고 하더라도 피고인이 받은 뇌물인 이상, 피고인으로부터 추징하는 것은 정당하다.	뇌물로 받은 금원을 가령 그 후 다른 곳에 뇌물로 제공하였거나 공무에 종사하는 자들의 숙식비나 차량운영비에 충당한 사실이 있다고 하더라도 그것은 소비하는 방법에 지나지 아니하여 피고인으로부터 이를 추징하는 것은 정당하다.	형법 제48조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1970. 10. 1. 선고 70노2242 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 범죄사실로서 원심판결 판시의 부정청탁을 알선하여 달라는 취지에서 피고인에게 공여된 금원 중 피고인이 수수한 것이 금 55만원에 해당한 것으로 인정하고 위와같은 피고인이 뇌물로 받은 것 중에서 금 450,000원은 이미 소비하여 몰수불능이라는 사실을 인정하는 취지이므로 피고인으로부터 이를 추징하는 원심판결은 정당한 것이라고 할 수밖에 없는 것이며, 피고인이 수수한 뇌물 중에서 그 후에 이를 소비하는 방법으로 다른 사람에게 피고인의 비위사실을 무마하여 달라는 취지에서 이를 제공한 것이 있다거나 또는 피고인 과 같이 공무에 종사하는 자들을 위한 숙식비나 차량운영비에 충당한 사실이 있다고 하더라도 피고인이 수수한 뇌물인 이상, 피고인으로부터 이를 추징하는 것을 위법이라고 할 수 없다. 피고인으로 부터 금450,000원 전액을 추징함은 부당하다는 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,966	독직폭행등	69도43	19,701,222	선고	대법원	형사	판결	근거없이 사리에 맞지 않는 사실을 인정하여 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이나 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또 원심이 1심판결에 대한 검사의 항소이유는 주청구와 예비적청구 전부를 대상으로 하고 있음이 분명함에도 불구하고 이를 예비적청구에 국한한 항소이유로 보고 판단한 잘못이 있는 사례	정당방위를 인정한 것은 심리미진으로 인한 채증법칙의 위배나 법리를 오해한 것이다.	형사소송법 제383조	null	【피고인, 상고인】【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1968. 4. 8. 선고 68노116 판결 【주 문】 피고인 김세중에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고인 김순영의 상고를 기각한다. 【이 유】 먼저 피고인 2에 대한 광주고등 검찰청 검사의 상고이유를 검토하건대, 기록에 의하면 1심판결은 피고인 2에 대한 본건 공소사실 중 그는 1968.1.3 새벽 4시경에 제주도 화북 해안경찰 경비초소내에서 마침 보호중이던 피해자 공소외 1가 피고인 2가 용변차 그 곳을 비운 사이에 거기에 있던 무기상자에서 칼빙총을 꺼내어 돌아오는 그에게 겨누었다는 이유로 약 20분간에 걸쳐 그 전신을 무수히 구타하고 양손으로 그 목을 눌러 후두부를 벽에 충격케 하여 동인에게 후두부창상과 경내출혈증의 상해를 입히고, 이로 인한 질식으로 그로 하여금 그날 새벽 6시경에 그곳 별도봉에서 사망케 하여 죽게 한 것이라는 주청구와 위 사실중 치사가 인정되지 않으면 상해사실만을 기소한다는 예비적청구에 대하여 위 피해자의 사망원인은 질식사가 아니고 익사일뿐더러 피고인 2의 반격행위는 정당방위로서 범죄를 구성하지 않는다 하여 무죄를 선고하였고, 원심은 이 판결을 지지하는 이유로서 위 피해자는 위 초소내에서 무기 상자를 부수고 함부로 총을 꺼내어 당시 숙직중이던 피고인 2에게 겨누는 등 행패를 부렸으므로 피고인 2의 반격행위는 피해자의 선행된 무기불법소지 내지 공무집행방해 등 범법행위로 생긴 현재의 법익침해를 배제함과 동시에 자신의 생명, 재산을 보전하기 위해서 한 정당방위 행위이므로 이는 죄가 되지 않는다고 설시하고 있다. 그러나 위 공소사실 중 피해자가 변소에 갔다오는 피고인 2에게 총을 꺼내어 겨눈 까닭에 피고인 2가 그를 구타하였다고 하는 그 말은 피고인 2가 주장하는 대로 그 구타한 동기를 기재한 취지임 이 분명할 뿐더러 그 주장대로 하더라도 위 초소에서 피해자를 보호중이었다면 그 보호중인 피해자가 어떤 까닭에 피고인 2가 변소에 갔다오는 틈에 무기상자를 부수고 총을 꺼내어 돌아오는 그에게 이를 겨누었는지 그 이유를 알 수 없고, 또 원심이 지지한 1심판결에 적시된 증거에 의하더라도 부락 청년회장인 위 피해자는 그 안날 저녁 8시경에 술을 좀 먹고 동내 포구에 정박중인 어선에 올라가서 선원들의 노름을 말리고 다소 행패를 부렸다 하여 이를 위 초소로 끌고 와서 수갑을 채운 채로 그날 새벽 4시경까지 피고인 2들이 공동으로 구타한 것이 역력하므로, 그렇다면 당시 수갑을 채인 피해자가 어떻게 무기상자를 부수고 총을 꺼내어 겨누었는지, 총을 겨누었다면 탄환을 넣고 겨누었는지, 안넣고 겨누었는지, 겨누는 총을 피고인 2가 뺐고 구타했는지 안뺐고 20분간 대치하고 있었는지 알 길이 없고, 만일 피고인 2가 그 총을 뺐거나 제처놓고 그를 구타하였다면 피고인 2는 그 겨눈 총 때문에 생긴 현재의 급박한 위험상태가 제거된 후에 그를 구타한 것이 될 것이므로 여기에 정당방위 이론이 적용될 여지가 없을 것이며, 더구나 위 초소의 사환이었던 공소외 2의 검사에 대한 진술조서에 의하면 그는 그날 새벽 4시경에 위 초소안방에서 잠을 자다가 피고인 2와 피해자가 자기 위로 쓰러지는 바람에 잠을 깨어보니 피고인 2은 피해자의 배 위에 올라앉아 서로 피투성이가 되어 싸우고 있었는데 잠결에 들으니 피해자가 죄도 없는 사람을 수갑을 채워놓고 안보내준다하여 욕설을 하자, 피고인 2가 그를 구타하는 것 같았다는 등 그 증언의 기재가 있음에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고인 2의 반격행위를 정당방위로 인정한 것은 필경 근거없이 사리에 맞지도 않는 사실을 인정하여 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이나 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또 원심이 1심 판결에 대한 검사의 항소이유는 주청구와 예비적 청구 전부를 대상으로 하고 있음이 분명함에도 불구하고 이를 예비적청구에 국한한 항소이유로 보고 판단한 것도 잘못이라 할 것이므로 논지는 모두 이유있다. 다음 피고인 1의 상고이유를 보건대, 논지는 결국 정황사실을 들고 양형과중을 지적함에 있으나 이러한 사유는 형사소송법 제383조의 어느 대목에도 해당하지 않으므로 이는 채용할 수 없다. 이리하여 피고인 김세중에 대한 원심판결은 파기하고, 피고인 김순영의 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,076	토지대장원부등재처분취소	70누135	19,701,222	선고	대법원	일반행정	판결	임야대장의 소유관계 등재행위와 행정소송의 대상 여부.	임야대장에 소유관계를 등재한다 하여 소유권득실의 효력이 생기지 않는 것이니 그 등재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 안석영 【피고, 피상고인】 광주군수 【원 판 결】 서울고등 1970. 9. 1. 선고 70구167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 임야대장에 소유관계를 등재한다고 하여 등재된 자에게 소유권을 주거나 있게 하는 효력이 생기는 바는 아니니, 그 등재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보기 어렵다함이 당원의 판례(68.7.31 선고 68누41 판결)이므로 원심이 같은 취지로 원고의 청구를 부적법한 것으로 인정한 조치는 옳고, 이와 반대의 견해로 원심판결을 비의하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
155,096	거절사정	69후14	19,701,222	선고	대법원	특허	판결	실용신안의 고안에 관한 심결에는 이유를 붙여야 한다.	실용신안의 고안에 대한 심결에는 합리적인 이유를 붙여야 한다.	특허법 제113조, 실용신안법 제28조	null	【출원인, 상고인】 금영락 【상대방, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 출원인 소송대리인 변리사 전기선의 상고이유(동 변호사 주운화의 보충이유 포함)에 대하여 판단한다. 실용신안법 제28조가 특허법 제113조 제2항을 준용하고 있는 만큼 실용신안의 고안에 관한 심결에는 이유를 붙여야 하는 것인 바, 원심은 본건 고안의 신규성에 관하여 그 심결이유의 모두에서 그것이 1967.11.30 출원되었다가 1968.5.15.자로 거절사정된 그 판시와 같은 구성으로 된 방습 성냥갑의 구조에 관한 고안이었다는 사실을 인정한 후 그 이유중단에서는 출원인의 1966년 실용신안출원 제1105호 고안에 관하여 그것이 1966.4.27 출원되었다가1967.7.5 자로 거절사정되어 그 사정이 확정된 고안이었다는 사실을 인정하였을 뿐, 그 고안의 내용이나 그 고안의 작용 또는 효과를 본건 고안의 그것들과 대비고찰한 결과에 관하여는 아무런 판시도 없이 그 고안을 본건 고안 중 "격리판 하단에 V자형 탄편을 착설한다"는 부분을 제외한 나머지 부분과 기술사상이 동일한 것이었던 것 같이 단정하고 또 일본실용신안 제29류 A-D공번소 29-13894의 고안내용이나 그 작용효과에 관하여도 아무런 설시가 없이(기록에 첨부된 갑 제1호증에 의하여 그 설시가 있었던 것이었다고는 할 수 없다) 본건 고안중의 위 V자 탄편을 착설한 부분의 기술사상은 위 일본실용신안의 고안 중 압축장치에 관한 기술사상과 동일한 범주에 속하는 것이었다고 단정하였고, 이어 그 이유의 후단에서 출원인이 위 출원 제1105호 고안을 그가1966.4.5부터 현재까지 사용하고 있는 그의 상표등록 제13398호인 돈표상표가 아직 상표출원 제1289호로 출원중이었고 본건 고안은 아직 출원도 되기 전인 시기에 그가 제조판매하던 성냥갑에 첨부하여 오던 돈표상표를 표시하는 지편에 그 상표가 출원 제1289호로 출원중이고 그 성냥갑에 관한 고안이 신안등록출원 제1105호로 출원중이라는 것을 부기하여 시중에 출회시키었다는 사실(위 부기만으로서는 그 성냥갑이 전시 출원 제1105호 고안과 동일한 내용의 제품이었다고도 할 수 없다)을 인정함으로써 결국 본건 고안은 출원전에 공지공용에 속한 기술사상이었으니 그 출원을 신규성이 없는 것이었다 하여 이에 대한 등록을 거절한 사정을 정당하였다고 판시하였던 것이니, 그 심결을 본건 고안의 작용과 효과에 관한 심리를 다하지 못하였고, 또 그 고안의 공지공용에 관한 단정에 합리적인 이유를 붙이지 않은 위법을 면치 못할 것이었다고 않을 수 없으므로 그와같은 위법을 논란하는 소론의 논지는 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,152	약속어음금	70다2297	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	가. 지급명령에 대한 이의신청서에 기재한 이의사유라고 하더라도 변론기일에 이를 주장하지 아니하면 효력이 없다. 나. 당사자가 소송행위 당시 또는 변호사를 선임할 당시에 미성년자였다고 하더라도 성년이 된 후에 묵시적으로 추인하였다고 보여지는 경우에는 소송능력의 흠결은 없어졌다고 할 것이다	가. 지급명령에 대한 이의신청서에 기재한 이의사유라고 하더라도 변론기일에 이를 주장하지 아니하면 효력이 없다. 나. 당사자가 소송행위 당시 또는 변호사를 선임할 당시에 미성년자였다고 하더라도 성년이 된 후에 묵시적으로 추인하였다고 보여지는 경우에는 소송능력의 흠결은 없어졌다고 할 것이다.	민사소송법 제56조, 민사소송법 제444조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울민사지방법원 1970. 9. 3. 선고 70나303 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 피고가 본건 지급명령에 대하여 이의신청을 할 때에 그 이의신청서에다 소론과 같이 일부변제사실을 이의사유로서 기재하였다 하여도 이러한 이의사유의 기재가 그 신청서의 요건이 되는 것이 아니고, 그러한 사실은 변론기일에 주장하지 않으면 효력이 없다할 것이므로, 원심이 피고가 본건 변론기일에 주장한 무자력 항변만을 심판대상으로 하고 일부변제사실을 판단하지 않은 조처에는 심리미진의 위법이 있다할 수 없고, 또 원고가 1심에서 소송행위를 할 때나 2심에서 변호사 곽창욱에게 그 소송행위를 위임할 때에 미성년자라 소송능력이 없었다 하여도 그 후에 성년이 된 것이 피고주장 자체에 의하여 분명하므로 원고는 소송능력을 취득한 후 자신의 1심 소송행위와 2심의 수권행위를 모두 묵시적으로 추인하였다고 보아 무방할 것이니, 그렇다면 원판결에는 소송능력의 흠결을 간과한 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,338	부당이득금반환	70다2330	19,701,222	선고	대법원	민사	판결	정부가 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항 제2호에 의하여 농지를 분배하고 수납한 상환액이 그 농지의 보상액 보다 많다하여도 그것이 곧 농지개혁법 제13조에 반하여 위법이라든가 그 차액만큼 부당이득한 것이라고는 볼 수 없다.	정부가 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항 제2호에 의하여 농지를 분배하고 수납한 상환액이 그 농지의 보상액보다 많다 하여도 그것이 곧 본조에 반하여 위법이라든가 그 차액만큼 부당이득한 것이라고는 볼 수 없다.	농지개혁법 제13조, 민법 제741조, 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항	null	【원고, 상고인】 학교법인 단국대학 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 23. 선고 70나626 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 1968. 3.13 공포시행된 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항의 일부규정에 의하면(특히 제2호 참조) 정부는 위 법시행당시 현재로 이미 농지댓가의 보상을 완료한 농지로서 분배되지 아니한 농지에 대하여는 그 경작자가 확인되어 있으면 경작자에게 분배하라 하였다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지(경기 광주군 중부면 상대원리 241번지, 답 1,653평 외 79필 및 경기 양평군 용문면 금곡리 142번지, 답, 291평 외 149필)는 본래 원고의 소유이었으나 농지개혁법에 의하여 정부에게 매수되었고, 정부는 그 지주인 원고에게 대하여 위에서 본 법률이 시행되기 이전인 1967.7.10 이미 그 농지의 댓가에 대한 보상을 완료한 것이기 때문에 정부는 위의 법률에 의하여 1969.2.1부터 1969.3.11까지의 사이에 경작자들에게 그 분배를 하였다 한다. 그리고 위의 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법에 의하여 위에서 본바와 같이 농지를 분배한 경우에 있어서 수배자로부터 정부가 받아들일 농지댓가 상환에 관하여는 특별규정을 두어서 위의 법 시행당시의 정부관리양곡수납가격으로 산출한 금액을 수납하게 끔 되어있다( 위의 법 제2조 제2항 본문후단), 이처럼 위의 특별조치법이 상환액수납에 관하여는 특별규정을 두고 있건만 댓가보상에 관하여는 아무러한 특별규정을 두지 아니하고 있다. 다시 말하면 이사건의 토지의 경우처럼 이미 농지의 댓가보상이 완료된 농지의 경우에 새삼스럽게 그 보상을 정부가 위 법 제2조 제2항 본문후단의 규정에 의하여 수납하는 금액과 동일한 금액으로 다시 보상하라는 규정은 없다. 따라서 결과적으로는 정부는 농지의 소유자로부터 농지를 매수하여 적게 보상하고, 수분배자로부터 는 그 보다 많은 금액을 수납하는 결과가 되지만 이 경우에 정부가 그 차액만큼 법률상 원인없이( 민법 제741조 참조) 지주의 재산으로 인하여 이익을 얻은 것이라고는 말할 수 없다. 논지가 내세우는 갑 제3호증의 2 (사무처리요령)의 기재는 위의 특별조치법 제2조 제2항 제1호의 농지를 분배하는 경우에 관한 것이요, 이 사건의 경우처럼 같은법 제2조 제2항 제2호의 농지를 분배하는 경우에 관한 것이 아니다. 그렇다면 원심이 이사건의 경우에 농지개혁법제13조가 규정하고 있는 농지의 상환액과 보상액이 동액이어야 한다는 이른바 동액원칙을 적용하지 아니하였다 하여 위법은 아니다. 요컨대 원심판결에는 분배농지보상에 관한 상환액과의 동가원칙의 법리를 오해한 위법이나 농지개혁법 제13조 제1, 2항의 동가원칙의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그리고 민법상 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
208,149	소유권이전등기등	70다1630	19,701,224	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	"갑"에 대한 귀속재산의 불하계약이 취소되고 이를 "을"이 불하하여 그 이전등기를 거쳐 "병"에게 다시 매도하고 역시 이전등기도 마쳤으나 그 후"갑"에 대한 위 불하계약의 취소처분은 이를 취소한다는 재판이 확정되었다면 의당 위 "을"과 "병" 앞으로의 이전등기는 모두 무효로 될 것이지만 그 뒤 "병"이 다시 "갑"으로부터 매수하고 아울러 위 "병" 앞으로 된 무효의 등기를 유효한 것으로 전용하는데 합의를 보았다면 그 이전등기는 유효하다.	토지매매계약서와 같은 처분문서는 그 성립을 인정하는 이상 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없다.	민법 제186조	대법원 1961.12.14. 선고 4293민상893 판결, 대법원 1963.10.10. 선고 63다583 판결, 대법원 1964.9.30. 선고 64다499 판결	【원고, 피상고인】 망 원고소송수계인 1 외 4명 【피고, 상고인】 대한민국 외 12명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 6. 18. 선고 69나1088 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유와 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산을 포함한 분할 전 서울 성북구 (주소 생략) 임야 1,442평은 원래 귀속재산이었는데 피고 대한민국이 1961.11.10. 피고 2에게 매매대금 291,000원에 매도하는 귀속재산 매매계약을 체결하였다가 1962.11.28 그 계약을 취소하고 다시 이를 소외 1에게 매도한 뒤 그 중 이 사건 부동산에 대하여는 매매대금 완납에 따른 동인 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주자 나머지 피고들은 소외 1의 소유권취득을 바탕으로 하여 동 피고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그러자 피고 2는 피고 국을 상대로 동 피고가 위 매매계약을 취소한 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 피고 2의 승소판결이 확정됨으로써 동 매매계약의 취소처분은 취소되고 그에 따라 위 소외 1에 대한 매매계약도 1965.4.16 피고 국에 의하여 취소된 결과 피고 2는 1965.10.22 위 매매대금을 완납하였다는 사실을 확정하고 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 물론 그를 바탕으로 이루어진 피고 국과 피고 2를 제외한 나머지 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 피고 국의 소외 1에 대한 위와 같은 매매계약의 취소로 인하여 모두 원인무효의 등기로 돌아갔다라고 설시하면서 피고 2에 대하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권이 있다는 원고들의 동 피고에 대한 이 사건 청구와 동 피고를 대위하여 한 나머지 피고들에 대한 원고들의 이 사건 청구를 각 인용한 다음, 위 소외 1에 대한 매매계약이 피고 국에 의하여 취소된 후 이미 매매대금을 완납하여 적법한 소유권자가 된 피고 2로부터 현등기명의자인 피고들이 각 그 해당 토지부분을 다시 매수하고 그 대금전액을 지급하였던 것이므로 위 각 등기는 결국 실체적 권리관계와 부합하게 되었을 뿐만 아니라 피고 2나 피고 국도 위 등기를 모두 유효한 것으로 전환하기로 하고 동인은 피고 국에 대한 그의 소유권이전등기청구권을 행사하지 아니할 의사로써 이미 피고 국이 나머지 피고들을 상대로 제기하였던 소유권이전등기 말소 청구소송을 취하하도록 요청하였고 피고 국 또한 이 요청에 따라서 1965.10.22 동 소송을 취하하고 그의 소유권이전등기 말소등기 청구권을 포기하였던 것이라는 피고들의 주장에 대하여 원래 귀속재산을 매각함에 있어서는 매수인이 귀속재산처리법 제9조 각호에 열거되어 있는 매수결격자가 아닌지의 여부와 동법 제10조 내지 12조에 규정된 이중매매의 경우에 해당하는지의 여부를 조사하여 이러한 조건에 저촉되지 아니할 때에만 이를 매각하게 되어 있어 한번 귀속재산이 매각되어 그 매수인이 결정되면 포괄승계의 경우와는 매수인의 지위를 관재당국의 허용없이 당사자 사이에 이루어진 의사에 기하여 당해 귀속재산이 국으로부터 직접으로 그 후자에게 불하된 양으로 매수인 명의의 변경이 허용되지 아니하는 바, 이러한 귀속재산에 대하여 매수인이 아닌 제3자 명의로 있는 무효한 등기를 당초 불하한 관재당국과는 관계없이 이해당사자 사이에 단순히 새로운 실체관계를 만들고 그 관계에 부합한다는 이유로 위 무효한 등기를 유효한 등기로 전환할 수 있다고 한다면 등기명의상으로 볼 때 매수인의변경을 실질적으로 허용함과 같은 결과를 초래하게 된다 할 것이고 또한 귀속재산처리법상 매수인 이외의 제3자에게 직접 소유권이전등기를 경료케 할 근거가 없어 귀속재산 매각에 인한 소유권이전등기는 이를 불하한 관재당국은 반드시 당해귀속재산의 당초 적격자로서 불하매수한 사람에게 이행하는 것에 대하여서만 가능하다 해석할 것이므로 이 사건에서와 같이 전 소유자인 소외 1에 대한 매매계약이 취소됨으로 인하여 일단 원인무효로 된 등기는 이후 실질적인 이해가 있는 관계 당사자간에 이를 유효한 등기로 전환하기로 하는 합의가 있거나 그와 같은 실체상 법률관계가 성립되었다고 하더라도 당초의 매도처분에 수반되어 국외 동 매수인에 대한 소유권이전등기절차 의무이행관계의 한도에 있어서는 본래 원인이 무효인 불하처분으로 인하여 이루어진 등기가 유효한 것으로 전환될 수는 없다고 봄이 귀속재산처리법의 정신에 비추어 상당하다고 할 것일 뿐만 아니라 위 피고들 주장과 같이 피고 4를 제외한 나머지 피고들과 피고 2간에 위 부동산에 대하여 그 주장과 같은 매매계약이 성립되어 그 매매대금의 지급이 완결되었다는 점에 관하여도 이에 부합하는 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 피고 3에 대한 당사자 본인신문결과에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제1호증의 1(토지매매계약서), 을 제2호증의 1(취하요청서), 을 제3호증의 1 내지 8(각 영수증)의 각 기재내용과 위 각 증언 내지 당사자 본인신문결과는 믿기 어렵고 위 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제4호증의 1 내지 3(예금통장 표지와 동 내용)의 각 기재내용만으로써는 이를 인정함에 미흡하다 할 것이며 달리 위 주장사실을 인정할만한 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러므로 위와 같은 사실관계에 비추어 살피건대, 이 사건에 있어서 순리적인 등기절차를 이행하려면 국은 소외 1에 대한 소유권이전등기를 원인무효의 것이라고 하여 그 말소를 구하고 소유명의를 피고 국으로 회복한 다음 피고 2에 대하여 매매(매각처분)를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하여야 할 것이며 동 피고는 다시 동 피고로부터 매수한 다른 사람 앞으로 소유권이전등기를 경유하는 것이 실질적인 권리변동의 내용에 부합되는 것이라고 할 것이지만, 그러나 부동산등기는 부동산물권의 표증방법에 지나지 않는 것으로서 그 등기가 현재의 권리관계를 여실히 표증하고 있는 이상, 그 내용에 있어서 권리변동의 경료와 일치하지 아니한다고 하더라도 유효한 것이라고 하여 그 효력을 인정함이 상당할 것이며, 등기가 유효하기 위하여는 그 표증하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 한다고 할 것이나 이와 같은 실체적 유효요건의 흠결이 있음으로 인하여 무효라고 하여야 할 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기가 된다고 할 것이고, 그것이 처음부터 무효한 등기였으나 그 후에 실체적 유효요건을 충족하게 되는 경우는 물론처음에는 유효한 등기였으나 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효가 되고 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 때라 하더라도 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상, 무효등기를 유효한 것으로 유용할 수 있는 것이라고 하여야 할 것이므로 (대법원 1961.12.14 선고 4293민상893 판결, 1963.10.10. 선고 63다583 판결 참조) 이 사건 부동산의 현재의 등기명의인인 피고들은 그 등기원인이 무효가 되어 그 명의의 소유권이전등기도 무효가 되었다할지라도 이 사건 부동산을 피고 국으로부터 적법히 매수하여 이미 그 대금을 완납한 피고 2로부터 다시 매수하여 그 대금까지 전액 지급하고 동 피고와의 사이에 무효로 된 위 등기를 유효한 것으로 할 것을 합의하였다면 등기상의 다른 이해관계인에게 영향을 주지 아니하거나 그들의 이의가 없는 이상, 위 무효등기를 새로 설정된 권리관계에 부합되는 유효등기로 하자는 위의 당사자 사이의 합의의 효력을 유효한 것이라고 보는 것이 상당할 것이다. 그리고 위와 같은 법리는 귀속재산인 부동산에 관하여도 다를 리가 없다. 귀속재산에 관하여 그 매수인의 명의변경이 허용되지 아니한다는 취지의 판례(대법원 1964.9.30. 선고 64다 499 판결 참조)는 귀속재산처리법상의 매매조건에 위배함이 없도록 하기 위한 것이라고 할 것인 바, 적법한 매매계약에 의하여 귀속재산을 매수한 매수인이 매매대금 전액을 납부한 이상, 그 매수인은 국에 대하여 자기에게 그 부동산의 소유권이전등기를 이행하라는 청구를 할 권리(구민법 시행중에는 당사자 사이에 반대특약이 없는 한 그 소유권 자체를 취득할 것이다)를 취득하여 이러한 권리를 제3자에게 양도하거나 또는 기타의 처분을 할 수 있는 지위에 있다 할 것이고 이를 매각한 관재당국이 위의 제3자에 관하여 귀속재산을 취득할 수 있는 조건이 있는지, 없는지를 심사하여 그 가부를 결정할 수 있는 성질의 것이 아니므로 매매대금 전액을 납부한 귀속재산 매수인의 위와 같은 제3자에 대한 처분에 관하여 그 법률상 효력을 부인할 아무런 이유가 없고 이 사건에 있어서와 같이 이미 취득한 제3자 명의의 등기가 무효가 되었으므로 적법한 귀속재산 매수인으로부터 위의 제3자가 다시 위와 같은 권리를 취득하고 위 무효의 등기를 유효한 것으로 전용할 것을 합의한 경우에 그 등기에 위 합의에 따른 효력이 있다고 하여 법률상 이를 허용한다 하더라도 위 제3자가 귀속재산 불하처분의 당사자가 되는 것도 아니고 또 귀속재산처리법상의 귀속재산 취득자격의 심사를 받아야 하는 자가 되는 것도 아니니 위의 판례의 견해가 반드시 위 설시와 같은 해석과 저촉되는 것이라고 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 귀속재산에 있어서는 불하한 관재당국은 반드시 당해 귀속재산의 당초의 적격자로서 매수한 사람에게만 그 소유권이전등기를 이행하여야 하고 불하대상자가 아닌 사람(매각처분이 취소된 사람)인 소외 1에 대한 이전등기가 무효로 돌아간 이상 후일 실질적 이해관계 당사자 사이에 등기에 부합하는 실체상 법률관계를 설정하고 무효등기를 유효등기로 전용할 합의를 하였다 하더라도 그 합의의 효력을 인정할 수 없다고 판단하였음은 위에서 설시한 귀속재산 매각에 관한 법리와 부동산등기의 법률상 효력을 잘못 이해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 그리고 또 원심은 을 제1호증의 1의 성립을 인정하면서 그 기재내용을 믿을 수 없다고 배척하고 있으나 동 호증은 피고 2와 이 사건 토지의 현재의 소유명의자인 피고들과 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약서로서 이와 같은 문서는 그 성립을 인정하는 이상 그 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없는 것이라고 할 것이니 원판결에는 처분문서의 성립을 인정하면서 정당한 이유없이 그 기재내용을 배척한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 따라서 원판결에는 귀속재산처리법 또는 등기의 효력에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 피고들 주장사실에 관한 증거를 배척한 위법이 있다는 상고논지는 이유있다 할 것이고 다른 상고논지는 판단할 것 없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
194,071	국회의원당선및선거무효	67수12	19,701,224	선고	대법원	일반행정	판결	null	선거의 자유와 공정이 현저히 침해되었고 이와 같은 선거위반사실이 없었더라면 선거결과에 다른 결과가 나왔을지도 모른다고 인정될 경우에 선거무효의 사유가 된다.	null	null	【원 고】【피 고】 충남제8지역구 선거관리위원회(소송대리인 변호사 김헌섭외 2인) 【피고보조참가인】【주 문】 1967. 6. 8. 충청남도 제8지역 선거구에서 실시한 국회의원선거는 무효로 한다. 선거무효의 소의 소송비용중 피고보조참가인의 참가로 인하여 생긴부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 원고의 국회의원 당선무효의 소는 1967. 10. 27. 소취하로 인하여 완결되다. 【청구취지】 (1)1967. 6. 8. 충청남도 제8지역구에서 실시한 국회의원선거에서의 피고보조참가인의 당선은 무효로 한다. (2)1967. 6. 8. 충청남도 제8지역구에서 실시한 국회의원선거는 무효로 한다. (3)소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 제 1, 원고는 1967. 10. 27. 변론에서 국회의원 당선무효의 소를 취하하고, 피고소송대리인 김헌섭이 그 기일에 출석하였음에도 불구하고 2주일내에 이의를 하지 아니하여 피고가 취하에 동의한것으로 간주되어 위소취하는 효력을 발생하였고, 원고가 그후 1968. 4. 18. 위 소취하를 철회하였으나, 그철회는 효력이 없다할것이므로 원고의 국회의원 당선무효의 소는 취하로 인하여 완결되었음이 명백하다. 제 2, 원고의 국회의원 선거무효청구의 원인으로서 주장하는 바를 살피건대, 1967. 6. 8. 충청남도 제8지역선거구에서 실시한 국회의원 선거에서 원고는 신민당이 추천한 국회의원 후보자로서 유효표 27,442표를 얻고, 피고보조참가인은 민주공화당이 추천한 국회의원 후보자로서 유효표 31,389표를 얻었다하여 피고선거관리위원회에서 피고보조참가인을 당선자로 결정하였다는 사실(원고와 피고보조참가인과의 득표차는 3,947표)은 당사자의 변론의 전취지에 의하여 인정된다. 첫째, 계표부정의 주장에 대하여, 본원의 투표지 검증결과에 의하면, 원고의 유효득표수가 27,591표이고, 피고보조참가인의 유효득표수가 31,222표인 사실(원고와 피고보조참가인과의 득표차는 3,631표다)을 인정할수 있고 그외에 원고주장과 같은 개표의 부정이 있음을 인정할 자료가 없다. 둘째, 공무원등의 불법선거운동의 주장에 대하여, (1)진정성립이 인정되는 갑제7호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 덕산면장 소외인 1은 1967. 6. 8. 시행한 국회의원 선거에서 피고보조참가인을 당선케 할 목적으로 유권자 포섭 공작에 사용하기위하여 1967. 5. 27. 19:00경 덕산면 사무소회의실에서 동면내이장, 이서기등을 모아놓고 그들에게 (가)공화당원 (나)중립 (다)공화당이 포섭할수 있는사람 (라)야당으로 구분된 동리별 유권자 성분조사서 용지를 나누어주면서 이와같이 구분조사하여 보고하라고 지시함으로서 공무원이 그지위를 소외인 39여 선거운동을 한 사실이 인정되고, (2)진정성립이 인정되는 갑제8호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 응봉면장 소외인 2는 위 피고보조참가인을 당선케 할 목적으로 (가)1967. 6. 2. 경부터 같은달 6일까지의 사이에 수차에 걸쳐 같은면 건지화리 거주 소외인 3을 방문하고 동인에게 위 피고보조참가인 후보를 적극 지지하여 달라고 말하고, (나)같은달 3일 20:30경 같은면 신리 소재 소외인 4집에서 그곳에 모인 양수계원 약40여명에게 양수시설의 확장을 위한 자금을 여당이 당선되어야 국고에서 보조를 받을 수 있는것이니 더욱 단결하여 피고보조참가인 후보를 지지해달라는 취지의 연설을하여 그 지위를 소외인 39여 선거운동을 한 사실이 인정되고, (3)진정성립이 인정되는 갑제9호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 평촌국민학교장 소외인 5는 1967. 6. 5. 17:00경 예산군 응봉면 건지화리 소외인 3을 방문하여 동인에게 피고보조참가인후보를 지지하여주고, 동리사람들로 하여금 동인을 지지하여 주도록 하여 달라고 하므로서 선거운동을 한 사실이 인정되고 (4)진정성립이 인정되는 갑제24호증의 1 및 5(불기소기록표지 및 진술조서)기재에 의하면, 예산군 대술면장 소외인 6은 1967. 6. 6. 20:00경 대술면 이치리 소외인 7집에서 동리거주 신민당추천 선거관리위원 소외인 8에게 원고가 당선되면 네가 면장을 할것이냐, 이장을 할 것이냐, 아무말말고 피고보조참가인후보를 밀어달라고 권유하여 위 피고보조참가인의 선거운동을 한 사실이 인정되고, (5)갑제25호증의 1,2 및 5,6(불기소기록표지 의견서 및 진술조서)기재에 의하면, (가)예산군 광시면장 소외인 9는, 1967. 5.중순경 동면사무소에서 구호양곡을 수배하러온 소외인 10외 수명에게 5. 3 대통령선거때 공화당의 득표율이 좋지 않았기 때문에 앞으로 수해가 나도 박대통령에게 배급을 요청할수 없으니 국회의원 선거에는 이점을 잘알아서 투표하라고 말하여 공화당후보 피고보조참가인의 선거운동을 하고, 1967. 6. 6. 20:00경 동면 서초정리 소외인 11집에서 동리이장 소외인 12, 반장 소외인 13외 수명을 소집한 후 대통령선거때에는 우리 면에서 야당표가 많이 나와 주목을 받게 되었으니 6.8 국회의원선거 에는 공화당표가 많이 나오도록 협조하라고 지시하여 동당후보 피고보조참가인의 선거운동을 하고, (나)동면서기 소외인 14는 1967. 6. 5. 21:00경 동면 용두리 이장 소외인 15집에서 반장 소외인 16외 2명을 소집하고 공화당후보 피고보조참가인의 선거운동을 하되 바빠서 호별방문을 못할때는 부인들이 다니도록 하고, 야당으로 돌아갈만한 사람을 가려서 보고하라고 지시하여 선거운동을 한 사실이 인정되고, (6)진정성립이 인정되는 갑제10호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 봉산면 서기 소외인 17은 1967. 5. 26. 11:00경 동면 마교리 소재 마교이발소에서 선거인 소외인 18에게 야당과 손을 끊고 여당인 민주공화당에 협조하도록 하기위하여 "네가 무엇이 투철하여 야당을 하느냐 신분보장을 하려면 똑똑이 놀아라 너때문에 마교리에 세무서직원이나 산림계가 나온다"라고 위협하여 선거의 자유를 방해하고 선거운동을 한 사실이 인정되고, (7)진정성립이 인정되는 갑제16호증의1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 덕산면 의용소방대장 소외인 19는 위 피고보조참가인을 당선케 할 목적으로, (가)1967. 5. 20. 20:00경 동면읍내리 자택에서 동면 의용소방대원 24명에게 선거에 관한 모의투표를 하게하고, (나)그 자리에서 동인등에게 위 피고보조참가인이 동 의용소방대에 전기 "싸이렌"을 기증한다고 하니 동후보자를 지지하라고하여 선거운동을 하고, (다)5. 22. 20:00경 동리소재 소외인 20집에서 주세법위반으로 입건된 소외인 21에게 이번선거에 민주공화당후보를 지지하면, 무사히 된다고 말하여 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는등 선거운동을 한 사실이 인정되고, (8)진정성립이 인정되는 갑제16호증의 1,4,6및 7(수사기록표지 및 진술조서)기재에 의하면, 피고보조참가인 선거대책협의회 회장 소외인 22는 (가)1967. 5. 31. 11:00경 예산읍에서 열린 예산과수조합원 총회석상에서 조합원 약40명에 대하여 위 피고보조참가인후보를 지지하여 지방발전에 도움을 받자고 말하고, (나)1967. 6. 31. 11:00경 예산군 대흥면 노동리에서 개최된 약150명이 참가한 연초소매인총회 석상에서 위 피고보조참가인후보를 지지하여 지방발전을 도모하자고 연설하여 각선거운동을 한 사실이 인정되고, (9)진정성립이 인정되는 갑제11의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산읍 예산리 이장 소외인 23과 동리 소외인 24는 공동으로 위 피고보조참가인을 당선케 할 목적으로, (가)1967. 6. 6. 13:00경 동리 소외인 25집에서 선거인인 동인에게 현금 300원을, 동리 소외인 26집에서 선거인인 동인과 소외인 27에게 현금 200원씩을, (나)6.7. 17:00경 동리 소외인 28집에서 동인에게 현금 200원을 각 제공한 사실이 인정되고 (10)진정성립이 인정되는 갑제12호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 응봉면 건지화리 이장 소외인 29는 위 피고보조참가인을 당선케 할 목적으로 1967. 6. 7. 동리논뚝에서 동리 소외인 30에게 금 100원을 교부하고 또 동리 소외인 31에게 교부하여 달라고 부탁하고 금 100원을 교부하고, 동리 소외인 32집 마당에서 동인 및 소외인 33, 소외인 34에 각금 100원씩 교부하려는 취지로 위 소외인 32에게 금 300원을 교부하고 또 동리 소외인 3집에서 동인에게 담배4갑 싯가금 100원상당을 교부한 사실이 인정되고, (11)진정성립이 인정되는 갑제13호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 신암면 예총리 이장 소외인 35는 위 피고보조참가인을 당선케 할 목적으로 1967.6.7. 10:00 동리 소외인 36집에서 선거인인 동인에게 금150원을 제공한 사실이 인정되고, (12)진정성립이 인정되는 갑제14호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 예산군 응봉면 후사리 이장 소외인 37은 1967. 6. 4. 14:00경 동리소재 소외인 38 소유논뚝에서 산림법위반으로 적발된바 있는 동리 소외인 39에게 위 피고보조참가인을 지지하면 잘될것이다. 기표한것이 보이도록 접지말고 나와서 보이고 접어넣으라고 말하여 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 본선거구 1읍11개면 40투표구중 예산읍 대술면 광시면 덕산면 응봉면 봉산면 및 신암면에 있어서 위 각면장 국민학교교장 의용소방대장 면서기들 그지방에 있어서 각 선거민에게 중대한 영향력을 미칠수 있는 위치에 있는 지도층에 속하는 사람들이 법률상 선거운동을 할수없음에도 불구하고 호별방문, 선거연설, 선거인에 대한 매수, 공개투표의 권유 기타 투표공작등 법률상 허용되지 않는 선거운동을 한 것이고, 셋째, 피고보조참가인선거대책협의회의 조직운영에 관한 주장에 대하여, 진정성립이 인정되는 갑제14호증의 13, 14, 15, 및 갑제5호증의 3, 4(각진술조서)기재와, 증인 1, 증인 2, 증인 3, 증인 4, 증인 5, 증인 6등의 증언을 조합하면, 국회의원선거법 제37조에서 선거사무소 또는 선거연락소외에는 정당의 중앙당, 서울특별시, 부산시, 도지부 및 지구당에 설치되는 각1개의 선거대책기구외에는 국회의원 후보자를 위하여 선거추진위원회, 후원회 기타 명칭여하를 막론하고 이에 유사한 기관, 단체 또는 시설을 설치할 수 없다고 규정하였음에도 불구하고, 피고선거구에서는 민주공화당 국회의원 후보 피고보조참가인을 위하여 민주공화당원과 그당원이 아닌자를 포함하여 예산군에 위 피고보조참가인 선거대책협의회가 조직되었을뿐만 아니라 각읍,면과 이,동에 이르기까지 민주공화당원과 비당원으로 같은 선거대책협의회가 조직되여 조직적으로 위 피고보조참가인을 위한 득표공작, 자금살포등 선거운동을 하였고, 피고 선거관리위원회에서는 그 폐쇄를 명한 사실조차 없고 방임되었던 사실을 인정할 수 있다. 넷째, 유령유권자의 조작(주민등록표에 없는자, 선거공고일전 퇴거자, 사망자, 출가자, 선거공고일후 전입자, 연령미달자의 선거인명부기재, 2중기재, 부재자신고조작등)에 관한 주장에 대하여 갑제36호증의 1내지 2297(주민등록표등본및 선거인명부사본) 및 갑제37호증의 1내지 5588(선거인명부사본)기재에 의하면, 읍,면장은 선거일 공고일현재로 선거권자에 대한 선거인명부를 주민증록표에 의하여 작성하여야 함에도 불구하고 이건 지역선거구내의 각읍면장은 선거구전역에 걸쳐 주민등록표에 없는자를 선거인명부에 등재한자 821명(투표를 한자 663명, 기권자 158명), 주민등록표기재상 선거일 공고일인 1967. 5. 8. 전퇴거자를 선거인 명부에 등재한 396명(투표자 315명, 기권자 81명), 67. 5. 8. 이후 전입자를 선거인명부에 기재한자 47명(투표자 39명, 기권자 8명), 1967. 5. 8.전 사망자를 선거인명부에 등재한자 13명(투표자 11명, 기권자 2명), 선거일현재 년령미달자를 선거1인명부에 등재한자 60명(투표자 45명, 기권자 15명), 주민등록표에 전입일자의 기재와 신고자 확인인이 없어 1967.5.8.전에 적법하게 작성되어 있었다고 인정하기 어려운 주민등록표에 의하여 선거인 명부에 등재한자 461명(투표자 384명, 기권자 77명) 이건 지역선거구내에서 이중으로 신고된 주민등록표에 의하여 이중으로 선거인명부에 등재된자 98명(2개소에서 투표한자 32명, 1개소에서 투표한자 49명, 전부기권한자 17명), 합계1896명(투표자 1538명, 기권자 358명)인 사실을 인정할수 있고, 특히 위 각 증거에 의하여 주민등록표에 없는자를 선거인명부에 등재한자 821명을 각 투표구별로 세분하여 보면, 예산읍 제1투표구 41명 (투표자 35, 기권자 6) 동 제2투표구 47명 (투표자 32, 기권자 15) 동 제3투표구 52명 (투표자 43, 기권자 9) 동 제4투표구 25명 (투표자 24, 기권자 1) 동 제5투표구 50명 (투표자 37, 기권자 13) 대술면 제1투표구 17명 (투표자 15, 기권자 2) 동 제2투표구 34명 (투표자 26, 기권자 8) 동 제3투표구 22명 (투표자 20, 기권자 2) 신양면 제1투표구 10명 (투표자 9, 기권자 1) 동 제2투표구 13명 (투표자 10, 기권자 3) 동 제3투표구 11명 (투표자 11 ) 공시면 제1투표구 17명 (투표자 15, 기권자 2) 동 제2투표구 14명 (투표자 11 기권자 3) 동 제3투표구 12명 (투표자 11, 기권자 1) 대흥면 제1투표구 6명 (투표자 5, 기권자 1) 동 제2투표구 1명 (기권) 동 제3투표구 7명 (투표자 5, 기권자 2) 응통면 제1투표구 15명 (투표자 11, 기권자 4) 동 제2투표구 6명 (투표자 5, 기권자 1) 동 제3투표구 3명 (투표자) 봉산면 제1투표구 7명 (투표자 6, 기권자 1) 동 제2투표구 8명 (투표자 5, 기권자 3) 동 제3투표구 10명 (투표자 9, 기권자 1) 고덕면 제1투표구 31명 (투표자 28, 기권자 3) 동 제2투표구 42명 (투표자 30, 기권자 12) 동 제3투표구 9명 (투표자 4, 기권자 5) 덕산면 제1투표구 20명 (투표자 18, 기권자 2) 동 제2투표구 18명 (투표자 16, 기권자 2) 동 제3투표구 22명 (투표자 17, 기권자 5) 삽교면 제1투표구 26명 (투표자 20, 기권자 6) 동 제2투표구 34명 (투표자 30, 기권자 4) 동 제3투표구 43명 (투표자 31, 기권자 12) 동 제4투표구 19명 (투표자 15, 기권자 4) 동 제5투표구 14명 (투표자 13, 기권자 1) 오가면 제1투표구 19명 (투표자 18, 기권자 1) 동 제2투표구 20명 (투표자 10, 기권자 10) 동 제3투표구 21명 (투표자 14, 기권자 7) 신암면 제1투표구 16명 (투표자 15, 기권자 1) 동 제2투표구 17명 (투표자 15, 기권자 2) 동 제3투표구 22명 (투표자 21, 기권자 1) 으로 되어있어 전투표구에 걸쳐 고루고루 위에 표시된바와 같은 수의 유령인이 선거인 명부에 등재되어 있는 사실이 명백하다. 위 인정사실에 저촉되는 을제12호증내지 30호증(확인서), 동제35호증 내지 53호증(증명서 또는 확인서) 동제56호증의 2내지 46(증명서), 동제57호증의 2 내지 164(증명서) 동제61호증의 1내지 89(증명서)의 기재부분은 갑제36호증의 1 내지 2297 및 갑제37호증의 1 내지 5588의 기재와 국회의원선거법 제18조 제6항에 의하여 1966. 12. 14. 대통령령 제1849호로 정한 국회의원선거인명부서식 주2, 명부기재 방법란에 번호란에는 투표구단위로 그구역내의 주소의 지번순 또는 통반순으로 기재할것, 동일지번에 2이상의 세대가 있을때에는 세대단위순으로 기재할것이며 세대주란에는 世로 표시할것이라고 규정되어 있음에 비추어 믿기 어렵고, 을제64호증의 1내지 1812(주민등록표의 초본 또는 사본)는 전입날자와 신고인의 확인인이 날인되어 있는 여부가 표시되어 있지 아니하여 그것들이 선거일 공고일 당시에 작성되어있던 적법한 주민등록표의 초본 또는 사본이라고 인정하기 어려워 위 인정을 번복할 자료가 된다 할수없고, 달리 위 인정을 좌우할 자료없다. 다섯째, 대리투표에 관한 원고주장에 대하여 (1)피고가 을제55호증의 2내지 2853(확인서)를 증거로 제출함으로서 자인하는바에 의하면, 선거인 명부상 투표한것으로 된 선거인중 353명이 개인사정으로 기권하였음에도 불구하고 타인에 의하여 투표된 사실이 인정되고, (2)진정성립이 인정되는 갑제38호증의1 내지 520(선거인명부)의 기재와 본원 수명대법원판사 김치걸및 김영세의 1970.4.10. 위 서증검증결과와 피고변론의 취지에 의하면, 국회의원선거법 제99조에 의하면, 선거인은 자신이 투표소에 가서 접수참가인의 참여하에 본인임을 확인받은후 투표구선거위원회앞에서 선거인명부에 날인 또는 무인하고, 투표용지 1매를 받아야 함에도 불구하고 이건 선거구 전반에 걸쳐 선거인명부에 선거인 본인이 아닌 다른사람의 인장을 날인한 것이 523명(그중 세대주 또는 동일세대내의 가족의 인장을 날인한것 33명)이고, 증인 7 및 증인 8의 일부증언에 의하면, 예산군 고덕면 사리 이장 증인 7과 같은면 상봉리 이장 증인 8은 선거종사원이 아님에도 불구하고 선거종사원의 점심시간중 그대리로 접수종사사무를 보면서 증인 7은 선거종사원 소외인 40의 인장을 십여명 선거인의 이름아래 날인하고 증인 8은 자기인장을 약12명의 선거인의 이름아래 날인한 사실을 인정할수있고, 선거인명부에 기재한 성명과 인장의 성명이 동일인이라거나 선거인명부에 날인은 다른 사람이 하였으나 각 본인이 정당하게 투표하였다는 피고의 주장(동일가족의 인장을 날인한 부분이외의 부분)에 부합하는 을제62호증의1 내지 324 및 을제63호증의 1내지 167(진술서, 확인증 및 주민등록표초본등)중 사문서부분은 그 진정성립을 인정할 자료가 없고, 주민등록표초본은 위 인정을 번복할 자료가 되지 못하고, 나머지공문서인 각 확인증과 각 증인의 진술은 믿기어렵다. (3)진정성립이 인정되는 갑제34호증의 1,4,5 및 6(형사기록표지 공소장, 공판조서, 범죄인지서)기재에 의하면, 경기도 소사읍 신곡리 홍천사 주지 소외인 41은 성명미상의 승려의 부탁을 받고 1967. 6. 2.경 이건 선거위원회로부터 송부되어온 소외인 42외 40명의 부재자투표용지를 받아 위 피고보조참가인후보란에 기표하여 6. 3일경 우송하여 사위의 방법으로 투표한 사실이 인정되고, (4)진정성립이 인정되는 갑제13호증의 2(형사판결) 및 10(진술조서)기재에 의하면, 예산군 신암면 종경리 소외인 43이가 1967. 6. 8. 12:00경 신암면 제1투표소 부근에서 미리 준비소지하고 있던 타인의 투표용지를 소외인 44에게 교부하고 동인으로 하여금 타인의 성명을 사칭하여 투표케하려다가 발각된 사실이 인정되고, (5)진정성립이 인정되는 갑제6호증(형사판결)의 기재에 의하면, 민주공화당 예산군 오가면 관리장 소외인 45는 1967. 6. 6. 동면 오촌리 이장 소외인 46의 집에서 소외인 47, 소외인 48, 소외인 49, 소외인 50, 소외인 51, 소외인 52, 소외인 53등 공화당 관계인들에게 공화당에서 미리 점찍어놓은 매수대상자를 매수하는 자금으로 금 6,000원을 제공하여 그사람들로 하여금 소외인 54등 같은부락 선거인에게 제공케하고, 같은날 같은리 소외인 55집앞에서 동인에게 선거인 매수자금으로 금7,000원을 제공하여 소외인 56등 같은부락 선거인들에게 금 100원씩을 제공케하고, 위금전을 제공하면서 투표할때에 투표용지를 특이한 방법으로 접어서 투표함에 넣도록 하게하여 누가누가에게 투표하였는지 식별할수 있도록 하라고 지시하여 동인들로 하여금 같은리 거주선거인 소외인 54, 소외인 57, 소외인 58등에게 그와 같은 지시를 전달케하여 선거의 자유를 방해하고, 같은날 위 소외인 48집에서 소외인 47에게 동인이 같은리 서기 소외인 52로부터 받아가지고 있던 같은마을에 거주하다가 사망, 가출, 전거등의 사유로 현재 거주하지 않는자들에 대한 투표통지표 32매를 사용하여 선거일에 대리투표케 하라고 지시함으로써 성명등을 사칭하여 투표케 하려고한 사실이 인정된다. 여섯째, 투표통지표 교부의 부정사실의 주장에 대하여. 1967. 12. 11. 본원 수명대법원판사 김치걸의 서류검증결과에 의하면, 잔여투표교부록중 예산 1,2,3,4,5 대술 1,2,3, 덕산1,2,3 봉산1,2,3 고덕1,2,3 신양1,3 합계19책이 보전되어있지 않고, 투표통지표교부록중 오가1,2,3 신양제2, 합계4투표구는 표지와 공문한장씩만 보전되어 있는 사실을 인정할수 있다. (원고주장과 같은 투표통지표 교부의 부정이 있다는 사실을 인정할 자료가 없다) 일곱째, 공개투표, 참관방해, 인신공격, 연설회방해, 공포분위기 조성등에 관한 주장에 대하여, (1)진정성립이 인정되는 갑제35호증의 3(공소장)기재에 의하면, 민주공화당 당원이고 위피고보조참가인의 선거연설원인 소외인 59은 1967.6.1. 22:00경 예산읍 신예원리에서 열린 피고보조참가인후보 개인연설회 석상에서 소외인 60외 약500명의 청중에게 원고는 예산군민을 취직시켜준다고 돈을 받아먹고 취직시켜주지 않았고, 한일협정비준때 미국으로 도망갔었고, 자기아버지가 죽지도 않았는데 부의금을 받아먹었다는등 허위사실을 공표한 사실이 인정되고, (2)진정성립이 인정되는 갑제19호증의1(형사판결)기재에 의하면, (가)민주공화당 예산군 봉산면 관리장 소외인 61은 1967. 6. 8. 10:00 동면 구암리 자기집에서 소외인 62등 수명이 있는 자리에서 원고는 자기부친이 살아있는데도 부친이 사망했다고 거짓 부고를 내어 많은 부조돈을 받아 선거자금에 쓰고 있다고 공연히 허위사실을 적시하여 후보자를 비방하고, (나)동당 응봉면 관리장 소외인 63은 1967. 6. 8. 9:00경 정당한 사유없이 응봉면 제1투표소에 무단히 들어간 사실이 인정되고, (3)진정성립이 인정되는 갑제20호증의 1(형사판결)기재에 의하면, 민주공화당 덕산면 읍내리 활동장 소외인 64는 1967. 5. 21. 21:30경 동리 소외인 65집마당에서 동리 소외인 66등 40여명이 모인 자리에서 원고는 군인을 제대시켜준다고 돈60,000원을 받아먹고 제대시켜주지 아니하였고, 취직시켜준다고 돈30,000원을 받아먹고 취직도 시켜주지 아니하고 피해자들이 돈을 돌려달라고하자 깡패를 시켜 때려주었다. 이런 비양심적인 사람을 국회의원으로 보낼수 없으니 7번을 꼭찍어주시요라고 말하여 공연히 허위사실을 적시하여 국회의원입후보자 원고를 비방한 사실이 인정되고, (4)진정성립이 인정되는 갑제21호증의 1(형사판결)기재와 증인 9의 1부증언에 의하면, 다시 민주공화당원이였던 예산군 신암면 조곡리 증인 9는 원고를 당선되지 못하게 하기위하여 동인에 대한 채권이 없음에도 불구하고, (가)1967. 5. 17. 10:00경 예산읍 예산리 소재 소외인 67 경영 이발소내에서 소외인 67외 4명앞에서 미리 준비하여 소지하고 있던 금30,000원에 대한 내용증명서를 손에들고 "이돈을 내놓아라. 왜 내돈을 떼어먹느냐"라고 말하고, (나)같은달 22. 10:00경 및 12:00경의 2회에 걸쳐 예산군 신양면 신양리에서 개최된 국회의원 후보자 합동연설회장에서 소외인 68외 100명 내지 500명앞에서 위와같은 말을하고, (다)동일 14:00 동군 삽교면 두리에서 개최된 합동연설회장에서 같은말을 하여, 각 공연히 허위사실을 공포한 사실을 인정할수 있다. 그리고 달리 위 모든 인정사실을 번복할 증거가 없다. 이에 살피건대 위에서 인정한 모든 사실을 종합하면, 이건 선거구전반에 걸쳐 선거의 생명으로 하는 자유와 공정이 현저히 침해되었다할 것이고, 만약 위에서 인정된바와 같은 선거법 위반사실이 없었더라면 선거결과에 딴 결과가 나왔을지도 모른다고 인정될 경우에 해당되므로 국회의원 선거법 제138조에 의하여 선거무효사유가 된다고 하지 않을수 없다. 따라서 원고의 선거무효청구는 원고의 나머지 주장에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제94조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 1970. 12. 24. 판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 이영섭 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
208,148	가건물철거등	70다2236	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	국유림은 국유재산법 제4조 제2항, 제9조에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하지 않는 한 농림부장관에게 관리처분권이 있다.	국유림은 국유재산법 제4조 제2항, 제9조에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하지 않는 한 농림부장관에게 관리처분권이 있다.	산림법 제34조	대법원 1969.2.18. 선고, 68다1941 판결, 대법원 1968.1.31. 선고 67다1522 판결	【원고, 상고인】 망 원고소송수계인 1 외 4명 【피고, 피상고인】 피고 1 외 30명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 8. 27. 선고 70나138 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(1,2점)에 대한 판단, 국유림은 국유재산법 제4조 제2항, 제9조의 규정에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하는 것이 아닌 이상, 그것이 요존 국유임야이든, 불요존 국유임야이든간에 그의 관리처분권한은 산림법 제34조에 의하여 전적으로 농림부장관에게 있다함이 당원의 판례이고, (대법원 1969.2.18. 선고, 68다1491 판결1968.1.31. 선고 67다1522 판결 참조) 위 국유림의 처분을 권한없는 타기관에서 행하였다면 그 처분은 당연무효라고 함이 상당하다 할 것인 바, 원판결에 의하면 본건 임야는 국가가 소유하는 산림으로서 국유림인 것을 소외인에게 재무부산하 세무서장이 국가측을 대표하여 매각처분한 것임을 알 수 있고, 그렇다면 본건 임야의 매각처분은 하등의 처분할 권한없는 자의 처분으로서 당연무효이라 할 것이므로 위 소외인은 본건 임야에 대하여 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 당연무효인 매각처분으로 인하여 소유권을 취득 못한 소외인으로부터 전득한 원고에게도 본건 임야에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이라 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 판단한 판결은 정당하고 거기에는 심리미진이나 국유재산 처분에 관한 법리오해의 잘못은 없으며 논지는 독자적인 견해로서 원심의 정당한 조처를 논난하는 데 불과하여 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,337	손해배상등	69다821	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	일정한 고용주에게 계속하여 고용되어 있지 아니하고 일급으로 400원 이상을 받는 자에 대한 근로소득세의 세액은 1000분의 77이다.	일정한 고용주에게 계속하여 고용되어 있지 아니하고 일급으로 400원 이상을 받는 자에 대한 근로소득세의 세액은 1000분의 77이다.	민법 제393조	대법원 1970.1.2.9 선고, 69다1203 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 2. 선고 69나276 판결 【주 문】 원판결중 재산상 손해(일실수익)에 관한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 그 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결이 증거로 채택한 갑 제1호증(접수증) 동 제9호증(배상결정통지) 및 갑 제11호증(부동의서)의 기재에 의하면 이건 소송은 배상심의회의 배상금 지급의 결정을 거쳤음이 분명하므로 원심이 국가배상법 제9조를 적용치 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 국가배상법 제3조 제3항은 배상심의회의 배상금지급에 관한 하나의 기준을 정한 것 뿐으로서 그 규정을 재판에 있어서의 배상액인정에 관한 상한을 정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 본원의 판례의 견해( 1970.1.29. 선고, 69다1203 판결)이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 재산상 손해배상액을 정함에 있어서 망 소외 1이 이건 사고로 사망하지 않았더라면 병역의무를 마친 후부터 55세까지 농업노동에 종사하여 원심변론 종결 당시의 임금 하루 401원을 받고 1년에 300일을 노동하여 120,300원의 수입을 얻을 수 있었다 할 것이고, 원고들은 위 수입액에서 스스로 1년간의 제반 공과금으로 금 7,464원을 공제하여 청구하고 있고, 이 금액은 월 622원으로서 현행 소득세액을 초과하는 것이라 하여 위 소외 1의 기대수입액에서 위 원고 주장 공과금과 생활비를 공제하여 순수입액을 산정하였다. 그러나 원심변론 종결당시 시행된 소득세법 제27조 3호 (나)같은법 제57조 제1항 4호 및 국세부과세 폐지에 관한 특별조치법 제3조 제1항에 의하면 일정한 고용주에게 계속하여 고용되어 있지 아니하고 일급으로 지급받는 자의 근로소득에 대한 소득세는 일급 400원 이상인 경우에는 그 소득금액의 1000분의 77을 세액으로 하기로 되어 있으므로 위 1년간 수입 120,300원에 대한 소득세금액은 9,263원임이 계산상 명백함에도 불구하고, 1년간 제반공과금으로 7,464원을 공제하고 이를 기초로 하여 재산상 손해액을 산정하였음은 위에서 본 각 세법규정을 오해하여 이유불비의 잘못이 있다 할 것이고 이는 원판결 중 재산상 손해(일실수익)에 관한 부분의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결중 재산상손해(일실수익)에 관한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 그 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,335	보증채무금	70다2425	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	피용자의 사무집행에 관한 법리를 오해한 사례.	농협 예금취급소장의 타인이 발행한 수표에 한 지급보증행위는 사무집행행위는 밀접한 관련이 있다.	민법 제756조	null	【원고, 상고인】 김학정 【피고, 피상고인】 서울특별시농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 29 선고 70나79 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 피고조합 영등포지소 시흥동 예금취급소장이었던 소외 1의 판시와 같은 소외 2 발행의 각 수표에 대한 지급보증행위는 같은 소외 1의 피고조합사무집행에 관련된 행위었으니 피고조합은 소외 1의 사용인으로서 위 지급보증행위로 인한 원고의 손해를 배상하여야 한다는 취지의 원고주장에 대하여 소외 1의 지급보증행위는 피고조합의 사무집행행위 자체 또는 이와 유사성이 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로써 이를 배척하였다. 그러나 원심 1970.6.23 10:00 제1차 변론기일에서 진술한 같은 날자 피고의 준비서면에 의하면 피고조합의 예금취급소장에게도 대출업무에 관한 권한이 있었음을 엿볼 수 있는 만큼, 원심으로서는 응당 예금취급소장의권한이 어떠한 것인가에 대하여 더욱 심리를 하여 예금취급소장의 대출업무에 관한 권한여하에 따라서는 판시와 같은 지급보증행위는 대출업무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 볼 수도 없지 않을 것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 못한 나머지 민법 제756조 제1항 "사무집행에 관하여"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이점에 관하여 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,973	업무상과실치사	70도2535	19,701,229	선고	대법원	형사	판결	화물자동차의 운행도중에 사람이 그 적재함에 뛰어올라 타는 것은 통상 있을 수 있는 일이라고 할 수 없다.	화물차의 운행도중에 사람이 그 적재함에 뛰어 올라타는 것은 통상 있을 수 없는 일이므로 이를 예견할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 차를 운전한 사람에게 이를 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 할 수 없다.	형법 제268조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1970. 11. 3. 선고 70노311 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 청주지방 검찰청 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 피고인은 피고인이 운전하던 이 사건 화물자동차의 적재함에 이 사건 피해자 공소외인이 올라 탄 것을 주의를 태만히 하여 인식하지 못하고 계속 운전 진행하다가 위 피해자를 추락 사망하게 한 과실이 있다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은 피고인이 차량 출발 전에 적재함에 사람이 탑승하고 있는지를 확인하여야 할 주의의무를 해태했다고 인정할 증거는 없고, 당시 운행중에 사람이 적재함에 뛰어 탈 것을 예견하여 그것을 인식하기 위하여 주의를 기우릴 주의의무가 있다고도 보여지지 아니하므로 이 사건공소사실은 결국 그 증명이 없다는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 하고있는 바, 기록을 정사하여 보아도 피고인에게 이 사건 차량 출발 전에 그 적재함에 사람이 올라타고 있는 지를 확인하지 아니한 주의의무 해태가 있다고 인정할 수 있는 증거가 없다는 원심 판결판단에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론과 같이 이 사건 차량이 출발직후 천천히 움직이고 있을 때 이 사건 피해자가 적재함에 올라 탄 것이므로 원심이 당시 위 피해자가 적재함에 올라 타기에는 어려운 비교적 빠른 속도로 운행하고 있었다고 인정한 점에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 하더라도 화물자동차의 운행 도중에 사람이 그 적재함에 뛰어 올라타는 것이 통상 있을 수 있는 일이라고는 할 수 없으므로 화물자동차의 운행도중에 그 적재함에 사람이 뛰어 오르리라는 것을 예견 할 수 있는 특별한 사정이 없는 이상, 그 차를 운전한 사람에게 그 적재함에 사람이 올라타리라는 것을 예견할 수 있다고 하여 이를 방지하여야 할 업무상의주의의무가 있다고는 할 수 없는 것이니, 기록상 이 사건 차량 운행 중에 그 적재함에 사람이 뛰어 오르리라는 것을 예견할 수 있는 사정이 있었다고 인정할 수 있는 증거가 충분하지 아니한 이 사건에 있어서, 원심이 피고인에게 이 사건 차량운행 중에 사람이 적재함에 뛰어 탈 것을 예견하여 그것을 인식하기 위하여 주의를 기우릴 주의의무가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 결과에 있어서 정당하다 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 피고인이 출발 직후 차량이 천천이 운행하고 있을 때 사람이 차에 뛰어오르는 일이 있으므로 주의를 기우리면 차의 진동 등에 의하여 사람이 타는 것을 인식할 수 있음에도 불구하고 피해자가 타는 것을 모르고 그대로 운행한 점에 피고인의 과실이 있다고 하여 이 점을 간과한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,145	손해배상	70다2445	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	가. 불법행위로 인하여 소유물이 멸실되거나 훼손되었을 때의 손해배상액은 그 당시의 교환가치나 보수비 또는 감소된 교환가치를 통상의 손해로 하여 산정하여야 한다. 나. 휘발유가 땅(과수원)에 스며들며 그 지질을 윈상복구하는데 대한 손해금을 인정함에 있어 심리미진 내지 채증법칙위배의 잘못이 있다고 한 사례.	가. 불법행위로 인하여 소유물이 소실되었거나 훼손되었을 때의 손해배상액은 그 당시의 교환가치나 보수비 또는 감소된 교환가치를 통상의 손해로 하여 산정하여야 한다. 나. 유조탱크 차량의 탈선전복으로 휘발성이 강한 휘발유가 흘러내려 화기에 인화되어 즉각적으로 화재가 발생한 것이라면 비록 일시에 다량의 휘발유가 흘러내렸다 할지라도 타서 없어졌을 것을 쉽게 알아차릴 수 있고 휘발유가 흘러내린 장소와 원고의 과수원까지는 상당거리가 있음을 짐작할 수 있는 것임에 비추어 위 사고로 기름이 원고의 과수원(900평)에 스며들어 그 지질을 원상으로 복구하려면 평당 금 400원이 소요되는 사실을 인정하려면 그만큼 많은 분량의 휘발유가 그 부근 일체지면을 흠뻑 적실 정도로 쏟아져 내렸다거나 즉시 인화되지 않고 땅속까지 스며든 한참 만에 화재가 발생하였다는 등의 사정을 조사해보지 아니하고서는 할 수 없는 것이다.	민법 제763조, 민법 제393조, 민사소송법 제187조	대법원 1970.9.22. 선고, 70다649 판결	【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1970. 9. 23. 선고 70나640 판결 【주 문】 원판결 중 원고 1 소유의 소생 가능과목에 대한 일실수익 손해금과 과수원지질 복구비에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 1의 피해과목 39주에 대한 손해금을 산정함에 있어 완전히 타서죽은 과목 16주의 손해는 1주당 금 30,000원씩 480,000원이고 반 이상 타서 죽은 과목 13주에 대하여도 새로운 과목으로 바꾸어야 하는 사실이 인정된다 하여 위와 같이 1주당 금 30,000원으로 도합 금 390,000원의 손해를 입은 사실을 인정하면서 나머지 16주는 소생가능한 과목이라 하여 이에 대하여는 완전수익상실하는 5년간과 반 정도밖에 수익되지 아니하는 5년 뒤부터 20년까지의 일실수익손해금으로 합계 금 908,012원을 인정하였다. 그러나 불법행위로 인하여 소유물이 멸실되거나 훼손되었을 때의 손해배상액은 그 당시의 교환가치나 보수비 또는 감소된 교환가치를 통상의 손해로 하여 산정하여야 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 장래의 수익상실 손해를 그 배상액으로 할 것이 아니라 할 것이고(대법원 1970.9.22. 선고, 70다649 판결 참조), 과목은 원판시와 같이 대체교환이 가능한 것이라 할 것인 바, 원심은 완전히 타서 죽었거나 반 이상 타서 죽은 피해과목 29주에 대하여는 새로운 과목으로 대체하는 비용으로 매주당 금 30,000원씩의 손해금을 산정하면서 나머지 과목 10주는 그것이 소생할 수 있는 과목이라는 이유로 장래의 수익상실의 손해를 산정하였을 뿐 아니라 그렇게 한 결과 위와 같이 새로운 과목으로 대체하는 것보다 3배나 더 많은 손해금을 산출한 것이 되는 동시에 피해가 크고 심한 과목에 대한 것보다 오히려 훨씬 다액의 배상액을 인정한 것이 되는 것으로서 이는 일반거래나 경제원칙을 위반하고 형평의 원칙에도 배치되는 조처라 할 수 밖에 없으니 원판결에는 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해함으로써 이유모순의 잘못있다 할 것이다. 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 1심증인 소외 1, 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제8호증의 기재에 동 증인들의 증언을 보태어보면 본건사고로 기름이 원고 1 소유의 과수원 900평에 스며들어 그 지질을 완전히 원상으로 복구하려면 평당 금 400원씩 도합 금 360,000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있다 하여 동원고의 과수원 지질복구비 손해금 360,000원을 인정하였다. 그러나 일건 기록에 의하여 원고들의 주장사실을 보면 본건 사고 열차에 연결된 유조탱크 차량의 탈선전복으로 그 속에 들어 있던 휘발유가 유출되어 그곳 하남부 부락민가로 흘러내려 인화하여 화재가 발생함으로써 원고 1의 가옥과 가재도구를 전소시키고 동 원고의 과수원에 인화하여 과목을 소사시켰다는 것이고 원판결이 증거로 채택한 1심증인 소외 1의 증언에 의하면 탈선 전복된 유조차의 휘발유가 인화하여 위와 같은 소실사고가 발생되고 그 휘발유가 동 원고의 과수원의 땅에 배서 지질복구비용이 필요하다는 것이고, 원판결 의용의 1심검증(현장 및 기록) 결과를 보더라도 본건 소실사고가 휘발유 유조탱크 차량의 전복 격돌시 그 유조 파열로 선로제방 밑 부락민들 가옥으로 흘러내린 휘발유가 화기에 인화되므로 생긴 것임이 뚜렷한 반면에, 갑 제8호증의 기재나 1심증인 소외 2의 증언은 동 원고의 과수원 900평에 휘발유 기타 기름이 스며들었다는 사실을 인정할 자료가 되지 못함을 알 수 있다. 그런데 휘발성이 강한 휘발유가 흘러내려 화기에 인화되어 즉각적으로 화재가 발생한 것이라면 비록 일시에 다량의 휘발유가 흘러내렸다 할지라도 타서 없어졌을 것을 쉽게 알아차릴 수 있고 휘발유가 흘러내린 장소와 동 원고의 과수원까지는 상당거리가 있음을 짐작할 수 있는 것임에 비추어(현장사진 참조-기록 114, 115장) 부락민들 가옥 및 그 부근의 넓은 농지를 거쳐 과수원 900평에 이르는 면적의 땅에까지 휘발유가 스며들어 원판시와 같은 다액의 비용이 들지 않고서는 완전히 원상으로 복구할 수 없을 정도로 지질을 해친 사실을 인정하려면 그만큼 많은 분량의 휘발유가 그 부근 일대 지면을 흠뻑 적실정도로 쏟아져 내렸다거나, 즉시 인화되지 않고 땅속까지 스며든 한참 만에 화재가 발생하였다는 등의 사정을 조사해 보지 아니하고서는 할 수 없는 것인데도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 지질복구 손해금을 인정한 원판결은 심리미진으로 만연히 기름이 스며들어 지질을 해친 사실을 인정하고, 겸하여 확실한 증거없이 한 채증법칙위배의 잘못 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지도 이유있다. 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미친것이므로 원판결 중 원고 1 소유의 소생가능 과목에 대한 일실수익 손해금과 과수원 지질복구비에 관한 부분을 파기환송 하기로 하고, 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,095	취득세부과처분취소	70누136	19,701,229	선고	대법원	세무	판결	가. 서울특별시는 국무총리의 직속하에 둔다는 서울특별시 행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다하여 지방세법 제1조, 제2조, 제58조의 적용을 배제할 수는 없다. 나. 지방세법 제58조 제12항에서 "지방세의 부과처분 등에 대한 행정소송은 같은법조 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다"는 규정에 대한 해석.	가. 서울특별시를 국무총리직속하에 둔다는 서울특별시행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다 하여 본법의 적용을 배제할 수는 없는 것이므로 심사권자는 내무부장관이다. 나. 본조 제12항에서 지방세의 부과처분 등에 대한 행정소송은 같은 법조 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다 함은 심사청구를 받은 내무부장관이 30일내에 기각결정의 통지를 하면 그 날부터, 30일 이내에 그 통지가 없어 기각된 것으로 간주되면 그 간주된 날부터 30일내에 행정소송을 제기하도록 규정한 지침이다.	지방세법 제1조, 지방세법 제2조, 지방세법 제58조, 지방세법 제58조 제12항	null	【원고, 상고인】 주식회사 파고다아케이트 【피고, 피상고인】 서울종로구청장 【원 판 결】 서울고등 1970. 9. 1. 선고 69구78 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 지방세법 제1조제2조제5조 제58조의 각 규정에 의하면 도세에 해당하는 서울특별시의 취득세부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 서울특별시장에게 재조사의 청구를 할 수 있고 서울특별시장은 재조사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며, 위 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 규정되어 있으므로 서울특별시는 국무총리의 직속하에 둔다는 서울특별시 행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다하여 위 지방세법의 적용을 배제할 수는 없다 할 것이니, 원심이 위와 같은 취지 견해에서 이 사건에 있어서의 심사청구서에 비록 국무총리 및 내무부장관 양명앞으로 표시되어 있다하더라도 심사권자인 내무부장관에게 심사청구를 한 것으로 볼 것이라고 하였음은 정당하고, 심사결정권자를 그릇 확정한 위법있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 앞에서 본바와 같이 지방세법 제58조의 제2항 및 제3항에 의하면 서울특별시장은 재조사의 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야하며, 위 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위 기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 되어 있고 제5항에 의하면 내무부장관은 심사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 제2항의 규정에 준하여 결정을 하여야 한다고 규정되어 있으므로 위 30일의 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지가 없는 경우에는 제2항에 정하는 기간(30일)내에 결정(재조사청구에 관한 결정)의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주한다는 제9항의 규정에 따라 그 심사청구는 기각된 것으로 간주한다고 보아야 할 것이고, 제12항에 위 부과처분 등에 대한 행정소송은 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다 함은 심사청구를 받은 내무부장관이 30일 이내에 심사청구기각결정의 통지를 하면 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 그 통지가 없어 심사청구가 기각된 것으로 간주되면 그 간주된 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하도록 규정되어 있는 취지로 해석하여야 할 것이니, 원심이 이와같은 견해로서 원고가 지방세법 제58조 제5항에 정해진 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지를 받지 못하여 원고의 심사청구는 결국 심사청구를 한날인 1968.12.4부터 30일이 경과하므로서 기각된 것으로 간주되므로 그 기각된 것으로 간주된 날로부터 30일 이내에 제기하여야 할 행정소송인 이 사건 처분의 취소청구소송을 그 제기기간을 경과한 뒤인 1969.4.3에 제기하였음은 제소기간을 준수치 아니한 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당하고, 지방세법을 오해하여 제소기간 산출의 시기를 잘못 인정한 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,962	사기	70도1980	19,701,229	선고	대법원	형사	판결	피고인이 평소 피해자들과 거래해 온 금전거래의 실적을 따져볼 것 같으면 단지 피고인이 금융에 궁색해져서 일부 차용원리금이 변제되지 않았다는 한가지 사실만 가지고 피해자들로부터의 금원차용행위에 그 금원을 편취할 의사가 있었다고 속단한 것은 잘못이다.	평소 피해자들과 금전대차관계가 있고 그것으로서 일수놀이를 하여 원금이나 이자를 갚아온 실적이 있는 경우 그후 금융이 군색해져서 원리금 변제에 군색하였다는 사유가 있다 하여 그런 처지에 있는 사람의 금원차용행위가 곧 금원을 편취할 사기의 범의에서 나온 것이라고 속단할 것은 아니다.	형법 제347조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 9. 10. 선고 70노42 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 검토한다. 원판결을 검토하면 원심은 피고인은 무직의 가정주부인 바, 1965.10경부터 타인의 금원을 차용하여 일수놀이를 하여 오던 중 1967.9경부터 피고인이 준 일수돈은 회수되지 않고 피고인이 진 부채는 늘어갈 뿐더러 원금변제는 고사하고 이자지급도 불가능하게 되어 동 이자지급을 위하여 궁여지책으로 새로히 금원을 차용하여 이자를 지급하지 않으면 안될 처지에 이르게 되었던 바, 피고인은 변제능력 및 의사가 전혀 없음에도 불구하고 타인의 금원을 편취할 것을 결의하고 1968.1.8경부터 같은 해 12.21까지 사이에 걸쳐 피고인가 및 대구시 봉산동 등 대구시내 일원에서 피해자 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 등에 대하여 피고인 은 10여년 전부터 일수놀이를 하여 왔는데, 월 6푼 내지 3할의 높은 이자를 지급할 터이니 금원을 차용하여 달라고 허언을 농하여 그 지 오신된 동인 등으로부터 금원을 차용한 후, 동 이자를 기일내에 어김없이 지급하는 등 신용을 얻은 후 제1심 판결 첨부별지기재와 같이 전후 86회에 걸쳐 1회 8,000원 내지 50만원씩 도합 8,382,200원을 차용금 명의로 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하였는바, 피고인은 위와같은 공소사실에 대하여 피고인은 자기의 자본 50만원으로 일수놀이를 시작하였으나 깔아논 돈이 잘 회수되지 않아 곤궁한 형편에는 있었으나 고의적으로 변제할 의사없이 타인을 속여서 금원을 편취한 것이 아니고, 금원을 차용하여 일수놀이를 하고 그 이자를 받아 밀린 이자를 변제하려 했던 것이고, 피해자 공소외 1에 대한 관계에 있어서도 동인이 피고인에 대하여 돈을 놓아 달라고 요청하여 동인과 같이 일수놀이를 한 것이고, 동인에 대하여 원금 125만원 이자 340만원을 변제한 사실조차 있고, 그 외의 피해자에 대한관계에도 고의적으로 돈을 편취한 것이 아니라고 변소하고 있는 바, 원심이유죄증거로 채택한 제1심 증인 공소외 1의 증언기재에 의하면 증인이 피고인에게 약 400만원을 빌려주고 원금 중 180만원을 받고 이자 1,577,200원을 받았다는 것이고, 제1심 증인 공소외 8의 증언 기재에도 동인은 피고인에게 5,105,000원을 대여하고 원금 중 1,250,000원의 변제를 받고 이자 3,654,400원을 받았다는 것이니, 적어도 위 두 사람의 관계에 있어서 피고인에게 전혀 변제의사 없음에도 불구하고 변제할 의사있는 것 같이 가장하여 금원을 편취할 범의가 있었다고 단정하기 어려울 것이고, 다른 피해자에 대한 관계에 있어서도 일수놀이를 하겠다고 하여 금원을 차용한 후 실지로 일수놀이를 하고 그 일수놀이 이자를 받아 차용금의 이자나 원금을 지급한 실적이 있었다면 피고인에게 공소사실과 같은 사기의 범의가 있었다고 할 수 없을 것인즉, 원심으로서는 피해자로 지목된 각개인 개인 한 사람에 대한 관계에 있어 구체적으로 어떠한 기망행위가 있었는가를 심구하여 사기죄의 성립여부를 가렸어야 할 것이었는데 금융궁색의 곤경에 있어 원리금 변제에 궁색하였다는 사유가 있다하여 그런 처지에 있는 사람의 금원 차용행위가 있다하여 당연히 금원편취의 사기의 범의가 있다고 속단할 것이 아니다. 그러므로 원심은 위에 설시한 피해자 2인에 대한 관계에 있어 채증법칙을 위배하여 사기의 사실을 인정한 위법이 있음과 동시에 다른 피해자에 대한관계에 있어서도 심리를 다하지 않고 범죄사실을 인정한 이유모순의 위법이 있다 할 것이다. 원판결을 파기하기로 하여 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,336	건물철거등	70다2337	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	토지공유자의 공유토지 사용권리.	공유자는 그 지분비율에 상당한 토지의 일부라 할지라도 마음대로 이를 사용할 수 없다.	민법 제265조	null	【원고, 상고인】 박광현 【피고, 피상고인】 김옥순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 11. 선고 69나2601 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상 건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하는 이유로서 원고는 1965.9.28 서울민사지방법원 등기접수 제23597호로 이 사건 토지에 대한 15.48/70 공유지분등기를 이전받고 피고는 1969.8.13 같은 법원 등기접수 제21,090호로 국가로부터 이 사건 대지에 대한 20.46/72 공유지분이전등기를 경료받았으며 피고가 이와같은 공유지분이전등기를 받기 전의 이 사건 대지에 대한 공유지분권자는 원고 박광현이가 15.48/72 소외 차순영이가 12/72 소외 김두수가 24.06/72소외 김병익이가 28/100로서 그 공유지분의 합계는 7170/7200=(15.48+12+24.06)X100+(28X72)/72X100이며 남은 공유지분은 30/7200으로서 피고의 공유지분등기는 그 남은 공유지분을 초과하고 있음을 엿볼 수 있으나, 그 등기는 최소한도 그 남은 지분 0.3/72 범위 내에서 유효하다고 아니 볼 수 없고 따라서 원피고는 모두 이 사건 토지에 대한 공유지분권자라 볼 것이고, 공유자는 공유물분할 이전에는 공유물의 전부에 관하여 지분권을 보유 행사할 수 있는 것임으로 이 사건 토지에 대한 공유물분할 이 이루어지지 아니한 현재로서 그 공유지분권자인 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상청구취지기재건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하였다. 살피건대 토지의 공유자의 권리는 그 토지의 각 부분 및 전부에 미친다 할지라도 여러사람이 공동하여 소유권을 보유하는 결과로서 그 소유권행사의 비률을 정할 필요가 있고, 이 비률을 가리켜서 지분이라고 말하는 바, 공유자의 한 사람이 지분에 따라서 공유지를 사용 수익함에 있어서는 그 구체적 방법에 관하여 각 공유자의 지분의 과반수로서 이를 결정하여야 할 것임은 민법 제265조의 규정하는 바임으로써 토지의 공유자는 그 지분의 비률에 상당한 토지의 일부라 할지라도 마음대로 이를 사용 수익할 수 없는 것이니, 원판결이 피고의 이 사건 공유지의 일부의 사용이 공유자의 협정에 기초한 것인가 아닌가를 심리함이 없이 단순히 피고는 이 사건 대지의 공유지분권자라는 이유만으로 이 사건 대지의 점유와 그 지상건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단한 것은 법칙을 오해하고 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,796	보증채무	70다2506	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	사용자는 그 피용자가 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 그것이 외형상 직무집행 행위와 유사한 행위를 하므로써 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.	농협 예금취급소장이 타인의 요청에 따라 수표에 지급보증서를 첨가하여 그 수표금의 지급을 보증한 행위는 그 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐만 아니라 외형상 직무집행행위와 유사하여 그로 인하여 타인에게 가한 손해를 농협은 사용자로서의 배상책임이 있다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 김일환 【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 28. 선고 70나1143 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 피고조합의 시흥동 예금취급소 소장의 직에 재직한 사실이 있는 피고조합의 피용자였던 사실과 소외 1이 피고조합의 시흥동 예금취급소 소장으로 근무하던 기간중에 소외 흥신산업사 소외 2의 요청에 의하여 원판시와 같은 수표 3매에 지급보증서를 첨부하여서 그 수표금들의 지급을 보증하였던 행위는 농업협동조합 중앙회의 사전승인이 없었고 또 피고조합의 자기앞수표에 의하지 않고 지급보증을 하였을 뿐 아니라, 예금취급소 소장의 통상적인 영업행위에 속하지도 않은 것이었다는 사실을 확정함으로써, 그 지급보증 자체의 법적인 효력을 부정한 다음, 소외 1의 위와 같은 지급보증서 발행행위는 예금취급소 소장의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐 아니라 그것이 외형상으로는 직무집행행위와 유사하여 거래상 그의 직무범위에 속하는 행위로 보여지는 것이었다는 취지로 판시함으로써 피고는 위 소외인의 사용자로서 소외인이 위 지급보증서를 발행하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음이 뚜렷하며, 기록에 비추어 볼지라도 원판결의 위와 같은 판시내용에 법리를 오해하여 사실인정을 잘못하였다거나 이유불비 등의 위법이 있었음을 찾아볼 수 없으므로 소론의 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
188,823	건물수거등	69다22	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	가. 합유재산을 합유자의 1인 명의로 소유권보존등기한 것은 원인무효의 등기이며, 나. 합유자는 전원의 동의없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이므로 그 동의가 없는 이상 지분매매도 할 수 없다.	가. 합유재산를 합유자 1인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기다. 나. 합유자 전원의 동의 없이 한 지분매매는 그 효력이 없다.	민법 제273조, 민법 제272조	null	【원고, 상고인】 박우조 【피고, 피상고인】 한동석 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 11. 21. 선고 68나321 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 논지에서 들고 있는 피고들이 제출한 1968.6.18자 준비서면 제1항에 이건 부동산은 소외 김홍우 외 10명의 공유라는 기재가 있으나 그 제2항에 이건 부동산은 토지세부측량때에 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 된 것이며 토지대장상 김홍우 외 10명의 연명으로 등재된 것이라고 기재하였으므로 피고들은 이건 부동산이 위 김홍우 외 10명의 합유라고 주장하였다고 볼 수 있고, 다음 원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 이건 부동산을 토지세부측량때에 이를 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 하기로 하였다는 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원심이 증거없이 사실을 오인하였다거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대 원판결이 이 건 토지는 위에서 본바와 같이 감고계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유임에도 불구하고 원고는 위 합유자의 1인인 위 김홍우의 상속인 김병희만을 상대로 하여 소유권이전등기청구소송을 하여 승소판결을 받아 위 김병희 단독명의로 소유권보존등기를 한 후 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하고, 위 김병희 명의의 소유권보존등기는 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이고 따라서 위 소유권보존등기를 기초로 한 원고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법령 또는 경험칙을 위배한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대 이건 부동산의 합유자의 1인인 위 김홍우가 그 지분을 원고에게 매도하였다 하여도 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이고, 위 지분처분에 있어서 합유자 전원의 동의를 얻지 못하였다 함은 원판결 인정에 의하여 분명하므로 위 지분매매는 그 효력이 없다할 것으로서 위 지분매매가 유효함을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
233,781	토지매매대금청구사건	70나1772	19,701,229	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음에도 매수인에게 잔대금지급을 명한 경우	매도인의 소유권이전등기이행의무가 매수인의 신의성실의 원칙에 위반되는 행위로 말미암아 이행불능이 된 경우에는 매수인은 잔대금지급의무를 이행하여야 한다.	민법 제538조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가12023 판결) 【주 문】 (1) 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에게 금 2,260,000원 및 이에 대한 1969.10.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1. 원고는 1969.8.4. 원고소유의 서울 서대문구 (주소 1 생략) 전 287평, (주소 2 생략) 임야 2반 13무보(이하 이사건 부동산이라고 줄여쓴다)를 피고에게 대금 4,410,000원에 결가하여 매도하고 피고는 그 대금의 지급방법으로서, 이에 앞서 이사건 부동산위에 설정된 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 원고에 대한 금전채권 금 2,150,000원을 위 매매대금의 일부에 충당하기로 하고, 피고는 원고에게 나머지 잔대금 2,260,000원을 1968.10.19.까지 지급하기로 약정하고 피고는 위 잔대금지급을 위하여 원고에게 1969.8.4. 액면 금 50,000원, 150,000원, 930,000원, 지급기일 1969.9.19. 지급지, 지급장소, 발행지가 모두 서울특별시로 된 약속어음 3매와 같은날에 액면 금 1,130,000원, 지급기일 1969.10.19., 지급지, 지급장소, 발행지가 모두 서울특별시로 된 약속어음 1매를 발행교부하였으므로 원고는 위 약속어음 4매를 각 그 지급기일에 이를 피고에게 제시하였으나 피고로부터 모두 그 지급이 거절된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 부동산 매매잔대금 2,260,000원 및 이에 대한 위 잔대금지급 약정기일 다음날인 1969.10.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 바란다고 주장함에 대하여 피고는 먼저 피고가 이사건 부동산을 매수한 것은 이를 건축용지로서 사용하기 위하여서 였는데, 그후 조사하여본 결과 이사건 부동산중 대부분이 공원용지로 책정된 사실이 밝혀져 이에 피고는 이건 매매목적물인 이사건 부동산의 현황에 관하여 착오가 있었고 만일 피고가 사전에 이런 사실을 알았더라면 위와 같은 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 피고는 1969.8.4. 원·피고사이의 위 매매계약에 있어서의 피고측 의사표시의 위와 같은 중요한 부분에 착오가 있었음을 이유로 위 매매계약을 취소하였으므로 잔대금 지급의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 이사건 부동산 가운데 임야 2반 13무보중 273평과 전 287평중 6평이 각기 공원용지로 책정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 피고가 위와 같은 착오를 일으켜 이사건 매매계약을 맺었다는데 부합하는 듯한 원심 및 당심에서의 증인 소외 1의 증언은 원심증인 소외 3 및 당심증인 소외 2의 증언에 비추어 믿지 아니하고 오히려 위 증인 소외 3 및 소외 2의 증언을 모두어 보면 피고는 이 사건 부동산에 대하여 앞서 본 바와 같은 근저당권을 취득할 당시 이미 이사건 부동산중 일부가 공원용지로 책정된 사실을 알 수 있었다고 볼 수 있으며, 달리 이사건 매매계약이 피고의 위와 같은 착오에 기인되었음을 뒷받침할 아무런 증거없다. 가사 피고의 그 주장과 같은 착오를 일으켰다 하더라도 그것은 피고가 이사건 매매계약 체결당시 원고에게 이사건 부동산을 건축용지로 사용하기 위하여 매수하는 것이라는 뜻을 묵시적이거나 명시적으로 표시하지 아니하고 다만 피고 혼자생각만으로 있었다는 취지인 바(1969.11.9.자 및 1970.9.21.자 준비서면), 위와 같은 착오는 피고가 이사건 부동산을 매수하는데 있어서 한낱 피고 내심의 연유의 착오에 불과하므로 위 매매계약을 취소할 수 없는 것이어서 더 판단에 들어갈 필요없이 피고의 위 항변은 이유없어 이를 배척한다. 다음 피고는 이사건 매매계약이 유효하게 존속한다고 할지라도 이사건 부동산의 소유권이 이미 제3자에게 이전되어 원고로서는 위 잔대금의 수령과 동시에 피고에게 소유권이전등기의무를 이행할 수 없게 되었으므로 위 잔대금도 지급할 수 없다고 항변하나, 앞에서 본 바와 같이 이사건 부동산위에 설정된 피고명의의 근저당권에 의한 피담보채권이 위 매매대금중 일부에 충당되어 결재되었음에도 불구하고 피고는 1969.9.4. 위 피담보채권과 함께 위 근저당권을 소외 4에게 양도하고 소외 4는 위 근저당권을 실행하여 1970.1.16. 경락허가결정을 원인으로 이사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 그렇다면 위 매매계약에 따라 원고가 피고에게 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무는 그 이행이 불능하게 되었다고 할 것이나 이러한 이행불능은 피고가 위 매매계약상 요구되는 신의성실의 원칙에 위배하여 위 근저당권을 제3자에게 양도하므로 말미암아 초래된 것이라 할 것이니 이는 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없는 경우에 해당된다고 할 것이므로 원고로서는 피고측 의무의 이행을 청구할 수 있음이 명백하여 피고의 위 항변도 이를 배척한다. 3. 따라서 원고의 이사건 청구는 나머지 점에 대하여 판단에 들어갈 필요없이 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김성기 김정현
155,334	소유권이전등기등	70다2421	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	소송제기 후에 작성된 문서라 하여 증거능력이 없다고는 할 수 없다.	소송제기 후에 작성된 문서라 하여 증거능력이 없다고는 할 수 없다.	민사소송법 제328조	null	【원고 재심피고 겸 피상고인】 조상익 【피고 재심원고 겸 상고인】 정연임 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 24. 선고 70나311 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원판결 적시의 증거와 원고(재심피고)피고간에 다툼이 없는 사실로서 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고는 피고와 소외 1을 상대로 본건 목적물 전체에 대한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 계속 중 1968.4.4 법정에서 원고는 피고와 소외 1의 소송대리인 변호사 최병해와의 사이에 본건의 법정화해를 한 바, 피고는 위 변호사 최병해에게 소송대리를 위임한 바 없으므로 그 화해는 무권대리행위로서 무효라는 피고주장에 부분한 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없고, 오히려 원판시의 증거로써 피고는 피고의 동생인 소외 1과 피고의 남편인 소외 2와 같이 변호사 최병해 사무소에 가서 최병해 변호사에게 소송상의 화해에 관한 권한을 포함한 소송대리를 위임하였다는 사실을 인정할 수 있다고 판시하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다할 수 없은즉, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 소론과 같은 모순이 있다고도 할 수 없고, 가사 갑 제3호증과 4호증이 소론과 같이 소송제기 후에 작성된 것이라 하더라도 그와같은 사실만으로서는 증거능력이 없다할 수 없고, 그 기재내용을 신용하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 이를 위법이라 할 수 없는 바, 위에서 말한 바와 같이 원심은 위의 증거를 다른 증거와 종합하여 위에서 말한 바와 같은 사실을 적법히 인정하였으니 제소 후에 작성된 문서를 증거로 하였음은 위법이라는 취지의 논지 역시 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
155,790	소유권이전등기말소	70다2484	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	상환완료 전에 현실인도를 한 농지매매는 무효라 하더라도 그 상환완료 후에 매도인인 수분배자와 매수인간의 약정에 따라 이루어진 매수인 명의의 소유권이전등기는 원인무효라 할 수 없다.	상환완료 전에 현실인도를 한 농지매매는 무효라 하더라도 그 상환완료 후에 매도인이 수분배자와 매수인 간의 약정에 따라 이루어진 매수인 명의의 소유권이전등기는 위 약정으로 물권변동의 새로운 의사표시를 한 것이라 볼 것이므로 원인무효라 할 수 없다.	농지개혁법 제16조, 민법 제139조	대법원 1967.4.18. 선고 67다280 판결	【원고, 상고인】 염덕룡 【피고, 피상고인】 재단법인 대구혜육원 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 9. 24. 선고 70나82 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 대지 268평은 원래 대구시 (상세지번 생략) 전 515평 중의 일부였던 바, 원고는 농지개혁법시행당시 위의 전 515평을 경작자로서 분배를 받아 상환을 하던 중 1956.2월 그 중의 일부인 본건 토지 268평을 특정하여 소외 박병훈에게 매도하고 위 박병훈은 그 중 본건 대지를 1956.5.4 피고에게 매도하면서 그 당시는 아직 분할되기 전이므로 이를 약 200평으로 목측하여 그 대금을 310,000환(그 당시의 화폐)으로 정하되 실지측량을 한 결과 그 평수에 증감이 있을 때에는 평당 금 1,500환씩으로 계산하여 그 대금을 지급하거나 또는 이를 반환하기로 약정하고 그 대금을 지급하였는바, 실지측량을 한 결과 68평이 더 증가되었으므로 1956.5.15 금 39,000환, 1963.11.12 금 6,300원을 각 추가지급하고, 1964.1.14 원고와 피고 및 위 박병훈 3인의 중간생략 등기의 합의에 의하여 본건 토지를 분할하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 조처에 위법이 있다할 수 없으므로, 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고, 기록을 검토하여도 원심이 소론의 갑 제3호증은 원고주장을 인정하기에는 부족하다고 판시하였음에 위법이 있다고 단정할 자료로서는 부족하고, 을 제2호증에 소론과 같은 기재부분이 있기는 하나 그 점만으로서는 원심이 위에서 말한 바와 같이 본건 대지가 피고에게 적법히 매도되었다는 사실인정을 위법이라고 단정할 자료로서는 부족하다고 아니할 수 없으므로 결국 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 그리고 농지분배를 받은 자가 그 상환을 완료하기 전에 그 농지를 타인에게 매도하여 현실적으로 인도까지 완료한 때에는 그 매매는 농지개혁법에 의하여 무효라 할 것이나 그후 그 상환이 완료된 후에 매도인인 수분배자가 그 매수인에게 대하여 새로운 물권변동의 의사를 표시한 것이라고 보여지는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 결국 유효라고 해석하여야 할 것인바( 1967.4.18. 선고 67다280사건 판결 참조), 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 바에 의하면, 위의 전 515평에 대한 상환이 완료된 후에 그 수분배자인 원고와 그 중의 일부를 매수한 소외 박병훈 및 그로부터 다시 매수한 피고3인의 합의에 의하여 원고로부터 피고에게 직접 소유권이전등기를 하기로 약정하고 그 약정에 따라 피고명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이므로, 위의 같은 합의로써 수분배자인 원고는 그 수분배농지의 상환이 완료된 후에 본건 토지에 관한 물권변동의 새로운 의사표시를 한 것이라고 해석 못할 바 아니므로, 원심이 피고명의의 소유권이전등기를 유효라고 판단한 결론은 결국에 있어서 정당하다 할 것인즉, 위와 반대된 견해로써 원판결을 공격하는 논지는 결국 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
154,972	공문서변조등	70도116	19,701,229	선고	대법원	형사	판결	가. 공문서 변조 및 동 행사죄의 법리를 오해한 잘못이 있는 사례. 나. 결재된 원안문서에 있는 사항을 없는 것으로 알고서 기재하였다면 공문서를 변조할 인식이 있었다고 하지 아니할 수 없다.	결재된 원안문서에 이미 기재되어 있음에도 이를 자세히 인정치 않고 단순히 결재때 빠진 것으로 생각하고 가필변경할 권한이 없는 공무원이 원안에 없는 새로운 항을 만들어 중복되게 기재해 넣었다면 그 공문서를 변조한다는 인식이 있었다고 하지 않을 수 없다.	형법 제225조, 형법 제229조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 18. 선고 69노604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은 이 사건 피고인에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 철도청 자재국 근무 재경주사로서 외자구매관계업무를 담당하여 오던 자인 바, 1968.3.12 피고인이 직접 기안하여 철도청 자재국장의 결재를 받은 조달청장 앞으로 발송될 청도청장 명의의 외자물자 구매의뢰서의 품목명세서 제27항 아래 공란에 피고인으로서는 가필변경할 아무런 근거나 권한이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 볼펜을 사용하여 "28, Wheel for loco 700ea"라고 변경 가필하여서 공문서를 변조하고, 이 문서를 조달청에 발송하여 동월 15일에 도착케 하여서 변조공문서를 행사한 것이다 라고 함에 있다고 설시한 다음, 원심은, 피고인이 가필한 판시 제28항 기재 품목은 이미 결재된 원안문서 제22항에도 기재되어 있는 것으로서 이는 피고인이 결재된 원안문서를 정확하게 확인하지 아니하고 그 품목이 빠진 것으로 착각하고 이것을 제28항에 중복기입하였다는 사실을 인정하고 있다. 과연 본건 공소사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인으로서는 제28항이 결재된 원안문서에는 없는 사항을 새로 첨가 기재한다는 것을 알면서 이를 기재한 것이라고 보지 못할 바 아니므로 피고인에게 문서를 변조할 인식이 있었다고 보여질 뿐 아니라, 또한 피고인이 위 문서를 조달청장에게 발송하여 진정한 문서로서 그 효용에 공하려는 의사가 있었다면 피고인에게 행사의 목적이 있었다고도 인정할 수 있다 하겠다. 그런데 원심은 본건 공소사실에 대하여 피고인에게 행사의 목적이나 범의를 인정할 수 없다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 이는 필경 공문서 변조 및 동행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다. 이에 상고논지는 이유있어 원심판결은 이를 파기하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 양회경 이영섭 주재황
208,146	손해배상	70다2449	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	가. 민법 제570조 단행의 경우와 손해배상청구. 나. 이행불능에 관한 귀책사유의 입증책임.	매매계약당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다.	민법 제570조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등법원 1970. 9. 29. 선고 70나20 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단하는 이유로서 피고의 원판시 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 것이 아니라는 입증이 없는 이 사건에 있어서는 피고는 피고의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 전제한 다음, 피고는 이 사건 토지매매계약 당시 원고는 이 사건 토지가 피고의 소유에 속하지 아니하였음을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조에 따라 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하나, 같은법 제570조에 의하면 타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 매도인에게 그 매매목적이 된 권리가 계약당시 매도인에게 속하지 않았음을 알고 있었을 때에는 매수인 (원판결이 매도인이라고 한 것은 매수인의 오기로 본다)은 단지 그 계약을 해제할 수 있고 매수인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없는 것이나, 그러한 경우에도 매도인의 귀책사유로 인하여 매도인의 채무이행이 불능이 된 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다고 판단하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조 단행에 의하여 피고에게 대하여 이 사건 이행불능을 원인으로 하여 손해배상을 청구할 수 없는 것이고 다만 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 원고는 피고에게 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인가 아닌가의 점은 원고가 이를 주장 입증하여야 할 것이고, 이행불능이 있었다고 하여 만연 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추정을 할 수는 없는 것이라 할 것이니 원심이 이 점에 관한 입증책임을 마치 피고가 지고 있는 것으로 단정하고 피고의 이 점에 관한 입증이 없는 이상에는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 된 것으로 추정한 것은 입증책임의 소재를 전도하고 나아가서 이유불비의 잘못이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
188,825	공정증서원본불실기재등	4293형상2059	19,701,229	선고	대법원	형사	판결	형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서의 성질.	본조에서 말하는 공정증서는 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당할 것이므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위의 공정증서에 해당되지 않는다.	형법 제228조 제1항	대법원 1968.7.31. 선고 68누41 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1970. 9. 9. 선고 70노2619 판결 【이 유】 변호인의 상고이유 1점을 보건대, 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 구 형법에서와 같이 (권리의무에 관한 공정증서)라고 하지 않고, 단순히(공정증서)라고만 표시하였다 하여도 이는 권리의무에 관한 것을 전제로 하여 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이라 할 것이므로 사실증명에 관한 것은 이에 포함되어 있지 않다고 해석함이 상당할 것이고, 또 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이요, 그 등재로 인해서 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실되는 효력이 생기는 것은 아니라고 함이 당원의 견해( 대법원 1968.7.31. 선고 68누41 판결 참조)로서 이 견해는 토지대장이 공정증서가 아니라는 전제에서 나온 것이라 할 것이므로 공무원이 지적법에 의거하여 토지대장에 소유권자 등 일정한 사항을 기입하였다 하여도 그 토지대장이 공문서는 될지언정 권리 의무관계를 증명하는 이른바 공증력이 있는 공문서라고는 볼 수 없다고 풀이하여야 할 것이다. 그렇다면 원심이 본건에 있어 6.25사변으로 소실된 본건 토지대장을 복구할 때에 피고인은 그 소유권이 없음에도 불구하고, 소유권자인 것 같이 가장하고 그 명의로 허위신고를 하여 그런 사정을 모르는 춘천시 직원으로 하여금 토지대장 원본에 그와 같이 불실한 사실을 기재케 하고 이를 동소에 비치케 하여 행사하였다는 사실을 인정하고 이를 공정증서원본불실기재 동 행사죄로 다스린 것은 위 설시에 따라 위법이라 할 것이고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이다. 대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,077	거절사정	70후65	19,701,229	선고	대법원	특허	판결	실용신안의 신규성에 관한 법리를 오해하였다고 인정되는 사례.	실용신안의 등록요건에는 해당함을 인정하면서 다만 같은 내용의 고안이 일본국에서 일본인에 의하여 약 3년 전에 출원이 된 것으로 보이고 그 출원공고는 본건 출원의 즉전에 되었지만 그 전부터 사업상 실정으로 보아서 고안이 공고되기 전에 실시되는 예가 많으며 현재 일본국과 우리나라의 교통 통신의 실태와 또 출원인이 과거 같은 일본인이 출원한 것과 같은 별개의 신안출원을 내어 거절사정된 일도 있었음을 들어 본건도 위 일본인의 도면을 알고 출원한 것으로 추정된다 하여 거절사정을 한 것은 잘못이다.	실용신안법 제4조	null	【심판청구인, 상고인】 이송현 【피심판청구인, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 심판청구인의 상고이유를 본다. 원심결의 일부는 다음과 같이 설시하여 심판청구인의 이 사건 출원을 거절하고 있다. 즉, 본원의 출원일자는 1969.4.4이고 인용간행물은 일본국에서 1965.5.21자 발행되어 6.13자 우리나라 특허국도서실에 접수된 것이어서 인용간행물은 본원의 출원일자보다 약 70일 후에 특허국 도서실에 접수된 것이므로 본원은 실용신안법 제4조 제2호에 해당하지 않는다는 주장이 있으나, 인용간행물의 기술은 일본인 가매이기요꼬가 고안한 것으로서 일본국 소재의 명모마후 판매주식회사의 1966.9.1자 실용신안등록출원에 의하여 1969.5.21자 출원공고된 것임을 알 수 있어, 인용에는 본원의 출원일자보다 약 3년 전에 일본국에 실용신안으로 출원하였음을 알 수 있는 것인 바, 우리나라와 일본국의 출원인의 사업상 관계로 보아 실용신안 등록출원 후에 당해 고안이 공고나 등록되기 이전이라 하여도 이 고안을 실시하는 외에도 허다함을 알 수 있고, 우리나라와 일본국의 현금의 교통실태나 통신실태 등에 비추어 볼 때, 일본국의 기술을 경우에 따라서는 우리나라에서도 용이하게 알 수 있다는 점과 또한 직권으로 조사한 바, 본건과 동일 당사자의 출원에 의한 별건인 1970년 항고심판 제27호 1969년 실용신안등록출원 제2803호 명칭 때밀기 타올에 대하여 일본 실용신안공보 공보번호 44-10142 명칭 때밀기 타올의 기술내용과 동일하다는 이유로 거절한 바 있는데, 이 인용간행물의 기술 역시 본원인용예와 동일한 일본인 가메이기요꼬가 고안하여 일본국 소재 명모파후 판매주식회사의 출원으로 공고된 것임을 알 수 있어, 본건의 인용예와 동일인의 출원에 관한 일본 실용신안 공보의 기술과 동일내용인 때밀기 타올이 별건으로도 출원되었다가 거절된 사실 등이 있는 점 등을 감안해 볼 때, 일본국 간행물이 우리나라의 특허국에 접수된 일자만을 표준으로 하여 본건을 판단할 것이 아니고 그의 접수이전이라 하여도 인용간행물에 기재된 일본의 실용신안등록출원의 형식이나 내용을 경우에 따라서는 우리나라에서 알 수 없는 것도 아니고, 본건에서와 같이 본원 고안의 내용과 인용의 일본 실용신안등록출원의 내용이 완전동일하고 그 도면에 있어서도 양자 완전 일치하는 것이라고 인정되는 본원의 실용신안은 특별한 사정이 없는 한 인용의 일본 실용신안등록출원의 명세서와 그 도면을 알게된 후에 본원을 출원한 것이라고 추정할 수 있어, 결국 본원은 실용신안등록을 받을 수 있는 권리를 원시적으로나 승계적으로 가지지 아니한 자의 출원에 의한 것이라 인정된다라고 설명하고 있다. 위와 같은 설명은 필경 심판청구인의 이 사건 출원이 실용신안법 제4조에 적혀있는 1,2호에 해당하지는 아니하지만 원심이 설명한 바와 같은 특별한 사정 때문에 신규한 실용신안이라고 일컬을 수 없다고 본 취지이다. 뿐만 아니라 심판청구인의 이 사건 실용신안출원을 거절사정 할만한 그 밖의 사유에 관하여도 판단한 것이 없다. 요컨데 원심이 설명한 바와 같은 특별한 사정만으로서는 실용신안법상 심판청구인의 이 사건 실용신안출원을 거절사정 할만한 사유가 된다고 볼 수 없으므로 원심결은 실용신안에 관한 법리를 오해한 것이라고 보지 아니할 수 없다. 그러므로 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,147	소유권이전등기	70다2475	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	제1심판결을 취소하여 사건을 제1심법원에 환송한다는 항소심판결은 중간판결이고 이에 대하여는 독립하여 불복상고를 할 수 없다.	제1심판결을 취소하여 사건을 제1심법원에 환송한다는 항소심판결은 중간판결이고 이에 대하여는 독립하여 불복상고를 할 수 없다.	민사소송법 제392조, 민사소송법 제186조	대법원 1965.11.30. 선고 65다1883 판결, 대법원 1963.3.21. 선고 63다63 판결, 대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1601 판결	【원고(재심피고), 상고인】 원고(재심피고) 【피고(재심원고), 피상고인】 피고(재심원고) 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 10. 6. 선고 69나497 판결 【주 문】 상고를 각하한다. 상고 소송비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 제1심 판결을 취소하여 사건을 제1심법원에 환송한다는 항소심판결은 그 항소심의 입장에서 본다면 그 환송판결로서 사건이 그 심급의 계속에서 이탈하게 되는 것이나, 그 사건 자체의 본안으로서는 다시 제1심 법원의 판결을 받아보고, 이에 대하여 불복이 있는 경우에는 또다시 항소를 할 수 있게 되므로 그 사건의 본안으로서는 위 환송판결로서 종결되었다고는 할 수 없는 것으로써, 위 환송판결은 결국 중간판결이라 아니할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 독립하여 불복상고를 할 수 없는 것이라 함이 종전부터의 당원의 판례(1965.11.30. 선고 65다1883 판결, 1963.3.21. 선고 63다63 판결, 1962.4.26. 선고 4294민상1601 판결)로 하는 바이며, 아직도 위 판례를 변경할 필요가 없다고 인정하는 바, 본건에 있어서 원심이 제1심 판결 및 동 법원이 1968.7.2에 작성한 68가1896호 사건에 관한 인낙조서를 모두 취소하고 사건을 부산지방법원에 환송하는 판결을 하였음이 기록상 명백한 바인데, 이에 대하여는 독립상고를 할 수 없음이 위에서 설시한 바와 같다할 것임에도 불구하고 원고(재심피고)가 그 원심판결에 대하여 상고를 하였던 것인즉, 이 상고는 부적법한 것이라 아니할 수 없으며, 그 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 상고이유에 대한 판단의 필요없이 상고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,321	손해배상	70다2342	19,701,229	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 손해배상책임을 피해자의 과실이 더 크다고 인정하여 전액을 면책한 사례.	자동차운전수가 도로폭 8메타의 좁은 길에서 제한시속을 위반하여 전방주시를 태연히 한 점에 과실이 있다 하여도 반대방향에서 오토바이를 타고 달려오던 피해자가 더욱 빠른 속도로 달려오다가 돌연 차 앞으로 들어오는 바람에 급정차를 하였으나 미급하여 충돌사고가 발생한 것이라면 피해자의 과실이 중대한 만치 자동차운전수의 손해배상의무를 면책함이 상당하다.	민법 제763조, 민법 제750조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 11. 선고 70나1371 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 보건대, 원판결 취지에 의하면 원심은 피고산하 상병 소외 1이 본건 군용추럭을 운전하고 직무집행중 원판시 일시 장소에서 반대방향에서 오드바이를 타고 달려오던 피해자 소외 2를 밤바로 충돌하여 치사케 하였는데, 이 사고지점은 8미터폭의 좁은 길로 소외 1은 제한시속 20키로를 초과한 30키로로 달리고 전방주시를 태만한 것 등 과실이 있었다 하여도 위 피해자가 50키로 속력으로 좌칙으로 달려오다가 돌연 우측 소외 1의 차앞으로 튀어 들어오는 바람에 급정거를 하였으나 미급하여 충돌사고가 발생한 것이므로 설사 피고에게 손해배상의무가 있다 하더라도 피해자의 과실이 더 큰만치 전액 면책함이 상당하다고 설시하고 있다. 원심의 위 인정판단은 그 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 원심이 증거없이 또는 경험칙을 위반하여 소외 1이 피해자측의 각 과실을 인정하였다 할 수 없다. 그렇다면 상고 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
221,669	행정처분(세목공고처분)취소	69구43	19,701,230	선고	대구고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김용결) 【피 고】 부산시장 (소송대리인 변호사 이상익 외 1인) 【변론종결】 1970. 12. 16. 【주 문】 피고가 1969. 7. 5. 부산시 공고 제413호로써 별지목록 기재의 토지 및 물건에 대하여 한 세목공고는 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 원고 소유인 별지기재의 토지 및 물건에 대하여 주문기재와 같은 세목 공고를 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 피고는 본건 세목 공고처분은 독립된 행정행위가 아니므로 행정소송의 대상이 될 수 없다고 주장하므로 먼저 이점에 관하여 살펴보면, 도시계획법 제12조에 의한 세목 공고처분은 동법 제6조제7조에 의하여 인가되고 공고된 도시계획사업 실시계획에 의하여 수용할 토지 및 물건을 특정하는 행정처분이며 동법 및 토지수용법에 의하여 이를 수용하는 전단계의 행위로서 수용절차를 진행하는 과정의 근간을 이루는 행위이며 이 처분이 없으면 토지수용 위원회의 수용재결도 할 수 없는 것이므로 그 소유자는 이 처분으로서 장차 그의 권리의무에 변동을 초래하게 되는 것이므로 이를 위법하다고 하여 다툴 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없어 배척한다. 다음 본안에 관하여 살펴보면, 종래 피고시 소유이던 부산진 공설시장의 대지를 사단법인 부산진시장 번영회에 매도하여 동 부지 및 인근 토지상에 피고시의 도시계획 사업으로 민영 부산진 시장을 건축하기 위하여 피고시가 건설부장관으로부터 도시계획 사업인가를 받고 1969. 4. 24. 그 도시계획사업을 위 사단법인 부산진시장 번영회가 집행하도록 인가하였던 바, 동 번영회의 신청에 의하여 원고 소유인 별지 기재 토지 및 물건에 대한 세목공고 신청이 있어 피고가 이를 공고한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 (1) 본건 세목 공고처분은 사인이 경영할 시장건립을 위하여 국민의 토지를 수용하기 위한 것으로서 공공의 필요에 의한 재산권의 수용이 아니므로 헌법 제20조에 위반되고 또 위 시장은 국가 또는 공공단체가 설립하는 시장이 아니므로 토지수용법 제3조에도 위반된다고 주장하나, 위 다툼 없는 사실과 같이 위 시장은 피고시의 도시계획사업으로 실시하는 것이므로 그것이 사인이 설치 경영할 시장이라 할지라도, 도시계획법 제2조 제1호에서 규정한 시장인 이상 동법 및 토지수용법의 절차에 따라 그 사업집행에 필요한 재산권을 수용할 수 있다고 할 것이며 또 그것이 공공의 필요에 의한 수용이라고 해석되므로 원고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 또 원고는, 당초 피고시가 위 번영회에 사업집행 인가를 할 때 미매수토지는 사업집행자가 토지 소유자와 협의하여 매수토록 하고 토지수용 절차에 따른 강제수용을 허용하고 있지 않으며 현재 위 시장은 원고 소유의 토지를 제외한 토지상에 당초의 설계를 변경하여 시장건물을 완공하였으므로 본건 토지는 수용할 필요성이 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을3의1, 같은 7의2호증에 의하면 피고시가 위 번영회에 사업집행 인가를 할 때 원고 주장과 같이 미매수 토지는 사업집행자가 소유자와 협의하여 매수하여야 한다는 부관을 붙여 인가한 사실은 인정되나 그 부관이 있다고 하여 도시계획법 및 동법에서 준용되는 토지수용법의 수용절차를 배제하는 취지의 인가라고는 해석할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러나 당원의 현장 검증결과와 증인 소외 1, 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 번영회는 당초의 설계를 변경하여 원고 소유토지를 제외한 토지상에 3층 콩크리트조 건물을 완공하여 기히 점포 배정도 끝내고 영업을 개시하였으며 장차에 있어서도 원고 소유의 토지가 위 시장 건립에 필요하지 않는 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 증인 소외 3, 소외 4의 증언 부분은 믿을 수 없고, 타에 반증이 없으므로 원고 소유 토지가 위 시장건립에 필요하다는 전제하에서 한 본건 세목 공고 처분은 결과에 있어 위법하다고 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1970. 12. 30. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
72,845	반공법위반피고사건	70노573	19,710,111	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	반공법 4조 1항 소정의 찬양 고무등 죄에 있어서 목적의식의 요부	반공법 4조 1항 소정의 찬양 고무등 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양하거나 그들을 이롭게 하는 행위만으로 범죄가 성립되고 특정한 목적을 가져야만 범죄구성이 되는 것이 아니다.	반공법 제4조	1972.6.26. 선고 72도999 판결(판례카아드 10190호, 대법원판결집 20②형49, 판결요지집 반공법 제4조(15)1395면)	【피 고 인】 김형섭 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70고3150 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처하고 자격정지 3년을 병과한다. 원판결선고전의 구금일수중 160일을 위 본형에 산입한다. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항고이유의 요지는 정신병을 앓는 공소외 유지언의 누님의 부탁을 받고 동 공소외인 집에서 그 사람의 말벗이 되어 병을 간호한 사실만 있고 공소외 김유만은 반장이였지만 직장을 미군부대에 두고 있어 두번밖에 만난 사실이 없고 만난 장소가 시끄러운 소리가 나는 곳이어서 밀담을 할 수 없었고 옮겨간 방안에는 접대부들과 동석하여 있었으므로 비밀이야기는 할 수 없어서 위 두사람에게 공소장 기재내용과 같은 이야기를 한 사실이 없는데 경찰관의 꼬임에 빠져 허위진술하였고 검사는 피고인의 이야기를 듣지 않고 일방적으로 조서를 작성하여 원심에서 유죄판결 받은 것이니 사실을 잘못 인정하였으며 또 설사 위 유지언에게 공소장 기재내용과 같은 말을 하였다 하더라도 그 사람은 의식조차 분명치 못한 바보이니 피고인이 어떤 목적을 가지고 하였다고 볼 수 없을 것이므로 죄가 성립되지 않으며 원심의 양형도 과중하다는데 있고 검사의 그것은 피고인은 국가보안법 위반의 전과가 있으면서 위 공소외인들을 포섭하기 위하여 북한괴뢰집단 및 그 구성원인 김일성을 찬양하고 국외 공산계열인 조총련 및 중공의 우월성을 선전하여 엄벌을 하여야 할 것이므로 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있는바 살피건데, 원심에서 적법히 채택한 여러 증거에 당원에서의 피고인의 일부진술과 증인 유지언, 같은 김유만 및 같은 배일조 등의 각 증언을 종합하면 원심이 인정한 사실을 당원도 인정할 수 있고 피고인이 범행한 원판시 범죄사실은 반가국단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양하거나 그들을 이롭게 하는 행위만으로 범죄가 성립되고 특정한 목적을 가져야만 범죄구성이 되는 것이 아니므로 사실오인 및 범죄 불성립의 주장은 그 이유없다. 다음 양형부당 주장에 관하여 살피건대, 피고인의 이사건 범행은 불특정 다수인에 한 것이 아니어서 사회에 미치는 영향이 크지 않는 점, 그밖의 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합할 때 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 이점에 대한 피고인의 항소는 그 이유있고, 검사의 항소는 그 이유 없는 것으로 돌아가므로 형사소송법 364조 4항, 6항에 의하여 검사의 항소를 기각하고 피고인의 항소에 따라 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 당원에서의 피고인의 일부진술과 증인 유지언, 같은 김유만 및 같은 배일조의 각 증언을 증거로 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 의하여 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 모두 반공법 4조 1항에 해당하는 바, 피고인은 판시 첫머리 기재의 전과가 있으므로 판시 1의 각 죄에 대하여는 같은법 9조의2에 의하여 가중한 뒤 각 유기징역형을 선택하고 이상 수죄는 형법 37조 전단의 경합범이므로 같은법 38조 1항 2호, 50조 2항, 3항에 의하여 형이 중한 판시 1(가)의 죄에 정한 형이 경합범 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 반공법 16조, 국가보안법 11조를 적용하여 자격정지 3년을 병과하며, 형법 57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 160일을 위 본형에 산입하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도
155,272	폭력행위등처벌에관한법률위반	70도2216	19,710,112	선고	대법원	형사	판결	가. 폭행치상죄의 공소를 받고 공소장 변경 절차없이 폭행죄로 단죄할 수 있는지의 여부. 나. 형법 제356조의 업무로 볼 수 있는 사례.	가. 폭행치상죄의 공소를 받고 공소장변경절차없이 심리한 결과 폭행죄로 인정된다 하여도 폭행죄로 단죄할 수는 없다고 풀이함이 상당하다. 나. 본조에서 말하는 업무는 직업 또는 직무라는 말과 같아 법령이나 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례이거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 삼를 가리킨다.	형사소송법 제298조, 형법 제356조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1970. 9. 17. 선고 70노217 판결 【주 문】 원판결중 피고인 김창남에 대한 부분을 파기하고 이사건 부분을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 이창성에 대한 상고는 기각한다. 상고이후의 구금일수중 62일을 피고인 이창성의 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. (1) 피고인 이창성에 대하여, 폭행치상죄의 공소( 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조에 경우도 같다)를받고 심리한 결과, 폭행사실만을 인정한 법원은 검사의 폭행죄로의 공소장 변경절차없이는 폭행죄로 단죄할 수는 없다고 해석함이 상당할 것이다. 이는 공소권을 독점하는 검사가 편의주의 공소권도 아울러 행사하는 점으로 미뤄, 폭행치상죄의 공소에 폭행죄가 포함되어 있다고 해석하기는 어렵다고 이해되기 때문이다. 그러므로 원심이 같은 견해로 폭행치상 죄로 기소되었을뿐 폭행죄로의 공솟장변경 절차를 마니 밟은 이사건에서 단순 폭행의 범행이 인정된다고 하면서도 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치에 무슨위법이 있다고 할수없고, 따라서 논지는 채용할수 없다. (2) 피고인 김창남에 대하여, 형법 제356조에서 말하는 업무는, 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라, 관례를 쫓거나, 사실상이거나를 묻잖고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 보면 원심이 적법히 증거조사한 공소외 1, 2, 3의 각 사법경찰관의 진술서, 공소외 4, 5, 피고인 2 각 신문조서, 제1심 공판조서중 피고인 2의 진술부분, 원심증인 공소외 4의 진술조서의 각 진술기재를 종합하면, 피고인 2는 전국운수노조 강원지부 (하부조직 생략) 분회장이던 그의 형 공소외 6가 사퇴한 69.5.경이후 사실상 동분회장의 업무를 대행해 왔고, 그 분회원들도 동 피고인은 분회장의 일을 하는 사람으로 상대해 온 사실을 긍정 못할바 아니므로, 동 피고인은 그 분회원의 노임 기타 보험료 반환금을 보관할 업무상의 지위에 있었던 자라고 인정되거늘, 도리어 원심이 피고인이 분회장직에 있었거나, 혹은 그 직을 대행 했으며, 또는 위와 같은 금전을 보관할 업무상 지위에 있었다고 볼 자료 없다고 판단해 버린 조치에는 형법 제356조의 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 횡령의 사실을 심리판단 하지 않고, 업무상횡령사실을 배척한 조치에는 심리를 다하지 않으므로 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 상고논지는 이유있다. 이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
154,949	부동산경락허가결정에대한재항고	70마878	19,710,113	자	대법원	민사	결정	가. 금융기관의 연체대출금에 관한 경매절차에 있어 그 경락허가결정에 대한 항고를 제기하려면 경락대금의 3/10에 해당하는 현금 또는 대통령령이 정하는 유가증권을 공탁하여야 한다. 나. 경매부동산의 제3취득자로서 경매기일 이전에 권리계출을 하였어도 그것이 이미 경매기일의 공고와 이해관계인에 대한 통지절차가 있은 후라면 그 제3자에게는 통지하지 아니하여도 위법하지 않다.	가. 금융기관이 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서 경매허가결정에 대한 항고인이 담보공탁의 보정명령을 받고도 재정기간내에 공탁을 하지 않은 경우 그 항고를 각하한 처분은 정당하다. 나. 경매부동산의 제3취득자로서 경매기일전에 권리계출을 하였어도 그것이 이미 경매기일의 공고와 이해관계인에 대한 통지절차가 있은 후라면 그 제3자에게 경매기일을 통지하지 않았다 하여도 위법이라 할 수 없다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의 2, 민사소송법 제641조	1965.11.3. 65마1136 결정	【재항고인】 홍금영 【원 결 정】 서울민사지방 1970. 11. 20. 선고 70라678 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록에 의하여 살피건대, 금융기관의 연체대출금에 관한 경매절차인 이사건 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 제기하려면 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2, 같은법시행령 4조에 의하여 경락대금의 3/10에 해당하는 현금 또는 대통령령으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 함에도 불구하고 항고인은 위와 같은 보정명령을 송달받고도(기록 250정) 재정기간내에 공탁을 하지 아니하였으므로 항고를 각하한 원결정은 정당하고 위 보정명령을 수령한 사실이 없다는 논지는 이유없다. 2. 재항고인은 본건 경락부동산의 제3취득자로서 경매법원에 1970.9.28.자 경매기일 이전인 1970.9.26.에 그 권리계출을 하였음에도 불구하고 이해관계인인 재항고인에게 위 경매기일통지를 하지 않고, 경매를 진행하여 경락허가결정하였음은 위법한 조치었다는 것인 바, 소론과 같은 권리의 증명이 있어 이해관계인이라 하여도 그때는 이미 경매기일의 공고와 이해관계인에 대한 경매기일의 통지절차가 있은 후이므로 재항고인에게 그 경매기일을 통지하지 아니하였다고 하여 위법이라 할 수 없다( 대법원 1965.11.3. 65마1136 결정)할 것이므로 본건 경락부동산의 제3취득자로서 위와 같은 권리계출한 재항고인에게 70.9.28.자 경매기일 통지를 하지 않았음은 위법한 조치었다는 논지 또한 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,950	부동산경락허가결정에대한재항고	70마821	19,710,115	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서 항고법원이 담보로서 12,000,000원을 7일이내 보정하도록 하였다하여 그 보정기간을 너무도 짧게한 위법이 있다 할 수 없다.	항고법원이 항고인에 대하여 경낙대금의 10분의 3에 해당하는 금 12,000,000원을 7일 이내에 보정하도록 하였다 하여 그 보정기간을 너무 짧게 한 위법이 있다고는 할 수 없다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의 2	null	【재항고인】 이봉재 외 1명 【원 결 정】 서울민사지방 1970. 10. 15. 선고 70라519 결정 【주 문】 재항고는 모두 이를 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고 이유를 본다. 원결정에 의하면, 원심은 금융기관의 연체대출에 관한 경매절차인 이사건 경매절차에 있어, 경락허가결정에 대한 항고를 제기할려면, 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의2 및 같은법시행령 제4조에 의하여 경락대금의 10분의3에 해당하는 현금 또는 대통령령으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 함에도 불구하고, 재항고인은 원심법원에 이사건 항고를 제기하였으나 위와같은 공탁을 하지 아니하였다고 판단하고 있는바, 기록을 살펴보아도 위 원결정판단에 어떤 위법이 없다. 그리고, 항고법원인 원심이, 피고인에 대하여 경락대금의 10분의 3에 해당하는 금 12,000,000원을 7일 이내에 공탁하라는 보정명령을 하였다 하여도 그 보정기간을 너무도 짧게 잡은 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 보정명령이 민법이나 민사소송법중 소론 법조의 취지에 위배되는 것이라고 할 수 없으며, 인용의 대법원판례에 어긋나는 것도 아니다. 논지는 이유없어 이 재항고는 모두 이를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

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