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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
155,307	손해배상	70다1305	19,700,831	선고	대법원	민사	판결	담당계원 아닌 은행직원이 외부사람으로부터 그 은행발행의 예금통장(양도 및 담보금지의 약관이 적혀 있다)의 진위여부 및 거기에 적힌 금원의 인출가능여부의 문의를 받고 가볍게 "틀림없다"고 대답한 경우와 그 은행의 손해배상책임.	담당계원 아닌 은행직원이 토요일 오후 2시경 전무를 정리하던 중 외부인으로부터 그 은행발행의 보통예금통장의 진위여부 및 거기에 적힌 예금잔고액 130, 000원의 인출 가능여부를 질문받고 위의 예금이 어떠한 것인지 확인함이 없이 예금통장의 외관만 보고 즉석에서 틀림없다고 말한 경우에 그 예금통장은 양도나 담보가 금지된 것이라면 제3자가 그 예금의 내용을 모른 탓으로 손해를 입으리라는 사태는 예상할 수 없었던 처지여서 가볍게 틀림없다고 대답한 취지라고 보는 것이 상당하므로 그 직원의 위와 같은 대답이 반드시 그 사무집행에 관하여 과실로서 위법행위를 한 것이라고 일컬을 수는 없다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 허순남 【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1970. 5. 22. 선고 69나208 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제2점을 본다. 원심이 확정한 이 사건의 줄거리는 다음과 같다. 즉, 원고는 1969.6.14.(토요일) 소외 1에게 양복천 80,000원 어치를 팔기 전에 그날 하오 2시경 피고은행 군산지점에 가서 잔무정리를 하고 있던 동 은행직원이던 소외 2에게 대하여 소외 1이 내놓은 동인명의의 예금잔고액 돈 130,000원이 기재된 보통예금통장이 정당한 것이며 또 거기에 기재된 돈이 인출될 수 있는 것인가를 알아보았더니 소외 2의 말이 즉석에서 틀림없다고 확인하여 주므로 원고는 소외 1에게 위의 물건을 내주고 그 보통예금통장과 동인이 신고한 도장이 찍힌 돈 80,000원의 예금청구서를 교부받았는데 1969.6.16.(월요일) 9:00경 원고가 피고 은행에 대하여 위의 돈 80,000원의 지급을 요청하였으나 위 예금은 어음예금으로서 후타입금 불능으로 무효가 되어 인출이 거부되었다는 것이다. 그리고 원심은 나아가서 위의 소외 2라는 피고 은행직원이 위의 예금이 어떠한 것인지 잘 알아보지도 아니하고 위에서 본 것처럼 즉석에서 틀림없다고 확인하여 준 과실로 말미암아 원고에게 손해를 끼쳤으니 피고는 사용자로서 손해배상의 책임이 있다고 판시하고 있다. 그러나 피고 은행직원이던 위의 소외 2로서는 위의 예금이 어떠한 종류의 예금인지 담당계원이 아니었기에 알아 볼 수 없었던 것이 원심판문을 통하여 인정될 수 있을 뿐더러 설사 이러한 점을 알아보지 못한 채 예금통장의 외관만 보고 틀림없다고 말하여 보았자 그 예금통장은 양도나 담보가 금지된 것이기 때문에 (을 제1호증의 제6항 참조) 제3자가 그 예금의 내용을 모른 탓으로 손해를 입으리라는 사태는 예상할 수 없었던 처지여서 가볍게 틀림없다고 대답한 취지라고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 위의 소외 2의 원고에 대한 위와 같은 대답이 반드시 그 사무집행에 관하여 과실로서 위법행위를 한 것이라고 일컬을 수는 없다. 그렇다면 원심은 사용자책임에 관한 법리를 오해하였다 할 것이요. 논지는 이점에서 이유있다. 이리하여 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,609	소유권확인	70다1438	19,700,831	선고	대법원	민사	판결	수복지구에 대한 농지개혁법 시행에 관한 특례에 관한 건(1958.4.10. 대통령령 제1360호)과 수복지구 소재농지에 대한 농지개혁법 시행시기.	수복지구 소재의 농지에 대하여 본법을 적용함에 있어서 당해농지의 자경여부는 본법시행일(49.6.21)을 기준으로 하여 결정할 것이고 따라서 본법시행당시 지주가 자의에 의하여 자경하지 아니하였던 수복지구소재 농지는 정부에 매수될 것이나 지주가 자경하다가 외부적인 강압 등에 의하여 부득이 자경할 수 없게 되었을 경우에는 이를 본법에 의한 적법한 자경지로 다루어야 할 것이다.	농지개혁법 제5조, 농지개혁법 제29조	대법원 1967.1.31. 선고 66다1977 판결, 대법원 1965.11.11. 선고 65다1527,1528,1529 판결	【원고, 피상고인】 신기형 【피고, 상고인】 경기도 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 6. 5. 선고 69나374 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 판단한다. 1. 수복지구에 대한 농지개혁법 시행에 관한 특례에 관한 건 (대통령령 제1360호)은 수복지구 소재의 농지에 관하여 그 분배절차 등을 북위 38도선 이남 소재의 농지와 일부 달리하기 위한 규정이었을 뿐 그 규정에 의하여 비로소 수복지구 소재의 농지에 대하여 농지개혁법의 시행을 보게 된다는 것은 아니라 함이 당원의 판례(1967.1.31 선고 66다1997 판결 참조)이니 만큼 수복지구 소재의 농지에 대하여 농지개혁법을 적용함에 있어서 당해 농지의 자경여부는 동법시행일(1949.6.21)을 기준으로 하여 결정할 것이고 따라서 동법 시행당시 지주가 자의에 의하여 자경하지 아니 하였던 수복지구 소재 농지는 정부에 매수될 것이나( 1965.11.11. 선고 65다1527,1528,1529 판결 참조) 지주가 자경하다가 외부적인 강압 등에 의하여 부득히 자경할 수 없게 되었을 경우에는 이를 동법에 의한 적법한 자경지로 다루어야 할 것이다. 그러므로 본건 계쟁농지에 관하여 원판결이 그 농지는 수복지구내에 소재하는 원고소유농지로서 8.15 해방당시 농가의 한 사람이었던 원고가 자경하다가 해방 후 위 농지가 북괴가 지배하는 지역에 들어가게 되자 원고는 부득히 남하하게 됨으로서 이를 자경하지 못하게 되었던 것이라는 사실을 확정 (그 확정에도 위법이 있었다고는 인정되지 않는다)함으로서 이를 농지개혁법 시행당시 지주인 원고가 자경하던 농지었다고 인정한 조치(따라서 그 농지를 상금도 원고의 소유였다고 인정하였다)에 소론 제1점에서 주장하는 바와 같은 위법(본 논점에 거시한 당원판례들은 그 주장을 뒷바침하는 내용의 것이 아니었다)이 있었다 할 수 없고 소론제2점은 위판결의 결과에 하등의 영향도 미칠수 없는 가정적인 사실에 대한 독자적 견해를 계산한 것으로서 상고의 이유가 될 수 없는 것이었다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 농지개혁법 시행령 제7조의 문리상 그것이 3정보 이상의 논지를 자경 또는 자영하는 농가에 대하여 그가 소유하는 농지중에서 정부에 매수당할 3정보를 초과하는 농지를 선택할 권리를 부여하는 취지의 규정이었음이 뚜렷한바이니 원판결이 수복지구내 소재의 원고소유 농지가 3정보 이상이었음을 인정하면서 원고가 본소에서 그 중 3정보 미만인 본건 농지를 그가 자경하던 농지로서 정부에 매수되지 않은 것이었다고 주장(기록상 원고가 현재 3정보 이상의 농지를 자경하는 자라고 인정할만한 자료도 발견되지 않는다)하였음을 인용한 조치를 정당하였다고 할것이니 위와 견해를 달리하는 본 논지도 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,614	과납금반환	70다1195	19,700,831	선고	대법원	민사	판결	부동산등록세 또는 부동산취득세를 자진신고 납부할 경우에 있어서의 신고 납부자가 납부할 세액을 확정하는 확인행위를 하는 것이라고 봄이 상당하다.	부동산등록세 또는 부동산취득세를 당사자가 자진신고납부할 경우에 신고납부자와 관계기관 사이의 법률관계는 그 관계기관이 그 자진신고납부자가 납부할 등록세액이나 부동산취득세액을 확정하는 확인행위를 하는 것이라고 봄이 상당하다.	등록세법 제29조, 지방세법 제111조	null	【원고, 상고인】 장월녀 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 8. 선고 69나2012 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 이돈명의 상고이유를 본다. 등록세법 제29조 또는 지방세법 제111조의 규정에 의하여 당사자가 부동산등록세를 자진납부 또는 부동산취득세를 자진납부 또는 부동산취득세를 자진신고 납부할 경우에 신고 납부자와 관계기관과의 사이의 법률관계를 살펴보면 등기공무원 또는 과세행정청은 그 자진신고 납부자가 납부할 등록세액이나 부동산취득세액을 확정하는 확인행위를 하는 것이라고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 자진신고에 의한 세액확정에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 위의 경우에 행정기관의 세액확인행위라는 행정행위가 존재할수 없음을 전제로 하여 이론을 전개하는 논지는 모두 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. (논지는 위의 경우에 자진신고 만으로서 곧 납세의무가 확정되는 취지로 주장하고 이사건의 경우는 착오로 4배이상이나 신고한 것이므로 그 하자는 명백하고 중대할 뿐더러 그 시정방법도 없으므로 이사건 원고의 자진신고는 당연무효라고 주장하는 것이다), 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,462	보건범죄단속에관한특별조치법,의료법위반	70도1393	19,700,831	선고	대법원	형사	판결	보건범죄단속에 관한 특별조치법 시행 전후에 걸친 무면허 의료행위는 포괄적 일죄이므로 그 행위 전체에 관하여 위 특별법을 적용 처벌할 것이고 신 구법비조의 필요가 없다.	본법시행 전후에 걸친 무면허 의료행위는 단일의사로 반복 계속한 것으로서 포괄적 일죄이므로 그 행위 전체에 대하여 본법을 적용 처벌할 것이고 의료법 제25조와 사이에 신구법 비조의 필요가 없다.	보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조, 형사소송법 제298조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 11. 선고 70노144 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 피고인에 대한 변경 전 공소사실에 의하면 피고인은 1968.8.경부터 1969.11.14까지 의사가 아니면서 충남 예산군 덕산면에서 삼일의원을 개설 운영타가 현거주지에서 다시 조일의원을 개설하여 1일 평균 2명 또는 3명의 소아과 환자 등을 진료 투약하여 의료행위를 하였다는 것이므로 이러한 무면허 의료행위는 단일 의사로 반복 계속한 것으로서 포괄적 일죄하고 할 것이므로 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 한 행위를 가중처벌하는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조의 규정이 신설되었을 경우에는 그 전체를 포괄적 일죄로 하여 무면허의료행위 전체에 관하여 신법인보건범죄단속에 관한 특별조치법을 적용처벌할 것이고, 신구법 비조의 필요가 없다고 할 것인바 기록에 의하면 검사는 적법절차에 의하여 위 특별조치법 시행 이후의 행위만에 관하여 공소장을 변경하였으니 원심이 위 특별조치법을 적용한 것은 정당하며 당해 공소장변경이 불이익 변경금지 원칙에 위배된다고 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각히가로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,472	손해배상	70다1101	19,700,901	선고	대법원	민사	판결	취득시효에 관한 법리를 오해하였거나 그렇지 않으면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 사례	원고가 피고를 상대로 원고소유의 토지에 대한 불법점유를 이유로 손해배상을 구하는 소송에서 피고가 그의 피승계인이었던 갑이 1944.10경에 본건 토지를 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의로 과실없이 점유를 시작하여 계속 점유하고 있으니 본 조 제1항과 구 민법 제162조 제2항에 따라 10년 기간의 경과와 동시에 소급해서 그 소유권을 취득했다는 취지의 향변을 하는 경우에는 불법점유에 의한 손해를 구하는 선행사건에서 61, 62, 63 3년간의 수익손해금을 명한 확정판결이 있고 본건 토지가 전소의 변론 종결당시 원고로 인정이 되고 피고가 위 판결의 집행을 받은 사실을 본소에서 자백하였다 하더라도 그 선행사건의 확정판결에 의한 소유권확인의 기판력은 본소에는 미치지 않으므로 그 취득시효의 요건이 구비된 여부를 심리판단하여야 한다.	민법 제8조 제1항, 구민법 제162조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김상문 【피고, 상고인】 완주군 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 4. 30. 선고 69나133 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1,3점을 보건대, 원심은 피고가 원고소유인 본건 완주군 (상세지번 생략) 논 1,244평을 권원없이 유지로 편입하여 점거하고 있으므로 특단의 사유가 없는 한 피고는 1966.1967.1968 3년간의 수익손해금 132,000원의 배상의무가 있다고 인정하고 있는 바, 그 취사선택한 증거관계를 검토하면 위 사실인정은 수긍 못할 바 아니고, 논지에서 지적한 을1호증 등 증거가 있다하여 원심의 사실인정이 사리나 경험법칙에 위배된다거나 심리미진의 허물이 있다할 수 없으므로 원심의 전권사항을 비난하는 논지는 모두 이유없다. 동 상고이유 2점을 보건대, 원심은 피고의 시효취득 항변을 배척하는 이유로서 피고의 원고에 대한 본건 토지의 불법점거를 원인으로 한 1961.1962.1963. 3년간의 수익손해금 48,600원의 배상을 명령한 선행사건의 확정판결(갑 1호증) 내용과 그 판결의 집행을 받았다는 피고의 자백을 아울러 고찰하면 본건 토지는 선행사건의 변론종결당시 원고의 소유이었다고 인정되고 현재도 원고명의로 등기가 되어 있는 이상, 피고는 취득시효로 그 소유권을 취득하였다 할 수 없다라고 설시하고 있다. 그러나 피고는 그 피승계인이었던 완주군 이서면이 1944.10.경에 본건 토지를 소유의 의사로써 평온 공연하게 선의로 과실없이 점유를 시작하여 계속점유하고 있으니 민법부칙 8조 1항과 구민법 162조 2항에 따라 10년 기간의 경과와 동시에 소급해서 전소 이전에 그 소유권을 취득하였다는 취지로 주장하고 있으므로 그 취득시효의 요건이 구비된 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 이유를 설시한 것은 점유를 기초하는 시효취득 주장에 대한 정확한 판단이라 할 수 없다. 만일 그 요건이 구비되어 있다면 그 등기와는 관계없이 피고의 시효취득 주장은 인용되어야 할 것이며, 위 선행사건의 확정판결이 있었다 하여 본건 토지에 관한 소유권확인의 기판력이 본소에 미친다 할 수 없고 본건 토지가 그 전심변론종결시 원고의 소유로 인정이 되고 피고가 판결의 집행을 자인했다 하여도 그것만으로서는 취득시효의 인정에 장애가 되는 것이라고 볼 수 없다. 그렇다면 원심은 필경 취득시효에 관한 법리를 오해하였거나 그렇지 않으면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이며, 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 원판결은 이점에 있어 파기를 면치 못한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
72,671	소유권보존등기말소청구사건	68나2060	19,700,901	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	승려가 사찰주지로 재직하면서 사찰경내에 사원건물을 증축개수하거나 신축하였을 경우 그 사원건물의 소유권 귀속	승려가 사찰주지로 재직하면서 사찰경내에 사원건물을 증축개수하거나 신축하였다 하더라도 그 주지된 자가 개인재산으로 자기의 사적소유로 할 목적으로 건축하였다는 특별사정이 없는 한 그 사원건물은 당연히 사찰소유로 된다.	불교재산관리법 제13조	1970.12.22. 선고 70다2226 판결	【원고, 피항소인】 관음사 【피고, 항소인】 정용무 외 5인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가3124 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고등은 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관한 서울민사지방법원 영등포등기소 1967.3.24. 접수 제8196호로 경료한 망 정점룡(피고등의 피재산상속인) 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 부동산을 명도하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 영등포등기소 1967.3.24. 접수 제8196호로서 망 정점룡(피고등의 피재산상속인)명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실, 위 망 정점룡이 위 부동산을 점유하고 있다가 1968.10.22. 사망함으로써 피고등이 그 점유를 상속한 사실을 피고등이 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 원고는 본건 부동산은 원고사찰 소유의 건물인데 그 소유권보존등기가 경료되어 있지 아니함을 틈타서 피고등의 피재산상속인인 위 망 정점룡이 권원없이 원인없는 소유권보존등기를 경료하였다고 주장함에 대하여 피고등은 별지목록기재 본건 부동산중 사원 1동 건평 12평은 위 정점룡의 양부인 소외 망 유계엽이 그리고 나머지 사원건물은 위 정점룡이 각각 사재를 들여 건축한 피고등 소유의 건물이라고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 1,2, 갑 15호증, 갑 17호증의 2, 을 1 내지 5호증, 을 6호증의 1,2의 각 일부기재에 원심증인 김병윤, 동 최원철, 동 함용순, 동 변능해, 당심증인 이지원, 동 김귀남, 동 허경식, 동 송관식, 동 허정모의 각 일부 증언내용과 당심감정인 송관식의 감정결과를 종합하면, 원고사찰은 신라 진성여왕시대에 도선국사가 창건했던 사찰인 바, 1924.경 위 망 정점룡의 양부이던 유계엽(승명 석주)이 중건하여 주지로 재지하면서 일부 사찰건물(별지목록 부동산중 승방으로 사용되는 건평12평 건물)을 건축하였고, 위 유계엽 사망 후에는 그 양자이던 위 정점룡이 원고사찰의 주지로 되어 원고 사찰의 본건 나머지 건물등을 보수 증축하여 관리하면서 내려오다가 불교재산관리법의 시행으로 위 사찰 주지직에서 해면된 사실을 인정할 수 있고, 위 각 증거중 이에 저촉되는 부분은 이를 배척하는 바이나, 무릇 승려가 사찰주지로 재직하면서 사찰경내에 사원건물을 증축 개수하거나 신축하였다 하더라도 그 주지된 자가 개인재산으로 자기의 사적 소유로 할 목적으로 건축하였다는 특별사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 주지는 사찰을 위하여 사원건물을 건축하고 또는 증축 개수하였다고 볼 것이고, 따라서 그 사원건물은 당연히 사찰소유로 된다고 할 것인 바, 위 증인 함용순, 동 변능해, 동 김귀남, 동 허경식, 동 허정모의 각 증언중 위 특별사정이 있는 듯한 증언부분은 어느 것이나 믿을 바 못되고 당원의 검증결과에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 본건 부동산중 승방 12평건물)보에 대정 13년 갑자 8월 7일 오시 입주상량 정봉선(정점룡의 아명), 목수 이정필(大正十三年甲子八月七日午時立柱上樑鄭奉善木手李鼎弼)이라고 쓰여져 있는 사실만으로서 위와 같은 특별 사정있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료없다. 그렇다면 별지목록기재 본건 부동산은 원고사찰 소유 부동산이라 할 것이고, 이에 관한 위 설시 보존등기는 원인없는 무효의 등기로서 원고에 대하여 그 말소등기절차를 이천할 의무있다 할 것이고, 또한 피고들이 본건 부동산을 점유할 적법한 권원있는데 대하여 달리 아무런 주장 및 입증없는 본건에 있어서 피고등은 본건 부동산을 원고에게 명도할 의무있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 이를 인용할 것이니 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 정태원(재판장) 전병연 권종근
152,019	보상금청구사건	70나161	19,700,902	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	근로기준법상의 유족보상청구권과 산업재해보상보험법상의 보험급여청구권의 선택적 행사	산업재해보상보험법은 법률에 의하여 산업재해보상보험사업을 행하므로서 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함을 목적으로 하는 것으로서 피고회사가 위 보험에 가입하였다는 것만으로는 근로기준법상의 지급채무가 면제된다고 할 수 없고 또 원고가 위 법에 의한 보험금을 수령하였다고 인정할 자료가 없으므로 근로기준법에 의한 재해보상책임이 면제되었다는 피고의 주장은 이유없다.	근로기준법 제82조 산업재해보상보험법 제6조 제11조	1970.11.24. 선고 70다2144 판결(판례카아드 9257호, 대법원판결집 18③민321 판결요지집 산업재해보상보험법 제11조(1)1609면)	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】 한국전력주식회사(소송대리인 변호사 고재호외 1인) 【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 12. 30. 선고 69가12650 판결 【변론종결】 1970. 7. 22. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금 734,000원 및 이에대한 1969. 11. 16.(솟장 송달익일)부터 완제에 이르기까지 연5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 소외 1이 피고회사 왕십리 내연 발전소 서무과 소속 경비원으로 있다가 1969. 2. 5. 21:00경 위 발전소 순찰 근무중 사망한 사실, 원고가 위 망인의 처이고, 위 망인의 사망당시의 1일 평균 임금이 금 734원이었던 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증(사체검안서) 동 3호증(근로일지 초본) 동 4호증의 1,2(인축 사고 보고서)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 위 망인이 사망하게 된 것은 위 일시에 위 발전소 소내를 경비 순찰 근무중 빙판에 넘어저 뇌출혈로 그 업무 수행중 사망한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을1호증의 1(장제급여 불지급 통보) 동호증의 2(결정서 등본 송부) 동호증의 3(결정서)의 각 기재는 당원과 그 견해를 달리하는 것으로서 이를 배척하고 달리 위 인정사실에 반하는 증거가 없으므로 다른 사정이 없는 한 피고는 위 망인의 유족인 원고에게 근로기준법 82조 소정의 유족 보상금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 피고는 먼저 피고는 산업재해보상보험법(이하 산재법이라 약칭한다) 6조에 의하여 산업재해보험에 가입하고 보험료를 지급해 왔으므로 동법 11조 2항에 의하여 근로기준법에 의한 재해보상 책임이 면제되었다고 주장하나 피고 주장을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라 가사 그 주장과 같다고 하더라도 산재법은 법률에 의하여 산업재해보상 보험사업을 행하므로서 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함을 목적으로 하는 것으로서 피고 회사가 위 보험에 가입하였다는 것만으로는 근로기준법상의 지급채무가 면제된다고는 할 수 없고 또 원고가 위법에 의한 보험금을 수령하였다고 인정할 아무런 자료도 없으므로 결국 피고의 위 주장은 그 이유 없다. 다음 피고는 본건 위 망인의 사망원인은 근로기준법시행령 43조 소정의 어느 질병에도 해당하지 아니하므로 원고의 청구는 부당하다는 취지로 주장하나 피고 주장의 위 보상은 요양보상에 관한 규정이고 원고의 본소청구는 근로기준법 82조 소정의 유족 보상금 청구로서 그 성질을 달리하는 것이므로 위 주장도 이유 없다. 그렇다면 피고는 위 망인의 유족인 원고에게 위 근로기준법 82조에 따라 위 망인의 위 사망당시의 평균임금인 금 734원의 1,000일분에 해당하는 금 734,000원과 이에 대한 본건 솟장 송달 익일임이 기록상 명백한 1969. 11. 16부터 완제에 이르기까지 연5푼의 율에 의한 민사지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 동 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈
72,672	광업권이전등록말소청구사건	69나2903	19,700,902	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	동업계약(조합계약)을 해제할 수 있는지 여부	동업계약은 민법상의 조합계약에 해당하는 것이고, 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에 대하여 원상회복의무를 부담시킬 수 없다.	민법 제703조 , 제543조	1962.8.2. 선고 4294민상1606 판결(판례카아드 7474호, 대법원판결집 10③민204, 판결요지집 민법 제703조(8)492면)	【원고, 피항소인】 박기돈 【피고, 항소인】 김석민 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가11335 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 본위적 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 금 13,785,000원 및 이에 대한 1966.11.25.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이 판결 3항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 (본위적) 피고는 원고에 대하여 강원도 정선군 동면 남면 소재 910,000평 광업권 등록 24357호(철, 만암광)에 대한 1961.12.27. 수부 4077호, 같은군 남면 소재 864,000평 광업권 등록 24359호(철, 만암광)에 대한 1961.12.27. 수부 4076호 각각 1961.12.27.자 증여를 원인으로 한 광업권자 서울 용산구 신계동 1의 46 대표자 김석민, 강능시 금학동 61 박기돈, 1961.12.27. 광업권이전등록의 말소등록절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. (예비적) 피고는 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 1961.12.28.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 청구취지에 쓴 이 사건 광업권은 원래 원고의 단독소유였는데 1961.12.27. 원고와 피고 공동명의로 그 날자 증여를 원인으로 하여 이전등록이 된 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다. (본위적청구에 대한 판단) 원고는 피고와의 공동명의로 거쳐진 위의 광업권이전등록의 말소를 구하면서 그 청구원인으로 먼저 이 광업권이 원고의 단독소유로 있을 당시인 1961.11.15.경 피고가 원고에 대하여 일본 강곡철망회사와 원광석 수출에 대한 신용장의 개설에 필요하니 위의 광산을 공동개발하는 것처럼 가장하여 공동 개발 약정서를 작성하여 주면 그것을 위 회사에 제출하여 신용장을 개설하고 그후 정식으로 그 광산에 관한 공동개발 약정을 체결하겠다고 제의하므로서 원고가 그 취지의 약정서를 작성하여 피고에게 교부하였는 바, 그해 12.10.경 피고는 다시 대일본 원광석 수출수속을 밟고 있는데 앞으로 동업계약을 체결할 터이니 광업권이전등록에 필요한 서류를 준비하라고 말하고 그해 12.19. 그 서류를 자기에게 보관시켜 주면 곧 대금을 준비하여 동업계약을 체결한 후 이전등록절차를 취하겠다고 하여 이를 믿고 위 서류를 피고에게 보관시켰던 바, 피고는 그해 12.27. 그 임의로 위 광업권에 대한 원고와 피고의 공동명의로 이전등록을 거친 것이니 이는 결국 원인무효로서 말소를 면치 못한다는 것이다. 그러나 위 광업권이전등록이 원고주장과 같이 원인없이 피고에 의하여 함부로 경유되었다는 사실에 관하여 원심증인 김남용의 증언등 아래 배척하는 자료외에 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없고 오히려 그 이전등록은 원고와 피고의 합의에 의하여 적법히 경유되었다고 함은 아래 인정하는 바와 같으므로 위 주장은 이유없어 받아들일 수 없다. 원고는 다시 위 광업권의 이전등록이 원인무효가 아니라 하더라도 그 이전은 피고가 원고에게 지분매매 대금 20,000,000원(구화 2억환, 이하 원으로 환산 표시한다)을 지급하기로 하고 등록만을 먼저 마친 것임에도 불구하고 그 대금을 지급하지 아니할 뿐만 아니라 광산에서 채굴한 광석을 임의로 매각 처분하여 그 대금조차 청산하지 아니하므로 수차에 걸친 위 대금의 지급 독촉끝에 위 매매계약을 해제하였다고 주장하고 광업권이전등록의 말소를 구한다는 것이다. 그러나 원고주장의 광업권지분매매라는 것은 성립에 다툼이 없는 갑 10호증의 1,2(광업권등록원부등본)의 기재나 변론의 전취지로 미루어 요컨대, 원고와 피고의 공동광업권 곧 피고를 대표자로 한 동업계약에 다름아니며 동업계약은 민법상의 조합계약에 해당하는 것이고 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에 대하여 원상회복 의무를 부담시킬 수 없는 것이므로 계약해제를 원인으로 한 광업권이전등록의 말소청구는 이유없어 원고의 본위적 청구는 받아들일 수 없다. (예비적청구에 대한 판단) 원고는 만일 이 사건 광업권에 대하여 동업계약이 체결되고 그 해제의 자장이 이유없다면 피고는 그 지분 2분의 1에 대한 대금으로서 금 20,000,000원 및 이에 대한 이전 등록의 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장한다. 피고 명하의 인영부분을 시인하므로 문서전체의 성립이 추정되는 갑 1호증의 1(각서), 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2((약정서) 을 1호증과 같다), 을 8호증(동의서), 동 10호증(계약서)의 각 기재에 원심증인 김남룡, 황철주, 김창성, 김재휴의 각 증언과 원심의 피고에 대한 사기피의사건기록(서울지방검찰청 67형53722호)의 검증결과(이상 배치되는 부분은 제외)를 종합하여 보면 이 사건 광업권에 대하여 1961.11.16. 원고와 피고사이에 그 2분의 1권리에 대한 피고의 출자금을 금 16,000,000원으로 정하되 그외에 따로 금 4,000,000원을 피고가 원고에게 이자없이 대여하며 피고는 광산의 운영을 위한 자금 일체를 제공하여 광산의 개발운영을 담당하되 채광석의 처분으로 인한 손익에 대하여서는 지분의 비율에 따라 권리의무를 지기로 약정하였으나 이는 어디까지나 잠정적인 것으로서 피고가 일본의 강곡철광회사로부터 신용장을 얻기 위한 방편에서 체결된 것이며 그해 12.10. 이후에는 정식으로 동업계약을 체결하되 그 출자금을 금 20,000,000원으로 하여 계약하기로 합의하였는 바, 그후 피고가 광석의 수출을 위한 신용장을 개설하기 위하여서는 피고명의로 광업권이전등록이 되어야 한다는 이유로 원고와 타협끝에 출자금의 완불에 앞서 소외 황철주로 하여금 1961.12.27. 원고와 피고의 공동명의로 광업권이전등록을 하게 된 것이며 그후 동업계약에 관하여 다시 문서화된 바는 없으나 앞에서 본 약정과 같이 광업권의 동업계약을 승인하고 피고의 출자금만을 금 20,000,000원으로 확정하여 피고가 그 광업권의 대표자로서 광산의 운영을 담당하여온 사실을 인정하 수 있고 이에 저촉되는 위 김남룡, 황철주의 각 일부증언과 원심의 검증결과 일부는 받아들이지 아니하며 달리 번복할만한 자료는 없다. 나아가 원고와 피고사이의 동업계약에 의한 출자금의 수수관계를 살펴보건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 원고에게 동업 출자금으로서 금 20,000,000원을 지급하기로 약정하고서 그 완제되기 전 광업권에 대한 동업계약에 따른 이전등록이 경료되었을 뿐만 아니라 광산의 운영에 관하여 사실상 동업운영이 되어 오고 있었고, 그런데도 출자금에 대한 이행시기 방법에 관하여서는 명백한 약정이 없었는 바, (피고는 광산을 개발하여 일본에 광석을 수출하고 그 이익금에서 출자하기로 합의하였다고 주장하나 이를 인정할만한 증거는 없다) 위선 당사자 쌍방의 이에 대한 주장을 보면 원고는 피고로부터 동업계약의 약정에 따른 출자로서 지급받은 금원은 없다고 말하고 있고(피고로부터 금 6,000,000원 또는 금 6,089,100원을 받은 취지로 기재한 원고의 1967.2.4.자 준비서면은 진술하지 아니하였다) 피고는 원고에게 출자금으로서 1961.12.21.까지 지급한 금 4,100,000여원을 포함하여 1962.3.까지 금 6,000,000여원을 지급하였을 뿐만 아니라 1964.3.부터 이 사건 소송제기에 이르기까지 금 4,021,820원을 지급하였다고 주장하고 있다. 그러나 원심의 위 검증결과(김창성 진술조서)에 의하면 피고는 원고에게 그 출자금으로서 광업권이전등록을 한 1961.12.27.까지 금 5,915,000원(여기에는 을 16호증의 1 기재 금 1,000,000원을 포함)을, 또 원심증인 김창성의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 16호증의 15,16(영수증)의 기재에 의하면 다시 1962.3.7.에 금 100,000원, 그해 3.9.에 금 200,000원을 각각 지급하여 합계 금 6,125,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증거는 모두 받아들이지 아니한다(특히 검증결과 가운데 피고에 대한 피의자신문조서 1,3회 내용의 피고는 원고에게 1962.3.9.까지 금 6,318,100원을 지급하였다는 진술, 또는 1961.11.9.부터 1962.5.19.까지 42회에 걸쳐 금 6,325,600원을 지급하였다는 진술, 황철주의 진술조서중 금 6,300,000원을 지급하였다는 진술, 그리고 원고의 진술조서중 1961.11.9.부터 1962.3.9.까지 금 6,000,000원을 영수하였다는 진술 또한 원심증인 황철주의 증언 가운데 금 6,300,000원 주는 것을 보고 금 4,000,000원 준 것은 말을 들었다는 등의 증언등) 다만 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 1,2(매매계약서, 약정서, 갑 3,4호증과 같다)의 기재에 의하면 피고가 금 6,000,000원을 수취하고 광업권자의 지위에서 탈퇴하던지 아니면 그대로 존속하던지의 양자택일한 것에 동의한 사실이 위 최종지급일 이후인 1963.9.5.에 있은 사실은 분명하나 그 6,000,000원이 반드시 이미 결제된 출자금의 정확한 총액이라고 단정하기 어려우므로(더욱 피고는 탈퇴에 동의하지 아니하였다. 을 5호증의 3) 위 인정에 방해되는 자료로 볼 수 없다. 물론 이밖에 광석의 처분으로 인한 손익에 관하여 원고와 피고가 그 소유지분의 비율에 따라 권리의무를 지기로 하였기 때문에 수시 금원의 수수가 있었음은 틀림없으니 곧 을 21호증의 각 호증(영수증등)에서 보는 바와 같은 몇 만원씩의 금원이 수십차에 걸쳐 수수된 것이 그것이며 그 합산액이 얼마이건 이는 결코 금 20,000,000원의 출자금 일부로서 지급된 것으로 볼 수는 없다. 또한 피고는 광산공동개발로 인한 원고의 부담금 곧 원고의 소외 김영달에 대한 채무 금 4,460,000원중 금 2,230,000원의 대위 변제금을 비롯하여 국제전화료 362,500원의 반분인 금 181,250원, 초청기술자등에 대한 비용의 반분인 금 285,000원, 광산공동개발 손실 금 1,290,995원의 반분임 금 645,490원등 여러가지 명목의 원고 부담금을 내세우고 그 합산액과 대등한 금원에서 피고가 출자할 총액과 상계를 주장하고 있으나 피고 주장대로 그것이 모두 광산공동개발로 인한 손실이고, 따라서 원고가 그 부담비율에 따라 반분에 대하여 책임을 져야 한다고 가정하더라도 피고가 동업출자금을 지급하여야 할 채무는 이 사건 광업권 동업계약에 따른 조합자체에 대한 채무이므로 그 채무로서 그가 주장하는 공동광업권자인 원고에 대한 위의 채권으로 상계하지 못한다 할 것이니( 민법 715조) 위의 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 출자할 총액에서 원고에게 이미 지급한 금 6,215,000원을 공제한 나머지 금 13,785,000원과 이에 대한 이 사건 솟장송달의 익일임이 기록상 명백한 1966.11.25.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 연체이자를 지급하여야 할 것이며(피고의 동업출자금 지급의무에 관하여 그 이행기의 정함이 없었으므로 지체에 빠진 날에 관하여 원고주장과 같이 광업권등록의 익일로는 볼 수 없고 달리 그 일자를 확정할만한 자료는 뚜렷하지 아니하나 변론에 전취지에 비추어 그동안 원고의 지급 최고가 있었다고 인정되므로 적어도 원고의 이 사건 소의 제기에 의하여 피고가 이행지체에 빠진 것이라 할 것이다) 원고의 예비적청구중 그 나머지 부분은 이유없어 배척할 것인 바, 이와 달리 원고의 본위적청구를 인용한 원판결을 부당하므로 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조, 89조, 92조를 가집행의 선고에, 관하여서는 동법 199조를 각각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈
72,721	직무유기등피고사건	69노558	19,700,903	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	형사소송법 234조 2항의 공무원의 고발의무의 한계와 직무유기죄의 성립여부	형사소송법 234조 2항의 "공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다"는 규정이 있으나 공무원이 그 직무수행중 범죄를 인지하였다고 하더라도 가벌성이 없다고 인정되거나 기타 사정으로 고발하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우에는 재량에 따라서 고발하지 아니할 수 있다고 할 것이므로 수도사업소 직원인 피고인이 당국의 부정수도시설에 대한 양성화방침에 따라서 부정수도공사 사실을 인지하고도 양성화 신고를 하여 부정시설을 합법화시키기로 생각하고 고발하지 않았다면 직무유기가 되지 아니한다.	형법 제122조 , 형사소송법 제234조	null	【피 고 인】 연강희 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고3107, 11184 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에 대한 공소사실중 직무유기의 점에 관하여 본건 고발의무 불이행은 피고인의 고유한 직무가 아니므로 직무유기죄를 구성하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 법률의 해석을 그릇쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 직무유기죄에 있어서 직무란 공무원이 그 직위에 따라 맡은 바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 이상 형사소송법 제234조 2항의 공무원의 고발의무 역시 법률상 공무원에 부과된 일반적, 본래의 직무이며 파생된 부수적인 직무라고 볼 수 없다. 만일 공무원이 이러한 직무를 무시하는 것이 허용된다면 법률의 집행을 통하여 정의를 실현하라는 국가 권력을 각하시키는 것을 허용하는 결과가 되며 공무원이 직무상 인지한 범죄행위를 상사에게 보고하지 않는 행위는 직무유기죄가 되고 이를 사직당국에 고발하도록 하는 것은 안하여도 상관없다는 것은 모순이라 아니할 수 없다. 본건에 있어서 피고인은 본건 범죄사실을 인지하고 이를 은폐시키기 위하여 상사에게 보고하지 않고 또 고발하지 않는 것으로서 그 직무를 유기한 것이 명백한데 원심이 이를 가벼이 배척하였음은 위법이라 아니할 수 없다 함에 있다. 살피건대, 피고인이 1967.3월경부터 동년 12월말까지 사이에 원심피고인 노재식, 박승근등 8가구가 부정수도공사를 한 사실을 그시경 인지하였음에도 불구하고 그 부정수도업자와 급수시설을 한 수요자 등을 사직당국에 고발하지 아니한 사실은 명백한 바, 형사소송법 제234조 2항의 "공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다."라고 규정되어 있으나, 공무원이 그 직무집행중 범죄를 인지하였다 하더라도 가벌성이 없다고 인정되거나 기타 사정으로 고발하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 재량에 따라서 고발하지 아니할 수도 있다 할 것인 바, 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 피고인의 진술지개부분(175정)에 의하면 본건에 있어서 피고인의 당국의 부정수도시설에 대한 양성화 방침에 따라서 이에 대한 양성화 신고를 하여 부정시설을 합법화 시키기로 생각하고 굳이 고발 조치할 필요가 없다고 속단한 나머지 전단 설시와 같이 고발하지 않았던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로 이는 직무유기죄가 되지 않는다 할 것이므로 검사의 항소논지는 이유없다. 따라서 원심판결은 그 이유에 있어서 당원의 판단이유와는 다르나, 결론에 있어서는 같으므로 정당하다 할 것이고, 이에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이에 기각한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 선남식 김철
221,675	행정처분무효및취소	70구19	19,700,908	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김종송) 【피 고】 대구시장 (소송대리인 변호사 문양) 【환송종결】 대법원 1970. 2. 10. 선고 69누92 판결. 【변론종결】 1970. 8. 18. 【주 문】 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 환송전후를 통하여 모두 이를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1968. 7. 25자 원고에 대하여한 직권면직 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 예비적으로, 피고가 1968. 7. 25자 원고에 대하여한 직권면직처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인은 주장으로서 1966. 6. 8. 피고 대구시장 소외 1은 정당한 이유 없이 대구시 보건사회국장인 원고를 직위해제하고 1968. 7. 28. 면직처분 하였으므로 이건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의1, 2(공문, 결정서) 을제1호증의1, 2, 3, 4(공무원직위해제발령, 직위해제사유, 발령통지서, 결정서)의 각 기재내용에 환송전당심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언을 종합하면, 피고는 당시 대구시 보건사회국장으로 재직하고 있든 원고에 대하여 원고가 1961. 7. 11부터 1962. 7. 30까지 대구시 서부출장소장, 1962. 7. 31부터 1962. 12. 31까지 남부출장소장. 1963. 1. 1.부터 1964. 10. 5까지, 남구청장. 1964. 10. 6.부터 직위해제 당시까지 보건사회국장으로 재직하면서 비위사실이 있어 관리직공무원으로서 직무수행능력과 부하직원에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다는 이유로 지방공무원법 제65조의2 제1항 제1호 및 제4호에 의하여 1966. 6. 8자로 원고를 직위해제한 사실, 원고는 위 직위해제 처분을 받고 지방공무원법 제67조 제2항 후단에 규정된 심사위원회에 대하여 심사청구를 하지 않고 있다가 피고는 경상북도 인사위원회의 심의를 거쳐 1968. 7. 25자로 원고를 면직처분 하였으며 원고는 이에 대하여 1968. 8. 9. 총무처 소청심사위원회에 소청을 제기하였으나 동 위원회에서는 1968. 10. 4. 소청기각 결정을 하고 원고는 같은달 25일 위 결정통지서를 수령하고 1968. 11. 23. 이건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 피고가 원고에 대한 위 직위해제 처분이 있을 때에는 그 처분이 위법이 있는 경우에 원고는 지방공무원법 제67조 제2항 후단의 규정에 따라 위 직위해제처분이 있는 것을 안 날로부터 30이내에 심사위원회에 대하여 위 직위해제처분에 대한 심사청구를 하여야 하며 위 심사청구를 하지 않고 있다가 같은법 제65조의2 제3항에 의하여 면직처분 당한 때에는, 그 직위해제가 당연무효인 경우를 제외하고는 위 직위해제의 적법여부를 가지고 면직처분의 적부를 다툴 수 없으며 면직처분이 위에서 인정한바와 같이 정당한 절차에 의하여 합법적으로 행하여졌으므로 직위해제처분이 위법이라는 이유로서는 위 면직해제처분을 다툴 수 없는 단계에 이른 것이다. 그러므로, 직위해제처분이 위법이라는 이유로 제기한 원고의 본소 청구는 부당하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조민사소송법 제89조제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1970. 9. 8. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
72,673	소유권이전등기말소등청구사건	69나3290	19,700,910	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	상환을 완료하고 소유권이전등기까지 마쳐진 후에 재기된 이의 신청에 기하여 농지분배를 취소한 농지위원회의 결정의 효력	분배농지로 확정되어 이미 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐진 후에야 이의신청을 하고 이에 기하여 농지위원회가 농지분해취소의 결정을 한 경우에는 위 농지위원회의 결정은 당연무효이다.	농지개혁법시행령 제32조 , 농지개혁법 제2조	null	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 유기황 외 9인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가2440 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게, (1) 피고 유기황은 별지 제1목록 부동산에 관한 1956.3.9. 서울 민사지방법원 영등포등기소 접수 제1277호로써 1956.1.14. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기와 별지 제4목록 부동산에 관한 1964.1.20. 같은 등기소 접수 제1024호로써 1964.1.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (2) 피고 유석은 별지 제1 내지 제5목록 부동산에 관한 1956.6.26. 같은 등기소 접수 제4556호로써 1956.4.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (3) 피고 한인덕, 이병성은 별지 제2목록 부동산에 관한 1963.12.31. 같은 등기소 접수 제26866호로써 1963.4.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (4) 피고 김영진은 별지 제2목록 부동산의 피고 이병성 지분에 관한 1965.3.31. 같은 등기소 접수 제6718호로써 1965.3.13. 공유지분 매매를 원인으로 한 공유지분권이전등기의 (5) 피고 김복녀는 별지 제3목록 부동산에 관한 1963.5.15. 같은 등기소 접수 제7486호로써 1963.4.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (6) 피고 남궁작은 별지 제3목록 부동산에 관한 1964.12.5. 같은 등기소 접수 제27143호로써 1964.9.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (7) 피고 김영순은 별지 제4목록 부동산에 관한 1964.8.18. 같은 등기소 접수 제17436호로써 1964.8.17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (8) 피고 원종철은 별지 제3목록 부동산에 관한 1967.4.20. 같은 등기소 접수 제11820호로써 1967.4.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (9) 피고 주식회사 한일은행은 별지 제1목록 부동산에 관한 1968.11.14. 같은 등기소 접수 제55731호로써 1968.11.14. 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기와 1968.11.14. 같은 등기소 접수 제55732호로써 1968.11.14. 설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 별지 제1 내지 제5목록 부동산들은 그 분할 이전의 표시가 서울특별시 영등포구 구로동 636의 4 전 2,190평이었는데 이것은 1945.8.9. 당시 부동산 등기부상에 일본인 도변강치의 소유로 실려 있었다는 사실은 피고들이 변론에서 명백히 다투지 아니 했으므로 위 원고주장 사실을 자백한 것으로 간주할 것이고 위에 본 전 2,190평에 관하여 피고 유기황이가 1956.1.14. 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료한 사실과 그후 분할되어 청구취지에 표시되어 있는 바와 같은 피고명의 소유권이전등기와 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 되어 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. 원고는 위에 본 전 2,190평(이하 본건 토지라고 표시한다)은 군정법령 33호에 의하여 국가에 귀속된 재산인 바, 피고 유기황은 농지개혁법 시행당시 본건 토지를 경작한 바 없어 분배받은 사실이 없음에도 불구하고 허위사실을 기재한 상환증서 및 상환에 따른 각 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였으니 위 소유권취득등기는 원인무효인 것이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 본건 각 피고명의의 청구취지기재 각 등기도 무효인 것이니 모두 말소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고들은 피고 유기황은 합법적으로 농지분배를 받아 상환을 완료한 것이고 기타 피고들도 모두 정당한 원인행위에 기하여 본건 각 등기가 경료된 것이라고 맞서 다투므로 살피건대, 본건 토지가 국가에 귀속된 재산이라는 것은 법령상 당연하다 할 것이나, 피고 유기황이가 위 원고의 주장과 같은 경위로 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다는 사실은 이에 일부 부합되는 듯하는 갑 5,6,7,8호증과 을 6호증의 14의 기재는 성립에 다툼이 없는 을 1 내지 4호증, 같은 을 6의 5,6의 7과 6의 10호증 같은 을 7,8호증과 제1심 법원의 기록검증결과등에 비추어 믿을 수 없고 오히려 위에 본 반증자료(특히 을 7호증 농지소표가 피고 유기황 명의로 기재되어 있다는 사실과 같은 피고가 본건 토지에 대한 동인 명의의 상환증서, 을 6의 5호증을 가지고 있다는 사실)를 종합하면 본건 토지는 농지개혁법 시행당시 농지로서 피고 유기황이가 이를 경작하다가 국가로부터 분배를 받아 앞서 본 바와 같이 상환을 완료하고 그 지의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고의 주장은 이를 배척할 수 밖에 없는 바, 원고는 피고 유기황에 대한 위 농지분배는 농지개혁법시행령 제32조 소정의 절차가 이천된 바 없었으니 당연무효라고 주장하나 이 사건에 있어서와 같이 농지소표가 작성되고 상환증서가 발행되었다면 특별한 사유가 없는 한 농지개혁법시행령 제32조 소정의 절차를 거쳐 적법하게 농지분배절차가 이루어졌다고 추정함이 상당하다 할 것인 즉, 원고자신이 위 주장사실을 입증하여야 할 것인데, 이 사건에 관하여 원고가 내놓은 갑 1 내지 9호 각 증과 을 6의 14호증 및 제1심 법원의 기록검증결과에 의하더라도 그 주장사실을 인정할 수 없으므로 이 점에 관한 주장도 받아들일 수 없다. 원고는 다시 소외 유종남은 위 토지를 1946년이래 관리해 오다가 1953.9.16. 관재당국으로부터 불하받았던 사람이므로 농지개혁법 제22조 소정의 이해관계자로서 위 토지의 분배사실을 안 직후인 1956.11.6. 이의신청을 하였고 이에 이은 항고에 따라 1957.4.15. 서울시 농지위원회에서는 같은날자 항고결정으로 위 토지가 피고 유기황에게 분배된 것처럼 처리된 것을 취소하였으며 이 처분은 그후 법원의 판결로 취소된 바 없으니 위 피고에 대한 농지분배 처분은 그 효력의 소멸된 양 주장함에 대하여 피고들은 본건 토지를 소외 유종남에게 불하한 처분 자체가 무효이니 만큼 그 사람은 본건 토지에 관한 농지개혁법 제22조 소정의 이해관계자라고 불 수 없는 것이고 또한 그 사람의 위 이의, 재사 신청 자체가 그 제기기간을 도과한 부적법한 것이었으니 원고 주장의 취소 결정은 위법 무효한 것이라고 맞서 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2,3,7호 각증과 같은 을 3,4(대법원 판결)호증 및 같은 을 6호증의 11과 14의 각 기재내용을 종합하면 소외 유종남은 8.15 해방후 관재당국으로부터 귀속기업체인 와다나베 피혁공장의 관리인으로 임명되어 종사하다가 본건 토지가 위 귀속기업체의 재산중에 포함되는 것으로 하여 관재당국으로부터 1953.9.16. 위 기업체와 함께 일괄 불하받은 사실을 인정할 수 있으나 본건 토지는 왜정때부터 농지로서 위에 본 와다나베 피혁공장 기업체의 소유지가 아닌 일본인 도변강치의 개인소유이었음이 분명하므로 이것은 8.15 해방 후에는 귀속농지로서 농지개혁법에 의하여 분배처리되어야 할 것은 관계법령에 비추어 뚜렷하다 할 것이고, 따라서 본건 토지를 위에 본 유종남에게 불하한 처분은 당연무효라 할 것인 즉, 그 사람은 우선 본건 토지를 농지로서 농민에게 분배하는 농지개혁법실시에 관하여 이의를 갖는 이해관계자로 볼 수는 없다 할 것이고, 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 을 6의 14호증과 같은 갑 7호증 및 같은 을 1(대법원판결) 2호증의 각 기재내용 및 제1심 법원의 기록검증결과와 변론의 전취지를 종합하면 위 유종남은 본건 토지가 피고 유기황에게 분배되어 그 사람이 1956.1.14. 상환을 완료하고 1956.3.9.자로 소유권이전등기까지 마친 후인 1956.11.5.자로 본건 농지소재지 농지위원회에 이의 신청을 함에 있어 본건 토지는 귀속기업체인 와다나베 피혁공장소속 부동산으로서 비농지에 속하므로 귀속재산처리법에 의하여 처리되어야 할 것이라는 것을 이의사유로 삼은 사실과 소재지 농지위원회에서 위 이의신청이 기각되자 위 유종남의 항고에 접한 서울특별시 농지위원회에서 위 원고주장 일자에 그 주장과 같은 내용의 결정을 내린 사실을 인정할 수 있으나, 위에 본 유종남의 이의사유는 그 이의내용에 비추어 본건 토지가 분배대상 농지이냐 아니냐의 여부에 관한 것이고 또한 그 이의사유는 성질상 종람기간 경과 후에 발생한 것이 아니라 할 것인 즉 마땅히 농지개혁법시행령 제32조 제2항 소정기간내에 신청하여야 할 것인데 위 유종남은 이 기간을 넘어 본건 토지가 분배농지로 확정되어 이미 상환완료 소유권이전등기까지 마쳐진 후에야 이의신청을 했으니 이는 부적법한 신청이라 할 것이고 이에 기한 서울특별시 농지위원회의 결정은 당연무효로서 소송의 판결에 의한 시정을 요하지 않는다 할 것인 즉, 원고의 이 점에 관한 주장 역시 배척할 수 밖에 없다 할 것이고 또한 위 농지위원회의 취소결정이 유효임을 전제로 하여 본건 토지가 도시계획법에 의하여 농지개혁법의 적용외 물건이 되었으므로 위 취소결정을 이제는 취소할 수 없게 되었다는 주장 역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 본건 토지는 피고 유기황이 분배받아 상환을 완료하고 그의 등기를 마침으로써 소유권을 취득하였다가 그후 분할되어 청구취지와 같은 각 피고들 명의로 소유권이전등기 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 되었다고 할 것이므로 위 피고 유기황 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다 하여 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이 한 제1심 판결은 옳고 본건 항소는 이유없다. 그러므로 주문과 같이 판결하는 것이다. 별지생략 판사 김태현(재판장) 배석 황선당
72,674	손해배상청구사건	69나514	19,700,911	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	반사회적 법률행위로서 무효인 경우	법률사무취급단속법 제1조 위반행위를 하는 것을 전제로 한 약정은 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이고, 그 약정의 당사자 일방이 상대방에게 그 약정을 이행하지 못했음을 이유로 손해를 배상해 주기로 한 약정 또한 반사회적 법률행위로서 무효이다.	민법 제103조 , 법률사무취급단속법 제1조 , 변호사법 제48조	1971.10.11. 선고 91다1645 판결(판례카아드 9847호, 대법원판결집 19③민33, 판결요지집 민법 제103조(36) 228면)	【원고, 항소인】 이생금 외 1인 【피고, 피항소인】 문현우 【원심판결】 제1심 서울지방법원(68가7521 판결) 【주 문】 (1) 원고들의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 금 500,000원 및 이에 대한 1967.7.15.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 원고들이 이 소송의 청구원인으로 주장하는 바는 다음과 같다. 즉 원고들은 부부간으로 원고 차만천이 소외 박희일 소유의 경기도 시흥군 안양읍 호계리 664 대지 221평 위에 38평 및 9평짜리 건물 2동을 소유하고 있었는데, 위 소외인이 위 원고를 상대로 위 건물들의 철거를 청구하는 소송을 제기하여 위 원고는 변호사를 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하는 한편 위 소외인과 간에 재판의 화해를 진행한 끝에 위 대지 221평을 당시 싯가인 금 400,000원에 매수하려고 하였던 바, 피고가 위 원고에게 위 소송에서 승소하도록 하여 위 대지를 싼값으로 매수하여 줄 터이니 화해를 하지 말라고 화해의 성립을 방해하였고, 다시 대법원에서 까지 패소된 뒤에도 원고 이생금에게 강제집행을 정지하여 주겠다고 말하여 금원을 받아가는등 화해의 성립을 방해함으로 인하여, 원고들은 화해를 하지 못하였다가 결국에 가서는 부득이 위 소외인으로부터 싯가 금 400,000원 상당의 위 대지를 금 1,200,000원에 매수하게 됨으로 말미암아 그 차액 금 800,000원 상당의 손해를 입게 되었던 바, 피고는 사정이 이렇게 되자 1968.6.14. 원고들에게 위 손해금중 금 500,000원을 1968.7.14.까지 지급하기로 약정하였으므로, 원고들은 이 소송에서 위 금 500,000원의 지급을 청구한다는 것이다. (2) 살펴보건대, 원고들은 소외 박희일이 원고 차만천을 상대로 제기한 위 가옥철거 청구소송에서 변호사를 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하면서 한편으로는 변호사도 아닌 피고로부터 변호사를 소송대리인으로 선임하였다 하더라도 자기를 통하여 청탁하면 위 소송에서 승소하도록 하여준다 혹은 확정판결에 의한 강제집행을 정지하여 준다는등의 제의를 받고 이에 따라 피고에게 금원을 교부하고 그와 같은 청탁을 알선하도록 부탁하였음은 원고들의 주장사실 자체에 의하여 명백한 바, 법률사무취급단속법 제1조에 의하면 변호사가 아닌 자가 금품을 받거나 받기로 약속하고 소송사건에 관하여 중재, 화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자는 형벌에 처하도록 규정되어 있을 뿐더러, 소송사건에 관한 판결에 있어서의 승패나 판결에 의한 강제집행의 정지여부는 오로지 법원의 재판에 의하여 결정되는 것이어서 개인이 이에 개입하여 청탁함으로써 그 재판의 내용을 좌우할 수 없는 것이므로, 개인이 타인간의 소송사건에 관하여 판결에 의한 승패나 강제집행의 정지여부에 개입하여 청탁을 알선하거나 청탁의 알선을 부탁하는 것등을 전제로 어떤 약정을 하였다면 이 약정은 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서, 무효라고 보아야 할 것임은 물론, 그와 같은 약정의 당사자 일방이 그 약정을 이행함에 관하여 또는 그 약정을 제대로 이행하지 못함으로 인하여 상대방 당사자에게 손해를 입혔다고 하여 그 손해를 배상하여 주기로 한 약정 또한 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 한 법률행위로서 무효라고 보아야 할 것이니, 피고가 원고들에게 손해 금 500,000원을 배상하여 주기로 하였다는 이 사건 약정은 위에서 설시한 법리에 따라 무효라고 보지 않을 수 없다. (3) 그렇다면 위의 약정이 유효한 것임을 전제로 한 원고들의 청구는 그밖의 점에 대하여는 더 판단할 필요도 없이 그 이유가 없는 것임이 분명하므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 민사소송법 제384조에 따라서 원고들의 항소를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 같은법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 오성환 김용준
155,094	살인등	70도923	19,700,914	선고	대법원	형사	판결	가. 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법은 헌법 제97조와 법원조직법에 의하여 조직된 각급법원에 재난이 생겼을 경우에 적용될 법률이고, 헌법 제106조에 의거한 특별법원인 군법회의에서 발생한 재난에 대하여까지 적용될 법률은 아니라고 할 것이다. 나. 분실한 군법회의 기록을 재현한 각 서류들에 대하여 증거조사를 거치지 않고 심리를 다하지 않은 위법이 있는 사례.	본법은 62.12.26. 개정헌법 제79조와 법원조직법에 의하여 조직된 각급법원에 재난이 생겼을 경우에 적용될 법률이고 동 헌법 제106조에 의거한 특별법원인 군법회의에서 발생한 재난에 대하여까지 적용될 법률은 아니다.	법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법 제1조, 군법회의법 제432조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 주원군보군, 제2심 국방부고등 1970. 3. 13. 선고 70고군3 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 국방부고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 직권으로 심사하건데 본건은 주월사 보통군법회의에 1969.1.20자로 공소가 제기되어 동 군법회의 제2부의 공판을 거쳐 그해 1.28 징역 10년에 미결구금일수 25일 통산의 유죄판결이 선고되었고 그 해 2.1자로 동 군법회의 관할관에 의하여 그 판결이 그대로 확인된 바 있는 피고인에 대한 살인 및 상해 피고사건에 있어 그 사건으로 인하여 1969.1.2 이미 구속 중이던 피고인으로부터 그해 2.2 위 판결에 대한 항소장이 제출되자 당시의 위 군법회의 심판부와 검찰부의 담당관들에 의하여 피고인 신병과 사건기록의 국방부고등군법회의에 대한 이송절차가 밟아졌던 것이나 도중 기록이 분실되었던 것이며 국방부고등군법회의 검찰부장은 그 사실을 1969.12.8에야 비로소 확인하였던 것이었다 하여 1970.1.16자로 국방부고등군법회의 심판부장에 대하여 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법에 의거하여 재현시켰다는 공소장 제1심판결문, 그 판결에 대한 확인서, 피고인에 대한 구속영장, 그 영장의 1차갱신결정문 등의 등본과 피고인으로 하여금 다시 제출케 하여 육군교도소가 1970.1.14자로 접수한 항소장 및 위 사건을 유지하기 위하여 새로이 수집한 자료들을 첨부한 항소심 공판기일지정신청서를 제출하였던 것이므로 위 심판부가 그 재현된 서류들을 근거로 하여 당일로 피고인에 대한 구속영장을 발부함과 동시 그에게 항소기록접수 통지서를 송달한 후 그로부터의 항소이유서의 제출이 있게 되자 공판을 거쳐(그 공판에서는 피고인에 대하여 제1심 당시의 증거조사 요지를 고하고 그에 대한 의견유무를 물었을 뿐 위와같이 재현시킨 서류들에 대하여는 아무런 증거조사를 한 흔적이 없었던 것이다) 1970.3.13. 피고인에 대하여 징역 7년에 미결구금일수 중 430일을 산입한다는 취지의 원판결을 선고함에 이르렀던 사건이었음이 기록상 명백한 바, (1) 우선 위 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법은 동법의 각 규정에 정한 내용들에 비추어 그것이 헌법 제97조와 법원조직법에 의하여 조직된 각급법원에 재난이 생기었을 경우에 적용될 법률이었을 뿐 헌법 제106조에 의거한 특별법원인군법회의에서 발생한 재난에까지 적용될 성질의 것이었다고는 할 수 없는 바이고, (2) 일방 원심은 그 전술한 바와 같이 전시 검찰부의 공판기일지정신청서에 첨부되었던 공소장 제1심판결문, 그 판결에 대한 확인서, 피고인에 대한 구속영장, 그 영장의 일차갱신결정부(기록상 피고인에 대한 위 갱신결정기간 만료 후 1970.1.16 새로운 구속영장이 발부될 당시까지의 구속외 근거되는 자료를 발견할 수 없다)등의 각 등본과 피고인이 1970.1.14.자로 다시 제출하였다는 항소장에 대한 증거조사를 한 사실이 없었을 뿐 아니라 그 각 사실들에 대한 구체적인 사실심리를 한 흔적도 없었던 것이었은즉, (3) 결국 원판결은 위 각 사실들에 대한 증명이 없는 본건에 대하여 진술한 바와 같은 유죄의 판결을 선고한 위법을 면치 못할 것이므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
72,675	손해배상청구사건	70나255	19,700,917	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	지방자치단체의 버스운행으로 인한 손해배상과 국가배상법의 적용여부	지방자치단체가 사경제작용인 버스운수사업을 하다가 발생된 사고에는 국가배상법이 적용될 여지가 없다.	국가보안법 제1조 , 제9조 , 민법 제756조	null	【원고, 피항소인】 이복 외 2인 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가6809 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 이복에게 금 393,442원, 원고 백홍기, 동 백현주에게 각 금 30,000원 및 이에 대한 1969.3.13.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 본안전항변에 대하여, 피고소송대리인은 원고의 본소 청구원인은 본건 교통사고에 대하여, 피고는 민법 제756조에 의한 사용자로서의 책임이 있다는 것인 바, 지방자치단체에 대하여는, 민법 제756조 소정의 사용주로서의 배상책임을 물을 경우에도, 국가배상법 제9조 소정의 제소 요건을 구비하여야 하는데, 본소는 위의 제소 요건을 구비하지 아니하였으므로 각하되어야 한다는 취지로 주장하나, 국가배상법의 규정은, 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가했을 때 국가 또는 지방자치단체에게 그 손해배상책임을 지우는 경우에 적용되는 것이고, 본건과 같이 사경제 작용인 버스 운수사업을 하다가 발생된 사고에 대하여는 국가배상법이 적용될 여지가 없으므로 피고의 위 본안전항변은 이유없다 할 것이다. 2. 본안에 대하여, 피고가 그의 사업의 하나로서 버스 운수사업(시영버스)을 경영하고 있는 사실 및 피고의 피용자인 소외 김학구가 운전하던 피고소유의 서울 영 6-164호 시영 버스가 1969.3.12. 오후 9시 50분경 서울특별시 성동구 거여동 시내버스 정유소를 출발, 같은동 난민촌을 향하여 약 150미터 가량 전진하였을 때 도로 바른편에 있는 높이 약 1미터 가량의 논에 추락 전복되어, 그 버스에 승객으로 승차하고 있던 원고 이복이가 부상을 입은 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 위의 교통사고는, 피고가 자기를 위하여 차량을 운행하던 중에 일어난 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 자동차손해배상보장법 제3조, 민법 제756조의 규정에 의하여 피고는 위의 사고로 인하여 원고 이복이가 입은 제반 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인 바, 그 손해액에 대하여 살피건대, 원심증인 유병배의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(진단서)의 기재와 그 증언에 원심감정인 이선호의 감정결과와 동인의 원심에서의 증언을 종합하면, 원고 이복은 본건 사고로 뇌진탕, 흉부 및 골반 타박상과 임신 7개월의 태아를 유산하는 등 50여일간의 입원치료를 요하는 상해를 입고, 이로 인하여 위 상처가 완치된 후에도 부상당하기 전에 비하여 30%의 노동력을 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 제3호증의 1,2 (간이생명표 표지 및 내용), 제4호증의 1,2(노임시세표 표지 및 내용)의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고 이복은 1930.1.15.생으로서 위의 사고 당시 39세 2개월된 건강한 여자이고, 원고가 구하는 1968.5월의 여자의 도시 일용 노임은 금 280원임을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 위 원고는 그의 평균 여명내인 55세까지 취소한 도시일용 노동에 종사하여 위의 일용노임을 받으면서 월 평균 25일씩 가동할 수 있을 것임은 경험칙상 현저한 바, 동 원고는 본건 사고로 노동력의 30%를 상실하므로서 결국 위의 기간동안에 얻을 수 있는 총수익의 30%를 상실한 셈이고, 이는 장차 15년 10개월 동안에 매월 순차적으로 발생하는 손해이므로 이를 위 사고 당시의 현가로 산출하면 금 293,442원이 됨이 계산상 명백하다. {280×25×(30/100)×139.7344=293442(원 미만 버림)}. 나아가 위자료 청구에 대하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 의하면 원고 백홍기는 본건 피해자인 원고 이복의 남편이고, 원고 백현주는 동 피해자의 딸인 사실을 인정할 수 있는 바, 원고 이복이가 본건 교통사고로 인하여 위에 인정한 바와 같은 상해를 입으므로써, 피해자인 동 원고는 말할 것도 없거니와, 동인과 위에 인정한 바와 같은 신분관계에 있는 원고 백홍기, 동 백현주등이 현재 또는 장래에 있어서 정신적 타격을 받을 것임은 경험칙상 당연하다 할 것이므로 피고는 원고들에게 위의 정신적고통을 위자함에 상당한 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 그 위자료의 액은 위에서 본 본건 교통사고의 발생 경위, 상해의 정도, 신분관계 및 원심증인 양종태의 증언에 의하여 인정되는 원고들의 학력, 생활정도, 그밖에 본건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 원고 이복에 대하여는 금 50,000원, 원고 백홍기에게는 금 20,000원, 동 백현주에게는 금 10,000원으로서 상당하다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고 이복에 대하여 위에 인정한 기대수익 상실액과 위자료를 합한 금 343,442원, 원고 백홍기에 대하여 금 20,000원, 동 백현주에 대하여 금 10,000원 및 각 이들에 대하여 원고들이 구하는 위 사고발생 익일인 1969.3.13.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 본소 청구는 위에 인정한 범위내에서 정당하므로 인용하고, 이를 초과하는 청구부분은 부당하므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 배석 황선당
155,471	손해배상	70다1187	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기청구권이 있는 자가 소유권 말소등기절차를 구하는 소송을 제기하여도 부당한 제소라고는 할 수 없다.	소유권이전등기청구권이 있는 자가 원래의 소유권을 회복하는 방법으로 소유권이전등기청구소송을 하지 않고 소유권이전등기말소등기절차를 소구하여도 부당한 제소라고는 할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 안병문 【피고, 피상고인】 이용직 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1970. 6. 3. 선고 69나229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고는 1969.5.13부터는 원고에게 대하여 피고 앞으로 원판시 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행을 소구할 수 있다 함으로 피고가 이에 터전 잡아 그 원래의 소유권을 회복하는 방법으로서 원고에게 소유권이전등기 청구소송을 제기하지 아니하고 소론과 같은 원고명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 소송을 제기하였다 하여도 이는 결국 피고의 원래의 소유권을 회복하는 하나의 방법에 지나지 아니하는 것으로서 이를 가지고 소론과 같은 부당한 제소라고는 볼 수 없다 할 것이니, 이와 같은 견해 아래에서 피고의 부당한 제소를 원인으로 하는 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 원판결의 조처는 정당하다 할 것이고 기록에 의할지라도 원판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 위법한 점은 존재하지 아니한다고 본다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,305	손해배상	70다1308	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	대통령령 제2987호 군인보수법 시행령중 개정의 건에 의한 봉급액을 기준으로 수익상실액을 산정하여야 할 것을 대통령령 제3424호 군인보수법시행령 중 개정의 건에 의한 봉급액을 기준으로 산정한 잘못.	구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호)은 이를 게기한 관보가 인쇄발행된 1967.3.9에 공포되고 본항의 정한 바에 의하여 그 후 30일이 경과한 동년 4월9일부터 시행되었다.	대통령령 제2987호 군인보수법 시행령 중 개정의 건 별표1, 대통령령 제3424호 군인보수법 시행령 중 개정의 별표1	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 27. 선고 69나1688 판결 【주 문】 원판결중 원고의 재산상 손해금에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 현행 국가배상법은 이를 게재한 관보가 인쇄발행된 1967.3.9에 공포되고 동법 부칙 제1항의 정한 바에 의하여 그후 30일이 경과한 동년 4.9부터 시행된 것이라 할 것이므로( 대법원 1968.12.6. 선고, 68다1753 판결 참조), 1967.4.8에 발생된 본건 사고의 경우에는 구국가배상법 (1951.9.8 법률 제231호)의 적용을 받을 것이니, 본건에 대하여 현국가배상법을 적용하여야 한다함을 전제로 한 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 1심증인 소외 1의 증언과 당사자변론을 종합하여 망 소외 2는 육군사관학교를 졸업하고 1966.2.28 육군소위로 임관되어 사고당시 월 13,220원의 봉급을 받고 있던 사실을 인정하고 이 금액을 기준으로 하여 망 소외 2의 상실손해액 금 1,023,598원을 산정하고 이를 피고가 원고에게 배상하여야 할 재산상 손해금으로 단정하였다. 그러나 1967.4.10 대통령령 제2987호로 공포되어 동년 4.1부터 시행된 군인보수법 시행령 중 개정의 건에 의하면 소위 1호봉의 봉급액은 월금 10,170원이므로 1967.4.8인 본건 사고당시 망 소외 2가 받고 있었던 월 봉급액은 금 10,170원이었다 할 것인데도 불구하고 1968.4.1부터 적용한 소위 봉급액인 월금 13,220원 (1968.4.8 대통령령 제3424호로 공포된 군인보수법 시행령 중 개정의 건)을 본건 사고 당시 망 소외 2가 받고 있었든 월 봉급액으로 인정하고 이 금액에 의하여 동 망인의 수익상실액을 산정하여 원고의 재산상 손해금을 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 증거없이 만연히 사실을 인정한 잘못있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다. 그러므로 원판결중 원고의 재산상 손해금에 관한 부분을 파기환송 하기로 하고 피고의 나머지 상고는 이유있다하여 기각하고 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,789	행정처분취소	70누74	19,700,917	선고	대법원	일반행정	판결	파면처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 인정된 실례.	파면처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 인정된 실례.	국가공무원법 제78조, 국가공무원법 제79조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 영주철도국장 【원 판 결】 대구고등 1970. 5. 6. 선고 69구45 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고는 1969.8.2 안동 서울간의 제58열차의 객급차장으로 승무중 위 열차가 죽령역에 도착하였을때 동역조역 소외 1로부터 먼저 출발한 화물열차가 단양역에 도착하지 않아서 약 15분간 지연 운전하는지의 연락을 받고 곧 승객들에게 그와같은 내용의 안내를 하였던 바, 재차 위 조역으로부터 제51열차와의 교행관계로 1시간 더 지연된다는 연락을 받았으나 이를 곧 승객들에게 안내하지 않고 죽령역에서 약 20미터 상거된 소외 2의 음식점에 가서 아침식사를 하고 약 10분 후 열차에 돌아와서 승객들에게 약 1시간 17분간 지연된다는 지의 안내를 한 사실을 확정한 다음, 원고가 객급차장으로서 열차운행이 지연되는 사유를 즉시 승객들에게 안내하지 않았고 또 정당한 사유없이 열차를 이탈한 허물은 국가공무원법 제78조 1, 2호 소정의 징계사유에 해당한다고 볼 것이나, 한편 다른 증거와 변론의 전 취지에 의하면 원고는 평소의 근무성적이 매우 우수하였고 사건당일은 아침 6시에 출근하면서 아침밥도 먹지 못하였으며 잘못된 판단이기는 하나 15분간 지연된다는 안내를 한 직후에 재차 1시간 더 지연된다는 안내를 하기가 미안하다는 생각도 곁들여서 승객들에 대한 안내가 다소 늦었다고 인정되는데 이러한 사정을 참작한다면 위의 사유로서 징계처분 중 가장 중한 파면을 선택한 피고의 처분은 그 재량권의 범위를 심히 일탈한 부당한 것이라고 하였는바, 원심의 이와같은 판단을 기록에 의하여 자세히 살펴보아도 정당하다 할 것이고, 재량권의 범위에 대한 법리를 오해하여 이유 모순있는 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
208,188	임야지적복구취소등	70누99,100,101	19,700,917	선고	대법원	일반행정	판결	가. 군수의 임야대장상 및 임야도의 복구기재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 나. 행정소송법 제7조에 의한 관련소송의 병합의 경우에는 본래의 소송인 행정소송의 적법한 것임을 요건으로 한다.	가. 임야대장상 및 임야도의 복구기재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다. 나. 구 행정소송법(51.8.24. 법률 213호) 제7조에 의한 관련소송의 병합의 경우에는 본래의 소송인 행정소송이 적법한 것임을 요건으로 한다.	행정소송법 제1조, 행정소송법 제7조	대법원 1968.1.23. 선고 67누149 판결	【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 피상고인】 강원도 춘성군 【원 판 결】 서울고등법원 1970. 6. 2. 선고 69구305 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 1, 원고 3의 각 상고이유에 대한 판단, 피고가 비치하고 있는 임야대장에 소유자를 등재하는 행위와 임야도를 작성하는 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그것이 실체법상 그 임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것이 아니라 함이 당원의 견해(대법원 1968.1.23. 선고 67누149 판결 참조)인 바, 본건에 있어서 피고가 6.25때 임야공부 등 망실로 인하여 1969.4.29 임야대장과 임야도를 복구정리하면서 원고들 주장과 같이 원고들 소유 임야를 임야대장 및 임야도에 소외인 소유로 편입기재하였다 하더라도 원고들의 그 소유임야에 대한 실체법상의 권리관계에 어떠한 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이고, 위 피고의 임야대장상 및 임야도 의 복구기재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고, 또 행정소송법 제7조에 의한 관련소송의 병합의 경우에는 본래의 소송인 행정소송의 적법한 것임을 요건으로 하는 것인데, 원고들의 위 복구처분취소청구의 소가 위에서 본 바와 같이 부적법하여 각하를 면치 못할 것이므로 이와 관련되었다고 하여 병합제기된 원고들의 등기몰수 및 분할사정청구의 소도 역시 소송요건에 결함이 있는 것으로서 각하되어야 할 것이다. 이와 같은 취지하에서 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에는 심리미진이나 판결에 이유모순이 있다거나 전속관할위배의 잘못은 없으며, 결국 논지는 독자적인 견해로서 원심의 정당한 판단을 비난하는데 불과하여 채용할 수 없다. 원고 2는 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제399조를 각 적용하여 상고를 기각하기로 한다. 그러므로 원고들의 각 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,458	손해배상	70다1558	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	신원보증인의 보증책임의 한도를 정함에 있어서 여러가지 사정을 참작한 일례.	피신원보증인이 우체국에 근무하면서 장기간에 걸쳐 9,832,691원의 국고손실을 끼친 경우 우체국장 등 감사책임자들이 부하직원의 감독을 철저히 하지 못하여 피해의 발생 및 그 금액을 증가케 한 점 등 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실이 큰 점과 신원보증을 하게 된 사유, 그 신분 관계와 재산관계 등 일절의 사정을 참작하여 신원보증인에게 3,000,000원의 손해배상책임을 지운 것은 정당하다.	신원보증법 제6조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 6. 9. 선고 69나618 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 (1.2.3점)에 대한 판단, 원판결과 기록에 의하면 원심은 거시의 각 증거에 의하여 피고 1이 대구우체국에 근무하면서 장기간에 걸쳐 거액의 국고손실을 입히게 된 것은 원고기관인 대구우체국장 등 감독책임자들이 평소에 인원부족과 업무량 과다를 핑계로 우표 및 인지의 수불사무에 관하여 현금을 취급할 수 없는 동 피고에게 인지 및 우표판매대금을 취급할 수 있게 하여 쉽사리 본건 불법행위에 나아갈 수 있게 한 점, 동 피고가 우표류 수불사무에 관하여 작성한 일계표, 월계표 및 물품출납부를 결재함에 있어서 형식에만 치우치고 재고량을 대조하는 방법으로 철저한 조사를 하지 아니하고 그나마도 나날이 조사할 것을 월1회 정도로 간략하게 결재인만 날인한 점, 또 동 피고의 보직을 수시로 이동시켜 한자리에 오래 근무할 수 없게 함으로써 부정이 싹트지 않게 하여야 할 것인데, 적임자가 없다는 구실로 장기간 같은 직무를 담당하게 방치한 점, 위조인지를 담당 캬비ㄴ 속에 보관하고 공공연히 판매하도록 방임하는 등 부하직원의 감독을 철저히 하지 못하여 피해의 발생 및 그 금액을 증가케 한 점 등 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실이 큰 점을 인정하고 나아가 피고 2가 피고 1의 신원보증을 하게 된 사유, 그 신분관계와 피고 등의 재산관계 기타 일체의 사정을 참작하여 피고 2의 신원보증인으로서의 보증책임의 한도로 피고 1의 국고손실금 9,832,691원 중에서 금 3,000,000원을 배상할 의무있다고 인정하였는바, 기록에 의하여 원판결의 소론 피고 2에 대한 손해배상액을 검토할지라도 정당하고 소론의 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실이 없다는 것과 또는 신원보증인에게 신분변동에 관한 통지를 하였다 하더라도 이는 원심의 판단과는 상반되는 입장에서 원심의 정당한 조처를 비난 공격하는데 불과하고, 피고 2의 손해배상금액이 과소한 액수라고는 볼 수 없으므로 논지는 그 어느 것이나 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,797	실용신안등록무효	68후28	19,700,917	선고	대법원	특허	판결	가. 피심판 청구인이 심판청구인은 이해관계인이 아니므로 심판청구권이 없다고 주장하면서 입증으로 참고자료를 제출하였음에도 불구하고 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있는 사례. 나.제척원인이 있는 심판관은 벌률상 당연히 그 사건에 관한 일체의 직무집행을 할 수 없다.	가. 피심판청구인이 심판청구인은 이해관계인이 아니므로 심판청구권이 없다고 주장하면서 그 입증으로 참고자료를 제출하였음에도 불구하고 이에 대한 판단을 유탈한 것은 상고이유가 된다. 나. 제척원인이 있는 심판관은 법률상 당연히 그 사건에 관하여 일절의 직무집행을 할 수 없다.	특허법 제136조	null	【심판청구인, 피상고인】 이스트맨 코닥회사 【피심판청구인, 상고인】 대한휠타공업주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 실피건데, 피심판청구인 대리인 변리사 김서일은 1967.10.4 접수 항고심판사건 제2회 보충서(185장)에서 심판청구인 소유 특허 제770호는 1965 심판 제123호로 무효심판의 심결이 확정된 바 있으므로 구특허법 제121조 제1항 또는 현행 실용신안법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제62조 제1항의 규정에 따라 위 특허 제770호는 처음부터 존재하지 않는다는 것이 자명한 바이고, 달리 심판청구인이 본건 실용신안 제1133호의 이해관계인이 될 사유가 없으므로 심판청구인은 본건 실용신안 등록무효 심판청구권이 없다고 주장하고 이를 입증하기 위하여 참고 제8호(심결확정증명 199장)을 제출하였음에도 불구하고 원심결에서 이에 대한 판단을 유탈하고 위 특허 770호가 유효한 것을 전제로 하여 심판하였음은 위법을 면치 못할 것이고, 이는 심결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 구특허법 제164조 제6호 또는 실용신안법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제99조 제6호에 의하면 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정심결 또는 판결에 관여한 때에는 심판관여로부터 제척된다고 규정하였는 바, 제척원인이 있는 심판관은 제척신청 또는 제척심판을 기다릴 것 없이 법률상 당연히 그 사건에 관하여 일체의 직무집행을 할 수 없다 할 것인바, 심판관 최규배는 본건 제1차 항고심판 심판관으로서 심결에 관여하였음에도 불구하고 다시 원심결에 관여하였음은 위법이라 할 것이고 논지는 이유있다. 그러므로 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,457	가옥명도	70다1271	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	증인의 증언이 허위였다 하여도 그 증언이 판결이유에서 가정적으로 혹은 부가적으로 인용되었거나 그 허위진술이 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않은 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않는다.	증인의 허위진술이 판결의 증거로 되었음을 이유로 하여 재심의 소를 제기한 경우에 증인의 증언이 허위이었다 하여도 그 증언이 판결이유에서 가정적으로 혹은 부가적으로 인용되었거나 그 허위진술이 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않는다.	민사소송법 제422조	null	【원고(재심피고), 피상고인】 김진덕 외 1명 【피고(재심원고), 상고인】 서만순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 20. 선고 69나4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심원고의 상고이유를 보건대, 증인의 허위진술이 판결의 증거로 되었음을 이유로 하여 재심의 소를 제기한 경우에 증인의 증언이 허위이였다 하여도 그 증언이 판결이유에서 가정적으로 혹은 부가적으로 인용되었거나 또는 그 허위진술이 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이였을 때에는 재심사유가 되지 않는다고 할 것인 바, 원심은 재심피고 등의 재심원고에 대한 본건 전심사건( 서울고등법원 66나1498의 확정판결이 재심원고의 유치권 항변을 배척함에 있어 재심원고는 재심피고들이 본건 건물을 경락하기 전에 그 소유자인 소외 1로부터 전세금 25만원에 임치한 후 수리비 507,000원을 들였다고 하는 그 주장에 부합하는 증인 소외 1의 증언은 동인이 전세 계약상의 채무자인 것 등 이해관계자인 사정에 있는 만치 증인 소외 2의 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 증거가 없다하여 위 항변을 배척한 다음 이어서 오히려 소외 2의 증언에 의하면 본건 건물은 그 계약당시 완성되어 있었음을 엿볼 수 있다라는 취지를 부가적으로 설시하고 있으므로 위 판결에서 인용된 소외 2의 증언이 위증이라 하여 동인이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하여도 그 증언은 가정적 내지 부가적으로 인용되었고 그 증언이 없다 하여도 전심판결의 결과에 영향이 있어 보이지 않으므로 이는 재심사유가 될 수 없다 하고 판시한 것은 전단 설시에 따라 정당하고 원판결에는 소론과 같이 이유모순이 있다 할 수 없다. 그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,407	소유권이전등기말소	70다1215	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	신탁해지 후 수탁자의 상속인 명의로 경료된 소유권보존등기의 효력.	종중에서 종중원의 1인에게 명의신탁하여 임야대장에 등재한 것을 종중이 수탁자의 상속인에게 신탁계약을 해지한 후 그 상속인명의로 경료된 소유권보존등기는 등기원인없는 무효의 등기이다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 15. 선고 69나561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 피고 본인들의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이 들고있는 증거를 기록에 대조하여 종합검토하면 피고 김동식과 동 여기창 사이의 본건 임야매매는 그 임야가 피고 김동식의 선대 망 김흥만 소유 명의로 임야대장에 등재되어 있음을 기화로 처남 매부끼리 의논하여 이를 적당히 처분하고저 우선 소유 명의를 동 여기창에게 옮겨놓기 위하여 매매를 가장한 것임을 쉽게 규지할수 있다 할 것이므로 원심이 이와같은 취지로서 본건 임야에 대한 피고 여기창의 이름으로된 소유권이전등기는 동 여기창이 피고 김동식으로 부터 이를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 통정하여한 허위 매매계약에 의한 것이라고 봄이 상당하다고 하였음은 정당하고 원신이 이와같이 인정함에 있어 반대되는 을제1호증 을제2호증의 1, 2의 기재내용을 배척할 것은 당연하여 증거 가치판단을 오해한 위법있다 할 수 없고, 나머지 을호 각증도 이를 간접적으로 배척한 취지 판단한 것으로 볼수 있어 원판결에 채증법칙 위배 증거판단의 오해 내지 유탈있다는 논지는 이유없고, 그밖에 피고 여기창이 피고 김동식에게 본건 임야 미수 대금으로 교부 하였다는 수표의 결재 경위 따위는 위와 같이 인정한 원판결에 있어 다시 석명을 구하고 심리를 더하여야 할 사항이 될수 없으므로 이에 관한 논지도 이유없으며 그밖에 피고 여기창이 본건 임야를 매수할 자력이 없다는 것도 허위가장 매매 사실을 인정할 자료로 삼을수 있음은 당연한 것인데 원심은 이것에 다른 사실을 종합하여 허위매매 사실을 인정하고 있음이 분명하므로 논리비약이나 이유불비의 모순없이 논지 또한 부당하다. 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점 및 피고들 본인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원심이 본건 임야는 원래 원고 종중의 소유였는데 이를 원고 종중원의 한사람이고 피고 1의 선대인 망 소외 1의 이름으로 신탁하여 임야대장에 등재하였든 사실을 인정함에 있어 거친 증거내용 및 사실인정의 과정 내지 내용에 채증법칙에 위배한 잘못있다 할 수 없고, 다음에 원심이 증거에 의하여 원고 종중은 1967.11.6. 위 망 소외 1의 호주 및 재산상속인인 피고 1에게 본건 임야에 대한 위 신탁계약을 해지한 사실을 확정하고 그와 같이 신탁을 해지한 이후인 1967.12.29.에 경료한 본건 임야에 대한 피고 1명의 소유권보존등기는 등기원인 없는 것이라는 취지로서 그 소유권보존등기의 말소등기청구를 인용하였음은 정당하여 법률해석을 그릇한 위법있다 할 수 없고, 그밖에 원심에 소론이 지적하는 바와같은 석명권 불행사 및 심리미진의 허물도 없다할 것이므로 논지들은 이유없다. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원심이 피고 김동식이라 그 선대가 본건 임야를 점유하였다고 인정할만한 증거가 없다하여 피고들의 본건 임야에 대한 시료취득 주장을 배척한 조처를 기록에 의하여 검토하면 정당하고 피고들에게 입증의 기회를 주지 않었다거나 원심이 직권으로 심리하여야 한다함을 전제로한 논지는 부당하다. 피고들 본인의 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 1심의 원고 소송대리 위임장에 소론과 같은 흠결이 있다 하더라도 원심 원고 소송대리인은 원고 종중 대표자 소외 2으로부터 적법하게 소송대리권을 수여받아 추인되었음이 인정되므로 (기록 제192장) 논지는 상고이유로 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,405	가옥명도	70다1256	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	가. 법인 대표자의 유임 내지 중임을 금지하는 규약이 없는 이상, 임기만료 후에 대표자 개임이 없었다면 그 대표자를 묵시적으로 다시 대표자로 선임하였다고 해석할 것이며, 나. 피고에게 목적물 반환의무가 인정되면 그 목적물의 멸실 등 이유로 현물인도 이행이 불능하다는 것을 피고가 주장하지 아니하는 이상, 법원은 그 목적물의 현존여부를 심리할 것 없이 인도판결만을 하면 족하다.	가. 법인 대표자의 유임 내지 중임을 금지하는 규약이 없는 이상, 임기만료 후에 대표자 개임이 없었다면 그 대표자를 묵시적으로 다시 대표자로 선임하였다고 해석할 것이며, 나. 피고에게 목적물의 반환의무가 인정되면 그 목적물의 멸실 등 이유로 현물인도의 이행이 불능하다는 것을 피고가 주장하지 않는 이상 법원은 그 목적물의 현존여부를 심리할 것 없이 인도판결을 하면 족하다.	민법 제57조, 민사소송법 제183조, 민사소송법 제130조	null	【원고, 피상고인】 전주관성묘 【피고, 상고인】 서정의 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1970. 5. 25. 선고 69나262 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 보건대 논지 1점은 원고 관성묘의 규약 등에 대표자의 임기가 만료되어도 후임자가 선출될 때까지는 전임자가 유임한다는 등 규정이 없는 한 원고대표자 이재형은 1968.음 10.19.임기만료로 그 대표권이 당연 상실된 것임에도 불구하고 원심이 위 임기만료 후에 개임치 않고 현재까지 유임하고 있다하여 이재형의 대표권을 인정한 것은 심리미진의 위법이 있다는 것이나 기록을 검토하여도 원고대표자의 유임 내지 중임을 금한 규약이 있음을 발견할 수 없으므로 원고는 임기만료와 동시에 묵시적으로 위 이재형을 다시 대표자로 선출하였다할 것이니, 이러한 전제 밑에서 원심이 이재형의 대표권을 인정한 조처에는 소론과 같은 위법이 있다고 말할 수 없다. 논지 2점은 본건 수호인 김남규 사망 후에는 그 장남 김진석이가 계승하였으므로 김진석의 어머니인 피고는 그 수호인 자격이 없음에도 불구하고 원심이 피고를 그 수호인으로 인정한 것은 심리미진의 위법이 있다는 것이나 원판시 본건 수호계약은 관운장의 봉제사를 목적으로 마련된 본건 사당, 제기 등 시설의 수호관리와 제수제공을 내용으로 하는 위임계약과 토지 주택의 사용대차계약이 혼합된 특수계약의 성질을 띄고 있는 것이라 그 수임사무의 성질상 수임자 김남규의 사망으로 인하여 그 계약은 종료되고 그 장남 김진석이가 그 수임자의 지위를 상속하였다 할 수 없으니 원심이 김남규 사망 후 원고는 피고를 본건 수호인으로 선임하였다고 인정한 조처는 증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고도 말할 수 없다. 논지 3점은 원심이 본건 소송목적물의 현존여부를 심리하지 않고 곧 그 인도를 명한 것은 심리미진의 위법이 있다는 것이나 원판시와 같이 피고에게 그 목적물의 반환의무가 있다고 인정되고 피고가 그 목적물의 멸실 등 이유로 현물인도 이행의 불능을 주장하고 있지 않는한 법원은 그 인도판결만을 하면 족하고 그 이상 더나가서 당사자가 주장하지 않은 그 목적물의 현존여부를 심리 판단할 필요가 없다 할 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고도 말할수 없다. 그러면 본건상고는 이유없는 것이되므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,461	임치금	70다593	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	원고가 소외 "갑"을 상대로 제기한 손해배상청구사건에 있어서 피고에 대하여 소송고지를 하였다로 하더라도 본건 소송이 임치금반환청구인 즉, 위 두개의 소송은 설사 동일한 사고를 원인으로 하고 있다고 하여도 청구권이 다른 별개의 소송이므로 소송고지의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없고 임치금반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고도 할 수 없다.	본소는 피고가 본건 양곡횡령사고의 책임이 원고에게 있다고 주장하면서 원고에게 지급하여야 할 조작비중에서 사고양곡 대금조로 공제 임치하고 있는 임치금의 반환청구인 즉 원고가 위 사고당시 조합장과 계원을 상대로 제기한 손해배상청구사건에서 피고에 대하여 소송고지를 하였다 하더라도 위 두 개의 소송은 설사 동일한 사고를 원인으로 하고 있다하여도 청구권이 다른 별개의 소송이므로 소송고지의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없고 따라서 그 소송고지로서 본소 임치금반환청구권의 소멸시효가 중단된다고 할 수 없다.	민사소송법 제77조	null	【원고, 상고인】 고양군 농업협동조합 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 12. 선고 69나591 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원고의 본소 청구요지는 피고가 본건 양곡횡령사고의 책임이 원고에게 있다하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 조작비 중에서 사고양곡 대금조로 공제 임치하고 있는 그 임치금의 반환청구에 있고 원고가 피고에게 소송고지를 하였다는 그 소송은 원고가 위 사고당시 원고 조합장이었던 소외 1과 담당계원이었던 소외 2 등을 상대로 제기한 손해배상청구사건( 서울민사지방법원 62가6012)이므로, 이 두개의 소는 설사 동일한 사고를 원인으로 하고 있다 하여도 그 청구권이 다른 별개의 소로서 고지의 요건이 갖추어졌다고는 볼 수 없을 뿐더러 원고가 위 손해배상청구사건에서 승소판결을 받으면 반드시 본건 임치금 반환청구권이 없고, 반대로 패소판결을 받으면 반드시 그 반환청구권이 생기는 그러한 관계에 있다고도 말할 수 없으니 원고가 소송고지 후에 손해배상청구사건에서 패소의 확정판결을 받았다 하여 소론과 같이 그 소의 제기나 또는 최고의 효력이 있는 소송고지로써 본소 임치금반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 말할 수 없다. 그렇다면 이러한 견해 밑에서 나온 원심이 인용한 1심판결 이유는 정당하고 그 이유에는 위 설시와 같은 의미가 포함되어 있다할 것이므로, 원판결에는 소멸시효의 중단사유와 소송고지의 효력에 관한 법리를 오해하였다거나 판단유탈 내지 이유불비의 위법이 있다고 말할 수 없다. 그러면 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,406	사해행위취소	70다1324	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	채무자의 채무가 사해행위취소권을 행사하는 채권자 이외의 제3자에 대하여도 별도로 있어서 그 모든 채무를 변제할 자력이 못됨에도 불구하고 변제할 자력이 있다고 판단한 잘못.	증거에 의하면 채무자의 채무가 사해행위취소권을 행사하는 채무자 이외의 제3자에 대하여도 별도로 있어서 그 모든 채무를 변제할 자력이 되지 못함에도 불구하고 그것을 도외시하고 변제할 자력이 있다고 인정한 것은 잘못이다.	민법 제406조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1970. 5. 19. 선고 69나481 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 주장에 대하여 살핀다 하여 채권자가 사해행위취소권을 행사하려면 채무자에게 채권자를 해하려는 의사가 있어야 할뿐 아니라 채무자가 무자력하여 나머지 재산으로서는 그의 모든 채무를 청산할 수 없어야 하는 것인데 소외 인이 그 소유이던 본건 토지를 그 아내인 피고 2에게 증여로 인한 소유권이전등기를 할 당시 위 토지 외에 (상세지번 생략) 대 185평 같은읍 (상세지번 생략), 대 28평 및 그 지상건물 등 당시의 시가 656,000원으로 평가된 부동산이 있었는바, 그것이 비록 거창군 농업협동조합에 채권최고액 1,100,000원의 근저당권설정이 되여 있었으나 동 조합에 대한 피담보 채무는 331,000원에 지나지 아니하였든 사실을 원고 소송수행자가 자인하는 바이므로 그것만으로서 도 원고에 대한 체납국세채무 235,622원을 합한 위 각 채무를 변제할 자력이 될 뿐 아니라 소외인은 당시 그 외에도 상당한 값어치의 동 부동산을 소유하고 있었던 사실이 인정되므로 본건 토지 외에 위 체납국세와 거창군 농업협동조합의 채무를 변제하고도 남음이 있는 충분한 자력이 있었던 자라 할 것이니, 소외인의 피고 2에 대한 본건 토지의 증여는 사해행위가 될 수 없으므로 나머지 피고 등에 대한 관계를 따질 것 없이 원고의 이건 청구는 이유없다하여 기각하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(확인서)에 의하면 피고 1은 소외 인과 그 아내인 피고 2에 대하여 금 661,073원의 채권이 있음을 알 수 있는 바, 이렇다면 동 소외 인은 원고 및 거창군 농업협동조합에 대한 각 채무 외에 위와 같은 채무금 661,073원이 더 있게 되므로 원판결 적시 (상세지번 생략) 대 185평 같은읍 (상세지번 생략) 대 28평 및 그 지상건물 등의 부동산만으로서는 위 모든 채무를 변제할 자력이 되지 못함은 그 인정 부동산의 싯가에 비추어 명백한 사리인데도 불구하고 원심은 동 소외인의 피고 1에 대한 위 채무관계사실은 이를 일체 도외시하고 원고 및 거창군 농업협동조합에 대한 채무밖에 없는 것으로 인정하는 전제하에 위 부동산만으로서도 그 각 채무를 변제할 자력이 된다 하여 소외 인이 이 사건 토지를 피고 2에게 증여하여 소유권이전등기를 할 당시 그 토지 외에도 소외 인의 각 채무를 변제하고도 남음이 있는 충분한 자산이 있었다 할 것이니 사해행위가 될 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 인하여 이유불비의 허물있어 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이고 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,410	손해배상등	70다1122	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	민사상의 손해배상청구를 일체 아니하겠다는 내용의 각서를 차입하였을 경우 위자료 및 재산상손해 등 일체의 청구권을 포기한 것으로 보아야 할 것이라는 사례.	철도청이 철도사고로 사망한 유족에게 철도사상자 처리비지급규칙에 의하여 위자료 및 손해배상금으로 300,000원을 지급하고 망인의 처는 이를 수령한 후 앞으로 민사상의 손해배상청구를 일체 하지 않겠다는 내용의 각서를 작성하여 철도청장에게 주었고 철도청장은 다시 사고로 인하여 사망한 41명의 유족에 대한 손해배상금액을 1인당 400,000원으로 개정함에 따라 추가로 100,000원을 지급한 경우에는 위자료 뿐만 아니라 재산상 손해에 대한 배상청구권 등 일체의 청구권을 포기한 것으로 보아야 한다.	민사소송법 제187조, 민법 제105조, 민법 제506조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 20. 선고 69나2658 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원판결이 인용한 1심판결이유에 의하면 망 소외인의 유족대표자인 동 망인의 처 원고 1과 합의가 이루어져 원고 1은 위자료로 돈 400,000원, 장례비로 돈 50,000원을 지급받고 일체의 민사상 청구권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여 살핀다 하여 원고 1이 피고 주장과 같이 피고로부터 돈 450,000원을 지급받은 사실을 인정하고 있으나 피고가 내세우는 을1호증의 1 내지 8만으로는 위 청구권 포기주장을 인정하기에 부족하고 오히려 위 을1호증의 1 내지 8기재내용에다가 망인의 직업, 경력 및 기대이익상실로 인한 손해액이 사건 사고발생경위와 변론의 전 취지를 종합하여 보면, 원고 1은 망인의 유족대표의 자격으로서 그의 남편되는 소외인이 사망함으로서 그 유족전부가 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 일부로서 위와 같이 돈 400,000원을 지급받고 나머지 위자료청구권만을 포기한 사실을 능히 엿볼 수 있고 달리 반증이 없으니, 피고는 망인의 유족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무는 면하였다 할 것이고, 재산상 손해에 대한 배상청구권까지 포기한 것으로는 보기 어렵다. 따라서 피고는 이 사건으로 인하여 망인이 입은 재산상 손해는 배상하여야 할 것이라 하여 그 공동상속인인 원고들에게 상속분에 따른 재산상 손해금을 지급할 의무있다고 판시하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1 내지 8의 각 기재내용을 종합하여보면 피고 예하기관인 철도청은 철도 사상자 처리비 지급규칙에 의하여 이 사건 철도사고로 인하여 사망한 소외인의 유가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료와 그들의 기타 손해배상금으로 당초 1969.2.14. 금 300,000원을 위 망인 유가족 일동의 대표자인 망인의 처 원고 1에게 지급하고 동 원고는 이를 수령한 후 앞으로 민사상의 손해배상청구를 일체 아니하겠다는 내용의 각서를 철도청장에게 차입하였고 그 후 철도청장은 이 사건 사고로 사망한 41명의 유족에 대한 손해배상금액을 사망자 1인당 금 400,000원으로 개정하게 됨에 따라 동년 3,4 추가금 100,000원을 원고 1에 지급한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로, 이렇다면 원고들은 원고 1을 대표자로 하여 그들 유족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 뿐 아니라 재산상 손해에 대한 배상청구권까지 이 사건에 관한 일체의 청구권을 포기한 것으로 보아야 마땅할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 재산상 손해배상청구권까지도 포기한 것으로는 볼 수 없다하여 그 청구를 인용하였음은 증거판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정한 허물있는 것이고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할것이고 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,092	업무상배임	70도1430	19,700,917	선고	대법원	형사	판결	배임죄에 관한 범의 내지 목적인식의 요건을 간과한 위법이 있는 사례.	군농업협동조합의 사환으로 있던 자가 보통예금사무를 보조하던 중 예금청구서 2매를 위조행사하여 동 조합으로부터 금원을 사취한 것이라면 위 조합의 보통예금사무를 주관하던 예금계원인 피고인이 그 스스로 처리해야 할 예금청구서의 접수증 사무를 위 사환을 시켜서 그로 하여금 단독으로 처리케 한 것이 임무위배가 된다 하더라도 이로 인해서 곧 위 사환의 사취금원을 피고인이 그로 하여금 취득케 하였다고는 볼 수 없으므로 피고인에게 배임의 범의 내지 목적인식이 있었다고 할 수 없다.	형법 제356조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 금산지원, 제2심 전주지방 1970. 6. 4. 선고 70노71 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 보건대, 원심은 그 판결이유에서, 피고인은 금산군농업협동조합 예금계원으로 당좌예금과 보통예금에 관한 사무를 주관하던 자이고, 제1심 공동피고인은 노무에 종사하는 사환으로 69.5.이래 상무 소외인의 지시에 따라 피고인의 보통예금사무를 보조하던 자로 그 보조한계는 보통예금청구서가 접수되면 주무계원인 피고인의 지시에 따라 원장 또는 카-드를 골라내는 기계적 사무에 그치고, 그 청구서를 접수하여 예금대장이나 카-드의 잔고, 인감 등을 대조확인한 후 청구서에 번호나 암호를 표시하고 지급확인절차를 마친 다음 청구자에게 번호표를 교부하는 일련의 사무는 직무의 성질상 주무자인 피고인만이 할 수 있는 불대체적, 절대적 임무임에도 불구하고 피고인은 이 일을 전혀 하지 않고 제1심 공동피고인만을 시켜서 처리하여 왔으므로 피고인은 자신이 직접 취급해야 할 임무에 위배한 나머지 제1심 공동피고인으로 하여금 72만원을 취득케 하고 조합에 동액의 손해를 가한 것이 되니 배임죄책을 면할 수 없다라고 설시하고 있다. 그러나 일건기록에 의하면 제1심 공동피고인은 69.6.7 위 조합에서 보통예금사무를 보조하던중 예금청구서 2장을 위조행사하여 동 조합으로부터 도합 72만원을 사취한 것으로 피고인은 이 범행에 가담하고 있지 않은 것이 분명하므로 설사 원판시와 같이 예금청구서의 접수, 예금잔고와 인감의 대조확인 번호표의 교부 등 일련의 사무가 피고인만이 할 수 있고 제1심 공동피고인은 할 수 없는 사무인데 피고인이 제1심 공동피고인을 시켜서 그로 하여금 단독으로 처리케 한 것이 임무위배가 된다 하더라도 이로 인해서 곧 제1심 공동피고인의 사취금 72만원을 피고인이 동인으로 하여금 취득케 하였다고는 볼 수 없다. 결국 원판결은 배임죄에 관한 범의 내지 목적인식의 요건을 간과한 위법이 있으므로 상고논지는 이유있다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,409	손해배상	70다1096	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	신원보증인의 계약해지권과 사용자의 통지의무.	신원보증인들이 소외 갑의 신원보증을 하게 된 동기가 아무런 이해관계없이 다만 아는 사람이란 관계로 연유한 것이라면 피신용보증인 갑이 업무상 불성실한 사적이 있어서 신원보증인의 책임을 약기할 염려가 있는 사건에서는 본조에 의한 사용자의 통지가 있었더라면 신원보증인들은 신원보증계약을 해지할 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것이다.	신원보증법 제1조 제2항, 신원보증법 제4조, 신원보증법 제5조	null	【원고, 피상고인】 청송군 농업협동조합 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 5. 5. 선고 69나607 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고들의 항변을 배척하는 이유로서 소외 1은 원고조합의 상무이던 소외 2 등 관계직원과 공모하여 오랜 기간동안 문제의 돈을 유용하였으니 원고 조합이 감독을 잘하였다면 문제의 사고를 일찍 발견하여 피해를 막을 수 있었고 또 피고들에게 그 사실을 통지하였더라면 피고들은 원고와 사이의 신원보증계약을 해지하여 그 변상책임을 면할 수 있었는데 그러하지 않았으므로 이 사건 원고의 청구에 응할 수 없는 것이라 주장하나 피용자가 업무상 불성실한 일이 있어서 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을 때에 사용자는 그 사실을 신원보증인에게 통지하여야 하고 신원보증인과 피용자와의 관계가 위에 말한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정이 있음에도 불구하고 그 통지를 하지 아니하여 신원보증계약해지의 기회가 박탈되었다면 신원보증인의 배상책임은 부정되는 것이라 함이 상당하고 또 이 사건에 있어서 원고조합이 피고들에게 피용자인 소외 1의 예금유용 사실을 통지한 바 없음은 다음에 인정하는 바이나, 위의 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없음으로 위의 통지 없었음은 단지 피고들의 배상액을 정함에 있어서 참작할 사유가 될 수 있을 뿐이라고 단정한 다음, 피고들의 배상책임범위를 판단함에 있어서 피고들이 이 사건 문제의 신원보증인이 된 동기가 단지 피용자인 소외 1과 지인인 관계로 이해관계없이 한 것이라고 단정하였다. 살피건대 원심인정과 같이 피고들이 소외 1의 신원보증인이 된 동기가 아무런 이해관계없이 다만 지인인 관계로 연유한 것이라 하면 원고 조합의 피용자인 소외 1이 원판시와 같이 업무상 불성실한 사적이 있어서 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있는 이 사건에 있어서는 피고들은 신원보증법 제5조제4조 제1호에 의한 사용자의 통지가 있었더라면 의당 이 사건 신원보증계약을 해지할 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원판결이 원고 조합이 피고들에게 피용자인 소외 1의 예금유용사실을 피고들에게 통지한 바 없다하여도 피고들에게는 이와 같은 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없다고 단정하여 피고들의 이 점에 관한 항변을 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,075	배임수재	70도1355	19,700,917	선고	대법원	형사	판결	신문사의 지국장이 취재기사를 본사에 송고하지 말아 달라는 청탁을 받고 그 묵인사례조로 금품을 교부받은 행위와 배임수재죄.	신문사의 지국장이 취재기사를 본사에 송고하지 말아 달아는 청탁을 받고 그 묵인사례조로 금품을 교부받은 행위는 배임수재죄가 된다.	형법 제357조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 영덕지원, 제2심 대구지방 1970. 5. 14. 선고 69노954 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단, 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 피고인은 (명칭 생략)신문 영덕군 지품지국장으로서 지국소재지에 주재기자가 없으므로, 신문사의 규정에 따라 취재기자의 임무를 겸행하게 되어 있어 취재사무를 처리함에 있어서는 공정성실하게 취재사무를 수행하여야 할 업무상의 임무가 있는 자이고, 1968.7.2경 공소외 인이 영덕군 지품면 원전동 2구 속칭 잰골이라는 임야에서 허가없이 나무 2000재를 벌채하였음을 현지답사하여 취재하고, 이를 그 신문영덕지사에 송고한 후인 동년 7.13경 위 원전동 소재 원전양조장에서 위 벌채자인 공소외인으로부터 "임산물 벌채에 관하여 신문에 보도되면 불미스럽고, 앞으로 사실상 많은 지장이 있어 영덕지사와는 보도 안되게 교섭해 두었으니 그에 동조하여 본사에 직접 송고하지 말아 달라"는 취지의 청탁을 받고 그 묵인사례조로 금 2,000원을 교부받았다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 적법하고 배임수증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말한다 할 것이므로 앞에서 본 청탁은 위의 부정한 청탁에 해당한다 할 것이며, 사실관계가 그렇다면 이는 형법 제357조의 소위 배임수재죄에 해당한다 할 것이고, 원심이 이와같은 취지하에 한 법조적용은 정당하고, 논지는 독자적인 견해로서 원심의 정당한 판단을 공격하는데 불과하여 받아 드릴수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,091	공무집행방해	70도1391	19,700,917	선고	대법원	형사	판결	검증장소의 경비임무를 수행하는 순경은 경찰관직무집행법 제2조나 제5조에 의하여 그 장소에서의 폭행행위를 제지하거나 또는 이를 제지하기 위해서, 폭행자에게 임의동행을 요구할 책무가 있다고 할 것이므로 피고인이 위 순경의 손목을 비틀고 이를 방해한 그 소위는 공무집행방해죄의 구성요건을 충족한 것이다.	검증장소의 경비임무를 수행하는 순경은 구 경찰관직무집행법(53.12.14 법률 제298호) 제2조나 제5조에 의하여 그 장소에서의 폭행행위를 제지하거나 또는 이를 제지하기 위해서 폭행자에게 임의동행을 요구할 책무가 있다고 할 것이므로 피고인이 위 순경의 목을 비틀고 이를 방해한 행위는 공무집행방해죄의 구성요건을 충족한다.	형법 제136조, 경찰관직무집행법 제2조, 경찰관직무집행법 제5조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 6. 4. 선고 69노1102 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 보건대, 원심이 인용한 1심판시 사실에 의하면 판시일시 검증장소에서 공소외 1이 집안 형이 맞어 죽었다 하여 그 가해자들에게 폭행을 하자 경비차 나왔던 순경 공소외 2가 이를 제지하기 위해서 그를 연행하려할 순간 피고인은 그 순경의 손목을 비틀어 폭행을 함으로써 공무집행을 방해하였다는 것인 바, 사실관계가 그렇다면 검증장소의 경비임무를 수행하고 있던 위 순경은 경찰관직무집행법 2조나 5조에 의하여 공소외 1의 폭행행위를 제지하거나 또는 이를 제지하기 위해서 임의동행을 요구할 책무가 있다 할 것이므로 피고인이 위 순경의 손목을 비틀고 이를 방해한 이상, 그 소위는 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하였다 할 것이다. 따라서 위 순경의 임의동행요구는 승락을 조건으로 하는 것인데 피요구자의 승락이 없었으므로 그 동행요구의 직무행위는 그로써 끝이난 것이니, 그후에 위 순경에게 폭행을 한 것은 단순한 폭행죄가 될 뿐 공무집행방해죄가 되지 않는다고 하는 논지나 그 범죄의 구성요건에 흠결이 있다고 하는 등 논지는 독자적 전제 밑에서 나온 주장이라 이는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 혼남표 양병호
155,093	준강도상해	70도1473	19,700,917	선고	대법원	형사	판결	절도범으로 오인받은 자가 군중들로부터 무차별 구타를 당하자 이를 방위하기 위하여 야간에 소지하고 있던 손톱깍기 칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위를 정당방위로 본 사례.	절도범으로 오인받은 자가 야간에 군중들로부터 무차별 구타를 당하자 이를 방위하기 위하여 소지하고 있던 손톱깍기 칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당한다.	형법 제21조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 18. 선고 70노80 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단, 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원심판시와 같이 피고인이 자전거를 절취한 사실이 없는데 자전거 절취범으로 오인하고 군중들이 피고인을 에워싸고 무차별 구타를 하기에 자기는 자전거 절도범이 아니라고 외쳤으나, 군중들은 그것을 믿지 않고 무차별 구타를 계속하므로 피고인은 이를 제지하고 자기의 신체에 대한 가해행위의 부당한 침해를 방위하기 위하여, 또 야간에 위와같은 불안스러운 상태하에서 당황으로 인하여 피고인이 소지하고 있던 손톱깎기에 달린 줄칼을 내어 들고 이를 휘둘렀던바, 이에 공소외 인의 등에 찔려 1주간의 치료를 요하는 상해를 입은 사실을 인정할 수 있고 원심의 위 사실인정에 채증법칙 위배의 위법은 없으며 사실관계가 그렇다면 이는 형법 제21조 제1항에서 말하는 소위 정당방위에 해당한다 할 것이고, 이와같은 취지에서 나온 원판결은 정당하고 거기에는 정당방위에 대한 법리를 오해한 잘못은 없으므로, 논지는 채용할수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,408	소유권이전등기말소	70다1250	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 설사 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효인 이상 채무자는 그를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다.	채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효인 이상 채무자는 그 채무를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다.	민법 제356조, 민법 제137조	null	【원고, 상고인】 이연용 【피고, 피상고인】 이창실 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 15. 선고 69나229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 을3호증의2(기부문)는 서울민사지방법원이 같은법원 65다3367호 부동산 경매사건의 매득금으로 이사건 약속어음(을제3호증의1) 원금 55만원중 금 30만원과 이자 16,500원의 변제에 충당 하였음을 증명하는 부기문에 지나지 아니하는 것이고 이사건 원금이 원래 30만원이었음을 증명하는 취지는 아니라 할것임으로 원심이 이점에 관하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다던가 채증법칙에 위배되었다는 논지는 채용할수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결은 소론 약정내용은 법률사무취급단속법에 저촉되어 무효라고 볼 수 있을지 모르지만 적어도 피고가 원고가 지급하여야만 할 원판시 화해금 20만원을 소외 인에게 대신 지급함으로써 원고에게 대하여 가지게된 채권만큼은 법률사무 취급단속법에 저촉되는 사법상의 행위로 인하여 취득한 대가가 아니므로 그 채권이 무효라 할 수 없고, 피고 앞으로 경료된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 적어도 위에서 인정한 돈 20만원을 피고가 회수할 때까지 그 담보방법으로 경료된 것이라는 범위내에서는 유효하다고 볼 수 있으므로 유효한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 단정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 조처를 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 존재하지 아니한다고 본다. 논지 이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,794	권리범위확인	70후16	19,700,917	선고	대법원	특허	판결	가. 심판청구인의 본건 등록상표는 상표법시행규칙 제53조의 상품류 별표 중 50류를 지정상품으로 하고 있다 하여도 그 지정상품 중에는 다른 부류에 속하지 않는 실로 만든 편물이 들어 있으니 심판청구인의 그 편품인 세타와 피심판청구인이 판매하려는 본건 (가)호 상표가 붙은 세타는 설사 그것이 유별표 중 45류에 속하는 것이라 하여도 그 등록이 없는 한 이는 동종상품으로 보는 것이 타당하고, 나. 상표법 제29조에서 말하는 동종상품이라 함은 동일한 상품 뿐만 아니라 유사한 상품도 포함되어 있다고 봄이 타당하다.	심판청구인의 등록상표는 구 상표법시행규칙(50.3.8. 대통령령 제284호) 제53조의 상품유별표 중 50류를 지정상품으로 하고 있다 하여도 그 지정상품 중에는 다른 부류에 속하지 않는 실로 만든 편물이 들어 있으니 심판청구인의 그 편물인 쉐타와 피심판청구인이 판매하려는 본건 (가)호 상표가 붙은 쉐타는 설사 그것이 유별표 중 45류에 속하는 것이라 하여도 그 상표등록이 없는 한 동종상품으로 보는 것이 타당하고, 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제29조에서 말하는 동종상품이라 함은 동일한 상품 뿐만 아니라 유사한 상품도 포함되어 있다고 봄이 타당하다.	상표법 제29조, 상표법시행규칙 53조	대법원 1960.11.17. 선고 59특상4 판결	【심판청구인, 피상고인】 이응우 【피심판청구인, 상고인】 위재민 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 1점을 보건대, 상표제도의 목적은 상표와 상품과의 관계를 유지케 하므로써 상표의 오인 내지 상품의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁을 방지하고 그 혼동으로 피해를 입는 상표권자의 영업상의 신용을 보전함과 아울러 그 상품의 거래자와 수요자를 보호하려는데 있는 것이므로 상표법 시행규칙 제53조의 상품류 별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로서 동종의 상품을 법정한 것은 아니고 상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 형상, 용도, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이니, 위 유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수도 있고, 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있다고 함이 당원의 견해( 대법원 1960.11.17. 선고 59특상4 판결)인 만치 원심이 심판청구인의 본건 9826호 등록상표는 위 유별표 중 제50류를 지정상품으로 하고 있다 하여도 그 지정상품 중에는 「다른 부류에 속하지 않는 실로 만든 편물」이 들어 있으니 심판청구인의 그 편품인 세타와 피심판청구인이 판매하려는 본건 (가)호 상표가 붙은 세타는 설사 그것이 위 유별표 중 제45류에 속하는 것이라 하여도 그 등록이 없는 한 이는 동종상품으로 보는 것이 타당하다고 판시한 것은 정당하고 따라서 피심판청구인의 본건 (가)호 상표가 위 45류에 속하고 또 45류에 관한 권리가 그에게 있는 것을 전제로 하여 이론을 전재하는 논지는 채용할 수 없다. 동 2점을 보건대, 위 설시와 같이 심판청구인의 본건 등록상표는 위 유별표 중 제50류의 편물로 등록되어 있고 세타가 편물에 해당한다고 한 이상, 심판청구인은 본건 상표권의 범위확인청구를 할 이해관계인에 해당할 것이고 또 상표법 제29조에서 말하는 동종상품이라 함은 동일한 상품 뿐만 아니라 유사한 상품도 포함되어 있다고 봄이 타당하다 할 것이므로 이와 반대의 견해 밑에서 원심의 정당한 판단을 비난하는 논지도 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,795	자동차등록처분말소처분취소	70누98	19,700,917	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송의 대상은 행정처분 그 자체이지 부관이 아니다.	행정소송의 대상은 행정처분 그 자체이지 부관이 아니다.	행정소송법 제1조, 도로운송차량법 제8조 제1호, 자동차등록령 제23조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1970. 6. 9. 선고 69구334 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 보건대, 원심은 원고의 소를 각하하는 이유로서 「피고는 본건 원고의 자동차 등록신청을 접수하여 그 등록을 하였다가 그 등록신청서에 첨부된 자동차 조립증명서의 내용이 허위임을 발견하고 그 차주가 원고라고 인정할 수 없다하여 도로운송차량법 8조 1호자동차등록령 23조의 규정에 따라 1969.9.4자로 위 자동차등록을 말소하고 원고에게 그 취지를 통지함과 동시에 그 검사증과 등록번호표를 반납할 것과 만일 이의가 있으면 이의신청을 할 것을 통고하였으나 원고는 아무런 이의신청도 하지 않았으므로 피고가 한 위 등록말소행위는 결국 원고가 이의신청을 하지 않은 까닭에 한 것이 되고 피고가 그 이의신청을 각하한 후에 말소한 경우와 같이 이는 행정청의 직권행위에 불과하여 행정소송의 대상이 될 수 없다」라는 취지를 설시하고 있다. 그러나 행정처분의 무효확인 내지 처분의 취소변경을 구하는 이른바, 항고소송에 있어 행정소송의 대상이 될 수 있는 행정처분은 당해처분이 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 경우라야 된다 할 것이므로 위 판시와 같이 자동차등록신청서에 첨부된 자동차조립증명서의 내용이 허위라 그 등록자를 차주라고 인정할 수 없다하여 등록청이 등록자에게 그 취지를 통지하고 일정기간내에 이의신청을 하지 않으면 그 등록을 말소한다고 통고하였다하여도 그 통고행위는 등록말소처분의 부관에 지나지 않고 그 자체는 행정소송의 대상이 될 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판시한 것은 필경 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 원판결을 파기환송하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,187	상호사용금지등	70다1225,1226	19,700,917	선고	대법원	민사	판결	가. "주식회사 천일약방"과 "천일한약주식회사"라는 2개의 상호는 상법상 동일상호로 볼 수 없다. 나. 상호를 등기한 후 2년 이상 사용하지 아니한데 대한 정당한 사유있음을 찾아 볼 수 없을 경우에는 폐지한 것으로 간주된다.	가. 주식회사 천일약방과 천일한약주식회사라는 2개의 상호는 유사상호로 볼 수 있느냐 하는 점은 별문제로 하고 상법상 동일상호라고는 볼 수 없다. 나. 상호를 등기한 후 2년 이상 사용하지 아니한데 대한 정당한 사유 있음을 찾아볼 수 없을 경우에는 폐지한 것으로 간주된다.	상법 제23조, 상법 제26조	null	【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 천일약방 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 천일약국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 22. 선고 69나1515, 1516 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결이 채택한 증거에 의하여 원판결의 소론 판단사실인 천일한약주식회사의 후신인 원고회사는 1961. 9. 27. 위 상호를 현재의 상호인 주식회사 천일약방으로 하는 변경등기를 경료한 후에도 피고회사 대표이사 소외인의 선조들이 사용했던 위의 상호를 사용한다는 동업자들의 비난이 두려워서인지는 알 수 없으나 변경한 주식회사 천일약방이라는 상호를 사용하지 아니하고 계속 종전의 상호인 천일한약주식회사라는 상호를 사용하여 오다가 1966. 6. 10. 경부터 비로소 현재의 상호인 주식회사 천일약방으로 사용하여 한약방 영업을 하고 있다는 사실을 수긍 못할 바이며, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 논지는 원심판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는데 불과하여 논지는 받아들일 수 없다. 동 상고이유 제2점에 대한 판단, 원고회사가 시초에 천일한약주식회사라는 상호를 등기하였다가 1961.6.27. 위 상호를 현재의 상호인 주식회사 천일약방으로 하는 변경등기를 경료한 후에도 1966.6.9경까지 종전의 상호인 천일한약주식회사라는 상호를 사용하여 왔음은 앞에서 본 바와 같은바 "주식회사천일약방"과 "천일한약주식회사"는 "천일"이라는 중요부분상으로 보아 유사상호로 볼 수 있느냐 하는 점은 별문제로 하되 위 두개의 상호를 가르켜 상법상 동일상호라고는 볼 수 없고, 또 원고는 앞에서 본바와 같이 현재의 상호인 주식회사 천일약방이라는 상호를 등기한 후 그 상호를 2년 이상 사용하지 아니한데 대한 정당한 사유있음을 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서는 원고의 본건 상호는 폐지한 것으로 간주되었다고 보아야 할 것이고, 원심의 위와 같은 취지하에서 판단한 원판결은 정당하며, 거기에는 소론이 주장하는 법리오해의 위법은 없으며, 논지는 원심의 정당한 조처에 대하여 비난하는데 불과하므로 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
233,619	손해배상청구사건	69나729	19,700,918	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	이행불능과 원상회복의무	매매계약에 있어서 동시이행관계에 있는 쌍방의 채무에 관하여 서로 이행의 제공을 한 바 없어 쌍방의 채무가 기한의 정함이 없는 채무로 된 상태에 있던 중 그 사이 그 매매 목적부동산의 가등기 권리자가 그 소유권이전의 본등기를 경료하므로써 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행 불능의 상태에 빠졌다면 위 이행불능의 상태는 매매당사자 쌍방의 귀책사유로 발생된 것이라고 봄이 상당하며 이와 같은 경우 매도인은 매수인에게 약정된 손해배상의 의무는 없다 할 것이나 원상회복을 하여 줄 의무는 있으므로 매수인으로부터 받은 계약금 중도금등을 반환할 의무가 있다.	민법 제548조, 제546조	1956.8.9. 선고 4289민상122 판결(판례카아드 5436호, 대법원판결집 4②민58, 판결요지집 민법 제546조(1)451면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가5685 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 아래금액에 해당하는 원고의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 300,000원 및 이에 대한 1968.6.21부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. (2) 원고의 그 나머지 항소를 기각한다. (3) 소송비용은 1, 2심 모두 2등분하여 그 1은 원고, 그 1은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 694,000원 및 이에 대한 1967.11.25.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라는 판결 【이 유】 (1) 원고가 1967.10.23. 피고로부터 그 소유인 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 74평과 그 지상 건물 제1호 목조와 즙 평가건 주택 1동 건평 21평, 같은 제2호 연와조 평옥개 2계건 사무실 1동 건평 37평 7홉 7작 외 2층 32평 8홉 8작을 대금 4,250,000원에 매수하기로 하는 계약을 피고와의 사이에 체결하고, 1967.10.25.까지 계약금으로 금 300,000원, 중도금으로 금 94,000원을 피고에게 지급한 사실, 잔대금은 같은 해 10.30.에 지급하기로 하였고, 매도인이 계약을 위반할 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 지급하고, 반대로 매수인이 계약을 위반할 때에는 매도인에게 대하여 계약금의 반환을 청구할 수 없도록 하는 약정이 되어 있었던 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1(매매계약서), 3(내용증명서신), 4,5(각 주민등록표초본)호증, 같은 을 제2호증(인감증명원), 원고가 공성부분의 성립과 수령사실을 시인하고 있는 을 제3호증(통고서)의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언, 당심증인 소외 3의 증언일부 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원·피고는 위 계약에서 피고가 1967.10.30.에 원고로부터 잔대금을 지급받음과 동시에 피고는 원고에게 본건 매매부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류 및 매매계약 당시부터 소외 유기안 이름으로 경유되어 있는 소유권이전등기청구권보존의 가등기말소등기에 필요한 서류를 교부하는 외에, 건물을 명도하여 주기로 약정하였었는데, 그 약정기일에 원고는 잔대금 지급채무의 이행을 제공한 바 없었고, 한편 피고로서는 건물 명도의무의 이행준비를 하지 아니하였던 사실, 그리하여 상호간에 그 의무이행기일을 1967.11.7.로 다시 정하면서, 본건 매매부동산에 대하여 소외 1 앞으로 경유되어 있었던 소유권이전등기청구권보전의 가등기가, 피고가 그 사람으로부터 차용한 원금 320만 원과 이에 대한 약정이자 합계 약 380여만 원의 담보를 위하여 경유되어 있었던 것이고, 피고의 본건 부동산 처분이 그 원리금 변제를 하기 위한 것이었으므로, 원고가 피고에게 잔대금을 지급하는 대신, 소외 1의 대리인이던 사법서사 소외 2에게 위 금 380여만 원의 돈을 직접 변제하기로 약정하였고, 소외 1은 그와 동시에 그때까지도 원리금이 변제되지 아니하면 본건 부동산에 대하여 본등기를 한후 처분하여도 좋다는 취지의 각서를 피고로부터 받아 두었던 사실, 위와 같이 다시 정한 1967.11.7.에도 피고는 소유권이전등기와 가등기말소에 필요한 서류만을 준비하여 이행장소인 소외 2 사법서사 사무소에 보관시켜 두었을 뿐, 건물명도의무에 관하여는 아무런 이행제공의 준비를 한 바가 없었고 또 원고로서도 잔대금 지급채무의 이행을 제공한 바가 없이 서로 그 이행기일을 도과하여 버렸으며, 소외 1이 그 뒤 1968.1.22.에 이르러 본건 부동산에 관한 앞서 적은 가등기의 본등기를 마쳐버린 사실과 이때까지도 원고는 잔대금 지급채무에 관하여, 피고는 건물 명도의 무에 관하여 각각 아무런 이행제공도 한바 없었던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 어긋나는 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 3의 각 증언일부는 믿을 수 없고 갑 제6,7,8호증의 기재 내용만으로서는 원고가 앞서 인정한 각 이행기일 및 기간중에 피고에게 대한 본건 잔대금 지급채무이행에 관한 준비를 하여 제공하였던 것이라고 인정할 수 없으며 달리 위 인정사실을 달리할 만한 증거가 없다. (2) 피고는 원·피고간의 위 매매계약은 원고의 채무불이행을 이유로 피고가 1967.11.25.에 해제하였다고 주장하나, 본건 부동산에 대한 소유권이전의 본등기가 소외 1 앞으로 경유되기까지 피고가 원고의 잔대금 지급의무와 동시 이행관계에 있었던 건물명도 의무에 관하여 아무런 이행제공의 준비를 한 바 없었다는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 달리 피고 주장의 1967.11.25.자 계약해제 통고가 적법한 것이었다고 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장은 받아드릴 수 없는 것이며, 한편 원고는 원·피고간의 본건 매매계약이 피고의 채무불이행만에 의해서 적법히 해제되었다고 주장하지만 원고가 동시 이행관계에 있는 자기채무인 잔대금 지급의무의 이행을 제공한 바 없었음이 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 주장도 받아드릴 수 없는 것이다. 그렇다면 원·피고간의 본건 매매계약은 원·피고 쌍방의 채무가 기한의 정함이 없는 채무로 된 상태에 있다가, 앞서 적은 바와 같이 본건 부동산에 대한 소유권이전 본등기가 매매계약 당시의 가등기권리자인 소외 1 앞으로 경유됨으로써 피고의 원고에게 대한 소유권이전등기의무가 이행불능하게 된 상태에 있었던 것이라고 볼 것인 바, 앞서 인정한 소외 1 앞으로의 소유권이전등기 본등기의 경위사실에 비추어 볼 때, 위 이행물능의 상태가 피고의 귀책사유만에 의하여 생긴 것이라고는 볼 수 없고, 원·피고 쌍방의 귀책사유로 발생된 것이라고 봄이 상당하며, 이와 같은 경우 피고는 원고에게 약정된 손해배상의 의무는 없다 할 것이나 원상회복을 하여줄 의무는 있다 할 것이므로 피고는 원고로부터 받은 중도금 뿐만아니라 금 300,000원의 계약금과 이에 대하여 이 사건 솟장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1968.6.21.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다. (3) 그런데 원판결은 결론을 일부 달리하였으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 금 300,000원 및 이에 대한 1968.6.21.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원에 한하여 원고 패소부분을 취소, 위 금원 청구를 인용하기로 하고, 원고의 그 나머지 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 오성환 김용준
155,399	소유권확인	70다1494	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	자연석을 조각하여 제작한 석불이라도 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다고 할 것이다.	임야에 있는 자연석을 조각하여 제작한 석불이라도 그 임야의 일부분을 구성하는 것이라고는 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다.	민법 제212조, 민법 제256조	null	【원고, 피상고인】 선본암 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 6. 4. 선고 69나554 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 피고보조참가에 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 나머지 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 백광현의 상고이유 제1점에 대한 판단, (1) 원심이 소론갑제5호증(사적기)의 성립을 증인 황수영의 증언과 제1, 2심 원고 대표자 본인 신문결과에 의하여 인정한 조치에 위법이 없고 (2) 원심이 소론 원고대표자 임찬수 본인 신문결과와 원판시의 다른 증거를 종합하여 원판시와 같은 경위와 유래로써 본건 석불이 원고 사찰소유의 불상으로서 불교신앙의 대상이 되어온 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 임찬수가 본건 석불을 속칭하여 온 “미륵불”이라고 증언하였다 하여 동인의 진술을 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 기타 상고논지에 지적하는 사유는 원심이 원판시의 모든 증거를 종합하여 위와같은 사실을 인정하는데 지장이 될수없는 것이고 (3) 소론 갑제4호증(화성지를 원심이 다른 증거와 종합하여 사실인정의 자료로 하였음에 위법이 없고, (4) 소론갑제5호증(선본사 사적기)에 본건 석불이 상고논지에 지적하는 바와 같이 여래상이었다 하여 동 서증 내용에 세칭 관암미륵이라는 어휘가 있다하여 동화성지를 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 위 사적기가 거금 149년전에 작성된 것으로 인정하는 본건에 있어 그 사적기를 작성하기 전 1,000여년전에 조각된 본건 석불의 유해를 위선 동사적기에 의하여 인정할 수밖에 없는 일이요 그 사적기에 대한 역사적 고증에 관한 정확한 판단은 학자의 견해에 따라 다를 수 있을지 모르나 원심이 적어도 본건 석불이 원고 사찰의 관리하에 신앙의 대상으로 다년간 전적계승하여 온 원고사찰 소유이라는 사실인정에 잘못이 있다고 할수 없으므로 원심 사실인정에 소론과 같은 채증법칙 위반이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 본건 석불이 자연석을 조각하여 제작된 것이라 하여도 동 석불이 임야의 일부분을 구성하는 것이라고 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다고 판단하였음은 정당한 것이고 원심의 위와 같은 판단이 민법 제185조, 212조, 256조의 법의에 위반된다는 논지는 이유없다, 그외의 원심의 사실인정과 증거취사 선택을 비난하는 논지는 전단 판시와 같이 이유없는 것이다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,421	손해배상	70다1559	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	자동차에 탄 승객이 철도건널목을 통과할 때 운전수에게 우선멈춤의 지시를 하지 않았다고 하여 과실이 있다고 볼 수 없다.	자동차에 탄 승객이 철도건널목을 통과할 때 운전수에게 우선 멈춤의 지시를 하지 않았다고 하여 승객에게 과실이 있다고 할 수 없다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 7. 1. 선고 69나2863 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면, 원심은 이 사건 사고건널목은 아침 7:00 부터 저녁 7:00까지만 간수를 두어 차단기를 조작함으로써 사고를 방지하고 있으나 이곳은 김제역 남방 약 200미터 지점 김제읍으로 통하는 국도와 교차된 곳으로서 김제읍의 도시계획으로 인한 건널목 통과차량이 증가하여 주야를 가리지 아니하고 차량 및 인마의 통행이 빈번하며 건널목 남쪽 약 100미터 지점부터 약 50도 내지 60도 정도로 철로가 굽어져 있고 철로면에 있는 가옥 수목때문에 건널목을 통과하려는 차량이나 열차가 상호 진입을 미리 확인하기가 어렵게 되어 있기 때문에 이 사건 사고 전인 1968.5 경에도 뻐스와 기관차가 충돌하는 등 사고발생의 가능성이 많은 위험한 건널목이기 때문에 간수를 철야제로 배치하거나 자동경보기, 또는 자동차단기 등을 설치해야 될 곳인데 그러지 아니한 건널목 설치에 하자가 있었다는 사실과 원고들의 피상속인 망 소외 1을 태우고 운전하여 갔던 부민택시회사 소속 운전사 소외 2가 건널목을 통과하면서 일단정지 열차진행의 확인 등 안전조처를 취하지 아니한 사실이 서로 경합하여 발생한 사실을 확정한 바, 그 과정에 기록상 아무런 위법이 없으므로 피고와 소외 2 또는 그를 사용하는 사용주는 부진정연대채무관계가 성립되는 것이니 원고가 피고에게 손해의 전액배상을 명한 조처는 정당하며, 또 이 사건 손해의 배상청구는 부민택시회사 소속 자동차에 탓다가 이 사건 사고로 사망한 소외 1의 상속인들이 하는 것이고, 부민택시회사 또는 그 자동차를 운전하던 소외 2가 청구하는 것이 아니므로 과실상계를 할 여지도 없으려니와 자동차에 탄 승객이 철도건널목을 통과할 때에 운전수에게 우선 멈춤의 지시를 하지 않았다고 하여 과실이 있다고는 할 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,074	중과실치상	70도1526	19,700,922	선고	대법원	형사	판결	완전한 제동장치를 아니하고 단지 양쪽 뒷바퀴에 받침돌만 고여 경사진 포장도로상에 세워둔 삼륜차의 한쪽 뒷바퀴를 구두발로 찬 행위와 그 삼륜차의 후진으로 인한 사고 발생간에 인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례.	완전한 제동장치를 아니하고 화물(3톤)을 적재한 채 단지 양쪽 뒷바퀴에 받침돌만 괴어 경사진 포장도로상에 세워 둔 삼륜차의 한쪽 뒷바퀴를 구두발로 찬 행위와 그 삼륜차의 후진으로 인한 사고발생간에는 특별한 사정이 없는 한 인과관계를 인정할 수 없다.	형법 제268조, 형법 제17조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 4. 29. 선고 69노2146 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리검사 김기수의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 본건 삼륜차를 정차시킨 장소는 경사 15도 폭 7.55미터 된 아스팔트 포장의 도로로서 본건 피해자이고 위 삼륜차의 운전수인 공소외 주 영복은 배추 3톤을 만재한 위 삼륜차를 위와같은 도로에 상향으로 하여 정차를 시켜 두었던 바, 위와 같은 경우에는 안전 제동장치인 "사이드부렉기"를 당기고 "기아"도 일단기아를 밟아두어야 함에도 불구하고 "사이드부렉기"를 당기지 아니하고 "기아"도 삼단기아만을 받아 둔 채로 정차를 하였을 뿐 아니라 다만 위 차의 후진을 못하도록 한다는 의미로 위 차의 양쪽 뒷바퀴에 전화통 정도 크기의 돌을 바침돌로 고여두었을 뿐이며 위와같은 도로상에 위와같이 정거되어 있는 차를 단속하기 위하여 교통순경인 피고인은 운전수 공소외 1에게 대하여 속히 위 차를 뒤로 빼어 다른 곳으로 정차하라고 지시하였으나 운전수가 불응하자 그 운전면허증을 제시하라는 등의 시비를 하다가 피고인이 위 차의 좌측 뒷바퀴를 구두발로 한번 찬 사실이 있고 그후 위 차는 직선으로 서서히 후진하다가 그 차의 후방에 서있던 공소외 1과 공소외 2를 충돌하여 원판시와 같은 상해가 발생하였다는 사실을 인정하고 (피고인이 좌측 뒷바퀴를 구두발로 찬 후 얼마 후에 위의 차가 후진하였는지는 분명치 아니하다), "피고인이 위의 바침돌을 차서 그 돌이 빠짐과 동시에 위의 차가 후진하였다"는 내용의 원판결 적시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 원심의 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. 자동차를 완전히 제동하기 위하여서는 "사이드부렉기"를 당기고 "기아"를 1단으로 밟아두어야 하고 만일 "사이드부렉기"를 당기지 않고 "기야"도 3단만을 밟아둔 채 경사진 도로 위에 정차를 하였을 때에는 잠시는 정차가 된다 하더라도 시간의 경과로 이 제동력은 더욱 약화되고 차체의 중량과 화물의 중량에 못이겨 그 차체는 자연적으로 낮은 곳으로 내려가게 된다. 본건에 있어서 위에서 말한바와 같이 위의 삼륜차는 "사이드 부렉기"를 당기지 않고 "기아"도 3단만을 밟아 둔 채로 15도 경사진 포장도로상에 정차하였을 뿐 아니라 위와같은 경사와 그 차량의 적재된 화물의 주량 및 제동장치를 하였다고 보기 어려울 위와같은 상태에 있는 차의 후진을 저지하는 데에는 아무 도움이 되지 아니할 정도의 전화통 정도 크기의 돌을 위 차의 양쪽 뒷바퀴에 고여두었음에 불과하다는 것이므로 위의 삼륜차는 잠시 정차되었다 하더라도 그 차체의 중량과 3톤이라는 화물의 중량 및 위와 같은 제동장치가 되어있지 않은 삼륜차로서는 자연적으로 후진하였으리라고 인정될 뿐 아니라 만일 위의 바침돌이 위 차의 후진을 저지하고 있었다면 위와같은 차의 중량의 중압으로 말미암아 보통 구두발로 한번 그 차바퀴를 찻다 하여서 그 바침돌이 빠지리라고는 다른 특별한 사정이 없는 한 상상할 수 없고 또 만일 피고인이 구두발로 찬 바퀴의 바침돌이 빠지므로서 후진하게 되었다면 다른 뒤바퀴에는 바침돌이 그대로 있는 만큼 그 차는 직선으로 서서히 후진할리 만무하다 할 것임에도 불구하고 위에서 말한 바와 같이 위 차의 차체가 직선으로 서서히 후진을 하였다는 점으로 보아도 피고인이 소론의 뒷바퀴를 한번 찻다는 행위가위 차의 후진의 원인이 되었고 따라서 본건 사고의 원인이 되었다고는 단정하기 어렵다 할 것인 바, 원심이 위와같은 취지에서 피고인이 위의 바퀴를 구두발로 한번 찻다는 점과 본건 차의 후진으로 인하여 발생된 본건 사고와의 사이에는 인과관계를 인정할 수 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 (위의 운전수 주영복은 업무상과실이 있다 하여 유죄판결을 받아 확정되었다는 것이다) 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 상고논지는 채용할수 없다할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
188,824	공무상비밀표시무효	70도1206	19,700,922	선고	대법원	형사	판결	민사소송법 기타 공법의 부지는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이니, 원심은 의당 피고인의 위 범의조각사유의 진술에 따라 그와같은 법령의 오신여부를 판단하여야 한다.	민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다.	형법 제16조, 형사소송법 제323조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 4. 17. 선고 69노1813 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 중 본건 가압류된 물건에 관한 채무관계가 관계인 합의 아래 원만히 해결되어 그 합의에 따라 가압류 물건이 이동된 것 뿐이요, 피고인은 채권자인 실형 박주회의 심부름으로 가압류된 물건을 출고토록 하였을 뿐, 본건 공무상 비밀표시 무효의 범의가 없었음에도 불구하고, 원심이 덮어놓고 피고인에게 유죄선고를 하였음은 법률해석을 잘못한 위법이 있다는 상고논지를 검토한다. 원심은 본건 공작기 37대 등 유체동산에 가압류집행을 하여 그 표시를 해놓았는데 비록 이해당사자 사이에 합의가 이루어졌다하더라도 가압류집행을 적법하게 해제함이 없이 이를 반출한 이상, 공무상 비밀표시무효죄가 성립한다하여 형법 제140조 제1항을 적용하여 처단하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인은 본건 가압류물건을 공소외 인들에게 내어준 것은 채권자 공소외 1과 채무자 공소외 2 간에 사화가 성립되고 본안소송도 취하되었을 뿐 아니라 채권자 공소외 1의 지시에 의하여 합의내용대로 인도한 것이어서 범죄가 성립될 여지가 없다하여 범의없음을 주장하고 있는 바, 형법 제140조 제1항의 규정은 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시가 효력을 잃기 전에 권리없이 이를 손상 또는 은익하였거나 기타 방법으로 그 효용을 해케 한 행위를 구성요소로 하는 취지이며, 민사소송법 기타 공법의 규정에 의하여 가압류의 효력이 없다고 해석되는 경우 또는 봉인 등의 형식이 있으나 이를 손상할 권리가 있다고 인정되는 경우에는 본죄의 구성요소를 충족하지 못한다고 봐야 할 것이다. 그러므로 민사소송법 기타의 공법의 해석을 잘못하여 피고인이 가압류의 효력이 없는 것이라 하여 가압류가 없는 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 민사법령 기타 공법의 부지에 인한 것으로서 이러한 법령의 부지는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인의 변명에 대하여 가압류 당사자의 합의에 의하여 가압류가 효력이 없어졌으므로 가압류가 없다고 오신 하였거나 또는 봉인 및 표시를 손상 또는 효용을 해케 할 권리가 있다고 오신하였느냐의 여부를 심리하여 범죄의 성립여부를 판단하여야 함에도 불구하고 만연이 가압류 물건에 대한 적법한 가압류 해제가 없었다는 이유만으로 유죄로 인정하였음은 범의에 관하여 필요한 사실을 확정하지 않고 범죄를 인정한 위법이 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,424	소유권확인등	70다1441,1442	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	농지의 경작이 소작료를 징수하는 목적이 아니고 분묘를 수호하기 위한 것이었다면 그 농지소유자와 분묘의 소유자가 각각 다르다고 하더라도 이를 위토로 보아야 한다.	농지의 경작이 소작료를 징수하는 것이 목적이 아니고 분묘를 수호하기 위한 것이었다면 그 농지의 소유자와 분묘의 소유자가 각각 다르다고 하더라도 이를 위토로 보아야 한다.	농지개혁법 제6조 제1항	null	【원고, 피상고인】 허선 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 28. 선고 69나1378, 1379 판결 【주 문】 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 소송대리인 변호사 김홍재의 상고이유를 판단한다. 제1점 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에서 위토라 함은 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 농지를 말하는 것으로서 위 농지의 경작이 소작료를 징수하는 목적이 아니고 분묘를 수호하기 위한 것이었다면 위 농지와 분묘의 소유자가 각 다르다고 하더라도 이를 위토라고 보아야 할 것이므로 원심이 서울 (상세지번 생략) 임야 7정7단1무보에는 농지개혁법 시행이전에 악록공 앵녕공들을 비롯하여 원고의 선조들의 분묘 14위가 안치되어 있는데 원고의 망부 허응의 위임을 받고 동 임야를 관리하던 소외인이 1938년경 동 임야 중 일부를 개간하여 이 사건 농지인 밭을 만들어 이를 경작하면서 그 소출로 위 분묘들에 대한 제수비용을 부담하여 왔고 별도로 소작료를 지급하지 아니하였던 사실을 확정하고 이 사건 농지는 위 분묘에 대한 위토라고 인정한 것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 위 14위의 묘 중 9위가 원고의 소유가 아니라고 하더라도 이 사건 농지가 위 14위의 분묘를 수호하기 위하여 그 경작의 대가로 소작료를 징수한 것이 아니었다고 인정한 이상 이를 위토라고 판단한 점에 농지개혁법 소정의 위토에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 위토에 있어서는 분묘소유자와 농지소유자가 일치되어야 한다는 것을 전제로 하는 상고논지는 이유없다. 제2, 3점 원판결 및 그가 인용한 제2심판결에서 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 이사건 분묘14위가 원고의 조상의 묘라고 판단한 원판결 설시에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 소론과 같이 5위의 분묘만이 원고의 직계조상의 분묘가 되고 나머지 9위의 분묘는 원고와 어떤관계가 있는지 분명하지 않다 하더라도 이사건 농지가 위 9위의 분묘까지 포함하여 14위의 분묘를 수호하기 위한 것이었다고 인정한 이상 이를 위토라고 판단한것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 농지개혁법시행당시 원고의 망부 허응이 위토인허신청을 하지 아니하였다고 하더라도 그전부터 위 농지가 위 분묘 14위를 수호하기 위한 것이었다고 인정한 이상 이를 농지개혁법상의 위토에 해당된다고한 원판결 설시에 아무런 위법이 없다할 것이다. 원심이 배척한 증거를 들어 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 상고논지는 받아 들일수 없다. 제4점 원판결이유에 의하면 원심은 서울 성동구 논현동 산78 임야 7정 7단 1무보증의 이사건 농지 3,150평은 농지개혁법 시행당시 이미 밭으로 개간되어 있었던 사실 그후 피고들은 이사건 농지를 서울 성동구 논현동 183의3 전 3,150평으로 표시하여 피고국앞으로 소유권보존등기를 경유하고 다시 이것을 서울 성동구 논현동 184의3 전3,150평으로 변경한뒤 이를 서울 성동구 논현동 184의 3전400평, 같은동 184의4 전 1,000평, 같은동 184의5, 전 1,000평, 같은동 184의6 전 250평, 같은동 184의9 전200평, 같은동 184의 10 전400평으로 분할하였다는 사실을 적법히 확정하고 있는 바이니 제1심 판결 주문 제2항에서 183의3이라고 표시하고 그 제1항에서 논현동 78 임야중이라고 표시하였다고 하더라도 이사건 농지 아닌 토지에 대한 재판을 한것이라고 할수 없으므로 청구하지 아니한 부분에 관하여 재판을 한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 2. 피고 임오순의 소송대리인 변호사 은성룡의 상고이유를 판단한다. 제1점 원판결 및 그가 인용한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심이 이사건 농지는 원고의 조상되는 이사건 분묘 14위를 수호하기 위하여 경작하여 농지개혁법 시행이전부터 소작료를 수하지 아니한 농지로서 농지개혁법상의 위토에 해당한다고 인정한 조처에 채증상의 위법이 있다고 할수 없으며 소론의 증거들은 원심이 적법히 배척하고 있는바로서 이에 의하여 사실을 인정하지 아니하였다고 하여 채증법칙에 위배된것이라고 할수도 없을뿐만 아니라 이사건 농지로서 수호하는 분묘는 14위가 된다고 판단하고 있으므로 분묘의 위수에 대한 심리미진의 위법이 있다고도 할수 없다. 상고논지는 필경 원심이 배척한 증거를 들어 원심의 적법한 증거취사와 그 가치판단을 비난하는 것으로서 받아들일수 없다. 제2점 원판결이유에 의하면 원심은 이사건 분묘는 14위가 된다는 사실과 위 분묘를 수호하기 위한 위토로서는 이사건 농지 전3,150평과 그 외 같은동 180전909평 같은동 173의1 전244평 같은동173의2 전271평 같은구 서초동68답320평 합계 5,394평이 된다는 사실을 적법히 확정하고 있는 바로서 묘매1위에 2반부를 초과하지 아니한 면적임이 분명하니 위토의 면적이 법정면적을 초과하였는지를 심리하지 아니하였다거나 그 판단을 유탈한 위법이 있다고 할수 없다. 이사건 수호할 분묘가 3위에 불과하다는 것을 전재로 하여 위토의 면적을 심리판단하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 3. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 제1심 피고 나라 명의의 이사건 농지에 대한 보존등기가 확정판결에 의한 것이라 할지라도 동확정판결의 소송당사자가 아니였었던 원고에게 동 확정판결의 기판력이 미칠수 없는 것이므로 그 확정판결에 의한 농지의 말소를 청구하는 원고의 이사건 청구를 위법이라고 할수없다. 피고 나라의 등기는 확정판결에 의한것이나 원고의 청구에 응할수 없다는 상고논지는 이유없다. 제2점 원심은 이사건 농지를 분묘14위를 수호하기 위한 위토인 사실을 적법히 확정하고 있는바로서 위토인 농지는 농지개혁법 제3조에 의한 정부매수가 될수 없는 것이니 이를 분배히였다고 하더라도 당연무효의 분배라고 할 것이므로 같은 취지의 원판결 판시는 정당하고 이와 견해를 달리하여 이사건 농지가 위토가 아니고 적법히 분배된 것이라고 하여 원판결을 비의하는 상고논지는 받아 들일수 없다. 4. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,186	근저당권설정등기말소	70다1611	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	계약서의 용지가 미리 부동문자로 인쇄된 것이고 그 계약서 조항의 기재내용을 자세히 조사하여 본 일이 없었던 것이었다는 사실만으로서는 계약서 기재조항의 효력을 부정할 수 없다.	약정서의 용지가 미리 부동문자를 인쇄하여 두었던 것이고 원고는 근저당권계약체결시 그 계약서의 근저당설정에 관한 조항내용을 자세히 조사하여 본 일이 없었던 것이었다는 사실만으로서는 처분문서인 계약서의 가장 중요한 내용에 속하는 그 조항의 효력을 부정할 수 없다.	민사소송법 제329조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 서울은행 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1970. 7. 1. 선고 70나127 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 이대식의 상고이유 제1, 2점에 대하여 판단한다. 원판결을 기록과 대비검토하여 보아도 그 판결이 원고가 제1, 2점에 대하여 판단한다 원판결을 기록과 대비검토하여 보아도 그 판결이 원고가 제1심의 2차변론에서 진술한 소장의 기재내용으로서 본건부동산에 대한 그 판시와 같은 근저당권설정계약을 체결하였다는 사실(그 판결에는 부동산목록을 첨부하지 않은 흠이 있으나 이는 판결경정사유에 지나지 않는 것이다)음 자백하였다가(소장기재중 소론이 지적하는 제3항에 기재된 사항들을 위 설정계약의 효력에 관한 사정론에 불과하는 것이었다) 8차 변론에서 진술한 1965. 9. 5.자 준비서면의 기재내용으로서 그 자백을 진실에 반하여 착오로 인한 것이었다 하여 이를 취소한다고 주장하였던 것이라고 설시하고 그 자백이 진실에 반하여 착오로 인한 것이었다는 점에 부합하는듯한 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 배척하고 달리 그 사실을 인정 할만한 증거가 없다하여 위 주장을 배척한 조치에 소론제1점에서 주장하는 바와같이 원고의 주장취지를 오해하였다거나 자백취소에 관한 법리를 오해한 잘못등이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 또 부동산등기법 제140조가 저당권의 설정등기신청에 있어서는 그 신청서에 피담보채권에 관한 약정사항들을 기재할것을 요구하고 있는만큼 근저당권의 설정등기가 경료된 사실이 인정되는한 그 등기신청에는 등기 할 근저당권의 피담보채권에 관한 당사자간의 약정이 기재된 근저당권설정계약서가 첨부되었던 것이라고 추정할 것이며 더욱이 기록에 현출된 본건근저당권의 등기필증(을제1호증의 4)에 붙은 근저당권설정계약서(을제1호증의 2)의 작성일자가 그 근저당권의 설정등기당일인 1967. 4. 22.로 되어 있음이 뚜렷한바인즉 위 계약서의 작성일자가 1967. 4. 24.이었음을 전제로하는 소론제2점의 논지는 이유없다고 할것이므로 그논지들을 모두 받아들이지 않는다. 동상 변호사 김종숙의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 1. 소론들도 인정하는 바와 같이 본건 근저당권의 설정계약서이며 그 성립의 진정이 인정된 을 제1호증의 2의 제1조에 그 근저당권에 의하여 담보할 채권에 관한 사항으로 채무자인 소외 3과 채권자인 피고 은행간의 동조에 열거한바와 같은 각종의 거래로 인하여 위 소외 3이 피고 은행의 본점 또는 지점에 대하여 현재에 부담하였고 장래 부담하게 될 채무를 최고액 300만원을 한도로 하여 제3순위로 담보한다는 취지가 명기되어 있는 이상 설사 그 계약서의 용지가 피고 은행이 일반 거래자들로부터 근저당권을 취득하기 위하여 미리 부동문자로 인쇄하여 두었던 것이고 원고는 본건 근저당권 계약체결당시 그 계약서의 위 조항의 기재내용을 자세히 조사하여 본 일이 없었던 것이었다 한들 그 사실들만으로서는 처분문서인 위 계약서의 가장 중요한 내용에 속하는 그 조항을 예문에 지나지 않는 것이었다거나 원고와는 아무런 합의도 없이 피고 은행이 자의로 기입한 것이었다고는 할 수 없을 것(피고은행이 근저당권을 취득함에 있어 위와 같은 용지를 사용하는 것이 상례였다면 원고가 위 소외 3의 대구 서지점과의 당좌 대월채무만을 담보하기 위하여 위 지점장과의 사이에서 본건 근저당권 설정계약을 함에 있어서는 의례히 그 설정계약에 사용되는 용지의 기재내용을 엄밀히 검토하고 그 중 담보목적 범위 이외의 사항들을 삭제케 하는 조치를 취하였어야 하였을 것이었다)이니 위 각 소론들 중 원고와 위 소외 3간에 이루어졌던 약정에 지나지 않은 것으로 밖에 보여지지 않은 사항들을 들어 위 계약서 제1조의 효력을 부정하는 부분의 논지들은 이유없다 할 것이다. 2. 그리고 위 계약서의 제1조에 열거한 각종 거래중에 보증채무가 명기되어 있는만큼 원판결이 위 소외 3이 그의 처 소외 4의 피고은행 대구지점장과의 당좌거래로 인한 대월채무의 1968. 10. 15. 현재액 751ㅡ426원과 동인이 위 지점장으로부터 1968. 12. 5.자로 대부받은 금100만원의 원리금에 대하여 연대보증하였다는 사실을 인정함으로써 그 채무를 본건 근저당권의 피담보채무에 속하는 것이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할것이므로 위 각 소론중 그 각채무의 주채무자인 소외 4의 원고와는 하등의 관계가 없는 사람이고 원고에게는 동인의 채무를 담보할 의사가 없었던것이었다 하여 원판결이 본건 근저당권에 의하여 그 채무들이 담보되었던 것이없다고 인정하였음이 위법이었다고 논난하는 부분의 논지들도 이유없다. 3. 또 위조문중에 원고가 피고은행의 본지점에 대하여 현재 부담하고 장래 부담하게될 모든 채무를 담보한다는 취지가 명시되어 있고 또 그 계약서인 을제1호증의2에 의하면 그 계약이 피고은행 지배인 소외 5와 원고간에 채결되었던 것임이 뚜렷한바이나 그로인한 근저당권은 피고운행자체가 취득하게 되는것(위 소외 5가 그 계약체결 당시 피고은행 대구서지점장인 지배인으로서 그의 대리권은 위 지점영업의 범위내에 한한것이었다 할지라도 그 대리권에 의거한 위 설정계약에 의하여 취득한 근저당권의 효력을 그 지점과의 거래로 인한 채무에만 미치는 것이었다고 할 수는 없다. 그리고 소론들이 들고있는 피고은행의 본지점간 또는 지점 상호간에서의 근저당권 원용에 관한 취급례는 피고은행 자체 내의 사무취급에 관한 관례는 될지언정 설정된 근저당의 효력이 미치는 범위를 결정할 자료가 되는것이었다고는 할수 없다)라고 할것이므로 위 각 소론중 피고은행 대구서지점장 소외 5와 원고간의 설정계약에 의한 본건 근저당권에 의하여 위 소외 3이 연대보증한 동은행대구지점장의 소외 4에 대한 전술과 같은 거래로 인한 채권이 담보되었던것 같이 단정한 원판결의 판시내용은 법리의 오해를 면치못할것이었다고 논난하는 부분들의 논지들은 받아들이지 않는다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,429	손해배상	70다649	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인하여 소유물이 멸실되었을 때는 그 멸실당시의 교환가치가, 그 소유물이 훼손되었을 때는 그 당시의 수선료가 통상의 손해다.	불법행위로 인하여 소유물이 소실되었을 때에는 그 소실당시의 교환가격 가, 그 소유물이 훼손되었을 때에는 수선비 또는 감소된 교환가치가 통상의 손해이고 특단의 사정이 없는 한 따로이 장래의 수익상실의 손해를 그 배당액으로 산정할 것이 아니다.	민법 제393조 제1항	null	【원고, 피상고인】 김부실 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 27. 선고 68나1184 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고와 소외 1, 2의 원판결 설시와 같은 건축공사중의 과실로 인하여 이 사건 원고소유 각 건물에 심한 파손을 가하였으므로 원상복구를 위하여서는 수선을 하여야 할 것이고 또한 건물의 수명에도 영향을 받아 원고는 그 수명이 단축되는 기간동안 위 각 건물을 사용수익함으로서 얻을 수 있는 이익을 상실하였다고 할 것이니, 위 수선에 필요한 공사비와 위 각 건물에 대한 위 수명단축기간동안의 임대료 상당액이 이 사건 건물피해로 인하여 원고가 입은 손해라고 할 것이다라고 설시하고 감정인 박윤성의 감정결과에 그의 증언을 모아보면 위 각 피해건물의 개축 또는 대수선을 하는 경우에 그에 소요되는 공사비의 총액으로서는(원판결첨부목록) 제1건물이 금 2,490,846원 동 목록 제3건물이 금 2,670,305원 상당인 사실 및 위 각 공사비를 들여 개축 또는 대수선을 하여도 위 피해건물의 수명이 단축되는 것은 피할 수 없고, 그 수명단축의 정도는 위 제1건물에 있어서는 피해당시인 1967.3을 기준으로 하여 30년 내지 40년되는 본래의 수명에서 5년 내지 7년의 수명이 단축되고 위 제3건물에 있어서는 역시 같은 1967.3을 기준으로 하여 63년 내지 73년되는 본래의 수명에서 8년 내지 10년의 수명이 단축되리라는 사실을 각 인정할 수 있다고 하여 위 제1건물에 대하여 5년간 위 제3건물에 대하여 8년간의 각 수익상실의 손해의 배상을 피고에게 명하면서 위 감정결과에 배치되는 제1심 감정인 윤장섭의 감정결과와 을 제14호증 병 제3호증의 각 기재 및 증인 소외 3, 4의 각 일부증언을 배척하였다. 그러나 불법행위로 인하여 소유물이 멸실되었을 때의 손해는 그 소유물의 멸실당시의 교환가치가 되는 것이 원칙이라 할 것이고 통상의 사용수익으로 얻을 수 있는 이익의 상실에 관한 손해는 그 소유물의 교환가치 중에 포함된다고 보아야 할 것이며 소유물이 훼손된 경우에는 그 당시의 수선료가 원칙적으로 통상의 손해에 해당될 것이나 만일 수선이 불가능 할 경우에는 그 교환가격의 감소를 그 통상의 손해라고 하는 것이 상당할 것이니 소유물의 멸실이나 훼손을 이유로 한 손해배상의 청구에 있어서의 배상액은 그 교환가치나 또는 수선비 및 감소된 교환가치를 통상의 손해로 하여 산정하여야 할 것이고 특단의 사정이 없는 한 따로히 장래의 수익상실의 손해를 그 배상액으로 산정할 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 특단의 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 원고의 이 사건 건물의 손괴로 인한 손해를 산정함에 있어서 그 교환가치의 감소에 대하여 아무런 심리도 한바 없이 장래의 수익상실의 손해를 산정하였을 뿐만 아니라 원심이 채택한 감정인 박윤성의 증언을 검토하면 이 사건 건물의 수명단축에 대한 감정은 세밀하게는 할 수 없는 것이고 대략적으로 어느 정도 감축되었다는 감정은 할 수가 있으되 건물의 수명단축으로 인한 재산적인 평가에 대한 감정은 할 수 없다는 취지이고 (기록 제831장) 또 그 후에 제출된 위 감정인의 감정결과보고서(기록 제952장)를 검토하여 보아도 동 감정인의 이 사건 건물의 수명단축에 관한 감정이 과학적인 근거에 의한 정확한 것이라고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 배치되는 증거까지 배척하면서 위 감정결과만으로 이 사건 건물의 수명단축년수를 확정하였음은 결국 논리칙이나 경험칙에 위배된 감정결과를 채택한 채증상의 위법이 있다고 할 수밖에 없으니 원판결에는 손해배상의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 확정한 위법이 있다는 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,428	소유권이전등기말소	70다1416	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	당사자적격에 관한 법리를 오해한 사례.	제소 후에 창립된 와룡암신도회는 제소 당시에 당사자로 표시한 불교단체인 와룡암과는 동일한 것도 아니고 위 신도회가 와룡암의 권리의무를 승계하였다는 것도 아님이 변론취지에 의하여 분명한데 와룡암신도회를 제소 당시의 와룡암과 같은 것으로 하여 당사자능력이 있다는 전제 아래 원고청구를 인용한 것은 당사자에 관한 법리를 오해하여 이유에 모순이 있는 경우이다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】 와룡암 【피고, 상고인】 재단법인 선학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 10. 선고 68나2680 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 직권으로 살피건대 기록과 원심판결 이유를 보면 원고는 1967.11.22 이 사건 제소당시에 불교재산관리법상 불교단체인 사찰인 와룡암 대표자 주지 안상규(실질적으로 당사자 능력이 있는 여부는 별문제이다)로 하여 소송을 수행하였는데 원심은 이 사건 제소 후 1968.9중 와룡암 신도회를 창립하여 와룡암 신도회 회칙을 마련하였음이 원심이 증거로 인용한 갑 제16 내지 29호증의 기재에 의하여 분명한 와룡암 신도회를 제소당시의 와룡암과 같은 것으로 하여 당사자 능력이 있다는 전제 밑에서 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 위에서 설시한 바와 같이 원심이 당사자 능력을 인정한 와룡암은 증거에 비추어 볼 때 1968.9중에 창립된 와룡암 신도회이고 제소당시에 당사자로 표시한 불교단체인 와룡암과는 동일한 것도 아니고 더욱이 와룡암 신도회가 와룡암의 권리의무를 승계하였다는 것도 아님이 원고변론의 취지에 의하여 분명한 바이므로 필경 원심조처는 당사자에 관한 법리를 오해하여 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없으므로 하고 소송대리인의 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,423	손해배상	70다1418	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	간첩출몰지역에서 야간잠복근무를 하는 군인으로서 대간첩작전 요령에 쫓아서 한 발포행위에 과실이 없다고 인정한 사례.	휴전선에서 약 60리 떨어진 간첩출몰지역에서 야간잠복근무를 하는 군인으로서 대간첩작전요령에 쫓아서 한 발포행위에 과실이 있다고 할 수 없다.	민법 제756조 제1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 5. 선고 69나764 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 소외 1은 국가공무원으로 피고 예하 육군 (상세 부대명 생략)에 배속되어 분대장으로서 1968.8.12. 20:00경 소속 소대장 소위 소외 2의 명령에 따라 경기 연천군 관인면 중이리 문암동 한탄강 건너편 능선에서 소속대 병장 소외 3, 상병 소외 4, 일병 정일한을 인솔하고 대간첩 작전을 하기 위하여 소외 4를 동부대 독수리초소에 배치하고 자신은 소외 3, 5와 함께 평소 야간잠복초소를 사용하던 바위틈에서 잠복근무를 하던중 위 같은 날 21:33경 건너편 강변에서 전지불이 깜박거리는 것을 발견, 이상하다고 판단하고 함께 잠복근무하던 병사들에게 전방에 이상한 불빛이 있으니 계속 관찰하라고 지시하는 한편 병장 오대현을 통하여 일병 소외 5로 하여금 이를 소속중대에 연락하도록 지시하고 스스로 위 불빛의 동정을 계속 관찰하다가 마침 위 전지불이 건너편 강뚝 중대병사에 도착하여 다시 깜박이면서 내려오는 것을 보고 간첩으로 단정, 시간을 더 끌었다가는 위 연락을 받고 지원차 출동한 중대병력에 불의의 피해가 미칠 것으로 판단하고 수하를 3번 계속했으나 아무런 응답이 없으므로 휴대중인 M2칼빙총으로 공포 2발을 쏜 뒤 사병 소외 4에게 곧 사격명령을 하여 그 자신이 60발, 소외 4가 75발을 발사케 한 결과 마침 그곳에서 텐트를 치고 캠프생활을 하면서 전지불을 비치고 있던 소외 6, 7을 흉부 및 후두부 관통상 등으로 각 사망케 한 사실, 이건 사고가 일어난 위 장소는 휴전선에서 약 60리 떨어진 곳이기 때문에 적의 간첩침투로로서 1964.7경 700미터 떨어진 곳에서 간첩 1명을 생포하고, 1명이 도주한 일이 있었고, 1967.9.12. 1700미터 떨어진 곳에서 간첩 3명을 사살한 반면, 아군측도 전사 2명, 중상 1명의 피해를 입은 일이 있는 이른바 취약지역으로서 민간인 출입통제지역이며, 수색중대가 잠복근무하는 비수하지역인 사실, 1968.1.23. 수색중대장이 이곳 주민에게 야간 통행금지시간을 20:00시로 제한하였고, 20:00시 이후 통행하는 경우에는 흰옷을 입고 횃불, 등불을 들고 다니도록 주지시킨 일이 있는 사실들을 각 인정하고, 위 인정에 반하는 증거를 배척한 다음, 이건 발포행위는 간첩출몰지역에서 야간잠복근무를 하는 군인으로서 대간첩작전요령에 쫓은 것이라고 할 것이므로 소외 1이 피해자들을 간첩으로 오인한 과실이 있었다고 볼 수 없다하여 원고의 본건 손해배상청구를 배척하였는바, 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거를 대조검토하여 보아도 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하였다거나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바인즉, 소론의 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 나무래는데 지나지 않으므로 논지는 이유없다하여 관여법관의 일치된 의견에 따라 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,183	소유권확인(반소)	69다446	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	가. 본소취하와 반소에 미치는 영향 나. 청구의 변경에 변경 이전의 소송절차의 효력.	반소가 적법히 제기된 이상 그후 본소가 취하되더라도 반소의 소송계속에는 아무런 영향이 없다. 본소는 취하되고 반소만이 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있고 본법 제238조의 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경이 서면이 법원에 제출된 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고 볼 수 없다.	민사소송법 제238조, 민사소송법 제240조	null	【원고(반소피고), 상고인】 대한민국 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【반소원고, 보조참가인】 삼척군농업협동조합 외 14명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1969. 2. 27. 선고 68나1070 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다. 제1점, 기록에 의하면 이 사건 본소가 1966.12.12 소취하로 인하여 소송이 종료되었음은 소론과 같으나 이 사건 반소는 그 전인 1965.9.1 적법히 제기된 것이므로 일단 반소가 적법히 제기되어 소송계속이 된 이상, 그 후에 본소가 소취하로 소송종료가 되었다고 하여 이미 적법히 제기된 반소의 소송계속에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이며, 적법히 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있다 할 것이고, 청구의 변경(교환적 또는 확장적 변경)이 있다하더라도 이는 청구의 기초에 변경이 없음을 요건으로 하는 것이니 변경된 청구의 기초에 관하여도 변경되기 전의 소송절차에 있어서 이미 심리가 이루어진 것으로 볼 것이며, 따라서 청구의 변경이 있다고 하여 교환적 또는 확장적 변경부분에 관하여 절차상 완전한 새로운 소제기와 동일하게 볼 수는 없는 것이다. 다만 민사소송법 제238조에 의하면 청구취지의 변경은 법원에 그 서면을 제출할 때에 시효의 중단 또는 법률상의 기간을 준수함에 필요한 재판상의 청구의 효력이 생긴다고 규정하고 있으나 이 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경의 서면이 법원에 제출될 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고는 볼 수 없다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고(반소원고)가 1965.9.1에 원고(반소피고)는 이 사건 문제된 동산이 피고의 소유임을 확인하라는 반소를 제기한 이상(기록 제355장) 그 후에 이 사건 본소가 취하되었다고 하더라도 항소심에서 한 피고의 이 사건 청구의 변경(손해배상청구로서의 변경)을 위법이라고 할 수는 없다. 이와 견해를 달리하여 위 청구의 변경이 위법이라는 상고논지는 받아들일 수 없다. 제2점, 기록에 의하여 원판결이 채택한 증거들을 검토한 바, 원판결 첨부목록기재의 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 이 사건 공장 내에 설치한 것으로서 이를 포함한 삼척공장 전부가 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5.에 원고에게 인도되어 버렸다는 사실 및 원판결 첨부목록 기재의 기계 및 설비의 가격은 이것이 멸실되기 이전인 1965.7.20경의 시가가 감정인 소외인의 감정가격란의 각 금액 기재와 같고 그 합계는 금 48,434,000원이 된다는 사실을 인정 못할 바 아니므로 원심의 위와 같은 사실인정이 소론과 같이 증거에 의하지 아니한 것이라거나 채증법칙에 위배한 것이라고는 할 수 없다. 원판결에는 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 필경 원심의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아들일 수 없다. 제3점, 원판결 이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 원고로부터 이 사건 공장을 적법한 불하에 의하여 인도를 받은 동양화학공업주식회사와의 협정에 따라 피고가 자기 자본과 기술을 투입하여 과석비료공장의 시설을 건설함에 있어서 일부 기계와 설비는 기존 삼척공장의 시설과 자재를 이용하거나 개조하였으나 원판결 첨부 별표기재의 이 사건 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 위 공장 내에 설치한 것인 사실을 확정하고 그렇다면 피고가 제조 설치한 이 사건 기계 및 설비는 소외 동양화학공업주식회사와의 협정내용대로 과석비료공장의 완성을 보지 못한 현 단계에 있어서는 피고의 소유라고 볼 수밖에 없다고 판단한 다음, 원고의 이 사건 기계 및 설비가 기존 공장시설에 부합되어 피고의 소유가 될 수 없다는 주장에 대하여 이 사건 기계 및 설비가 공장건물에 부착되어 사회경제상 공장건물 자체로 간주할 수밖에 없다거나 이를 분리 복구함이 경제상 불이익하다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 기존의 다른 기계 및 설비와 서로 훼손하지 아니하면 분리할 수 없는 상태라거나 그 분리에 과대한 비용을 요한다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바, 부합에 의한 소유권 변동을 주장하는 자는 그 요건이 되는 사실을 주장하고 이를 입증하는 책임이 있다고 하여야 할 것이므로 원고의 이 요건되는 사실의 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다할 수 없을 뿐만 아니라 원판결의 위와 같은 설시에 미흡한 점이 있다고 하더라도 원고의 부합에 관한 주장을 그 입증이 없다고 하여 배척한 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에는 부합에 관한 법리를 오해하고 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 제4점, 원판결이유에 의하면 원심은 소외 동양화학공업주식회사에 대한 원고의 1964.4.15자 이 사건 삼척공장의 불하처분 취소는 1964.5.12에 다시 취소되어 그 불하계약이 복구되었다는 것이고 피고는 위 소외 회사와의 협정에 의하여 이 사건 기계 및 설비를 한 것으로서 권원없이 이를 이 사건 삼척공장 내에 설치한 것이라고는 볼 수 없으니 이는 피고의 소유로 볼 수밖에 없다는 것으로 설시하고 이 사건 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5 이 사건 기계 및 설비를 포함한 삼척공장 전부가 원고에게 인도되었는데 원고는 위 삼척공장 전체를 제3자에게 인도함으로써 이 사건 기계 및 설비를 그 시경에 전부 철거하여 멸실케 한 결과 현존하지 않은 사실을 인정하고 이는 원고에게 귀책할 사유로 멸실될 것이니 원고로서는 이 멸실로 인한 손해를 피고에게 배상할 의무를 면치 못할 것이라고 판단하고 있는 바, 원판결의 위와 같은 설시는 원고는 피고에게 이 사건 제1심판결의 가집행당시 위 공장에 속하는 토지와 건물의 인도나 명도를 청구할 권리가 없음에도 불구하고 피고가 위 삼척공장 내에 설치한 이 사건 기계 및 설비를 멸실케 하였으니 원고는 그 손해를 배상할 의무있다는 취지임이 분명하니 원고에게 이 사건 공장의 명도나 인도의 청구권이 없음을 전제로 하여 한 원심의 이 사건 손해액 산정은 정당하다 할 것이고 원판결에는 원고에게 위 공장 토지 건물의 명도청구권이 있는지 없는지를 판단하지 않고 이 사건 기계 및 설비가 제거되지 아니할 것을 전제로 하여 산정한 그 가액을 이 사건 손해로서 배상하여야 한다고 명한 위법이 있다는 상고논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,419	손해배상	70다1850	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	철도를 경영하는 자는 그가 운행하는 열차에 승차하였다가 사고로 인하여 중상을 입은 자들에게 상법 제148조 소정의 손해배상책임을 지는 것이다.	철도를 경영하는 자는 그가 운행하는 열차에 승차하였다가 탈선사고로 인하여 중상을 입은 자들에게 본조 소정의 면책사유에 관하여 주장입증을 하지 못하는 이상 그 손해를 배상할 책임을 지는 것이다.	상법 제148조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 7. 10. 선고 70나380 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이홍우의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록과 원판결에 의하면 본건은 1967.8.21.피고 경영의 철도인 영동선상을 운행하는 기차에 여객으로 승차하였다가 원판시와 같은 탈선사고로 인하여 그 판시와 같은 중상을 피몽하게 되었던 원고 1과 그의 처 또는 자녀인 다른 원고들이 피고를 상대로 상법 제148조에 의거한 손해배상을 구하는 안건이였고 원판결은 기록상 피고가 위 법조에 정한 면책사유에 관하여 주장과 입증을 한 흔적이 발견되지 않은 본건에 있어 위와 같은 사실(탈선사고와 그로 인한 피해사실)들이 인정되는 이상 여객운송업자인 피고에게 원고들의 위 피해로 인한 손해를 배상할 의무가 있는 것이었다고 판시하였음이 뚜렷한 바 소론은 원고들의 본소청구가 국가배상법에 의거한 것이었던 것 같이 오해함으로써 원판결이 그 판시와 같은 탈선사고의 원인에 관한 심리를 함이 없이 그 사고로 인한 손해에 관하여 피고에게 이를 배상할 의무가 있다고 단정하였음은 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,425	보상금	70다1466	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	가. 분할의 기본이 된 토지는 은익국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지는 은익 국유재산이 아니라고 보았음에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례. 나. 은익국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생하는 것이다.	가. ( 73.3.13. 72다2503 전원합의체판결로 본판결 폐기) 분할의 기본이 된 토지는 은닉국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지는 은닉국유재산이 아니라고 하려면 의당 원심으로서는 소관관서장에 대하여 한 번 기각의 원인이 되었던 서류가 보완이 되었는지 여부 또는 보완되었다면 분할의 기본된 토지는 은닉국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지에 대하여는 반대로 처리하는 이유가 무엇인지를 알아보아야 마땅하고 그렇지 않은 원심은 심리미진의 위법이 있다. 나. 은닉된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해 관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생한다.	국유재산법 부칙 제6조, 국유재산법시행령 부칙 제5조, 민사소송법 제393조	대법원 1970.7.21. 선고, 70다735 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 전세정 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 19. 선고 70나419 판결 【주 문】 (1) 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. (2) 피고의 상고를 기각한다. (3) 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고에 관하여 그 대리인의 상고이유를 본다. 원심은 원고가 은익국유재산이라고 신고한 이 사건 부동산 중 충남 (상세 행정구역명 생략 153의 16 대 54평1홉, 같은 동 153의 17 대 43평5홉, 같은 동 153의 18 대 36평5홉에 관하여는 피고 관하의 관서장이 서류미비를 이유로 기각하였고 그 뒤에 이것을 원고가 보완하였거나 국유재산으로 확정받은 흔적이 없다하여 이 부분에 관한 원고의 보상금지급청구를 기각하고 있다. 그러나 원고는 1969.12.17자 준비서면에서 위 기각당한 부분의 부동산에 대한 미비서류를 보완하여 1969.11.14 당국에 제출하였다고 주장한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러(기록 제194장, 제198장 참조), 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제5호 각 증(등기부등본)의 기재에 의하면 위의 3필지의 토지들은 같은 동 153번지의 5에서 1968.8.21 분할된 사실이 분명한데 원심은 그 떨어져 나온 애초의 지번의 토지인 같은 동 153번지의 5, 49평5홉에 대하여는 1969.11.4 은익국유재산으로 확정하고 이 부분에 대한 청구는 인용하고 있다. 사정이 이와 같다면 특별한 사정이 없는 한 원고가 당원에 불복하는 위의 3필지의 토지도 은익국유재산으로 보았어야 앞뒤가 맞을 것이요, 따라서 원심으로서는 의당 소관 관서장에게 대하여 한번 기각의 원인이 되었던 서류가 보완되였는지의 여부, 또는 보완되었다면 분할의 기본이 된 토지는 은익국유재산으로 확정하면서 거기서 떨어져 나온 분할된 토지에 대하여는 반대로 처리하는 이유가 무엇인지를 알아보았어야 마땅할 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송한다. (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 피고 소송수행자 신태우의 상고이유를 본다. 은익된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생하는 것이요, 국가가 그 공부상의 명의를 환원하지 아니하였거나 또는 그 환원을 위하여 소송절차를 거쳐야 할 운명에 있다 할지라도 이미 발생한 보상금청구권에는 아무러한 영향이 없다( 대법원 1970.7.21. 선고, 70다735 판결참조). 그렇다면, 이 논지는 이유없으므로 피고의 상고는 기각하고, 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,432	호적정정허가신청각하결정에대한재항고	70마450	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	확정판결에 의하지 아니하고는 호적 전부를 말소할 수 없다고 인정된 사례.	신청인은 갑의 장남 을과 혼인하여 혼인신고를 마치고 출생한 3남매 중 장녀 병에 대하여는 출생신고까지 하였는데 위의 호적이 6·25로 인하여 소실되자 위 을은 그 후 갑을 호주로 하는 호적을 다시 편제함에 있어서 그와 동거중인 소실인 정(그 정은 무의 처로서 호적상에도 등재되어 있다)을 그 처인 것같이 하여 법원으로부터 취적허가를 얻어 편제하였으나 위 호적은 가짜이므로 호주 갑으로 하여 편제된 호적부를 말소하라는 호적정정허가신청은 이와 같은 경우에는 신분관계에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우이므로 확정판결에 의하지 않고서는 호적전부를 말소할 수 없는 것이므로 각하함이 상당하다.	호적법 제120조, 호적법 제121조	null	【재항고인】【원 결 정】 대전지방 1970. 6. 11. 선고 70라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건데, 본건 호적정정신청의 신청취지는 「 (상세번지 생략) 호주 신청외 1로 하여 편제된 호적부를 말소하라」는 것이고 그 이유는 「 신청외 1의 장남 신청외 2와 신청인은 결혼을 하여 신청인은 남편인 신청외 2의 호적에 혼인신고를 하고 신청인 본적에서는 1948.3.21.재적까지 되었으며 그간에 출생한 3남매 중 장녀 신청외 3에게 대하여는 출생신고까지 하였는 바, 위의 호적이 6.25사변으로 소실되자 신청인의 남편 신청외 2는 그후 신청외 1을 호주로 하는 호적을 다시 편제함에 있어서 그와 동거중인 그 소실인 신청외 4를 자기( 신청외 2)의 처인 것 같이 하여 1960.8.13 대전지방법원으로부터 취적허가를 얻어 호적을 편제하였으나 위 호적은 가짜이므로 이를 말소하라」는 것이다( 신청외 4는 신청외 5의 처로서 호적상에도 부부로 되어 있다는 것이다). 그렇다면 원심이 본건과 같은 경우에는 신분관계에 중대한 영향을 미칠 경우가 있는 경우이므로 확정판결에 의하지 아니하고서는 호적 전부를 말소할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 신청인의 남편은 신청외 2임에도 불구하고 신청외 6이라고 되어있거나 소실인 신청외 4는 다른 사람의 처이고, 신청외 2의 소실임에도 불구하고 신청외 2의 처로 호적에 기재를 하였다는 주장 사실만으로서는 호적법 제120조, 제121조에 당연히 해당된다 할 수 없고, 원결정에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고도 할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,787	매매계약해제처분무효확인	70누82	19,700,922	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송이 제기되어 있는 중에 이루워진 감사원의 시정요구결정의 효력.	행정소송이 제기되어 있는 중에 이루워진 감사원의 시정요구결정의 효력.	감사원법 제44조, 감사원심사규칙 제6조 제1항, 감사원심사규칙 제6조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김계화 【피고, 상고인】 청량리세무서장 【원 판 결】 서울고등 1970. 5. 9. 선고 69구235 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 황인성의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결을 검토하면 원심은 감사원의 1965.6.29자 본건 귀속재산매매복구취소의 시정요구결정과 감사원법 제44조에 의한 1965.9.24자의 피고의 본건 귀속재산 매매복구한 것을 다시 계약해제한 행정처분을 취소한 행정처분은 서로 연속하여 일정한 행정목적을 가지고 있다는 전제아래 위 감사원의 시정요구결정은 행정처분에 대하여 행정소송이 제기 중에 이루어진 것으로서 이는 감사원 심의규칙 제6조 제1항제2항(감사원 심의전후에 행정소송이 제기되었을 때에는 감사원에 대한 심의청구를 할 수 없거나( 제1항), 심의를 중지한다( 제2항)는 규정)에 저촉되어 중대하고도 명백한 하자로서 당연무효라 할 것이므로, 같은 하자는 후행행위인 피고의 1965.9.24자 행정처분(그 자체로는 하자있다고 할 수 없다)에 위법성이 승계되어 피고의 1965.9.24자 행정처분은 결국 하자있는 행정처분이 되고, 같은 하자는 행정처분의 취소사유가 된다고 판단하였다. 그러나 감사원법 제44조제45조에 의하면 감사원이 이해관계인의 심사청구에 의하여 시정요구결정을 관계기관의 장에게 통지하고 이 통지를 받은 관계기관의 장은 그 통지된 결정에 기하여 적당한 조치를 취하도록 되어 있는 반면, 감사원법 제36조에 의하면 심사청구인은 감사원의 시정요구결정에 대한재심의 청구인에 열거되어 있지 않은 점을 고려에 넣으면 감사원의 시정요구결정 그 자체만으로 이해관계인의 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없고, 그 시정요구결정에 의하여 행정청이 일정한 행정처분을 하였을 때 비로소 이해관계인의 이익이 침해된다고 봄이 타당하며, 따라서 감사원의 시정요구결정 내지 그 통지는 행정청 사이의 내부적인 의사결정의 경로에 지나지 않는다 할 것이다. 그러므로 본건에서와 같이 감사원의 시정요구결정이 감사원심의규칙 제6조 제1, 2항에 위배된 결정이었다 하더라도 그 결정통지에 의하여서한 피고의 본건 행정처분의 취소에 시정요구결정의 위법이 승계되어 동 행정처분이 하자있는 행정처분이 된다고 할 수 없을 것이다. 만일 원심 인정과 같이 감사원의 시정요구 결정의 하자가 당연히 후행행위인 본건 행정처분에 승계되어 그로 말미암아 그 행정처분이 취소되어 버린다면 그 취소된 행정처분의 이해관계인은 행정청 내부사이의 절차상의 위법 때문에 그 행정처분의 취소사유의 유무를 주장할 기회조차 박탈당하는 부조리한 결과가 될것이다. 그러므로 원심의 전시 법률적 판단은 위에 설시한 감사원의 시정요구결정 내지 이에 기인한 행정처분과의 관계에 관한 법리를 잘못 이해한 위법이 있고 이 위법은 판결결과에 영향있음이 명백하므로 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,067	사기	70도1615	19,700,922	선고	대법원	형사	판결	환자가 치료비 채무의 이행을 임시 모면하기 위하여 거짓말을 하고 병원을 빠져 나와 도주하였다 하여도 그것만으로는 사기죄가 될 수 없다.	치료비채무의 이행을 모면하기 위하여 피고인이 거짓말을 하고 입원환자(처)와 함께 병원을 빠져 나와 도주하였다 하여도 그것만으로서는 피고인이 위 치료비의 지급채무를 면탈받은 것은 아니라 할 것이므로 사기죄가 될 수 없다.	형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 6. 3. 선고 70노1235 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사 이기태의 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실을 보면 피고인은 69.5.13 공소외 1정형외과 병원에 처 공소외 2를 입원 가료중에 있었는데 69.5.18.19:00경 그 치료비 17,000원을 지불할 의사가 없으면서 공소외 1에게 김갑수를 데리고 나가서 극장구경을 하고 돌아와서 치료비를 지급한 뒤에 퇴원하겠다고 거짓말하여 도주하여서 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 되어 있다. 이 공소사실에 의하면 피고인이 도주하기 전까지는 그 치료비를 지급할 의사와 능력을 가지고 입원치료를 받았는데 치료를 다 받고 난 뒤에는 치료비를 내지 아니하고 도주하기 위하여 공소외 1에게 거짓말을 한 사실이 사기에 해당한다고 공소한 취지로 볼 수 밖에 없다. 원심은 이 사건 공소사실을 위와같이 풀이하여 지급할 의사와 능력이 있어서 한번 부담하게 된 치료비 채무의 이행을 임시 도피하기 위하여 피고인이 거짓말을 하고 입원환자와 함께 도주하였다고 하여 그것만으로서는 피고인이 위 치료비의 지급채무를 면탈받은 것은 아니라 할 것이므로 ( 공소외 1이 치료비 채무를 면제하였거나 포기한 것이 아니므로)사기죄가 될 수 없다고 본 것이요, 이러한 원심판단은 정당하고 여기에 사기죄의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조에 좇아 이 상고를 기각하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,427	소유권보존등기말소등	70다1392,1393	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	피고가 당사자 참가인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실을 자백하였다고 하여 그 매수 사실을 피고가 입증하지 아니하면 피고명의의 보존등기가 원인무효의 등기가 된다고 할 수 없다.	피고명의의 보존등기에 대하여 원고무효라고 다투는 당사자참가인은 그 원인무효가 되는 원고사실을 주장 입증하여야 하고 피고가 당사자참가인으로부터 그 부동산을 매수한 사실을 자백하였다고 하여 그 매수사실을 피고가 입증하지 아니하면 위 보존등기는 원인무효의 등기가 된다고 할 수 없어 그와 같은 판단은 등기의 추정력에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있는 것이 아니다.	민법 제186조, 민사소송법 제261조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 송일봉 【피고, 피상고인】 대한민국 【당사자참가인, 상고인】 송용춘 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 29. 선고 69나779, 780 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고에 의하여 생한 부분은 원고의, 당사자 참가인의 상고에 의하여 생한부분은 당사자참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원심이 증거로 채택한 을제1호증의 1, 2 및 을제6호증의 1, 2를 그 원본에 의하여 검토하여 본바 이들은 동일한 책자의 각 일부에 해당하는 것으로서 을제1호증의1, 을제6호증의1, 을제6호증의2의 끝줄에 「7. 구역내 용지 미매수조서」라는 기재가 있음은 소론과 같으나 을제2호증의2의 「양주군 노해면 공덕리 임야조서」가 위 「7. 구역내용지 미매수조서」의 일부분이 되는것이라고는 보여지지 아니하며 원판결이유를 살펴보아도 위 을제1호증의2만으로 피고가 1940년경에 이사건 토지를 매수한 것이라고 판단한 취지라고는 할 수 없고 피고가 을제1호증의1이나 논지가 지적하는 두가지 국유재산 관계철 중의 국유재산 증강보고서에 이사건 토지가 국유재산이 되었다는 보고대상이 되지 아니한 사실을 시인하였다고 하더라도 이는 위의 문서중에 기재된바 없다는 것뿐이고 이사건 토지가 국유재산으로 매수된 일이없다는 사실을 자백한 것이라고는 할수없으니 원심은 다른 증거와 같이 을제1호증의 1, 2 을제6호증의 1, 2를 모두어 이사건 토지를 피고가 매수한 것이라고 인정하였다고 하여 원심은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 증거로 할수없는 서증을 증거로 채용하여 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법을 저질렀다고 할수없을뿐만 아니라 을제6호증의2가 원본의 일부만을 사본하여 기록에 철하여 있다고 하더라도 원심은 이사본을 증거로 채택한 것이 아니고 그 원본을 증거로 채택한 것이라고 볼것이니 채증상의 위법이 있다는 소론의 상고논지는 이유없다. 제2점, 을제2호증의 1, 2가 소론과 같이 단순한 사본에 불과하여 이것만으로서는 사실인정의 자료가 되는 증거가 될수 없다고 하더라도 원심판결이유에 의하면 이것만으로서 이사건 토지를 피고가 매수한 것이라고 인정한 취지가 아니고 원판결이 위의 사실을 인정함에 있어서 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 위 을제2호증의 1, 2를 제외하고도 위 원심확정 사실을 인정못할바 아니므로 증거로 할수없는 을제2호증의 1, 2를 채증한 위법이 있다는 사유는 이사건에 있어서 원판결 파기이유가 될수없다 할것이니 이점을 논난하는 상고논지로 받아들일수 없다. 제3점, 을제3호증의 민유임야 이용구분조서는 제1심법원이 1968. 8. 31. 성북구청에서 검증한 문서중의 하나인바 그 작성방식과 취지에 의하면 일력 소화 14년 8월 4일-9일에 도기수와 고원이 경기도 양주군 노해면 민유임야 이용구분조사를 하여 작성한 것으로서 위 노해면사무소에서 보관중 서울특별시로 이관되어 같은시 성북구청에서 보관하게된 것임을 인정할수 있으므로 그 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것이라고 하여 이에 대한 반증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이를 공문서로서 증거로한 점에 아무런 위법이 없다. 원심은 공문서의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지도 이유없다. 제4점, 소론의 을제4호증의 1, 2, 3의 일부가 원본이 없는 사본에 불과하여 증거로 할수없는 을제2호증의 1, 2에리하여 작성된 것이라고 하더라도 소론의 기재부분을 제외한 나머지 기재부분이나 이사건 임야가 국유재산으로 취급되고 있다는 사실자체는 이를 채증못할바 아니니 이를 종합증거의 하나로 하여 사실인정을 하였다고 하여 반드시 채증법칙에 위배된 것이라고 단정할수는 없다. 원판결에는 증거가치없는 서증에 의하여 사실을 확정한 채증법칙 위배의 위법이 있다는 상고노지는 이유없다. 제5점, 기록에 의하여 을제5호증의 1, 2, 3과 서증목록을 검토하면 을제5호증은 그 1, 2, 3으로 하여 세가지 문서가 서증으로 제출되었고 이것들이 한건의 문서로서 같은 보증으로 제출된 것이라고 인정못할바 아니며 원고는 그중 을제5호증의 2(등기권리증)를 이익으로 원용한 것으로 볼 것인바 원판결의 을제5호증을 증거로 채택하였다는 설시는 을제5호증의 1, 2, 3. 전부를 증거로 하였다는 취지로 볼 것이고 소론과 같이 을제5호증의 1만을 채증한 것이라고 볼수는 없으니 을제5호증의 2에 대한 판단유탈이 있다고도 할수 없다. 그리고 을제5호증의 3에 관한 증인 김업성의 소론의 증언은 원심이 배척하고 있음이 분명하고 증인 지윤식의 소론증언은 이사건 토지와 직접 관련된 것이 아니며 위 을제5호증의 3에 간인이 없다거나 그 일부가 소외 남기수에 의하여 말소되었다고 하여 위서증 전부를 채증할수 없는 것이라고 단정할수 없는 것이며 이를 위조된 것이라고 단정할수도 없는 것이다. 따라서 을제5호증 전부(그 1, 2, 3)를 증거로 하여 이사건 토지에 대한 피고명의의 보존등기 있음을 확정하고 이시건 토지는 피고의 소유로 추정된다는 원심판단에 아무런 위법이 없다 할 것이고 논지는 지적하는 증거로서는 이사건 보존등기가 원인무효의 것이라고 단정할수는 없는것이니 원판결에 사실오인이나 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다. 제6, 7점, 기록에 의하여 증인 송용준 및 이상림의 각 증언을 변론에 나타난 이사건 사정경위와 대조검토하여 보아도 원심이 이들의 각 증언의 일부를 취신하였다고 하여 경험칙에 위배된 증언을 취신하고 명백한 허위증언을 채택한 채증상의 위법이 있다고 할수없다. 소론의 논지는 원심이 채택하지 아니한 증언부분을 들어 원판결의 적법한 사실확정을 비난한 것으로서 받아들일수 없다. (2) 당사자 참가인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결이유에 의하면 원심은 이사건 부동산이 피고명의도 보존등기된 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다고 하여 특단의 사정이 없는한 위 부동산은 피고의 소유로 수정된다고 설시하고 피고는 아무런 법률상 원인없이 그의 앞으로 소유권보존등기를 경료한 것이므로 이는 원인없는 무효의 등기이므로 말소되어야 한다는 당사자 참가인의 주장입증을 배척하고 있는바 을제5호증의 3(임야소유증명)을 검토하여 보아도 그 보증인들의 성명기재가 없이 그 날인만 되어있고 그 서면과 서면사이에 간인도 없으며 또 그 일부기재가 소외 남기수에 의하여 말소되어 있다고 하더라도 이로써 위서증을 증거가치없는 문서라고 단정할수도 없고 소론의 김업성과 강수동의 각 증언부분은 원심이 이를 배척하고 있는바이니 위 을제5호증의 3에 의하여 이루어진 이사건 보존등기를 무효라고 할 수는 없는 것이다. 그리고 원판결이 이사건 토지를 피고가 당사자 참가인으로 부터 매수하여 점유관리하여 왔다는 사실과 이미 경료된 피고 명의의 소유권 이전등기를 회복하는 방법으로 이사건 보존등기를 한것이라는 사실을 인정함에 있어서 들고있는 증거들을 기록에 의하여 대조검토하여 보면 위의 원심확정사실을 인정못할바 아니며 소론의 을제1호증의 1, 2 및 을제6호증의 1, 2는 피고가 이사건 토지를 매수했다는 사실을 직접적으로 증명한 것이 아니고 또 피고가 매수했다는 사실을 직접 증명하는 문서가 없다고 함은 소론과 같으니 원판결 설시를 보면 을제1호증의2 만으로 위의사실을 인정한 것도 아닐뿐만 아니라 매매에 관한 문서가 없다고 하여 다른 증거에 의하여 매매사실을 인정못할바 아니니 피고가 당사자 참가인으로 부터 이사건 토지를 매수하였다는데 대한 직접적인 문서상의 증거가 없다고 하더라도 원판결 적시의 증거를 종합하여 이를 인정한 원심조처에 채증상의 위법이 있다고 할수없다. 소론의 논지들이 들고있는 각 증언을 기록에 비추어 보아도 이를 채택한 원심조처에 경험칙과 조리에 위배된 점 있음을 찾아볼 수 없고 원판결에 증인신문한바 없는 증인 이화주의 증언을 채택한 것으로 기재되어 있으나 같은 증인의 증언이 없어도 원심 확정사실에 아무런 영향이 없으니 이점에 관한 원심의 잘못은 원판결 파기이유가 될수없다 할것이며 그밖에 원심이 허무한 증거에 의하여 사실을 확정하였다거나 소론과 같이 논리 및 경험칙에 위배하여 채증한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이와 견해를 달리하여 원심의 사실확정을 논난하는 소론의 상고논지들은 필경 원심의 적법한 증거취사와 그 가치판단을 비난한 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 제2점, 원판결은 을 제5호증의 3이 피고가 일방적으로 작정한 위조된 것이라고 할 수 없다는 것이니, 이에 의하여 이루어진 이 사건 피고명의의 보존등기를 무효라고 할 수는 없다는 전제아래 위 보존등기에 의하여 이 사건 토지는 피고소유로 추정된다는 원심판단은 정당하다 할 것이며 이 등기가 원인무효라고 다투는 당사자참가인은 그 원인 무효가 되는 원인사실을 주장 입증하여야 할 것이라는 원심판단에 아무런 위법이 없다 할 것이고 피고가 당사자 참가인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실을 자백하였다고 하여 그 매수사실을 피고가 입증하지 아니하면 위 보존등기는 원인무효의 등기가 된다고 할 수는 없는 것이니 원심판단에는 등기의 추정력에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 제3점, 원판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 종합 검토하면 원심확정 사실을 인정하기에 어렵지 아니하여 이사건과 같이 증거를 종합하여 사실을 인정한 경우에 그 증거의 하나하나를 가려 그 어느증거에 의하여 어느 사실을 인정한 것인가를 판결이유에 명시할 수는 없는 것이니 원심이 종합증거에 의하여 사실을 인정한 이사건에 있어서 채택된 증거의 하나하나를 가려 그 사실인정의 이유를 명시하지 아니하였다고 하여 이유불비의 위법이 있다고 할수도 없다. 원판결에 이유불비의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다. (3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 각 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,070	특정범죄가중처벌등에관한법률위반	70도1312	19,700,922	선고	대법원	형사	판결	공판조서에 그 공판에 관여한 법관의 성명이 기재되어 있지 아니하다면 공판절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.	공판조서에 그 공판에 관여한 법관의 성명이 기재되어 있지 아니하다면 공판절차가 법명에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.	형사소송법 제51조 제2항 제2호	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1970. 5. 28. 선고 69노400 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 먼저 그 제1점에 대하여, 기록에 의하면 원심판결의 기본이 된 70.5.21. 10:00의 공판기일의 공판조서에 그 공판에 관여한 법관의 성명이 전연 기재되어 있지 아니함이 명백한 바, 그렇다면 그 공판기일에서 심리에 관여한 법관이 누구이며, 몇사람이며, 그리고 또 그 관여한 사람이 과연 법관인 자격을 갖춘 사람들인지의 여부 등 이 모두 분명하지 못하다 할 것이며, 그 공판조서는 형사소송법 제51조 소정의 기재요건 중 가장 중요한 사항에 관한 기재요건을 갖추지 못한 것이라 하겠다(그 공판조서 말미에 재판장 판사 공소외인의 서명, 날인이 있으나, 이는 같은법 제53조의 요건을 갖춘 것임에 불과하다). 이는 결국 위 공판기일에서의 심리가 법률이 정한 바에 의하여 구성된 법원에 의하여 다루어졌는지가 분명치 아니함에 귀착되는 것이라 하겠고 공판절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있다. 이에 논지중 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
155,426	소유권이전등기말소	70다1227	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	농지분배를 받은 자는 그 상환을 완료하면 민법 제187조에 의하여 등기를 경유하지 않더라도 그 소유권을 취득하는 것이니 농지분배를 받은 "갑"의 위탁에 의하여 상환완료를 완납한 "을"의 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었더라도 위 "갑"에 대한 농지분배가 취소되지 아니한 이상 그 소유권은 "갑"이 취득하는 것이다.	농지분배를 받은 자는 그 상환을 완료하면 본조에 의하여 등기를 경유하지 않더라도 그 소유권을 취득하는 것이니 농지분배를 받은 갑의 위탁에 의하여 상환료를 완납한 을의 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 위 갑에 대한 농지분배가 취소되지 않은 이상 그 소유권은 갑이 취득한다.	민법 제187조, 농지개혁법 제16조의 2	대법원 1962.5.10. 선고 4294민상1232 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】【피고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 5. 7. 선고 69나286 판결 【주 문】 원고와 피고 백남성의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고와 피고 백남성의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록과 원심판결에 의하면 원심이 원고가 기일지정신청서에서 원고 법정대리인 김태두는 제1심에서 변호사 하종홍에게 소송대리를 위임한 사실이 없다고 주장하다가(소외 김영준이가 멋대로 김태두의 의사에 반하여 위임하였다는 취지다) 1968. 12. 13. 10:00 제1심 제18차 변론기일의 변론에서 원고소송대리인의 원고의 법정대리인 친권자 김태두가 소외 하종홍에게 소송대리권의 위임한 사실을 인정하고 화해한 사실을 부인한다고 진술한 취지로 미루어 기록편철의 변호사 하종홍에 대한 원고 친권자 김태두의 소송위임장의 내용에 따라 소송위임한것으로 보고 그 내용에 재판상의 화해, 소외 취하에 관한 특별수권이 있었다고 인정한 판시이유에 아무런 위법이 없으므로 논지에서 주장하는 바와같이 소외 김영준이가 멋대로 김태두의 의사에 반하여 변호사 하종홍에게 소송을 위임한 처사로 인하여 형사처분을 받았다고 하여 어떠한 영향을 미칠수 있는 것이 아니며 이사건 소송목적물의 분배대상농지라 할지라도 원고에게 권리가 있음을 전제로한 재판상 화해를 하였다고 하여 그 재판상 화해가 당연히 무효라고 할수 없고 또 비록 이사건이 분배대상 농지에 관한 소송일지라도 원고에게 처분권이 없는 것이 아니라고 할것이므로 소의 취하행위가 당연히 무효라는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 이사건에 있어서 재판상 화해가 당연무효가 아니라함은 상고이유 제1점에 대한 설명에서 설시한바와 같거니와 기록과 원심판결이유를 보면(원심별지 제16내지 19호 목록토지에 관하여) 이사건 토지들은 원고의 피상속인 망 왕상룡이가 분배받은 농지였는데 피고 전영갑 명의로 상환완료에 의한 소유권이전등기가 되어 피고 이상정 명의를 거처 제16목록 토지는 1967. 5. 25. 피고 이무일 명의로 제17목록 토지는 1967. 4. 28. 제1심 공동피고 성재순 명의로 제18목록 토지는 같은날 피고 김소술 명의로 제17목록 토지는 같은날 피고 김천익 명의로 각각 소유권이전등기가 되었으나 이는 모두 원인무효의 등기이니 이에대한 말소등기절차를 이행하라는 소송이 계속중 제1심 1968. 1. 10. 10:00 법정에서 피고 이무일과 제1심 공동피고 성재순은 각69,000원 피고 김소술과 피고 김천익은 각66,000원을 원고에게 지급하고 원고는 위 피고들 명의의 토지에 대한 소유권을 확인한다는 재판상 화해를 하였으므로 원고는 위 4명에 대한 제16 내지 19호 목록 토지에 관한 말소등기절차를 소구할 수 없게 되었다고 할것이므로 특별한 사정이 없으므로 위 토지들에 대한 피고 이상정에 대한 청구는 이행불능이 되었다고 할것이고 이와같은 취지의 원심판시는 정당하고 논지는 이유없다. 다음 피고 1 본인의 상고이유 제1점과 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다(소론 제1심 준비서면이라 함은 1969.2.7자가 아니고 같은해 3.4자이다). 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 대구시 (상세지번 생략) 전 800평의 1필의 농지로서 1960.4.22자 피고 3 앞으로 1955.8.8 상환완료를 원인으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1963.8.30 지목이 대지로 변경 분필되어 이전등기 등이 경료되었으나 이 토지에 관하여 원고의 피상속인 망부 소외인이 농지개혁법 실시로 이를 분배받아 경작하여 1950·1951의 2년분의 상환곡을 납부하고 1952년경 신병으로 피고 4에게 위 토지의 경작을 맡기고 1956년 사망하였으며 유처인 원고의 모도 신병으로 요양 등을 다녔는데 피고 4는 피고 3에게 이 사건 토지를 인도하여 주고 상환대상의 명의를 피고 3명의로 고치고 상환곡을 완납한 후 같은 명의로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다는 것(원판결 중 소외인명의로 등기를 마쳤다고 설시한 것은 피고 3의 오기로 인정된다)이므로 소론 소외인이가 경작권을 피고 3에게 양도하고 같은 피고가 농지분배를 받았다는 주장은 배척한 것이 되며, 망 소외인이 농지로서 분배받은 것을 피고 4에게 경작을 맡겼다고 하여 분배절차가 무효가 되는 것이 아니며 또 이 위탁행위가 농지개혁법상 무효가 된다고 하여 피고 김영신이나 피고 3에게 어떠한 권리가 부여되는 것이 아니고 소외인이 피고 4에게 농지를 팔았고 피고 4가 피고 3에게 팔았다는 사실은 이를 부정(배척)하였음이 원심판결이유에 의하여 분명하고 농지수분배자는 상환을 완료하면 민법 제187조 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득으로서 등기를 경유하지 않더라도 소유권을 취득하는 것이다( 대법원 1962.5.10. 선고 4294민상1232 판결참조). 소론 1970. 3. 5.자 원심에 제출한 준비서면 제1항은 기록에 나타난 피고 변론에 의하면 원고 법정대리인 친권자로 김태두가 소송을 변호사에게 위임하여 진행하고 있는 사실을 인정하고 있음이 분명하므로 부로-커들이 간계를 꾸며 원고명의로 이사건 소송을 진행하고 있다는 주장은 그 자체가 이유없으므로 원심조처에는 원판결 결과에 영향을 미친 판단유탈등의 위법이 없다. 피고 1 본인의 상고이유 제2점을 본다. 상환완료 전에 농지개혁법에 위반되는 행위를 하였다고 하여 분배가 취소된다는 규정도 없거니와 이 사건에 있어서 망 소외인에 대한 농지분배가 취소된 바가 없다함은 원심판시 이유에 의하여 분명하고 이 사건에 관하여서는 1968.3.13시행된 소론 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제9. 10. 11조의 적용을 받을 여지가 없으므로 논지는 이유없다. 같은 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 이 사건 농지분배에 의한 소유권취득을 민법부칙 제10조에서 말하는 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 취득이 아니고 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이며 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 되는 것이 아니고 원심은 망 소외인이 피고 4에게 사실상의 경작행위만을 맡겼다는 사실을 확정한 바이므로 피고 4의 행위에 소외인의 대리권 또는 표현대리의 법리가 적용될 여지가 없는 것이므로 논지는 이유없다. 피고 1 본인의 상고이유 제3,4점을 본다. 이 사건 농지가 망 소외인에게 적법하게 분배되었고 분배의 취소나 피고 3에 대한 새로운 농지분배절차가 없는 이상, 농지소표 또는 상환대상의 명의를 설사 쌍방 당사자의 합의에 의하여 정정하였다고 하여서 분배받은 사람의 분배처분이 취소되고 새로운 분배처분이 있었다고 할 수 없는 것이며 기록에 의하여도 원심조처에는 채증법칙위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 피고 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다. 망 소외인에게 적법하게 분배된 이 사건 농지에 대한 상환곡을 설사 피고 3이 납부하였다고 하여도 그 법률효과는 수분배자에게 미치는 것이므로 상환곡 납부자가 누구인지를 규명할 필요가 없으며 농지소표, 상환대장의 명의 변경의 효과에 관하여는 피고 1 본인의 상고이유 제3,4점에 대한 설명에서 설시한 바와 같으므로 원심조처에는 아무런 위법이 없다. 이상의 이유에 인하여 원고와 피고 백남성의 상고 논지는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,068	중상해,군무이탈	70도1638	19,700,922	선고	대법원	형사	판결	피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우에 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에게 대하여 상해죄를 구성한다.	피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우에 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에 대하여 상해죄를 구성한다.	형법 제257조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 육군고등 1970. 6. 23. 선고 70노437 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, 1심 및 2심 판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고인은 동거한 사실이 있는 피해자인 공소외인 여인에게 피고인을 탈영병이라고 헌병대에 신고한 이유와 다른 남자와 정을 통한 사실들을 추궁한 바, 이를 부인하자 하숙집 뒷산으로 데리고 가 계속 부정을 추궁하면서 상대 남자를 말하자 대답을 하지 못하고 당황하던 동 여인에게 소지중인 면도칼 1개를 주면서 "네가 네 코를 자르지 않을 때는 돌로서 죽인다"는 등 위협을 가해 자신의 생명에 위험을 느낀 동 여인은 자신의 생명을 보존하기 위하여 위 면도칼로 콧등을 길이 2.5센치, 깊이 0.56센치 절단하므로서 동 여인에게 전치 3개월을 요하는 상처를 입혀 안면부 불구가 되게 하였다는 것으로서 이와같이 피고인에게 피해자 여인의 상해결과에 대한 인식이 있고 또 그 여인에게 대한 협박정도가 그의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상, 피고인에게 중상해 사실을 인정하고 피해자 여인의 자상행위로 인정하지 아니한 원판결 판단에 소론 위법이 있다는 논지는 이유없다. 따라서 군법회의법 제437조, 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,185	근저당권설정등기말소	70다1061	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	특단의 사정이 없는 한 조건부 변제공탁은 무효하다고 하겠다.	채권자의 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙어 있지 않는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효이다.	민법 제487조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 6. 선고 69나1335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 변제공탁이 채무소멸원인이 되는 까닭은 공탁을 하므로 채권자가 공탁물 인도청구권을 얻게 되기 때문이다. 그런데 이 청구권은 본래의 급부청구권에 갈음하는 것이므로 전자의 성질과 범위는 후자의 것과 동일하여야 한다. 따라서 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙은 경우와 같이 채무자가 채권자의 급부에 대하여 변제를 하여야 할 경우라면 채권자는 자기의 상대의무 이행을 하지 아니하면 공탁물을 수령하지 못하며, 그와 반대로 채권자가 어떤 반대급부 기타의 조건이행을 필요로 하지 않고 곧 바로 수령할 수 있는 권리를 갖는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효하다 할 것인 바, 원심이 원고는 피고의 수령거절을 이유로 공탁함에 있어서, 설시와 같은 경매신청취하와 근저당권설정등기의 말소의 선이행을 요구하는 반대급부부로 하였으니 다른 특단의 사유가 없는 한 무효의 공탁이라고 판단하였음은 채권자인 피고에게 어떤 조건의 이행을 진바 없는데 공탁금 인도청구권에 선이행의 조건을 붙였으니 그 공탁이 무효라는 취지로 이해되니 정당하고 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 앞에서 설시한 특단의 사유는 선이행의 조건이 붙은 공탁에 대한 채권자의 승인 같은 것을 말함이지 소론과 같이 변제의사를 말하는 것이 아니므로 특단의 사유가 없다고 설시한 조치에 소론 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고 논지는 이유없으므로 당원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,422	부당이득금반환	70다1605	19,700,922	선고	대법원	민사	판결	적법한 통고처분없이 가납금을 벌금 또는 추징금에 충당하여 국고에 귀속시켰다면 이는 국이 법률상 원인없이 이득을 본 것이라 할 것이다.	적법한 통고처분없이 가납급을 벌금 또는 추징금에 충당하여 국고에 귀속시켰다면, 이는 이미 가납금의 성격을 상실한 것으로서 국가가 법률상 원인없이 이득을 본 것이다.	민법 제741조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 26. 선고 69나1598 판결 【주 문】 원판결중 원고들 패소부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 원고 1이 예납한 벌금에 상당한 금액과 추징금에 상당한 금액 도합 545,408원 원고 2가 예납한 벌금에 상당한 금액과 추징금에 상당한 금액 도합 303,006원에 관하여서는 서울세관에서 당시의 관세법 제239조 제1항에 따른 통고처분이 원고들에게 송달되지 않아 효력이 발생되지 않았지만 적법하게 이루어진 가납의 효력은 다툴 수 없으므로 이를 부당이득금이라 하여 피고에게 청구할 수 없다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하여 피고의 변론취지를 보면 피고예하 서울세관에서는 원고들에게 적법한 통고처분을 하여 원고들에 대한 벌금과 추징금 상당액은 이미 가납한 돈으로 충당하여 국고에 귀속시켰다고 되어 있으므로 이는 이미 가납금의 성격을 상실한 것으로서 원고들에게 대하여 적법한 통고처분 등이 없이 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당한 것이 되어 원인없이 이득을 한 것이라고 보지 않을 수 없음에도 불구하고 아직도 예납금으로 서울세관에 보관되어 있음을 전제로 하여 원고청구를 배척한 원심조처는 위법이고 논지는 이유있다. 다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 기록과 원심판결 이유를 보면 원심이 서울세관의 원고들에 대한 통고처분이 아직 송달되지 아니한 상태에 있어서 통고처분의 효력이 발생하지 않었다고 판시한 조처는 정당하여 이사건 당시의 구 관세법 제239조 제1항, 제2항 소정 추징금이란 같은법 제212조 제1항의 규정에 따를 추징금을 의미하는것이고 관세 물품세, 특관세에 관한것이 아님은 그 규정자체에 의하여 명백한바이므로 이와같은 취지의 원심판시이유는 정당하며 소론 국세증수법 제31조 제1항 제7호의 규정은 구 관세법 제239조 제2항에 의한 가납금 처리에 관한 것이 아니며 관세, 물품세, 특관세등 세금의 부과처분을 구 관세법 제239조 제1항의 규정에 의한 통고처분으로 가름할수 있다함은 독자의 견해에 불과하여 상고논지는 어느모로 보나 이유없다. 이상의 이유에 인하여 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하고 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,184	사업소득세부과처분취소	70누49	19,700,922	선고	대법원	세무	판결	세법상 요구되는 판매물품별 장부를 기재하지 않아 그에 대한 소득금액을 정부의 추계방법에 의하여 결정할 수 있을 경우라도 그 소득금액을 결정함에 있어서는 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 할 것이다.	세법상 요구되는 판매물품별 장부를 기재하지 않아 그에 대한 소득금액을 정부의 추계방법에 의하여 결정할 수 있을 경우라도 그 소득금액을 결정함에 있어서는 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정해야 한다.	소득세법 제39조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 남대문세무서장 【원 판 결】 서울고등법원 1970. 3. 17. 선고 68구270 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고의 영업종목은 "물품세 과세대상품인 금, 은제품과 보석류 제품 등 귀금속의 소매 및 지금의 소매이외에 물품세비과세 대상품목인 제품 중 은함유량 1000분의 750 이하의 제품(은수저 등), 백금제품 중 백금함유량 1000분의 750 이하의 제품, 인조진주, 모조푸라스틱제품(노리개, 족기단추, 비녀, 반지 등), 스텐레스제품 고물 금 은의 위탁판매 등"인 바, 피고는 원고에게 대한 1966년도 각 기분 사업소득금액을 조사 결정함에 있어서 이미 개인영업세 과세표준액으로 조사결정된 바 있는 1966년도 제1기분 4,200,000원 및 같은 년도 제2기분 4,600,000원을 모두 귀금속 소매금액으로 보고, 이에 소득표준을 100분의 6을 각 승한 금액인 금 252,000원을 위 제1기분, 금 270,000원을 위 제2기분사업소득금액으로 각각 조사결정하여 이에 대한 사업소득세로서 위 제1기분 금 8,600원, 위 제2기분 금 5,400원을 부과 징수하였다가 그 후 피고는 위와같은 영업세 과세표준액으로 조사결정된 금액을 일괄하여 귀금속 소매금액으로 인정하고 과세하였음은 잘못이라 하여 위 영업세 과세표준액 중 물품세법에 의하여 이미 물품세가 부과된 바 있는 물품세 과세표준금액인 위 제1기분 금 923,860원과 제2기분 금 370,000원에 대하여는 이를 귀금속 소매금액으로 하고, 물품세비과세품목으로 이루어진 것도 포함된 것이라고 보여지는 나머지 금액 전부를 지금소매금액으로 간주함으로써 귀금속소매금액으로 본 금액에 대하여는 소득표준율 100분의 6을, 지금소매금액으로 간주한 금액에 대하여는 100분의 9를 각 승하여 원판시와 같은 각 기분 사업소득금액을 결정한 결과 당초 조사결정된 사업소득금액에 대한 사업소득세가 원판시와 같이 증가되었으므로 피고는 위의 증가부분에 대한 초과세액을 추가 징수하기 위하여 본건과 같은 과세처분을 하게되었다는 것이다(원고는 1966.1.1.부터 같은해 6.30까지 지금 35.25그람을 금 12,600원에 같은해 7.1부터 같은해 12.31까지 사이에 지금 18,75그람을 금 9,000원에 소매한 사실이 있을 뿐 그 이외의 지금소매는 없었다고 주장하였다).그렇다면 원심이 피고가 당초 원고의 소득금액을 조사결정함에 있어서 영업세 과세표준금액을 일괄하여 귀금속소매금액으로 보고 이에 대하여 그 소득표준률이 지금소매금액에 대한 것보다 적은 100분의 6을 승하여 원고의 소득금액을 산출 결정하였음은 잘못이라 하더라도 위에서 말한 바와 같이 원고의 영업종목 중에는 물품세 비과세종목이 있음에도 불구하고 영업세 과세표준금액 중 위와같은 물품세 과세표준금액으로 조사결정된 금액을 제외한 물품세비과세 대상 품목 판매금도 포함된 것이라 보여지는 나머지 금액 전액을 일괄하여 그 소득표준률이 귀금속소매금액에 대한 것 보다 100분의 3이나 많은 지금소매금액으로 간주하여 과세하였음은 위법이라는 취지로 판시하였음에 잘못이 있다고 할 수 없고(원고가 자인하고 있는 지금소매금액이 금 21,600원 범위내에서는 정당하다 할 것이다), 가사 소론과 같이 원고가 세법상 요구되는 판매물품별로 장부를 기재하지 아니하였고, 그와같은 경우에는 원고의 소득금액을 정부의 추계방법에 의하여 결정을 할 수 있다고 하더라도 이와같은 경우에도 피고는 그 소득금액을 결정함에 있어서 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 함에도 불구하고 다른 특별한 사정이나 합리적 근거없이 영업세 과세표준금액 중 위의 물품세 과세표준금액으로 조사결정된 금액을 제외한 나머지의 금액, 즉 물품세 비과세 대상품 판매금까지도 포함한 것이라고 보여지는 잔여금액 전부를 지금소매금액으로 간주하고 이를 전제로 하여 과세를 하였음은 역시 위법이라고 아니할 수 없는바 원심이 위와같은 취지로서 판단하였음은 정당할뿐 아니라 원판결에 소론과 같은 법령오해의 위법이 있다할수 없고 독자적 견해와 일방적인 상상을 전제로 하여 원판결을 공격하는 그외의 논지 역시 이유없다. 그러므로 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,792	하천점용료부과처분취소	70누81	19,700,922	선고	대법원	일반행정	판결	가. 한국전력주식회사의 업무인 전기사업은 공익사업으로서 동 회사의 수력발전을 위한 하천의 점용 또는 사용은 하천법 제30조 소정의 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다. 나. 어떤 사업이 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질에 의하여 정할 것이고 사업주체의 여하에 의하여 정할 것이 아니다.	가. 한국전력주식회사의 업무인 전기사업은 공익사업이므로 그 회사의 수력발전을 위하여 댐을 축조하고 하천으로부터 인수를 하는 행위는 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다. 나. 어떤 사업이 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질로 보아 그 사업의 공공성과 독점성을 인정할 수 있는가의 여부로써 정할 것이고 그 사업주체 여하에 따라 정할 것이 아니다.	하천법 제30조, 한국전력주식회사법 제1조, 전기사업법 제3조	null	【원고, 피상고인】 한국전력주식회사 【피고, 상고인】 강원도지사 【원 판 결】 서울고등 1970. 4. 28. 선고 69구317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 한국전력주식회사법 제1조 에 의하면 전원개발의 촉진과 전기사업의 합리적 운영을 기함을 목적으로 하여 한국전력주식회사(원고)를 설립한다고 규정하였는바, 전기사업법 제1조에 의하면 본법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하여 전기사업의 건전한 발전을 기도하고 공공의 복리에 기여함을 목적으로 한다라고 규정하였고, 제2조와 제5조제33조에 의하면 전기사업은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 본법에 의하지 아니하고서는 이를 경영할 수 없다. 전기사업을 경영하고자 한 자는 상공부장관의 허가를 얻어야 한다. 국가 또는 지방자치단체가 전기사업을 경영하는 경우에는 제4장 규정을 제외하고는 본법을 적용한다라고 규정하므로서 그 사업의 독점성 또는 준독점성을 규정하고 제3조에 의하면 일반의 수요에 응하여 전기를 공급하고 그 전기를 공급하기 위하여 발전 또는 송전 등을 함을 전기사업이라 한다고 규정하여 전기사업의 정의를 규정하고 제8조 내지 제11조에 의하면 전기사업자는 일정한 조건하에 타인소유토지에 출입할 수 있고, 타인 토지내에서 공작물을 설치할 수 있으며, 타인소유의 식물을 필요에 따라 벌채하거나 이식할 수 있을 뿐 아니라 공공물까지도 사용할 수 있다라고 규정하므로서 사업의 공공성을 인정하였으며, 제17조에 의하면 전기사업자는 정당한 이유없이는 전기의 공급을 거절할 수 없다라고 규정하므로서 전기공급이 우리 일상생활에 필요불가결한 것임을 인정하여 그 보편성과 무차별성을 강조하였고, 제19조에 의하면 한국전력주식회사의 전기요금에 관하여는 예산회계법 제3조 규정에 의한 공공요금 심사회와 국무회의의심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻도록 규정하므로서 전기사업자의 자의적인 전기요금결정을 제한하므로서 전기사업의 사회적 경제성을 강조하였으며(그외의 전기요금 기타 조건은 상공부장관의 인가가 필요하다), 제27조와 제28조에 의하면 상공부장관은 전기사업자에게 대하여 그 업무와 재산상태를 검사, 감독하고 상공부장관의 허가없이는 그 전기사업의 일부 또는 전부를 양도할 수 없다라고 규정하므로서 국가의 감독권을 규정하였으며 제31조 제4호에 의하면 전기사업자는 공익에 위반되는 행위를 할 수 없다고 규정하므로서 전기사업의 공익성을 선언하였을 뿐 아니라 제4장에서는 벌칙규정을 두므로써 전기사업의 공공성과 공익성의 보호유지를 기하였다. 이상과 같은 규정들을 종합하여 고찰하면 전기사업법은 전기사업은 우리들의 일상생활에 필요불가결한 용익이라 할 수 있는 전기를 보편적이고 차별없이 공급을 하여야 할 사회적 책임을 부담하는 사업이라는 공공성을 인정하고 그와같은 사업은 누구에게나 무제한적으로 인정할 수는 없다하여 위에서 말한 바와 같은 독점성 또는 준독점성을 인정함과 동시에 그 통제와 감독의 철저를 기하였다. 그러므로 위와같은 전기사업법의 규정내용으로 보아 그 법소정의 전기사업은 공익사업이라고 아니할 수 없고 전원개발의 촉진과 전기사업의 합리적 운영을 기함을 목적으로 하여 한국전력주식회사법이라는 특별법으로써 설립된 원고회사의 업무인 전기사업은 공익사업이라고 아니할 수 없으므로 원심이 위와같은 취지에서 판단하였음은 정당하다. 상고논지는 원고회사는 공익법인이 아니므로 원고회사의 사업을 공익사업이라 할 수 없다는 취지로 주장하나 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질로 보아 그 사업의 공공성과 독점성을 인정할 수 있는가의 여부로써 정할 것이고, 그 사업주체여하에 따라 정할 성질이 아니라고 해석되므로 사업주체여하에 따라 사업의 공익성을 정할려고 하는 주장을 전제로 한 논지는 이유없고 원고회사가 한국전력주식회사법에 의하여 설립된 특수회사로서 독립적인 경제적 주체를 이루고 있는 이상, 독립재산제의 원칙에 따라 수지상상을 목적으로 수익을 추구하고 또 국가의 감독하에서 일정한 이익의 자기처분을 할 수 있다고 하더라도 (원고는 한국 전력주식회사법 제8조에 의하여 민간주도 있다) 위와같은 공공성과 독점성을 가진 사업을 하고 있는 원고의 전기사업의 공익성에는 아무 영향이 없다 할 것이며, 원고회사의 설립목적의 하나인 "전원개발촉진" 방법의 하나로 수력발전을 위하여 원고회사가 소론과 같이 강원도 화천과 춘천 및 의암에 땜을 축조하고 그 하천으로부터 인수를 하는 행위는 역시 하천법 제30조 소정의 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다 할 것인즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,064	식품위생법위반	70도1677	19,700,922	선고	대법원	형사	판결	영양사를 두어야 할 집단급식소라 함은 1회 50인 이상에게 식사를 공급할 수 있는 계속적인 시설을 뜻함이다.	영양사를 두어야 할 집단급식소라 함은 1회 50인 이상에게 식사를 공급할 수 있는 계속적인 시설을 뜻한다.	식품위생법시행령 제15조, 식품위생법 제28조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 7. 1. 선고 70노1501 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고이유를 판단한다. 식품위생법 시행령 제15조에 의하면 같은법 제28조에 의하여 영양사를 두어야 할 집단급식소라 함은 계속적으로 1회 50인 이상에게 식사를 공급하는 시설로 한다고 규정되어 있어 이는 1회50인 이상에게 식사를 공급할 수 있는 계속적인 시설을 뜻하는 것으로 풀이된다 할 것이니, 50인이 함께 식사할 수 있는 시설이 되지 못하는 이 사건 급식소는 위 식품위생법 제28조에 의하여 영양사를 두어야 할 집단급식소라고 할 수 없다는 원심판결 판시는 정당하다 할 것이고, 이와견해를 달리하여 한끼에 여러사람이 교체하여 식사하는 경우 50인이상이 식사할수 있으니, 이와 위 규정에 의한 집단 급식소에 해당한다는 전제 아래 원심판결에 위 식품위생법 및 같은법 시행령의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로, 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,677	이득상환청구사건	69나742	19,700,924	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	수표발행의 원인관계에 있어서 하등 이득한 것이 없다면 이득상환청구를 할 수 없다.	소외 갑이 피고로부터 이건 수표를 빌려 자기의 거래처에 제공하였다가 이를 돌려받았으나 피고에게 반환하지 않고 지급제시 기간을 경과한 후 이를 다시 소외 을에게 거래관계로 제공하였던 것이 소외 을로부터 원고에게 양도되어 원고가 소지중 이를 지급은행에 지급을 위한 제시를 하였으나 제시기간의 경과로 지급이 거절되었다는 사실을 인정할 수 있는 바 그렇다면 피고로서는 원고의 위 수표상의 권리가 소멸되었다 하여 이득한 것이 아무것도 없다 할 것이므로 원고의 이득상환청구는 이유없다.	수표법 제63조	null	【원고, 피항소인】 황대봉 【피고, 항소인】 윤창규 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(69가602 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 318,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 피고가 1967.12.7.자로 액면 금 318,000원, 발행지 포항시, 지급지 포항시 한일은행 포항지점으로 된 수표 1매를 발행한 사실 및 원고가 위 수표를 소지하고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없다. 원고소송대리인은 원고는 위 수표의 소지인으로서 1968.1.4. 이를 지급은행에 제시하였으나 제시기간 경과로 지급이 거절되므로서 수표상의 권리가 절차상의 흠결로 인하여 소멸되었으므로 이건 이득상환청구에 이르던 것이라고 주장하므로 살피건대, 수표소지인은 수표상의 권리가 절차상의 흠결로 인하여 소멸한 경우에는 그로 인하여 발행인이 이득한 한도에서 이득상환청구를 할 수 있다 할 것이나, 원고소송대리인의 전거증으로서도 원고의 위 수표상의 권리 소멸로 인하여 피고가 어느정도 이득을 보았는지 도무지 알길이 없고 오히려 원심증인 채영자, 김상호의 증언에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 위 수표는 피고의 동생인 소외 윤창근이가 피고로부터 이를 빌려 동 소외인의 거래처에 제공하였다가 그 거래관계를 청산한 후 다시 돌려받았으므로 피고에게 이를 돌려주어야 할 것을 그에 이르지 아니하고 그 만기일이 경과한 후 소외 채영자와의 거래관계에 제공되었던 것이 동 소외인으로부터 원고의 수중에 들어오게 된 사실이 엿보이므로 피고로서는 원고의 위 수표상의 권리가 소멸되었다 하여 이득한 것이 아무것도 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 이 점에 있어서 이유없어 기각할 것인 바, 원판결을 결론이 다르므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주
72,678	손해배상청구사건	70나562	19,700,925	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	생명침해의 경우 망인의 형제 자매의 위자료 청구권	생명침해의 경우에 있어서의 위자료 청구권자를 규정한 민법 제752조는 제한규정이 아니고 정신적 고통에 관한 거증책임을 경감한 예시적 규정에 불과한 것이어서 위 조항에 규정된 친족 이외의 친족인 형제 자매에게도 정신적 타격을 전제로 한 위자료 청구권이 있다.	민법 제752조 , 제751조 , 제750조	null	【원고, 피항소인】 구돌순 외 3인 【피고, 항소인】 삼보운수주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가10735 판결) 【주 문】 (1) 항소를 기각한다. (2) 원고 구돌순의 청구(당심에서의 확장 부분)을 기각한다. (3) 소송비용중 피고의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고 구돌순의 당심에서의 청구 확장으로 인하여 생긴 부분은 위 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 구돌순에게 금 965,183원(당심에서 금 1,748,758원으로 확장), 같은 유상욱, 같은 유점순, 같은 유상주에게 각 50,000원 및 위 각 금원에 대한 1969.1.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1. 본원이 이 사건에 관하여 판단하는 이유중 피고의 손해배상책임 발생에 관한 점과 피고의 과실상계 주장에 대한 판단의 점등은 원판결 판시 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제390조에 따라 여기에 그대로 인용하기로 한다. 2. 소극적 손해액의 산정 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제4호증의 1,2(건설시세표), 같은 제5호증(간이생명표)의 각 기재, 원심증인 장운봉의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피해자 유양순은 1957.4.4.생의 건강한 여자로서 이사건 사고 당시에 11세 9개월 여이어서 이러한 연령의 한국인 여자의 평균생존 여명은 50.80년이므로 동인이 위와 같은 사고로 사망하지 아니하였다면 통상 성장하여 성년(20세)에 이르면 적어도 도시일용 노동에 종사하여 그 생존여명 이내이고 그 노동 가능연한인 55세가 끝날때까지 36년간 1일 금 280원(원고들의 주장 및 입증에 따라 이 사건 변론종결시에 가장 가까운 1969.7.23.현재 노임)의 일당으로 경험칙상 인정되는 1년에 300일씩 가동하여 매년 금 84,000원씩의 수입을 얻을 수 있는 사실, 위 망 유양순의 생계비는 매월 금 2,500원씩 연금 30,000원이므로 이를 공제한 금 54,000원이 위 망인의 매년 얻을 수 있는 순수익인데 위 망인은 이 사건 사고로 인하여 사망하므로써 위 금원 상당의 손해를 입었음을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그런데 위 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 구돌순은 위 망 유양순의 어머니인 사실을 인정할 수 있는 바, 위 원고는 위 망인의 재산상속인으로서(이사건 사고 당시 위 망인의 아버지는 이미 사망하여 어머니인 위 원고가 단독 재산상속인임) 위 망인이 이사건 사고시부터 8년후에 순차로 매년 발생할 위 수입상실금을 일시에 청구하므로 위 원고의 청구하는 바에 따라 35년분 총액에서 연 5푼의 중간이자를 공제하는 소위 호프만식 계산법에 따라 그 현가를 산출하면 금 865,182원{54,000원×(22.61052493-6.58862764)}임이 계수상 명백한 바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 사고 발생에 경합된 피해자의 과실을 참작하면 피고는 앞에서 본 바와 같이 위 망인의 단독 재산상속인인 위 원고에게 이 사건 손해배상으로 금 700,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다. 원고 구돌순은 당심에 이르러 청구취지를 금 1,748,758원으로 확장하면서 그 원인으로서 이 사건 피해자 망 유양순은 신체건강한자로서 이사건 사고 당시에 고물수집 판매를 하여 매월 금 15,000원의 수입이 있었으므로 위 망인의 사고 당시의 연령이 11년 9월이였으므로 성년인 20세에 이르기까지 8년간 위와 같은 수입이 연차적으로 발생할 것인데 이 사건 사고로 사망하므로써 위 수입을 상실하였으니 동 망인의 매달 생계비 금 3,000원을 공제한 매년 금 144,000원의 순수입을 기준하여 이를 일시에 구하므로 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 산출된 현가 금 948,758원을 확장 청구한다고 주장하므로 살피건대, 우선 망 유양순이가 이사건 사고 당시 고물수집 판매업에 종사하고 있었다는 주장에 부합하는 듯한 원심증인 장운봉 및 당심증인 오봉석의 각 증언 부분은 변론의 전취지에 비추어 당원이 이를 믿기 어렵고, 위 원고 주장을 뒷받침하는 듯한 갑 제8호증(수입증명서)의 기재내용도 당원이 믿지 아니하는 위 증인 오봉석이 작성한 문서로서 위 원고주장 사실을 인정할 자료가 되지 못하고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 3(진술조서)의 기재내용중 「…전면에 가던 리야카에 고물을 절반 이상을 싣고 가다가 리야카의 앞부분이…」라고 기재된 부분만으로서 곧 위 망인이 이사건 사고 당시 고물수집 판매업에 종사하여 이로서 생업을 유지한자라로 단정할 수 없으며 달리 위 망인이 사고 당시 고물수집 판매를 업으로 하고 있었음에 대한 입증이 없으니, 위 원고의 주장 사실은 나아가 판단에 들어갈 것도 없이 이유없어 이를 배척하는 바이다. 3. 위자료 위 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 구돌순은 위 망 유양순의 어머니이고 다른 원고들은 그의 형제 자매로서 같은 호적내에 있고 원고들과 위 망인이 이 사건 사고 당시 함께 같은 집에서 생활하고 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 위와 같은 신분 및 생활관계에 있는 원고들이 위 유양순의 사망으로 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하다고 하겠다. 따라서 피고는 원고들에게 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있은즉 앞에서 본 이사건 사고의 경위, 원고들과 망인과의 신분관계, 가해자 및 피해자의 각 과실정도, 위 증인 장운봉의 증언에 의하여 알수 있는 원고들의 학력 및 생활정도 기타 번론에 나타난 여러 사정을 종합하면 위자료로서 원고 구돌순에게 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 금 20,000원을 지급함이 상당하다고 하겠다. 그런데 피고는 원고 유상욱, 같은 유점순, 같은 유상주는 이사건 피해자 망 유양순과 직계존비속 관계가 없는 만큼 법률상 이사건 위자료청구권이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 생명침해의 경우에 있어서의 위자료청구권자를 규정한 민법 제752조는 제한규정이 아니고, 정신적 고통에 관한 거증책임을 경감한 예시적 규정에 불과한 것이어서 위 조항에 규정된 친족 이외의 친족에 있어서도 이 사건에서와 같이 원고 유상욱, 같은 유점순, 같은 유상주가 피해자인 망 유양순과 형제 자매로서, 같은 호적내에서 생활을 같이 하고 있는 한 위 망인의 사망으로 인하여 각별한 정신적 타격을 받았을 것임은 정리상 당연하다고 인정되므로 위 원고들은 같은법 제750조, 제751조의 규정에 의하여 위자료청구권이 있다고 하겠으므로 피고의 위 항변은 이를 받아드릴 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고는 원고 구돌순에게 재산상 손해금 700,000원과 위자료 금 100,000원을 합한 금 800,000원, 나머지 원고들에게 위자료 각 20,000원 및 위 각 금원에 대하여 원고들 주장 범위내의 이사건 사고 발생 다음날인 1969.1.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 위 인정 범위내에서 그 이유있다 하여 이를 인용하고 나머지를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 청구를 확장한 원고 구돌순의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김성기 심훈종
155,420	부동산경락허가결정에대한재항고	70마542	19,700,925	선고	대법원	민사	판결	금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의 2와 이 법시행령 제4조의 규정은 위헌규정이 아니다.	본조와 동법시행령 제4조의 규정은 위헌규정이 아니다.	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조, 헌법 제102조 제2항	null	【재항고인】 이건영 외 1명 【원 결 정】 서울민사지방 1970. 7. 22. 선고 70라312 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 공통재항고 이유를 보건대, 금융기관의 연체대출에 관한 경매절차에 있어 경락허가 결정에 대한 항고를 제기하려면 경락대금의 3/10을 공탁하도록 규정되어 있는 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 5조의 2와 이 법시행령 4조의 법조가 소론과 같이 피담보채권자인 금융기관에게만 특혜를 주는 결과가 된다 하여 헌법 20조1항에 위반된다 할 수 없으므로 위헌주장은 이유없고, 따라서 그 위헌을 전제로 하여 본건 경매 절차상의 하자를 지적하는 논지도 더 나아가 판단할 필요없이 채택할 여지가 없다( 대법원 1970.8.27.자 70마387 결정참조) 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,000	직무유기	70도1790	19,700,929	선고	대법원	형사	판결	세관공무원이 승감임무를 도중에 포기한 행위에 대하여 직무유기죄가 성립된다고 인정한 사례.	세관감시과 소속 공무원으로서 항구에 정박 중인 외항선에 머무르면서 밀수여부의 감시, 방지 등 근무명령을 받았음에도 불구하고 감기가 들어 몸이 불편하다는 구실로 위 임무를 도중에 포기하고 집에 돌아와 자버린 행위는 위 임무를 포기하지 아니치 못할 정당한 사유가 있지 않은 이상 그 임무를 포기하고 직무를 유기한 것이라고 할 것이다.	형법 제122조	대법원 1966.3.15. 선고 65도96 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 5. 28. 선고 70노107 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 유용곤의 상고이유를 검토한다. 원심은 피고인이 부산세관 감시1과 소속 보조수인 공무원으로서 1969.8.24.09:00부터 다음날 09:00까지 부산항 제4부두에 정박중인 외항선 동륭호의 승감근무명령을 받고 그 선박에 머무르면서 밀수여부의 감시와 방지 화물의 임검 및 감시 등 승감업무에 당하고 있던중 감기가 들어서 몸이 불편하다는 구실로 아무런 정당한 사유없이 8.24.21:00쯤 위 승감업무를 포기하고 몰래 위 선박을 이탈하여 그 다음날 06:30쯤까지 자기집에서 잠을 자버림으로서 직무를 유기한 것이라는 공소사실에 대하여 피고인이 위와같이 승감업무를 도중에 포기하였다하더라도 직무유기죄의 성립에는 어떤 구체적인 범법행위가 있을 것을 알고도 이를 묵인 내지는 방치함과 같은 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있었다고 볼 수 있는 경우에 성립될 것이며, 따라서 피고인이 위 승감업무를 비우는 동안 공교롭게도 밀수행위가 이루어졌던들 이것만 가지고 피고인이 밀수를 이루게 할 목적 내지는 그를 인용하는 생각에서 직무장소를 떠났다고 단정지을 수 없고 달리 일건 기록상 피고인이 근무장소를 떠남에 있어 주관적으로 어떤 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄선언을 하였다. 그러나 형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 때라함은 공무원이 법령, 내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단 이탈, 직무의 의식적인 동기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이라고 해석할 것인 바( 대법원 1966.3.15. 선고 65도98 판결 참조), 본건에 있어 피고인은 위에 적은 외항선 동륭호에서 1969.8.24. 09:00부터 다음날 09:00까지 머므르면서 밀수여부의 감시, 방지화물의 임검 및 감시 등 승감근무명령을 받았음에 도 불구하고 8.24.21:00쯤 위 승감임무를 도중에 포기하고 자택에 돌아왔다는 사실인 바, 위 사실인즉 피고인이 승감임무를 포기하지 아니치 못할 정당한 사유가 있지 않은 이상, 위 승감임무를 포기하고 직무를 유기한 것이라고 못볼 바 아니요, 위 승감임무는 위에 이른바, 법령상의 추상적인 충근임무라 할 수 없고, 특정한 선박에서 일정한 기간, 특정한 감시임무에 종사할 구체적인 직무라 할 것이요, 피고인의 직무유기중에 밀수행위의 발생여부 내지 피고인의 이에 대한 방조의사 여부는 직무유기죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 위에 설시한 이유로 피고인에게 직무유기죄의 성립을 볼 수 없다고 단정하였음은 직무유기죄의 내용을 잘못 이해한 위법이 있고, 그 위법은 판결 결과에 영향이 있으므로 원판결을 파기 하기로 한다. 검사의 상고논지는 이유있다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,063	특정범죄가중처벌등에관한법률위반	70도1360	19,700,929	선고	대법원	형사	판결	국민인 비거주자(재일교포)가 일본화폐를 휴대 귀국한 행위는 관세법으로 의률할 수 없고 외국환관리법령에 의하여 처단된다.	국민인 비거주자(재일교포)가 일본화폐를 휴대 귀국한 행위는 관세법으로 의율할 수 없고 본법에 의하여 처단한다.	외국환관리법 제27조, 외국환관리법 제35조, 외국환관리법시행령 제26조, 관세법 제137조, 관세법 제181조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 5. 28. 선고 69노292 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고인이 재일교포로서 일시 귀국하게 됨을 기화로 1969.3.29 오후 2시경 일본국 후꾸오까에서 일본항공기편으로 동일 오후 3시경 부산 수영공항에 입국시 일화 10,000,000엥을 세관에 신고함이 없이 무면허수입하려다가 적발되어 그 뜻을 이루지 못하였다는 공소사실을 인정하고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 6항, 4항 2호, 관세법 제182조 2항, 181조에 해당하는 행위라 하여 동법 조항을 적용 처벌하였다. 그러나 외국환관리법 제27조 이 사건 행위당시의 동법시행령 제26조에 의하면 국내거주자이나 비거주자나 이를 막론하고 동법시행령의 규정에 의하여 허가, 인가, 승인, 인증을 받았거나 신고를 하여 그 허가, 인가, 승인, 인증 또는 신고된 바에 따라 지급수단 등을 수출 또는 수입할 수 있고(비거주자인 경우 재무부장관의 정하는 바에 의하여 등록하였거나 등록이 면제된 대외지급수단 등을 휴대하여 수출입 할 수 있다), 그 이외의 지급수단 등일지라도 재무부장관의 정하는 바에 의한 허가를 받으면 이의 수출 또는 수입을 할 수 있도록 되어 있고, 이에 위반하여 수출입하는 자에 대하여 동법 제35조로 벌칙을 규정하고 있으므로, 국민인 비거주자(재일교포)피고인이 휴대 귀국한 대외 지급수단인 본건 일본화폐(은행권)에 관하여는 외국환관리법령에 의하여 처단하여야 할 것이고, 관세법 제137조, 181조는 그 적용이 없어야 할 것이라고 해석되므로 본건 공소사실에 관하여 관세법 제137조에 의한 신고를 하고 면허를 받아야 되는 행위에 해당된다 함을 전제로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 4항을 적용한 원판결은 파기를 면치 못할 것이고, 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,448	대여백미	70다1744	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	증인의 허위진술을 재심사유로 하여도 허위진술이라고 하여 유죄판결로 확정된 부분이 아닌 진술부분에 관한 증거가치의 평가는 사실심인 원심의 전권에 속한다.	증인의 허위진술을 재심사유로 한 경우라도 허위진술이라고 하여 유죄판결로 확정된 부분이 아닌 진술부분에 관한 증거가치의 평가는 사실심인 원심의 전권에 속한다.	민사소송법 제422조 제1항 제7호	null	【원고, 재심원고, 상고인】 나동수 【피고, 재심피고, 피상고인】 강건원 외 1명 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 7. 9. 선고 70나(사)1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 민사소송법 제422조 제1항 제7호에 의하면 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었을 때에는 일응 그 민사판결에 대한 재심사유 있다고 하여야 할 것이나, 그러한 허위진술을 한 증인의 증언이라도 허위진술이라고 하여 유죄판결로 확정된 부분이 아닌 진술부분에 관한 증거가치의 평가는 사실심인 원심의 전권에 속한다 할 것이고, 위증의 유죄판결을 받은 증인의 증언이라고 하여 위 진술이라고 확정된 부분이 아닌 증언부분까지도 반드시 신빙력이 없는 것이라고 단정할 수는 없는 것이니, 원심이 이를 증거자료로 하였다고 하여 채증법칙에 위배된 것이라고는 할 수 없다. 따라서 이 사건에 있어서 원심은 증인 소외인이 위증으로 유죄판결을 받은 허위진술부분은 재심피고 강경원이가 이 사건 백미결제 당시 그 장소에 있지 않았는데 있었다고 한 진술부분이고, 이 사건 백미채무를 피고들이 경영하는 미곡상의 사무원인 조병준이 결제하는 것을 보았다고 증언한 부분이 아닌 사실을 인정한 다음, 이 사건 재심청구의 대상되는 확정판결에서 인용한 증거 중 위 위증부분을 제외하더라도 원고가 청구하는 이건 백미채무는 변제된 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 청구는 이유없다고 하여 기각한 판결결론은 동일하여 결국 위 확정판결은 정당하다 할 것이니, 이 사건 재심의 소는 기각하여야 할 것이라고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 위의 증거들을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실확정에 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하여 위증의 유죄판결을 받은 증인 소외인의 증언은 그 전부가 신빙할 수 없는 것임에도 불구하고 그 일부를 증거자료로 하여 사실확정을 한 원판결에 채증상의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유없다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,452	임치미	70다1603	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	입증책임을 전도하여 판결이유의 모순 내지 증거없이 사실을 확정한 위법이 있는 사례.	원고가 1965.3.9 백미 10입를 1년 기한의 약정으로 피고에게 대여한 후 1967.12.14까지의 사이에 피고로부터 그 원리의 변제조로서 백미 14입를 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 원고의 대여백미채권은 소멸되었다고 한 판시는 원고가 위 백미 14를 그 원리로서 전부 받았다고 진술한 흔적을 찾을 수 없는 이상 1965.3.9에 원·피고간에 백미 10 대차계약이 성립되었다고 하면 그 이후에 있어서의 채무소멸사유인 변제항변은 채무자인 피고가 입증해야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 판시한 것은 입증책임을 전도하여 이유모순 내지 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 송한규 【피고, 피상고인】 조판순 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 6. 19. 선고 69나226 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 1,4점을 보건대, 원심은 원고가 1965.3.9 백미 10가마를 1년 기한의 약정으로 피고에게 대여한 후 1967.12.14까지의 사이에 피고로부터 그 원리의 변제조로서 백미 14가마를 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 원고의 대여백미 채권은 이미 소멸되었다고 판시하고 있으나 기록을 검토하여도 원고가 위 백미 14가마를 그 원리로서 전부받았다고 진술한 흔적이 없고, 위와 같이 1965.3.9.에 원피고간에 백미 10가마 대차계약이 성립되었다고 하면 그 이후에 있어서의 채무소멸사유인 변제항변은 채무자인 피고가 입증하여야 할 것임에도 불구하고 그 입증책임을 전도하여 위와 같이 판시한 원판결은 필경 이유모순 내지 증거없이 사실을 확정한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있다할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,179	손해배상	70다1759	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	기판력의 객관적 법위는 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만이 발생한다.	기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만이 발생한다.	민사소송법 제202조 제1항	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 7. 20. 선고 69나509 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 민사소송법 제202조 제1항의 규정에 의하면 확정판결의 기판력은 그 주문에 포함한 것에 한하여 발생한다고 할 것이니, 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만이 발생된다 할 것이고, 그 전제가 되는 것에 불과한 법규의 해석 적용이나 법률사실의 인정 등이 법률관계의 존부에 관한 것이라고 할지라도 이 부분까지 (같은 제2항의 경우는 제외)는 기판력이 미치지 아니한다고 하여야 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 원고가 반소원고가 되고 피고를 상대로 한 소론의 63다955(62나 732,733)사건이 피고에게 공유지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기를 명한 것으로서 그 판결이 확정되었다 하더라도 이 판결의 기판력은 그 주문에 포함된 소유권 일부 이전등기의 말소등기를 이행하라는 부분에 대하여서만이 발생한다 할 것이고, 그 판단의 전제가 되는 부분 즉 피고는 이 사건 임야를 대리할 권한이 없는 원고의 부 소외인으로부터 매수한 것이라는 사실인정이나 피고가 이 사건 임야에 대한 공유지분권(소유권)을 취득한 것이 아니라는 법률적 판단 부분에까지 그 기판력이 미친다고는 할 수 없는 것이니, 원심이 위 판결의 주문의 전제가 되는 위 부분에 관하여 위와 달리 원고는 그 아버지 되는 소외인에게 이 사건 임야를 매도하는 대리권을 수여하고 같은 소외인은 원고의 대리인으로서 이를 피고에게 대금 160,000환(구화)에 매도한 다음, 적법하게 그 소유권이전등 기를 경료한 사실을 인정하였다고 하여 위 판결의 기판력에 저촉된 것이라고는 할 수 없는 것이라 할 것이고, 이와 같은 확정사실을 전제로 하여 원고는 위 63다955(62나732,733) 사건에 의하여 피고로부터 이 사건 임야 소유권이전등기의 말소등기청구권이 있다고 확정되었다 하더라도 그 실체상의 소유권이 없는 이상, 피고가 그 말소등기를 이행할 수 없게 되었다고 하여 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유에서 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 원심조처는 정당하다 할 것이다. 원판결에는 판결의 기판력에 관한 법리 오해가 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
163,060	소유권이전등기 등	70다466	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산상의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 허위표시를 한 부동산 양도인이 제3자에 대하여 소유권을 주장하려면 그 제3자의 악의임을 입증할 필요가 있다고 할 것이다.	허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산상의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 허위표시를 한 부동산양도인이 제3자에 대하여 소유권을 주장하려면 그 제3자의 악의임을 입증하여야 한다.	민법 제108조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】 한봉숙 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 2. 6. 선고 68나1482 판결 【주 문】 피고 문용학, 이순봉의 상고를 기각한다. 원판결중 피고 소성택의 패소부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원에 환송한다. 상고소송비용중 피고 문용학, 동이순봉의 상고에 의하여 생긴 부분은 동피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 3인의 소송대리인 이명섭의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단. 상고논지는 원판결이 원고와 피고 문용학 사이에 이루워진 제소전 화해(을제7호증)의 화해조항으로 확정된 기판력에 저촉되는 판단을 한 위법이 있다는 주장이나 을제7호증(화해조서)의 기재 내용에 의하면 피고 문용학이가 신청인이 되고 원고가 피신청인이 되어 본건 가옥을 명도하라는 신청취지에 따라 당사자의 호양에 의하여 (1) 피신청인은 신청인에 대하여 단기 4294. 3. 15. 금 460만환(구화)을 지급한다(2) 신청인은 피신청인으로 부터 위 금원을 위기일까지 수령함과 동시에 신청인 명의로 된 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행한다. (3) 피신청인은 신청인에 대하여 위 금원을 위기일까지 지급치 못할시는 본건 부동산급 부속 미등기 건물 3평을 즉시 명도한다는등의 화해조상으로 화해조서의 기재가 되었을뿐이요 위 화해조항은 피신청인이 신청인에게 일정한 금원의 자금과 동시에 신청인 소유명의의 소유권이전등기 말소의 권리, 의무를 확인하고 만일 위 금원지급이 소정기한내에 미행되지 못할 경우에는(화해조항 제1, 2항은 당연 실효가 되고)피신청인은 신청인에 대하여 본건 건물을 명도할 의무있음을 확정할뿐(따라서 신청인의 동 건물에 대한 소유권 있음이 확정되는 것이 아니다)이니 위 화해조서의 화해로서 확정된 권리관계와 원심이 원고와 피고 문용학 사이의 본건 채권액의 인정내지 위 당사자 간의 본건전소(피고 문용학이가 원고가 되어 원고를 피고로 하는 본건 건물명도 청구소송)의 제1심 원고(피고 문용학)의 가집행선고부 승소판결로 인한 강제집행으로 명도집행된 1963. 9. 25. 이후의 동원고의 점유가 위 제1심 판결의 취소판결도 법률상 원인없는 점유라고 판단함에 있어 기판력에 저촉된다 할수 없으므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, (가) 소론 본건 건물에 대한 임료상당금액에 관한 감정서가 원심 1970. 1. 16. 변론기일에 현출되었다 하여도 같은 변론기일에 원고대리인에 의하여 상계의 의사표시가 되어진 이상(동일 변론조서 참조) 원고주장의 자동채권이 미확정 채권이라는 논지는 이유없고, (나) 본건 건물에 대한 임료상당액의 부당이득금 반환청구권이 유치권의 항변이 부착한 채권이라는 주장을 한 적이 없을뿐 아니라 이러한 항변권이 성립될 법률상 여지가 전혀 없는것이고, (다) 원판결을 검토하면 소론 소유권 이전등기 비용과 부동산 취득세등을 원고가 피고 문용학에게 (본건 채무에 포함하며) 반환한다는 약정을 한 사실을 인정할 증거가 없다하여 적법히 배척하였을뿐 아니라 동금액을 피고 문용학의 수동채권에 합산하더라도 상계주장의 자동채권에 미달함으로 동 피고의 채권은 잔존할 여지가 없다고 판단한 이상 원판결에 소론과 같은 위법이 있다 할수없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 논지는 원심이 사실심법원으로서 적법히 증거취사 선택을 하여 적법히 확정한 사실을 반대의 입장에서 비난함에 지나지 아니하며 원판결에 채증법칙 위반 내지 사실오인의 위법 있음을 찾아볼수 없다, 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단, 본건에 있어 피고 문용학이나 본건 건물에 전세든 사람들에게 전세금을 반환한 사실을 주장하였다고 하여 상고논지에 지적하는 바와같이 동피고가 전세권을 승계한 것이라는 주장인가를 석명심리할 필요가 없고 동 전세금 반환금 59,000원을 동 피고의 수동채권에 가산한다 하더라도 본건 상계를 주장하는 자동채권에 미달함이 산수상 명백함으로 원심이 동 반환금에 관한 주장에 대한 판단을 하지 않았다 하여도 판결결과에 영향이 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 피고들 소송대리인 민동식의 상고이유 제 1.2점과 피고 2 소송대리인 장대영의 상고이유를 판단한다. 허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산 위의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추인할 것임으로 허위표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 대하여 그 소유권을 주장하려면 제3자의 악의를 입증하여야 된다고 해석함이 정당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 허위표시에 의하여 소유권을 취득한 매수인 피고 3과의 사이의 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기권을 취득한 허위표시의 제3자인 피고 2에게 그 악의 있었음을 주장 입증한 흔적이 없이 만연히 허위표시에 인한 무효등기를 전제로 이루워진 가등기도 따라서 무효라는 판단아래 피고 2에게 가등기말소를 명하였음은 허위표시의 제3자에 대한 효력을 잘못 이해하므로서 심리를 다하지 아니하였거나 판결이유에 모순있다 할 것임으로 동 피고에 대한 원판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,396	보상금	70다1143	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	은익된 국유재산을 신고한 자에 대한 보상금 지급 청구권은 국유재산인 사실이 확정되면 발생하는 것이고 그 발생에 특히 당해관서장의 위 확정이라는 행정처분을 요건으로 하는 것은 아니다.	은닉된 국유재산을 신고한 자의 보상금지급청구권은 국유재산인 사실이 확정되면 발생하는 것이고 그 발생에 특히 해당 관서장의 소론 확정이라는 행정처분을 요건으로 하는 것은 아니다.	국유재산법 시행령부칙 제5조 제3항	null	【원고, 피상고인】 박순철 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 22. 선고 69나2526 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여, 국유재산법부칙 제6조의 규정에 의하면 은익된 국유재산을 발견하여 신고한 자에게는 대통령령이 정한 바에 의한 보상금 지급청구권이 있다는 것이고 이 보상금 지급청구권의 발생에 특히 당해관서장의 소론 확정이라는 행정처분을 요건으로 하는 것이라 해석될 수 없고 국유재산법 시행령부칙 제5조 제3항은 보상금의 금액과 그 지급절차의 과정을 규정한데 불과한 것으로서 은익된 국유재산의 신고가 있고 그것이 국유재산이라는 사실이 확정되면 당해관서장은 보상금을 지급하여야 한다는 절차를 규정한데 불과하며, 원판결이 본건 재산이 은익재산 신고당시 이미 국유재산이었다는 사실을 인정하면서 위의 규정 소정 재산가격의 2할 상당금액을 계산함에 있어 그 재산가격의 평가기준시기를 그 은익재산 신고당시로 하지 아니하고 1969.2.5로 하였다고 하여 그것이 반드시 피고에게 불이익한 위법의 판단이라 할 수 없는 바이므로 논지는 그 어느것이나 채택할 것이 못된다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,072	특수절도	70도1656	19,700,929	선고	대법원	형사	판결	형법 제35조나 제62조 제1항 단서의 규정이 위헌이라 할 수 없고, 일사부재리의 원칙과 저촉되는 것이라 할 수 없다.	누범가중에 관한 형법 제35조의 규정이나 형의 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항 단서의 결정이 일사불재리의 원칙과 저촉되는 것이라 할 수 없다.	헌법 제13조 제1항, 형법 제35조, 형법 제62조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 7. 14. 선고 70노401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, 소론 누범가중에 관한 형법 제35조의 규정이나 형의 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항 단서의 규정(소론 형법 제51조라는 기재는 오기로 인정됨)이 위헌이라 할 수 없고 그러한 규정이 일사부재리의 원칙과 저촉되는 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,443	손해배상	70다1938	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	한미간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특례법 제2조 제2항 에 의하면 미군부대가 점유관리하는 공작물의 하자로 인하여 한국정부 이외의 제3자에게 손해를 끼친 때에는 한국정부가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.	한미간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특례법 제2조 제2항 에 의하면 미군부대가 점유관리하는 공작물의 하자로 인하여 한국정부 이외의 제3자에게 손해를 끼친 때에는 한국정부가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.	대한민국과 아메리카합중국의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특례법 제2조 제2항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 7. 27. 선고 70나1173 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 보건대, 한미간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에 있어서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특례법 제2조 제2항에 의하면 미군부대가 점유관리하는 공작물의 하자로 인하여 한국정부 이외의 제3자에게 손해를 끼친 때에는 한국정부가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하도록 규정되어 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 본건 원고 1의 감전사고로 입은 그 우수 신경마비증은 미군 7사단이 점유관리하고 있는 그 구내 전용 고압전주의 시설하자로 인해서 발생한 것이라고 하는 이상, 이로 인한 손해배상책임이 피고에게 있다고 한 원심판단은 정당하고, 그 책임이 한국전력 주식회사에게 있다는 논지는 독단이라 할것이며, 또 원심이 채택한 회사 이회영 작성의 감정서에 의하면 위 원고는 위 사고로 말미암아 35프로정도의 노동력을 상실한것을 알수 있으므로 원심이 증거없이 노동력상실 정도를 인정 하였다고도 말할수 없다. 그러면 본건 상고는 이유없는 것이 되므로 이를 배척하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,065	간통	69도1150	19,700,929	선고	대법원	형사	판결	간통의 고소가 있은 뒤에 혼인이 해소되었거나 이혼의 소가 제기되었다면 그 고소는 혼인이 해소된 때 또는 이혼의 소가 제기된 때로부터 장래에 향하여는 형소법 제229조 제1항의 요건을 구비한 고소로 본다.	간통의 고소가 있은 뒤에 혼인이 해소되었거나 이혼의 소가 제기되었다면 그 고소는 혼인이 해소된 때 또는 이혼의 소가 제기된 때로부터 본건 제1항의 요건을 구비한 고소로 본다.	형사소송법 제229조 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 6. 11. 선고 66노1474 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 형사소송법 제229조 제1항은 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으니 혼인이 해소됨이 없이 또는 이혼의 소가 제기됨이 없이 위와같은 고소가 있다며는 그것은 위 법조에 위반된 고소라고 하겠다. 그러나 그러한 고소가 있은 뒤에 혼인이 해소되었거나 이혼의 소가 제기되었다며는 그 고소는 위 혼인의 해소시 또는 이혼의 소제기시로부터는 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 생하는 것이라고 봄이 상당하며, 따라서 위 혼인의 해소시나 이혼의 소제기시 현재로 위 법조의 요건을 구비한 고소가 있는 것으로 보고 그것이 고소기간을 규정한 같은 법 제230조 제1항 소정의 기간내에 속하는 것이라면 적법한 고소있는 경우라 할 것이고 그 후에 이 고소를 전제로 한 공소가 제기되었다면 그 공소는 적법한 고소를 전제로 한 공소라고 보아야 할 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 간통고소는 65.7.16에 가사심판법에 의한 이혼조정신청과 동시에 제기되었으며, 따라서 그 당시에는 혼인이 해소된 바도 없고 이혼의 소가 제기된 바도 없었다는 사실 그후인 65.12.23자로 위 이혼조정이 성립됨으로서 이혼이 해소되었다는 사실 및 그 이후인66.1.13 자로 검사의 이 사건 피고인에 대한 간통죄의 공소제기가 있었다는 사실 등을 인정하고 나서, 원심은 위 간통고소는 위 형사소송법 제229조 제1항의 요건을 구비한 것이 아니므로 이점에 있어 벌써 부적법하니 이 사건 검사의 공소는 적법한 고소없음에도 불구하고 제기된 것이여서 그 제기절차가 법률의 규정에 위배된 것이라 할 것이고, 위 고소 후 공소제기 전에 혼인의 해소가 있었다하여 그 결론을 달리 할 수는 없다는 취지의 판단을 하고 이 사건 공소를 기각하는 판결을 하고 있다. 원판결의 이와같은 판단은 앞에서 설시한 당원의 견해와 상반되는 것이여서 유지될 수 없다. 위 원심은 모름지기 위 이혼조정의 성립일 현재로 이 사건 고소는 형사소송법 제229조 제1항의요건을 구비하게 된 것으로 보고 그때가 같은 법 제230조 제1항 소정의 고소기간내에 속하는 것인지의 여부를 먼저 가린 후 이 사건 공소사실에 대한 심리판단을 하였어야 할 것이다. 상고논지는 이유있다. 이에 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
155,456	소유권이전등기말소	70다1593	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	법률 제120호 제2조 제1항에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니한 귀속해제의 행정결정과 그 실체적 권리의 상실여부.	중앙관재처의 귀속해제의 행정결정을 받았으나 본법에 의한 법무부장관의 확인을 받지 못한 경우에 그 실체적 권리를 상실하는 것이다.	법률 제120호 제2조 제1항, 민사소송법 제86조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 유승호 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 16. 선고 69나2254 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 소외 부태환이가 본건에서 문제가 된 부동산에 관한 중앙관재처의 귀속해제의 행정결정을 받고도 법률 제120호에 의한 법무장관의 확인을 받은 바 없다고 인정하고, 나아가서 그 확인이 없다고 하여 이에 대한 실체적 권리를 잃게 되지는 아니한다는 취지로 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 피고의 소송대리인 변호사 전기일이가 70.4.10에 그 사임서를 법원에 낸 사실은 기록상 명백하나 그 사실을 원고에게 통지한 사실은 전연 엿보이지 아니하는 본건에서는 그 복대리인 변호사 이광석이가 출석한 70.5.22.변론기일에도 여전히 본대리인의 대리권은 존속된다고 아니 볼 수 없으니 원심이 그 기일을 열었음에 위법이 됨이 없고, 본대리인의 소송대리권이 소멸하였음을 전제로 펴는 논지는 채용할 길이 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,397	손해배상	70다669	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	가. 상해를 입고 곧 치료를 하며 적절한 조섭을 하지 아니한 경우에는 피해자에게도 과실이 있고, 나. 망인의 영업수입 중 상실수입은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미하며, 다. 피해자는 치료비가 없었을 정도라면 그의 영업수입이 월 9만원으로 인정하기에는 특히 신빙성있는 증거에 의하여야 한다.	가. 개인업체의 영업수입은 업주의 활동으로 생긴 수입부분과 기타 자본, 노동 등으로 생긴 수입부분으로 구성되므로 업주의 상실수익은 그 자신의 활동으로 생긴 수익만을 의미한다. 나. 망인의 영업수입 중 상실수입은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미하며, 피해자는 치료비가 없었을 정도라면 그의 영업수입이 월 9만원으로 인정하기에는 특히 신빙성있는 증거에 의하여야 한다.	민법 제393조, 민법 제750조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 20. 선고 69나2579 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대, 원심은 원고들의 피상속인이었던 소외 1이 1966.5.22. 16시경에 자기집 (명칭 생략)철공소 앞 노상에서 용접일을 하다가 불똥이 튀어 행인의 치마를 태운 바람에 그와 시비중 이를 목격한 성동경찰서 형사 소외 2는 전부터 감정이 좋지 않은터라 그를 위 경찰서로 데리고 가서 경범사건으로 조서를 작성한 후 그가 서명을 거절하자 그를 동서 숙직실에다 1시간쯤 감금하고 무릎을 꿀리어 머리와 전신을 무수히 구타하여 그에게 뇌좌상, 뇌격막 하출혈 등의 상해를 입히고 이로 인하여 그로 하여금 그해 8.8 사망케 한 사실을 인정한 다음 경찰관의 직무집행 행위에 항거하였으니 망인에게도 과실이 있다고 하는 피고의 항변을 배척하고 망인의 월수입금을 9만원으로 하여 생계비와 공과금조로 2만원을 뺀 나머지 7만원이 월 순수입이라 인정하고 가동년수를 15.7년으로 하여 일시지급액으로서 상실수익금을 계산하되 이미 별소에서 확정된 본건 일부 손해배상금 25만원을 공제하면 9,413,926원이 되나 원고들이 항소하지 않었으므로 1심 판결이 인용한 9,374,582원의 한도에서 피고에게 배상책임이 있음을 밝히고 있다. 원심이 취사 채택한 증거관계를 검토하면 원심이 위와 같이 본건 손해발생의 원인사실을 인정한 조처나 과실상계 항변을 배척한 조처는 수긍할 수 있으므로 이점에 관하여 원심의 전과사항인 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다. 그러나 기록에 의하면 망 소외 1은 소외 2로부터 구타당한 후 곧 치료를 하고 적절한 조섭을 하였드라면 회복할 수도 있었을 것인데 그렇지 않고 소홀히 하여 상당한 과실을 범하고 있음이 엿보임에도 불구하고 원심이 이를 간과한 것은 필경 심리미진이 아니면 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이다. 그리고 또 원심은 망인의 영업수입 전부를 상실수익으로 보고 있으나 개인업체의 영업수입은 업주의 활동으로 생긴 수입부분과 기타 자본, 노동 등으로 생긴 수입 부분으로 구성되어 업주의 상실수익은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미한다 할 것이므로 원심이 개인활동이외의 수입까지도 본인의 사망으로 인하여 발생한 손해라고 확대해서 인정한 것은 손해배상의 법리를 오해하였다 할 것이고 또 원심은 망인의 월수입금을 9만원으로 인정하고 있으나 기록에 의하면 원고 1은 치료비가 없었다는 등 진술이 있음에 비추어 그 근거가 박약하다 하겠으므로 원심으로서는 영업장부나 과세 신고서나 과세대장 등 신빙성이 있는 증거에 의하여 이를 심리 확정하여야 할 것이며 본건 일부 손해배상 청구사건에서 이미 원고승소의 확정판결이 있었다하여도 그 판결의 기판력이 본건 나머지 청구사건에 미치는 것도 아님에도 불구하고 원심이 이에 의하여 막연히 위와 같이 판시한 것은 결국 판결에 영향이 있는 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있음에 귀착한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,066	반공법위반	70도1325	19,700,929	선고	대법원	형사	판결	"6.25의 도발은 소련놈과 미국놈의 책동에 의한 것"이라는 발언이 반공법 제4조 제1항에 이른바 "동조"에 해당하는지의 여부.	"6.25의 도발은 소련놈과 미국놈의 책동에 의한 것"이라는 발언은 반공법(폐) 제4조 제1항 소정의 동조행위에 해당한다.	반공법 제4조 제1항	null	【피 고】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 4. 29. 선고 69노3398 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은 피고인이 공소 범행사실과 같은 내용의 발언을 한 사실은 모두 인정되나 그 표현형식이나 내용이 반공법 제4조 제1항에 저촉되는 발언이라고 할 수 없고, 그 전체의 뜻은 반공적인 목적의식을 전제로 앞날의 승공적인 통일과 발전을 고무하는 취지에 돌아가는 발언으로 볼 것이라는 견해로서 피고인에게 죄책을 입힐 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심판시 사실4항은 "6.25의 도발은 소련놈과 미국놈의 책동에 의한 것…"이라는 부분이 골자로 보여지는 바, 북한괴뢰집단이 6.25사변을 가리켜 미군의 도발로 일어난 민족상잔의 변란이라고 역사적 사실을 허위 날조하여 그것을 도발한 장본인 이 적반하장으로 뒤집어 선전했고 아직까지도 변치않고 그 일에 광분하고 있음은 공지의 사실로서, 피고인의 발언은 결국 "6.25의 참극은 미국이 일으켰다"고 하는 데로 귀착되는 부분을 아무리 변명하여도 눈 가려 버릴 수 없는 것이고, 또한 북한괴뢰집단이 한국에 주둔하는 미군을 포함하여 전 미국인을 애써 미제국주의자니, 침략자니 하며 갖은 반미책동을 일삼고 있음도 또한 공지의 사실인 점으로 볼 때, 피고인의 위 발언은 반국가단체인 북한괴뢰집단의 6.25사변은 대한민국(미국)이 도발한 것이라는 허위선전활동, 나아가서 미군을 미제국주의자, 침략자로 몰아 세우려는 북괴의 반미활동에 동조한 행위라고 아니 볼 수 없거늘 원심이 앞의 설시와 같이 판단하여 피고인의 발언을 합법시하였음은 반공법 제4조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법을 남겼다고 하겠으므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 못 면한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
208,176	소유권이전등기말소	70다1686	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	귀속재산을 점유자로부터 매수하여 소유의 의사로서 점유하여 왔다고 하여도 그 점유는 권원의 성질상 자주점유라고는 할 수 없다.	귀속재산을 점유자로부터 매수하여 소유의 의사로써 점유하여 왔다고 하여도 군정법령 제33호(폐)는 모든 귀속재산의 점유자에게 나라를 위하여 보관할 것을 명하고 있으므로 그 점유는 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다.	군정법령 제33호, 민법 제245조	대법원 1955.8.11. 선고 1955민상43호 판결, 대법원 1967.12.29. 선고 67다2408,2409호 판결	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등법원 1970. 6. 22. 선고 70나14 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 보건대, 원심은 일본인 소유이었던 본건 건물이 해방되던 1945.11.12 소외 1 앞으로 그 소유권이전등기가 되었다가 소외 2를 거쳐 1950.6.16 피고의 선대 소외 3 앞으로 그 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 연후 위 등기는 군정법령 33호에 따라 모두 무효이기는 하나 위 소외 2는 1946.6.25 위 소외 1로부터 본건 건물을 매수한 때부터 소유의 의사로써 평온 공연하게 선의로 과실없이 점유하여 오다가 위 소외 3에게 양도하고 동인도 그 매수한 때부터 이를 소유의 의사로써 평온 공연하게 선의로 과실없이 점유하여 왔으므로 피고는 1950.6.16부터 10년이 경과한 1960.6.16에 취득시효가 완성되었다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라고 1946.6.25부터 20년이 경과한 1966.6.25에 악의의 취득시효가 완성되었다고 않을 수 없다하여 피고의 시효항변을 인용하고 원고의 그 등기말소청구를 배척하고 있다. 그러나 군정법령 33호에 따라 군정청에 귀속된 재산에 대해서는 그 법령이 모든 귀속재산의 점유자에게 나라를 위하여 보관할 것을 명하고 있으므로 피고의 선대나 그 전주인 소외 2가 본건 건물을 각각 매수한 때부터 각자 소유의 의사로써 점유하여 왔다고 하여도 각 그 점유는 권원의 성질상 자주점유라고는 할 수 없을 것인데도 불구하고(대법원 1955.8.11. 선고 1955민상43호, 1967.12.29. 선고 67다2408,2409호 각 판결 참조), 이를 자주점유로 인정한 원심판단은 필경 위 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 원판결을 파기하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,177	손해배상	70다1919	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	재산상 손해액을 산정함에 있어 소득액 중에서 원천징수하여야 할 갑종근로소득세를 공제하지 않은 위법이 있는 사례.	광업권자가 채탄작업을 타인에게 도급하였을 경우에도 기계·기구·화약류 기타 재료·동력 및 화기의 취급에 수반되는 위험의 방지를 위하여 필요한 조치를 취하여야 하는 것이며, 작업의 지휘감독상의 책임은 수급인에게만 있고 광업권자에게는 공작물의 시설보존상의 책임이 있을 뿐이라고 단정할 수는 없다.	민법 제756조 제1항	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 7. 21. 선고 69나1433 판결 【주 문】 원판결중 피고에게 원고들의 재산상 손해의 배상을 명한 부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 1은 1967. 9. 5. 15:00 소외 2와 같이 채탄막장에서 탄을실은 탄차를 밀고 나오다가 위 광업소 광국사항 2편 우크로서 지점에 이르러 위 탄차가 탈선이 되어 이를 보수하고 있던중 피고로 부터 채탄작업을 수급한 소외 3의 고용인의 한사람이 역시 막장에서 탄을 싣고 탄사를 밀고 나오다가 위 지점에 이르기 약 20미터 전방에서 위 소외 1이 선로위에서 탈선된 탄차를 돌보고 있는것을 발견하였으므로 이러한 경우 탄차를 밀고 나오면 광부로서는 일단 탄차를 정거시키고 전방에 경고조치를 취함으로써 만약에 일어날런지도 모를 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 탄차가 간다고 고함만을 지르고 계속 탄차를 밀고가다가 위 소외 1을 탄차의 중간에 끼어 충격케 함으로써 그곳에서 즉사케 한 것이며 피해자 자신도 밀고가던 탄차를 부수하려면 다음 탄차가 뒤에서 올것을 예측하고 이에대한 충분한 경고조치를 취한 연후 보수를 하였어야 할것을 그와같은 조치를 취함이 없이 막연히 그 탄차를 수리하다가 본건 사고가 일어난 것이라는 사실을 확정하고 피고 공사는 피해자의 위와같은 과실을 참작 상계한 범위내에서 이사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는바 원심의 위와같은 확정사실에 의하면 이사건 사고가 피해자의 과실에 의하여서만 발생한 것으로서 피해자가 자초한 손해이니 피고에게는 아무런 책임이 없는것이라고 단정할수는 없으며 이사건 가해자와 피해자의 과실이 교량하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 과실상계를 한 원심조처에 위법이 있다고 할수없다, 이사건 사고는 피해자에게만 책임이 있다는 상고논지는 이유없다. 제2점, 광산보안법 제5조 제3호에 의하면 광업권자는 기계 기구 화약류, 기타 재료, 동력 및 화기의 취급에 수반되는 위험의 방지를 위하여 필요한 조치를 취하여야 하는 것이므로 피고는 탄차의 취급상의 부주의로 일어난 이사건 사고에 대하여 이를 방지하기 위한 필요한 조치를 취하지 못한 광업권자로서의 책임이 있다고 하여야 할 것이니 원판결은 그 이유 설시에 있어서 미흡한 점이 있기는 하나 피고에게 이사건 손해의 배상을 할 책임이 있다고 판단한 결론은 정당하다 할것이며 광업권자가 체탄작업을 타인에게 도급하였을 경우라고 하여 작업의 지휘감독상의 책임은 수급인에게만 있고 광업권자에게는 공작물의 시설보존상의 책임만 있을뿐이라고 단정할수는 없다. 이사건 사고는 시설물 설치의 하자로 인하여 발생한 것이 아니니 피고에게는 아무런 책임이 없음에도 불구하고 원판결은 그책임 소재에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 제4, 5점, 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 정사하여 보아도 원심의 사실확정 과정에 있어서 증거의 취사선택에 채증법칙에 위배된 위법있음을 찾아볼수 없고 피고입증의 증거를 배척하였다고 하여 위법한 것이라고 할 수는 없는것이며 이사건 사고의 원인되는 과실이 가해자에게도 있다고 인정한 이상 피해자의 처와 아들에게 금 70,000원과 금 30,000원의 위자료를 각 지급하여야 할 것으로 판단한 원판결 설시는 정당하고 이와 견해를 달리하여 이사건 사고는 피해자의 과실에 의한 사고이니 위자료의 지급의무가 없고 그 금액도 부당하다는 상고논지도 이유없다. 제3점, 원판결은 이 사건 사고로 인한 피해자의 재산상손해를 산정함에 있어서 얻을 수 있는 월소득액을 금 6,632원으로 산정하였음에도 불구하고 그 순수입금 산정에 있어서 갑종근로소득세를 공제하지 아니하고 있는 바, 이 사건 사고당시인 1967.9.5 현재 시행중인 소득세법에 의하면 위의 소득금액에 대하여는 그 갑종근로소득세를 원천징수하여야 할 것이니 원판결은 이 사건 재산상 손해액산정에 있어서 원천징수하여야 할 소득세액을 공제하지 아니하고 산정한 위법이 있다 할 것이다. 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이고 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고에게 이사건 재산상 손해의 배상을 명한 부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며 피고의 위자료 지급부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,181	사용료	70다1765	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	점유의 침탈을 당한 것으로 볼 것이 아니고 점유의 방해를 받은 것으로 보아야 할 사례.	매수인이 매도인으로부터 토지를 매수하여 인도를 받아 그 지하에 잠영시설을 하여 점유하고 있던 중 매도인이 아무런 권원 없이 그 지면을 정지하여 논지로 사용하고 있다면 이는 점유자가 점유의 시해를 받은 것으로 보아야 한다.	민법 제205조	null	【원고, 상고인】 사남토지개량조합 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지방법원 1970. 6. 22. 선고 70나66 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 원고는 주장하기를 소외 사천수리조합은 1959.4.27경 피고로부터 (주소 1 생략), 37평, (주소 2 생략), 44평 (주소 3 생략), 82평을 매수하여 그 대금을 모두 지급하고 그 당시 위 토지의 인도를 받아 지하에 수로용 잠관시설을 하여 점유하고 있던중, 피고는 1964년부터 아무런 권원없이 그 지면을 정지하여 농지로 사용하므로써 위 사천수리조합의 점유권을 침해하여 1964년부터 1968년까지 6,329원의 손해를 가하였고 1968.8.16 위 사천수리조합에서 분리된 원고는 위 손해금을 청구한다는 것이다. 이러한 경우에 원고의 점유는 계속 보유하고 있다고 보아야 되므로 민법 제205조 소정 점유자가 점유의 방해를 받은 것으로 보아야 할 것이고 원심과 같이 점유의 침탈을 당한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 이유불비의 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,175	손해배상	70다1444	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	제1심 판결의 가집행선고 부분이 위법인데도 이를 그대로 둔 채 그 판결을 유지한 항소심판결의 취의.	제11심판결의 가집행선고부분이 위법인데도 그대로 둔 채 그 판결을 유지한 항소심판결은 제1심판결의 가집행선고부분을 취소하고 그 권한으로 다시 가집행선고를 한 취지로 못볼 바 아니다.	민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항	대법원 1970.9.22. 선고, 70다1245 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 6. 4. 선고 69나621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건 기록을 검토하면 원고는 소론의 배상심의회의 결정을 받고 그에 불복하여 본소를 제기한 것임이 명백하므로 이 점에 관한 논지는 이유없고, 원심이 제1심판결 중 가집행선고의 부분을 그대로 둔 채 그 제1심판결을 유지하였음은 부당한 듯하나 본건 청구에 관한 판결에 가집행선고를 할 수 있는 원심의 그러한 조치는 제1심 판결의 소론 부분을 취소하고 그 권한으로 다시 가집행선고를 한 취지로 못볼 바 아니므로 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없은즉, (1970.9.22. 선고, 70다1245 사건 판결 참조) 상고이유는 어느 것이나 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,445	위자료	70다1791	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	운전병이 그의 조수로 하여금 군용보급품을 수송하는 자동차를 운전기술 습득을 위해 운전케 한 때라도 공무집행에 관련된 것이라고 보아야 한다.	운전병이 보급품 수송을 하고 귀대하면서 그의 조수의 운전기술습득을 위해 조수로 하여금 운전케 한 때라도 외관상 이 차량운행의 성질이 공무집행에 관한 것임에는 다름이 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 6. 11. 선고 69나322 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 차량의 운전병인 상병 소외 1이 1968.9.16. 08:30경 육군7사단에 1종 보급품을 수송한 후 귀대 운행중 같은 차에 조수로 선임 탑승한 같은 대 소속 상병 소외 2로부터 운전기술을 익히기 위하여 운전을 하겠다는 요청을 받고 위 차의 운전을 소외 2에게 맡겨서 소외 2는 위 차를 시속 약 20키로 미터로 운전하여 같은날 17:30경 강원 춘성군 사북면 원평리 4반 앞길 넓이 8미터 되는 길에 이르렀을 때 운전업무상의 주의의무를 게을리 하고 만연히 좌측으로 원고 1을 피하여 진행하려다 운전미숙으로 인하여 이 사건 사고를 일으켰다는 것이므로 이 사건 차량이 보급품 수송을 하고 귀대하는 것은 이 사건 차량의 운행업무에 종사하는 자들의 직무집행에 관련된 것임이 분명하고 운전병이 운전하였거나 이 사건 차량운행의 조수로서 탑승하고 있었던 상병이 위 운전병의 양해하에 운전하였던 것이거나 간에 이 사건 차량운행은 위 운전병이나 조수의 그 직무집행에 관련된 것이라고 보아야 할 것이며, 이 사건 사고발생당시 이 사건 차량을 운전한 자가 운전병이 아니고 그 조수라고 하더라도 운전병과 같이 이 사건 차량의 운행업무에 종사한 자이고 또 이 사건 차량의 운행이 공무수행에 속하고 그 자들의 직무에 관한 것인 이상, 공무원의 직무집행에 관한 것이라고 함이 상당할 것이다. 그리고 이 사건 차량의 조수가 이 사건 사고 당시에 운전한 것은 자기 자신의 운전기술 습득을 위한 것이었다 하더라도 이는 위 그의 주관적인 운전동기에 불과하고 외관상 이 사건 차량운행의 성질이 공무집행에 관한 것임에는 다름이 없다 할 것이니 원심이 이 사건 사고는 공무원의 공무집행중의 과실로 인하여 발생한 것이라고 판단한 점에 아무런 위법이 없다. 이와 견해를 달리하여 이사건 사고는 공무원의 공무집행중에 일어난 것이라고 할수없다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,455	손해배상	70다1590	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	재해보상금, 휴업보상금을 받고 그 밖의 민사상 손해배상청구권을 포기한다는 내용의 사용자, 근로자간 합의의 효력.	재해보상금, 휴업보상금을 받고 그 밖의 민사상 손해배상청구권을 포기한다는 의사표시는 당연무효라고 할 수 없다.	근로기준법 제87조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한철광개발주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 16. 선고 69나3313 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 원고 1은 1968.2.27 재해보상금 70,194원을, 원고 2는 같은해 4.21 재해보상금 33,000원을 각 수령하고 위 금액 이외에 어떠한 명목으로도 피해보상금 소송과 민사상 일체의 소송을 제기하지 않을 것을 확약한다는 합의서에 각각 서명날인하였는데 이 합의서는 원고 1이 위 재해보상금 외에 43,246원의 휴업보상금을 지급받고 그 직을 가지면서 피고회사에 계속 근무하겠다고 하고 원고 2 역시 28,902원의 휴업보상금을 지급받고 계속 피고회사의 간접부로서 목욕탕 지키는 일에 근무하겠다고 하여 서로 합의가 이루어져서 원고들이 직접 서명날인하였고 그후 약 5개월 가량 피고회사에 근무하다가 퇴직한 사실을 확정하였다. 그러므로 보건대 논지에서 지적하는 바와 같이 합의서(을 제2.4호 각증)가 인쇄된 문서이었다고 하여 바로 예문이라고 해석할 수 없으며, 소론 근로기준법 제87조의 규정이 강행규정이라고 하여 원고들이 응당 받을 돈이지만 재해보상금, 휴업보상금을 받고 그 밖의 민사상 손해배상청구권을 포기한다는 의사표시가 무효이고 그 내용이 불공정하거나 신의성실의 원칙에 위배되어 무효라고 할 수 없으며 원고들의 인장을 피고가 보관하고 있다가 위 합의서를 작성한 것이다. 또는 원고들은 영수증인줄 알고 날인한 것이라는 논지는 앞에서 설시한 바와 같이 원심확정사실과 저촉되는 주장에 불과하고 원심은 원, 피고간에 화해계약을 체결하였다는 사실을 인정한 것이 아니므로 화해임을 전제로 하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,411	손해배상	70다1156	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	판결에 계산상의 착오가 있음에 불과한 경우에는 판결경정의 방법에 의하여 시정되어야 할 것이고 이로 인하여 원판결을 파기할 이유는 되지 못한다.	판결에 계산상의 착오가 있음에 불과한 경우에는 판결경정의 방법에 의하여 시정되어야 할 것이고 이로 인하여 원판결을 파기할 이유는 되지 못한다.	민사소송법 제197조, 민사소송법 제406조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 20. 선고 69나1392 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고 1의 소극적 손해액을 산정함에 있어서 원고는 광부로 종사하여 매월금 21,930원 (731.14 30)의 임금을 받을 수 있는데 여기에서 원천징수되는 소득세액이 금 1,989원임으로 이를 공제한 금 19,941원의 수입을 월차적으로 얻을 수 있었다고 전제하면서도 그 임금의 연수입액을 계산함에 있어서는 소론과 같이 위 소득세액 1,989원을 공제하지 아니한 금 21,930원을 기초로 하여 계산하고 있는 바, 이는 결국 계산상의 착오로 볼 수밖에 없음으로 이는 판결 경정의 방법에 의하여 시정되어야 할 것이고, 이로 인하여 원판결을 파기할 이유는 되지 못한다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 결국 이유없는 것에 돌아간다고 본다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,414	손해배상	70다992	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	합의서 및 각서에 의한 원·피고간에 민·형사간의 일체의 소송을 않기로 한다는 기재내용을 위자료만을 다시 청구하지 않는다는 취지로 볼 것이 아니고 사고발생으로 인한 사건을 완결 지은 취지로 볼 것이라고 한 사례.	전신전화국의 청사 화재로 인하여 추락 사망한 교환수 5명의 상속인들과 간에 각자 망인 1인당 유족보상금조로 75만원씩 받고 민·형사간에 일체의 소송을 않기로 하는 합의서 및 각서를 작성하였고 또 따로 유족부조금조로 236,160원, 장례비로 19,680원, 도합 1,005,840원씩 지급받았다면 위 합의서 각서의 기재 내용은 위자료만을 다시 청구하지 않는다는 취지로 볼 것은 아니고 사고발생으로 인한 사건을 완결 지은 취지라고 볼 것이다.	민법 제105조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 12. 선고 69나891 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대, 원심은 피고가 본건 부산전신전화국 청사의 화재로 인하여 추락 사망한 교환수 5명의 재산상속인들인 원고들과 타협하여 피고는 망인 1인당 유족보상금조로 75만원씩 지급하고 원고들은 민사상 청구를 일체 않기로 하였고 또 따로 유족 부조금조로 236,160원, 장례비로 19,680원씩 각 지급하여 도합 1,005,840원씩 지급하였으니 원고들의 본소 청구는 부당하다고 하는 피고의 항변을 배척함에 있어 원고들이 사고발생 익일 체신부로부터 망인 1인당 위자료로서 50만원씩 지급받으므로써 나라에 대한 민사상 청구를 일체 않기로 합의하였다가 그후 공무원 연금법 소정의 유족부족금, 장례비, 공제조합비, 위로금조로 도합 75만원씩 받기로 하고 나라에 대한 일체의 이의를 하지 않기로 하여 각 그 금원을 수령한 사실은 인정할 수 있으나 위 약정취지는 위자료만을 다시 청구하지 않는다는데 있고 위 망인들의 본건 그 상실수익금까지 청구하지 않는다는 것으로는 보기 어렵다라고 판시하고 있다. 그러나 원심이 채용한 을1호증(합의서) 및 을2호증의 1 내지 5(각서)에 의하면 원고들은 피고로부터 그 해당 피상속인들인 망인 1인당 유족보상금조로 75만원씩 받고 각자 민형사간에 일체의 소송을 않기로 하여 사고발생으로 인한 사건을 완결 지은 취지가 엿보이고 또 그렇게 보는 것이 당사자의 의사에 합치할 뿐더러 일시에 수령한 그 액수에 비추어 보아도 망인들의 상실수익금에 해당한 금액이 그 속에 포함되어 있지 않다고는 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시한 것은 필경 채증법칙을 위반한 허물이 있고 이는 판결에 영향이 있었다할 것이므로 원판결을 파기 환송 하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,174	가건물철거	70다1875	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	취득시효기간이 완성된 후라도 그로 인한 소유권이전등기를 경유하기 이전에 그 등기의무자로부터 그 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경유한 제3자에게 대하여는 시효취득을 대항할 수 없다.	취득시효기간이 완성된 후에 그로 인한 소유권이전등기를 경유하기 이전에 그 등기의무자로부터 그 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경유한 제3자에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.	민법 제245조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 7. 16. 선고 69나852 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 증거로 채용하고 있는 을 제4호증의 기재에 보면 소외 1은 구민법 시행 때인 1950.6.30. 사망하여 소외 2가 장남으로서 호주상속을 하게된 사실이 분명하다. 논지는 위의 소외 2가 단독상속을 할 수 없고, 공동상속을 하여야 될 것처럼 전제하고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 구민법하에서는 호주상속인은 그 상속에 의하여 피상속인의 재산을 단독으로 상속하는 것이요, 따라서 이 경우에도 공동상속이 되는 양 주장하는 논지는 채용하지 못한다. 원심판결에는 이점에 관하여 법리를 오해한 의률착오의 위법사유가 없다. (2) 제2점에 대하여, 취득시효기간이 진행하는 도중에 그 중단사실이 있는지의 여부를 법원이 직권으로 조사하여 판단할 의무가 있는 것은 아니다. 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 취득시효기간이 완성된 뒤에 시효취득자가 아직 그것을 원인으로 소유권 이전등기절차를 경유하여 오기 이전에 그 등기의무자가 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매수인에게 그 소유권이전등기를 경유하여 주었으면 시효기간 완성으로 인하여 소유권 이전등기청구권을 가진 자는 그 제3자에게 대하여 시효취득을 대항할 수 없는 것이다. 이러한 법리는 시효기간완성으로 인하여 취득하는 소유권 이전등기청구권의 성질을 어떻게 풀이하든간에 그 결론에는 영향이 없다. 이점에 관하여도 원심판단은 정당하고 여기에는 심리미진 내지 법리오해의 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
207,758	임치금	70다1869	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	압류한 금전을 채권자에게 인도하기 전에는 집행이 종료되는 것이 아닌 법리라 하여도 채무자의 고의 과실없이 이행할 수 없게 될 때에는 채무자는 면책된다.	본조 제1항은 잔금을 압류한 때에는 환가절차를 필요로 하지 아니하므로 즉시 이를 채권자에게 인도하여야 한다는데 불과하므로 압류한 금전을 인도하기 전에는 집행이 종료되는 것은 아니지만 그 경우에도 채무자의 고의, 실수 없이 이행할 수 없게 될 때에는 채무자는 면책된다.	민사소송법 제537조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 6. 25. 선고 70나71 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 민사소송법 제537조 제1항의 규정은 금전을 압류한 때에는 환가절차를 필요로 하지 아니하므로 즉시 이를 채권자에게 인도하여야 한다는데 불과한 것으로서 압류한 금전을 채권자에게 인도하기 전에는 집행이 종료되는 것이 아닌 법리라 하여도 채무자의 고의 과실없이 이행할 수 없게 될 때에 채무자는 면책된다는 법리가 위 민사소송법 제537조 제1항의 경우에도 적용되었음에 무슨 위법이 있을 수 없고, 원판결이든 증거에 의하여 피고에게 과실없다는 원판결의 소론 판단을 수긍 못할 바 아니므로 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,178	소유권이전등기말소등	70다1464	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	쌍무계약에 있어서 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 후에 있어서는 동시이행 관계에 있게 된다.	쌍무계약에 있어서 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 후에 있어서는 동시이행관계에 있게 된다.	민법 제536조	대법원 1970.5.12. 선고, 70다344 판결	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 6. 10. 선고 69나1498 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 본건 부동산의 매매대금 중 금 2,500,000원에 한하여 잔대금 지급기일인 1966. 6. 10.까지 매수인인 원고의 지급 능력이 부족하다는데에 응하여 그 지급기간을 2개월간 유예하여 주기로 하고 그 반면 유예기간동안 이에대한 월 2푼 5리의 이자를 가산 지급하기로 하되 유예 기간후에도 동 금액지급이 있을때까지 가산지급금은 계속된다는 특약을 한것이라는 원심판단을 위 각 증거에 의하여 수긍못할바 아니고 그 각 증거는 원판결이유 제1에서 설시하고 있음이 분명하고 위 확정한 사실대로라면 잔대금 지급기일을 유예하여 주는 대신 그에대한 이자 상당의 손실금원을 받기로 한것이니 그것이 준소비대차 계약을 하였다고 볼수없다 할것이므로 원심이 이와같은 취지에서한 판단은 정당하고, 거기에는 소비대차에 관한 법리를 오해 하였거나, 아무증거없이 사실을 인정한 잘못은 없으므로 논지는 독자적인 견해에 불과하여 채용 할수 없다. 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은 임대차 계약의 보증금 80만원에 대하여서는 매매대금중에서 공제하기로 하였으나 그 공제시기를 본건 매매잔대금을 완불할때에 비로소 매매잔대금에 충당하기로 한것이라고 보고 위 사실인정을 판결이유 제1에서 거시된 각 증거를 종합하여 하고있는바 그중 을제9호증과 갑제3호증의 각 기재내용에 의하드라도 위 인정사실을 긍정 못할바 아니고 그 판단에 채증법칙의 잘못이 있다할수 없고, 논지는 원심판단과 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 받아드릴수 없다. 동 상고이유 제3점에 대한 판단 그러나 원심이 채택한 각 증거를 기록에 의하여 검토하면, 본건 부동산의 매매계약에 있어서 그 가격을 금 5,000,000원을 결정한것은 평수에 구애되지 않고 현상대로 일괄하여 대금 5,000,000원으로 결정한 것이라고 수긍못할바 아니고, 그렇다면 대금감액청구는 문제가 될 수 없어 원판결의 이와같은 취지의 판단은 정당하고 원판결에는 감액청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 비난공격 하는데 불과하여 채용할수 없다. 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산의 대금지급관계와 소유권이전등기 소요서류 교부의무가 동시이행의 관계가 있는지의 여부의 점에 대하여 다음과 같이 사실을 확정하였다. 즉 원, 피고는 본건 매매대금 5,000,000원 중 계약금 500,000원을 공제한 잔대금 4,500,000원을 1966.6.10에 소유권이전등기 소요서류와 인환지급키로 원칙적인 약정을 하였으나 피고는 원고의 금융사정을 고려하여 잔대금 중 금 2,500,000원의 지급기일을 1966.8.10까지 유예하여 당초의 계약을 변경 약정한 사실, 원고는 당초의 약정기일인 1966.6.10에 이르러 위 별도약정된 이외의 대금 1,200,000원(금 800,000원 임차보증금으로서 대금에 충당될 것이 별도로 있음)중 금 200,000원만 지급하고 나머지 금액은 이를 모두 1966.8.10에 위 별도 약정된 잔대금 2,500,000원과 같이 지급하기로 약정하여 매매잔대금의 금액 지급기일이 1966.8.10로 약정된 사실, 원고는 잔대금 지급기일인 위 1966.8.10 도과하여 현재까지 매매잔대금을 지급치 못한 사실, 피고도 위 매매잔대금 지급기일에 소유권이전등기의 소요서류를 제공함과 상환으로 잔대금지급을 구하여야 할 동시이행관계가 있는데 위 등기소요서류를 현재까지 제공치 않고 있는 사실을 거시의 각 증거에 의하여 인정하고 있는 바, 위 사실에 의하면 당초의 계약에 따라 잔대금 4,500,000원을 1966.6.10에 지급하여야 할 것이나 계약체결 후 다시 잔대금 중 금 2,500,000원을 1966.8.10까지 지급유예를 약정하므로서 위 4,500,000원 잔대금 중에서 위 약정의 금 2,500,000원을 공제한 잔액금원은 당초의 약정대로 1966.6.10에 지급하여야 할 것이므로 중도금의 성질로 변하여 피고의 등기서류와 관계없이 선급부되어야 할 것이나 원고는 위 동년 6.10에 금 200,000원을 지급하고, 잔금 1,800,000원(여기에는 대금에 충당할 임차보증금 800,000원 포함됨)은 잔대금 지급기일인 1966.8.10에 지급하기로 연기에 합의되었으므로 위 중도금 잔액금 1,800,000원은 특별한 약정이 없는 한 다시 변경되어 잔대금 2,500,000원과 같이 잔대금에 합산되어 금 4,300,000원의 잔대금이 된다고 보아야할 것이고, 위 금 4,300,000원의 금액에 대하여 앞에서 본바와 같이 쌍무계약에 있어서 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 후에 있어서는 동시이행관계에 있게 된다고 보아야 할 것이므로(대법원 1970.5.12. 선고, 70다344 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 계약해제의 주장을 배척한 조처는 정당하고 원판결에는 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 논지는 이와 반대되는 견해로서 채용할수 없다. 그러므로 원, 피고의 각 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,450	손해배상	70다1687	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	폭발물 소지자가 폭발물을 타인이 손으로 만지는 것을 발견하고도 적극적으로 방지하지 아니한 경우에 과실을 인정한 사례.	폭발물소지자는 그 폭발물 자체가 잘못 취급하면 폭발할 수 있는 위험한 물건임을 알고 있다 할 것이고 그를 알고 있는 이상 폭발물을 다른 사람이 손으로 만지는 것을 발견하고 단순히 위험한 물건이니 손대지 말라고만 하였을 뿐 현실적으로 제거하거나 이를 빼앗아 안전한 장소에 옮겨놓는 등 적극적으로 방지하지 아니하므로 인하여 사고가 발생한 경우에는 과실이 있다고 보아야 한다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1970. 6. 17. 선고 69나240 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 폭발물 소지자는 그 폭발물 자체가 잘못 취급하면 폭발할 수 있는 위험한 물건임을 알고 있다 할 것이고 그를 알고 있는 이상 폭발물을 다른 사람이 손으로 만지는 것을 발견하고도 적극적으로 방지를 하지 아니하므로 인하여 사고가 발생하였을 경우에는 과실이 있다고 보아야 할 것이므로 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 고기를 잡기 위하여 소외 1가 가져온 다이나마이트와 동 뇌관의 보관의뢰를 받은 피고는 동 물건을 자기 책상설합에 넣어두었는데 위 피고의 친구인 망 소외 2가 1965.2.4 08:00위 폭발물에 손을 대자 피고는 위험한 물건이니 손대지 말라는 제지가 있는데도 망 소외 2는 폭발물을 취급해 보았다면서 이를 만지다가 전기에 합선시켜 폭발하여 소외 2가 사망하게된 사실을 인정한 다음 위 사망한 원인이 피고이가 폭발물의 소지면허없이 폭발물을 아무나 만질 수 있는 상태로 그 책상설합에 방치하여 두고 거기에는 건전지가 있었고 책상근처 방벽에 전기꽂이가 있어서 여기에 연결시키거나 잘못하여 합선시킬 염려가 있는데도 소외 2가 폭발물이 있는 것을 평소 알고 그시 손으로 만지는 것을 피고는 보고도 현실적으로 제지하거나 이를 빼앗아 안전한 장소에 옮겨놓지 않아 결국 소외 2의 과실과 피고의 과실이 경합되어 본건 사고가 발생한 것으로 판단하였는바, 기록에 의하여 검토하면 원판결 확정사실은 그 증거에 의하여 수긍할 수 있고 원판결에는 채증법칙을 어긴 잘못은 없으며, 사실관계가 그렇다면 원판결은 위에서 본 과실이 있다는 취지와 같은 견지에서 판단한 것으로 정당하고 피고에게 본건 사고에 대한 과실이 없다는 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과하여 받아드릴수 없고, 다음 피고의 단기소멸 시효의 논지는 일건 기록을 검토할지라도 원심 판단과 같이 소외 망 장정수의 법정대리인이 가해자가 피고라는 것을 안 일자는 원고가 주장하는 1966. 2. 4. 이외에 그전에 피고 주장과 같이 본건 사고 당일 알았다는 점에 대한 증거가 없다고 하여 단기소멸 시효 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있거나 법률을 오해한 위법은 없으므로 논지는 그 어느것이나 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
207,751	투자금반환등	70다1664	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	주청구에다 예비적청구를 병합한 소송에 있어 그 청구를 전부 기각하면서 주청구의 청구원인에 관하여만 판시하고 예비적청구의 원인사실에 관하여는 심리판단을 하지 않았음은 심리미진과 판단유탈이 있는 위법조치이다.	주청구에다 예비적 청구를 병합한 소송에 있어 그 청구를 전부 기각하면서 주청구의 청구원인만 판단하고 예비적 청구의 원인사실에 관하여는 심리판단을 하지 않은 것은 심리미진과 판단유탈의 위법이다.	민사소송법 제394조 제1항 제6호	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 1970. 6. 26. 선고 69나2276 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록과 원판결에 의하면 본건은 원고가 피고와의 사이에서 피고소유인 원판시의 창고건물을 원고의 출자금으로서 수리한 후 그 건물에서 피고가 제공하는 허가권에 의하여 캬바레영업을 동업하되 그 영업의 순이익을 양인이 균분키로 한다는 약정이 성립되었고 그 약정에 따라 원고는 금 656,834원을 출자하여 그 건물의 수리를 마치게 되었던 것이므로 (위 수리당시에는 소외인이 위 건물의 사용권과 캬바레허가권을 제공하고 원고는 그 건물의 수리비를 출자하여 위 영업을 공동경영키로 하였던 바, 그 수리가 완료된 후 피고로부터 위 소외인이 건물수리와 허가권을 출자하고 피고가 건물사용권을 제공하여 위 영업을 동업할 약정하에 그 건물을 수리케 하였던 것이라고 주장하여 원, 피고와 위 소외인간에 분규가 야기되자 위 소외인이 그 동업관계에서 탈퇴하였으므로 인하여 1965.1.5에 원피고간에 위와 같은 새로운 약정이 성립케 되었다는 것임)원, 피고는 그 건물에서 1965.1.17부터 그해 2.13까지의 기간중 위 약정에 따라 궁전캬바레라는 옥호하에 캬바레업을 공동경영하여 오던중 그 달 14에 피고는 갑자기 원고와의 동업을 거부하고 원고의 위 건물에의 출입까지 금하는 형편이었기에 원고는 부득이 본건 솟장의 송달로서 위 동업계약을 해지하게 되었던 것이라는 사실을 청구의 원인으로 하는 원고가 출자한 위 건물수리비의 반환과 위 동업기간의 순이익의 반액인 금 25만원의 지급을 구하는 주청구에 설사 원, 피고간에 위와 같은 동업계약이 없었다 할지라도 피고는 원고의 출연에 의하여 위와 같이 수리된 위 창고건물에서 캬바레영업을 함으로써 아무런 법률적인 이유없이 그 수리비 상당의 이득을 하게 되었다는 사실을 청구의 원인으로 하여 그로 인한 부당이득의 반환을 구하는 예비적청구를 병합한 소송이었음이 분명한 바, 원판결은 그중 주청구의 청구원인 사실에 관하여서만 원고주장과 같은 원, 피고간의 동업계약관계의 성립이나 그 계약에 의한 동업사실 등을 인정할 수 없다는 취지를 판시하였을뿐 위 예비적청구의 원인사실이 부당이득관계의 성립여부에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 위 양 청구를 일괄하여 위와 같은 동업계약관계의 존재를 전제로 하는 것이었다 하여 그 청구들은 그 동업계약의 성립이 인정되지 않은 이상 다른 쟁점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 이유없음이 명백하다는 취지의 판시(그 판시 중의 피고와 전시 소외인간의 갑 제15호의 동업계약에 의한 캬바레의 공동경영관계가 이루어지다가 그 관계가 합의해지되었던 것이라는 사실의 인정설시를 위 예비적청구 원인사실을 배척한 설시었다고는 볼 수 없다)로서 배척하였음이 뚜렷한 바인즉, 그 조치를 위 예비적청구의 원인 사실에 관한 심리미진과 판단유탈이 있는 위법조치었다고 않을 수 없으므로 그 조치의 위와 같은 위법을 논난하는 본논지를 이유있다하여 상고이유중의 다른논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,785	권리범위확인	70후44	19,700,929	선고	대법원	특허	판결	"μ"형과 "ν"은 비록 부분적으로는 상이하다고 하더라도 전체와 전체를 대비 관찰하여 전체로서 감득되는 의장적 심미감은 유사하다 할 것이다.	이 사건 등록의장과 문제가 된 (가)호 도면이 그 단면도에 있어서 이 사건 의장 "μ"형인데 (가)호 도면은 "ν"형이 되고 이 사건 의장에 "ㅁ"형의 직선 모양이 있으나 (가)호 도면은 이 부분 모양이 없는 등 부분적으로 상이하다 하더라도 전체와 전체를 대비 관찰할 때에 전체로서 감득되는 의장적 심미감이 유사하다면 그 유사성을 인정할 수 있다.	의장법 제4조	null	【심판청구인, 상고인】 김한성 【피심판청구인, 피상고인】 이관우 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼한다. 사건을 상공부 특허국 항고심판으로 환송한다. 【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다. 원심결 이유에 의하면 원심은 이 사건 의장은 1967.4.6 출원 동년 8.16 등록된 것으로서 그 고안의 요지는 "μ"형으로 연설형성한 단일판으로 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성하였으며 정면중앙과 배면중앙에 동일형상의 요구를 외부에서 내부로 서로 대향지게 횡으로 배시하고 저면 좌우양측에 각 1개의 공을 천설하여서 된 선반용 지지간이라는 것이고 이 사건 문제된(가)호 도면은 그 도면 및 명세서의 기재로 보아 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하여 상부로 "ν"형으로 연설형성한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부주연에서 중간부까지 하향진 돌기편을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성하였으며 상면 "ν"형상면 양측에 각 1개의 공을 천설하여서 된 선반용지지간"이라는 것인 바, 이 사건 의장과 (가)호 도면은 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성한 것은 동일하기는 하나 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하고 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성" 하여서된 선반받침의 형상은 이 사건 의장출원 전부터 공지의 형상이어서 이는 신규한 형상이라고 볼 수 없을 뿐더러 단면도에 있어서 이 사건 의장은 "μ"형인데 대하여 (가)호 도면은 "ν"형이어서 양자의 형상은 상이하고 또한 (가)호 도면의 "ν"형은 선반을 적재하는 데 효율적인 동시에 안정감을 주고 그리고 이 사건 의장에는 직선으로 된"□"의 모양이 있으나 (가)호 도면에는 그와같은 모양이 없으므로 인하여 양자의 모양도 상이하다고 설시하여 위 양자는 유사한 의장이라고 할 수 없다는 이유에서 이 사건 청구인의 청구를 배척하였다. 그러나 기록을 검토하여 보아도 원심이 이 사건 의장과 (가)호 도면이 동일하다고 인정한 부분인 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하고 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성"하여서 된 선반받침의 형상은 이 사건 의장출원 전부터 공지의 형상이라고 인정할 수 있는 자료는 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 아무런 근거설시없이 이 부분이 공지의 것이라고 판단하고 있는 바, 이는 증거없이 사실을 확정한 채증상의 위법을 저질렀다고 할 수 밖에 없고 또 원심이 양자가 동일하다고 인정한 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성한 것"이라는 부분은 원심이 그 심결이유에서 확정한 이 사건 등록의장의 고안의 요지에 해당하는 대부분의 것이고 기록에 의하여 이 사건 등록의장과 이 사건 문제된 (가)호 도면을 대조검토하여 보면 원심결 설시와 같이 이 사건 의장이 그 단면도에 있어서 "μ"형인데 (가)호 도면은 "ν"형이 되고 이 사건 의장에 "ν"형의 직선모양이 있으나 (가)호 도면은 이 부분 모양이 없다고 할지라도 부분적으로는 위 두가지 부분이 상이하다고 하겠으나 전체와 전체를 대비관찰할 때에는 전체로서 감득되는 의장적 심미감은 유사하다할 것임에도 불구하고 원심이 양자가 동일하다고 한 대부분의 것은 근거없이 공지하다고 판시하고 위 두가지 부분의 상이점을 들어 전체적으로 보아 유사한 것이 아니라고 판단하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 확정하였거나 아니면 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 원심결은 파훼를 면치 못한다 할 것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파훼하고 사건을 상공부 특허국 항고심판으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,786	상표등록무효	70후41	19,700,929	선고	대법원	특허	판결	상표의 유사여부를 판별하는 기준.	상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 상품간에 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단해야 한다.	상표법 제1조, 상표법 제5조 제1항 제11호, 상표법 제24조 제1항 제1호	대법원 1966.11.22. 선고 65후18 판결 대법원 1965.12.28. 선고 63후41 판결	【심판청구인, 피상고인】 대원제약주식회사 【피심판청구인, 상고인】 이순홍 【원 결 심】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인의 대리인 변리사 박병문의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 각 상품간에 혼동오인의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것이라고 함이 당원판례의 견해( 1966.11.22. 선고 65 후 18 판결, 1965.12.28. 선고 63 후 41 판결 등 참조)이니 만큼, 원판결이 심판청구인이 선등록한 그 판시와 같은 등록 제9318호 상표와 피심판청구인의 후등록 상표인 등록 제12959호 상표를 전술과 같은 방법에 의하여 관찰한 끝에 그 양 상표가 외관과 관념에 있어서는 서로 다른 것이었다는 사실은 인정하면서 그 칭호에 있어서는 거래사회의 통념에 비추어 그 판시와 같이 상품에 대한 오인, 혼동을 야기케 할 우려있을 정도로 유사한 것이었다고 단정함으로써 위 등록 제12959호 상표는 상표법 제5조 제1항 제11호의 규정에 위배되어 등록된 것으로서 상표법 제24조 제1항 제1호에 위배된 것이었으니 그 등록은 무효로 할 것이었다고 판시한 조치에 잘못이 있었다 할 수 없는바, 소론의 제1점 전단부분은 상표법 제5조 제1항 제11호에서 유사한 상표라함은 두개의 상표가 그 외관, 칭호, 관념의 전부에 걸쳐 서로 유사한 경우만을 일컫는 것이라는 독자적인 견해하에 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지 이유없다. 2. 상표법 제1조가 상표와 영업표를 구별하였고 동조 제1항의 상표의 정의 중에서 상표는 자기의 상품을 타인의 상품과 식별키 위하여 사용하는 상품의 표시수단이라는 취지를 명시한 점에 비추어 원판결의 심판청구인의 전시등록 제9318호 상표인 "대원다나 줄" 중 그와 상호중의 머리글자에 해당되는 "대원"과 상품의 표시부분에 해당하는 "다나줄"을 분리하고 그중 "다나줄"을 그 상표의 요부였다 하여 위 상표와 피심판청구인의 전시등록 제12959호 상표인 "단나솔"과의 유부판별에 있어 그 "다나줄"을 "단나솔"로 그 판시와 같이 대비관찰을 하였음을 위법이었다고는 할 수 없는 바, 소론 제1점의 후단부분은 원심결이 등록된 일개의 상표인 위 "대원다나 줄"을 위와같이 분리하여 그 중의 일부분만을 위 "단나솔"과 칭호대비를 한 조치가 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없다. 3. 그리고 기록상에 나타나있는 여러가지 심판 및 소송의 자료들을 상거래계의 통념에 비추어 검토하고 그것들을 종합고찰하여 보아도 원판결이 위 "다나줄"과 "단나솔"을 그 칭호에 관하여 그 판시와 같은 대비관찰을 한 끝에 그 양자를 거래계에 있어 지정상품의 오인, 혼동을 야기할 우려가 있는 정도로 유사한 칭호였다고 단정한 조치에 법리의 오해나 심리미진과 같은 위법이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않는 바이니 이점에 관한 소론 제2점의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,180	부동산경락허가에대한재항고	70마546	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	본건과 같이 지급명령의 확정으로 인하여 집행력이 발생한 채권은 설사 변제 등 사유로 인하여 소멸된 경우라고 하더라도 청구에 관한 이의소송에 의하여 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 그 집행력을 상실하는 것이 아니다.	지급명령의 확정으로 인하여 집행력이 발생한 채권은 설사 변제 등 사유로 인하여 그 채권이 소멸된 경우라고 하더라도 청구에 관한 이의소송에 의하여 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 그 집행력을 상실하는 것은 아니므로 그 채무를 변제하였다는 사실만으로는 본조 제1호에 해당한다고 할 수 없고 따라서 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 항고를 할 수 없다.	민사소송법 제633조 제1호	대법원 1964.7.25. 선고 64마337 결정	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 춘천지방 1970. 7. 20. 선고 70라10 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다. 재항고인의 재항고 이유의 요지는 재항고인은 채권자 소외인에게 1969.12.20. 채무원금과 독촉절차 비용으로 합계금 221,220원을 변제하고 나머지 이자와 경매비용 등을 전부 면제받았으므로 결국 채무가 완전히 소멸하였음에도 그 변제 이전에 신청한 본건 경매절차가 진행되었음은 부적법하다는데 있으나 본건과 같이 지급명령의 확정으로 인하여 집행력이 발생한 채권은 설사 변제 등 사유로 인하여 소멸된 경우라고 하더라도 청구에 관한 이의의 소송에 의하여 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 그 집행력을 상실하는 것이 아니므로 그 채무를 변제하였다는 사실만으로서는 민사소송법 제633조 제1호에 해당한다고 할 수 없고 따라서 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 항고를 할 수 없는 것이므로(1964.7.25. 선고 64마337 결정 참조) 재항고인의 논지는 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,451	이득금반환	70다1703	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	타인에게 대하여 자기사업을 자기이름으로 대행할 것을 허용한 사람은 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에게 책임이 있다.	타인에 대하여 자기사업을 자기이름으로 대행할 것을 허용한 사람은 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에게 책임이 있다.	상법 제24조	null	【원고, 피상고인】 이임종 【피고, 상고인】 대한통운주식회사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1970. 7. 1. 선고 68나277 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원, 피고의 변론취지와 원심 인정사실에 의하면 소외 1이 피고와의 피고회사 학교출장소 운영에 관한 계약에 의하여 같은 출장소장으로서 경영하다가 사고로 징계위원회에 회부되어 1964.6.5.부터 1965.8.29.까지의 간에는 소외 2가 같은 출장소장으로 임명되었으나 소외 1은 새로된 출장소장 소외 2의 위임에 의하여 계속 출장소의 업무를 집행하여 왔는데 영업범위인 비료 등 수송업무상의 필요에 의하여 타인의 화물자동차를 이용하고 그러므로써 소외 3 등에게 도합 144,300원의 운임채무를 부담하게 되고 한편 원고는 피고 출장소에 대한 위 운임채권자들에게 대하여 타이야 대금채권에 있어서 채권전액을 양수받고 소외 1은 이를 승인하고 1969.9.30.까지 지급하겠다는 취지로 같은 금액을 액면으로 한 대한통운학교 출장소장 명의의 약속어음을 원고에게 발행하였다는 것이다. 그렇다면 피고는 소외 2에게 대하여 자기사업을 자기이름으로 대행할 것을 허용한 것으로서 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이라 할 것이고, 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에게 책임이 있다고 할 것이므로 피고회사 학교출장소의 피용인 소외 1의 채권양도 승인에 따른 채무를 진다고 할 것이고, 원심판시이유에 적절하지 못한 바가 없지 아니하나 피고에게 책임이 있다고 판시한 결론은 정당하다고 할 것이다. 그리고 원심판결이유를 보면 원심은 논지 3에서 말하는 이 사건 약속어음에 표시된 채무를 인수한다는 취지가 아니고 증거에 의하여 피고회사 학교출장소가 소외 3 등에게 대하여 운임채무 도합 144,300원이 있었으며 이 채권을 원고에게 양도함에 있어서 이를 승인한다는 취지로 판시하였음이 분명하므로 논지는 이유없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,395	유족수당	70다1409	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	선원법 제98조에서 이른바 선원이 직무상 사망한 때에 해당하는 경우.	육종의 종양이 발생한 원양어선의 선원인 소외 망인이 출항 후에 그 종양증세가 나타난 이후에도 당시의 직무환경상 사망에 이르기까지 20파운드의 체중감소까지 있었는데도 처음 10일간은 계속 직무를 수행하여 수술을 받지 못하였음은 문제의 육종에 더욱 악영향을 주어 망인으로 하여금 빨리 사망에 이르게 한 것으로 이는 구 선원법(62.1.10. 법률 제963호) 제98조 소정의 직무상 사망에 해당한다.	선원법 제98조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 제동산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 6. 16. 선고 69나562 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 판단한다. 원판결은 그 열거한 증거를 종합하여 소외 망인의 사망의 원인이 된 육종은 악질성 종양이어서 현재 의학으로서도 그 원인은 알 수 없고 단지 양성이었을 경우에는 초기에 이를 발견하여 적출한다면 생명을 구할 수도 있으나 그 초기의 발견이란 어려운 실정이며 소외 망인의 위 종양은 이미 출항 이전에 발생된 것으로서 악성이며 원판시와 같은 복통, 소화불량 등의 증세가 나타난 이후에는 그것이 치명적이어서 수술을 하더라도 도저히 생명을 구할 수는 없으나 이를 연장할 수는 있는 바, 소외 망인의 당시의 직무환경이 귀환하려면 상당한 시일과 비용이 필요하고 어선의 인원부족으로 병증세가 나타난 후 사망에 이르기까지 20파운드의 체중감소까지 있었는데도 처음 10일간은 계속 직무를 수행하여 수술을 받지 못하였음은 문제의 육종에 더욱 악영향을 주어 망인으로 하여금 빨리 사망에 이르게 한 것이라고 인정하고 나아가서 소외 망인의 사망은 선원법 제98조에 이른바 직무상 사망에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 원판결이 채택한 증거를 검토 종합하면 원판시 사실을 인정하지 못할 바 아니며 원판결에는 소론과 같은 채증법칙 위배나 선원법 제98조에 규정된 재해보상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 말할 수 없으며 원판결은 앞서 말한 바와 같은 사실을 인정함으로서 피고에게는 소론과 같은 노무관리상의 결함 또는 의무위반이 있다는 점을 간접적으로 인정한 것으로 보지 못할 바 아니므로 원판결에는 소론과 같은 판단유탈의 잘못도 없다고 본다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,770	취득세부과처분취소	70누108	19,700,929	선고	대법원	세무	판결	서울특별시 종로구청장에 의하여 부과징수된 취득세에 대한 부과처분의 위법을 다투는 행정소송은 그 처분의 주체인 서울특별시장을 상대로 하여야 한다.	취득세 부과징수가 서울특별시 종로구청장에 의하여 이루어 졌더라도 이를 부과징수한 지방자치단체는 서울특별시이었다 할 것이므로, 그 부과처분의 위법을 다투는 행정소송은 서울특별시의 장을 상대로 하여야 한다.	지방세법 제114조, 지방자치법 제147조 제2항	null	【원고, 상고인】 재단법인 대한예수교 장노회 서울노회 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1970. 6. 16. 선고 69구311 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 지방세법 제2장 제4절 중의 규정들 (특히 제114조의 규정)에 의하면 취득세는 지방자치단체인 도(서울특별시와 부산직할시 포함)가 그의 조례로서 정한 납기에 부과징수하는 도세임이 분명하고 일방서울특별시의 각 구청장은 서울특별시장의 지휘감독하에 소관된 국가와 서울특별시의 사무를 장리하며 소속직원을 지휘감독하는 직무를 가진 지방자치단체인 동시의 예하기관임이 지방자치법 제147조 제2항의 규정상 뚜렷하니 만큼 원고에 대한 본건 취득세들의 부과징수가 서울특별시 종로구청장에 의하여 이루어졌음이 갑 제3호증의 1내지 4의 기재상 명백하다 할지라도 이를 부과징수한 지방자치단체는 서울특별시이었다고 할 것이므로 그 부과처분의 위법을 다투는 행정소송은 그 처분의 주체인 서울특별시의 장을 상대로 하여야 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원판결이 서울특별시장을 상대로 본건 취득세들의 부과처분의 위법을 다투는 본소를 그 각 처분이 종로구청장 명의로 이루어졌음을 이유로 서울특별시장은 행정소송법 제2조에서 말하는 그 부과의 처분청이 아니었다는 취지의 판시로써 각하하였음은 위법을 면치 못할 것이니 그 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 상고이유의 다른 논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
207,782	손해배상	70다212	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	가. 선장 기타 해원이 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 제3자에게 손해를 끼친 경우 선박 소유자가 지는 책임은 상법상의 책임이므로 민법 제756조 적용이 배제되며, 나. 해난사건을 소구함에는 해난심판절차를 거쳐야 하는 것이 아니다.	선장 기타 해원이 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 제3자에게 손해를 끼친 경우에 선박소유자가 지는 책임은 상법 제746조의 규정에 의한 선주의 책임이니 본조의 규정은 그 적용이 배제된다. 나. 선박충돌과 같은 해난사건에 있어서는 먼저 해난심판절차에 따라 그 발생요인과 책임의 소재를 확정한 연후 일반법원은 이를 전제로 그 책임자와 배상액만을 심판하여야 하는 것은 아니다.	민법 제756조, 상법 제746조, 해난심판법 제5조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 남선기선주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1969. 12. 23. 선고 68나55 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 남양기선 주식회사의 상고로 생긴 부분은 그 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 대리인의 상고이유 1점과 피고 남양기선주식회사(이하 피고회사 라고만 쓴다) 대리인의 상고이유 3, 5점을 같이 보건대, 원판결 이유에 의하면 원심은 1967. 5. 11. 0:45경에 거제군 장목면 가달리 앞해상 협소한 수로에서 남해로가던 원고 소유의 동력화물선 ○○호(65톤88)와 부산으로 오던 피고회사 소유의 동력여객선 △△호(213톤17)가 서로 비켜스려다가 충돌하여 원고소유 선박 ○○호가 침몰한 사실을 인정하고 그 충돌사고의 원인은 그 판시와 같이 쌍방선장이 서로 항행규칙에 따라 운항을 하고 적절한 피양조처를 취하여야함에도 불구하고 이를 태만히한 과실과 위 ○○호의 선주인 피고회사의 감독소홀의 과실이 겹친데 있다는 취지를 확정한 연후 그 과실정도를 원고 4, 피고회사 6의 비율로 따져서 피고회사에다 금 108만원의 전보배상을 명하고 있다. 그 판결문은 다소 소잡하고 애매한점이 없지 않으나 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비춰 검토하면 위 사실인정은 수긍못할바 아니므로 원심의 전권에 속한 사실인정과 증거판단을 비난 공격하는 논지는 이유없고, 또 원판결에는 심리미진, 이유모순, 이유불비, 법리오해등의 위법이 있다고도 할수 없으므로 이 논지도 채용할 수 없다. (2) 원고 대리인의 상고이유 2점을 보건대, 논지는 피고 2가 공동 피고인 남선기선주식회사의 대표이사라 하여도 그 회사의 직원이 사무집행중 제3자에게 끼친 손해에 대해서는 민법 756조 2항의 규정에 따라 사용자에 가름한 감독자로서 그 회사의 책임과는 별개의 독립된 책임이 있다고 하는 것이나, 선장 기타 해원이 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 제3자에게 손해를 끼친 경우에 선박 소유자가 지는 책임은 민법 756조 1항에서 말하는 사용자로서의 책임이 아니고 상법 747조1호의 규정에 의한 선주의 책임이니 만치 민법 756조 1항의 규정은 그 적용이 배제된다 할 것이고 따라서 사용자로서의 책임이 있다는 것을 전제로 한 동조 2항의 대감독자의 책임에 관한 규정도 이에 적용될 수 없다 할 것이니 이와 같은 견지에서 소론 주장을 배척한 원심 판단은 정당하고 반대의 논지는 이유없다. (3) 피고회사 대리인의 상고이유 1점을 보건대, 논지는 선박충돌과 같은 해난사건에 있어서는 먼저 해난심판 절차에 따라 그 발생원인과 책임의 소재를 확정한 연후 일반 법원은 이를 전제로 하여 그 책임자와 배상액만을 심판하는 것이 해난 심판법과 해상법의 규정에 비추어 타당하다고 하는 것이나, 이는 법률상 근거없는 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. (4) 동 상고이유 2점을 보건대, 원심이 판단을 유탈하였다고 하면서 그 유탈된 사실의 적시가 없고, 또 판결 이유에 불비가 있다고 하면서 그 사유의 적시도 없이 막연히 판단유탈 내지 이유불비를 들고 원판결을 비난하는 논지는 일고의 가치도 없다. (5) 동 상고이유 4점을 보건대, 형사판결은 민사법원을 기속하는 효력이 있는 것이 아니므로 원심이 소론 적시 확정된 형사 판결과 저촉되는 판단을 하였다 하여 위법이라 할수 없다. 그러면 본건 각 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,454	손해배상	70다1554	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	피고로부터 자동차를 매수한 자가 그 인도를 받아 운전사를 고용하여 운행하고 있는 이상, 아직 자동차등록 명의가 매수인 명의로 변경되어 있지 아니하고 그 이유가 무엇이든간에 피고를 자동차손해배상보장법상의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없다.	자동차를 매수한 자가 인도를 받아 운전수를 고용하여 운행하고 있는 이상 아직 자동차등록명의가 매수인명의로 변경되어 있지 아니한 경우에 그 이유가 무엇이든 간에 매도인을 본법상의 자기를 위하여 자동차를 운행한 자라고 할 수는 없다.	자동차손해배상보장법 제3조	null	【원고, 상고인】 한병룡 【피고, 피상고인】 최윤수 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 6. 25. 선고 70나54 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 본건 사고를 이르킨 자동차가 자동차 등록원부에 피고의 소유로 등록되어 있으나 피고는 이를 소외 1에게 매도하고 매수인은 그의 인도를 받아 소외 2를 운전사로 고용하여 그 자동차를 운행하다가 본건 사고를 이르키었다는 사실만은 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실인 이상, 아직 등록명의가 매수인 명의로 변경되어 있지 아니하고 그 이유가 무엇이던간에 피고는 자동차 손해배상보장법 제3조 소정 자기를 위하여 본건 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없는 법이라 할 것이므로 자동차 손해배상보장법 제3조에 의하여 손해배상을 청구하는 본건에 있어 원판결이 피고는 본건 자동차를 자기를 위하여 운영하는 자가 아니라고 하여 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하고, 논지가 들고 있는 판례는 모두 본건에 적절한 것이 못되며, 논지는 그 어느 것이나 채택할 것이 못된다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,182	보상금	70다737	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	가. 농지부속시설에 대한 보상금은 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 1969.3.13 이후에는 제척기간의 도과로 청구권이 소멸한다. 나. 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 시설에 대한 보상액산정에는 동법 제7조 제2항의 의거한 체감률 규정을 적용할 수 없다.	본법 제2조 제2항 (가)호 시설에 대한 보상액산정에는 본조 제2항에 의거한 본법시행령 제22조에 따라 제정공포된 대통령령 제451호(농지대가보상에 대한 체감률 규정)를 적용할 수 없다.	농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조, 농지개혁법 제7조 제2항	대법원 1970.3.31. 선고 69다2239,2240 판결, 대법원 1970.3.31. 선고 70다50 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 3. 26. 선고 69나2994 판결 【주 문】 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원고는 당초 1969.3.10 피고에 대하여 이건 보상금으로 금 310,000원 및 이에 대한 민사지연손해금을 청구하였다가 동년 6.17에 이르러 금 1,432,143원 및 같은 지연손해금의 청구로 청구취지를 확장 변경한 이 사건에 있어 원심이 이건과 같은 농지부속시설에 대한 보상금은 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조의 규정에 의하여 동년 3.13 이후에는 청구권이 소멸하는 것이므로 원고의 본소 청구권은 금 310,000원과 이에 대한 민사지연손해금을 초과하는 부분은 제척기간의 도과로 인하여 소멸하였다고 본 것은 정당하다 할 것이고 확장 변경한 청구취지 기재 청구권을 동 법조 소정 기한내에 행사한 것이라 함을 전제로 한 논지는 채용할 수 없다. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 이건 농지부속 시설(농지개혁법 제2조 2항 (가)호 해당)에 대한 보상금신청에 있어 그 시설물의 신조 가격이 공사감독비 및 측량설계비를 제외하고 금 82,504원이란 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건에 있어 이 다툼없는 신조가격과 소론과 같이 그 시설이 피고에게 매수된 때인 1949년도의 정조석당 법정가격을 기준으로 하여 보상금액을 산정한 1심판결을 인용하고 있는 원판결은 정당하다 할 것이고 농지개혁법 제7조 및 8조 규정에 위배된 점 없으므로 논지는 이유없다고 본다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 기록에 의하여 원심이 채용하고 있는 원고 본인 신문결과를 보면 피고(농림부)는 원고가 청구한 보상금과의 차액은 소송을 제기하여 받으라고 말하였다는 것을 알 수 있으므로 이렇다면 원고는 피고가 지급하는 금 587,087원은 위선 받아놓고 차액은 소송에 의하여 다시 받을 심산에서 위 금원을 수령하였다는 뜻으로 을 제1호증 각서에 날인할 수 있는 것이니 이와 같이 본 취지의 원판결에 채증법칙 위배 내지 법리오해 있다고 볼 수 없어 논지는 부당하다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 기록에 의하여 원판결을 검토하면 원심이 원고 본인신문결과와 변론의 전취지에 의하여 원고는 그의 피상속인인 소외인의 상속인들의 대표자로서 피고로부터 앞에서 본 금 587,087원을 수령하였다고 인정하였음은 적법하므로 이점에 관한 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 농지개혁법 제7조 1항 3호의 규정에 따라 싯가에 의하여 사정되는 보상액에 대하여는 동법 제7조 2항의 규정에 의거한 동법 시행령 제22조에 따라 제정 공포된 대통령령 제451호 농지대가 보상에 대한 체감율규정(보상 석수정조만을 기준으로 하여 정한 체감율)은 적용할 수 없다고 함이 본원의 판례(대법원 1970.3.31. 선고, 69다2239,2240 판결, 1970.3.31. 선고, 70다50 판결)이므로 이건과 같은 동법 제2조 2항 (가)호 시설에 대한 보상액 산정에 있어 체감율을 적용하지 아니한 원판결이 위법이라고 논난하는 논지도 이유없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 그러나 솟장기재 청구금액이 310,000원임은 기록에 의하여 분명하므로 300,000원이라 함을 전제로 한 논지 또한 받아드릴 수 없다. 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
163,058	물품인도	70다1508	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	가. 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기므로 그 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없다. 나. 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않는 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다. 다. 계약당사자의 일방이 상대방에게 대하여 일정한 기간을 정하여 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 경우에는 위의 기간경과로 그 계약은 해제된 것으로 해석하여야 할 것이다.	가. 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고있지 않은 이상 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다.	도로운송차량법 제5조, 민법 제213조, 민법 제194조, 민법 제544조	null	【원고, 상고인】 박남출 【피고, 피상고인】 동해여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 6. 11. 선고 69나463 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 원고는 원래 본건 자동차를 소유하고 있다가 이를 피고 회사에게 현물출자하여 피고회사 명의로 자동차 소유권이전등록을 하고(원고는 피고회사로부터 주권을 취득하였다) 다만 원고는 피고회사와의 사이에 소위 지입계약을 하고 그 계약에 의하여 원고가 위의 자동차를 운행 관리하고 있음에 불과하다는 사실은 당사자간에 다툼이 없을 뿐 아니라 일건기록으로서 명백하므로, 원심이 본건 자동차에 대한 소유권은 피고회사에게 있을 뿐 원고에게 소유권이 있다고는 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 가사 피고가 원고를 "차주"운운이라는 문구를 사용하였다 하더라도 위와 같은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 일건기록으로 보아 피고는 다만 위 차를 원고가 운행 관리하고 또 과거 원고가 차의 소유자였다는 의미로서 차주 운운이라는 문구를 사용하였음에 불과할 뿐, 법률상 원고를 본건 자동차의 소유자라는 사실을 자백한 것으로는 인정되지 아니하므로 원판결에 자백과 반대된 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 도로운수차량법이 시행된 이후에 있어서는 동법 제5조에 의하여 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하므로서 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1968.11.5. 선고, 68다1658 사건판결)(소론에서 지적한 판례를 도로운송차량법이 시행되기 이전의 판례로서 본건의 경우에는 적합하지 않다)이고 원심이 위와 같은 취지로 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 상고이유 제1점은 어느 것이나 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다고 함이 본원의 종래 판례인 바( 1969.2.4. 선고, 68다1594 사건 판결 참조), 원고 주장자체로 보아 본건 자동차를 피고회사가 현재 현실적으로 점유하고 있지 아니함이 명백하므로 원심이 위와 같은 취지로서 현실적으로 점유하고 있지 아니한 피고에게 대하여서의 자동차 인도청구는 부당하다고 배척하였음에 위법이 있다할 수 없고 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없은 즉 상고이유 제2점은 이유없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고 는 자기소유였던 본건 자동차를 피고회사에게 현물출자하여 피고회사 명의로 등록을 하고 원고는 피고회사로부터 주권을 취득하였으며, 원고는 다만 피고회사와의 사이에 소위 지입계약에 의하여 위의 자동차를 원고가 운행 경영하고 그 총수입을 피고회사에게 납부하였다가 운전수 차장들에게 대한 급료와 원고가 피고회사에게 지급할 지입료 및 관리비, 보험료, 그 외에 공과금들을 공제하고 그 나머지 금액을 원고에게 지급하기로 약정한 바, 원고는 원판시와 같은 원인으로 피고회사에게 대하여 금 2,221,458원의 채무가 있으므로써 결국 원고는 피고 회사에게 대하여 위의 지입계약에 의한 지입료, 관리비, 보험료 등을 지급하지 아니하고 있는 관계가 되었으므로 피고회사는 원고에게 대하여 1968.7.22. 내용증명 우편으로 1968.7.29.까지 위 채무를 지급하지 아니한 때에는 위 자동차(원고가 운행관리하는 자동차)를 처분하여 타인에게 운영케 하겠다는 내용의 통지를 하였음에도 불구하고 원고는 위의 기간까지에 위의 채무를 변제하지 아니하였다는 것인 바, 원판시의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 위와 같은 원심의 사실인정에 위법이 있다할 수 없다. 그렇다면 계약당사자의 일방이 다른 일방에게 대하여 일정한 기간을 정하여 그 채무의 이행을 최고함과 동시 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 경우에는 위의 기간경과로 해제권은 발생됨과 동시에 그 계약은 해제된 것으로 해석하여야 할 것인바, 원심이 위와같은 사실에 의하여 원고와 피고와의 사이의 자동차 지입계약은 해지되었다고 판단하였음에 위법이 있다고 할수 없을 뿐아니라, 위에서 말한바와 같이 원고가 피고회사에게 대하여 본건자동차를 현물출자하여 피고회사 명의로 이전등록을 마치고 원고는 주권발급을 받았다는 것인 이상 피고은 현물출자를 말소하여 원고에게 자동차를 반환하여야 한다 운운의 논지와 이를 전제로한 논지는 이유없다고 아니할 수 없은즉, 상고이유 제3점 역시 이유없다. (4) 상고이유 제4점에 대하여 살피건대, 가사 원고가 피고회사의 불법행위를 전제로하여 소론의 손해배상청구를 하였다고 하더라도, 원심은 위에서 말한바와 같이 피고가 원고와의 지입계약을 적법히 해지하여 타인에게 본건자동차를 운행케하고 있다는 사실을 적법히 인정하였을뿐 아니라 원판결 전취지와 그 증거적시등으로 보아 원심은 소론과 같은 점유침탈의 불법행위가 인정할수 없다는 취지로 판단한 것임을 인정못할바 아니므로 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할수 없을 뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같은 이유로서 소론의 원상회복 운운의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다고도 할수 없은즉, 상고이유제4점 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,368	손해배상	70다1525	19,700,929	선고	대법원	민사	판결	채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 사례.	을 1호증의 1,2,3(합의서, 영수증)에 의하면 원고들은 피고로부터 금 34만원을 위자료 뿐만 아니라 손해배상조로 수령하고 민형사간에 일체의 소송을 않기로 하여 본건 교통사고사건을 완전 해결 지은 취지가 역역하고 또 그렇게 보는 것이 당사자의 의사에 합치할 뿐더러 망인의 연령, 직업, 과실정도 등을 참작하면 원고들이 소송을 하지 않고 일시에 수령한 위 금액은 그 전손해배상액에 상당함을 짐작 못할 바 아님에도 불구하고 원심이 막연히 병의 증언에 의하여 위 서증을 그 가해자인 운전수를 구원하기 위해서 만든 것으로 위 금액은 유족들의 위자료와 장례비조로만 받은 것이라고 하여 피고의 항변을 배척한 것은 채증법칙을 위반한 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 성남운수주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 19. 선고 69나1391 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원심은 원고들의 피상속인이었던 소외 1이 피고소유 자동차에 치여 사망한 것은 피고의 피용자이었던 운전수 소외 2가 직무집행중 과실로 저지른 불법행위에 기인한 것이므로 피고는 그 사용자로서 원고들에게 이로 인해서 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 망인의 과실을 참작하여 그 상실수익금을 77만원으로 확정한 연후 피고 주장과 같이 피고는 위 사고발생 후 원고들에게 금 34원만을 지급하므로써 원고들은 그 이상 더 청구를 않기로 약정하였다고 하는 항변을 배척함에 있어 을 1호증의 1,2,3(합의서, 영수증)과 원심증인 소외 3의 증언을 종합하면 원고 1은 사고발생 후 원고들을 대표하여 피고로부터 금 34만원을 받았어도 이는 유족들의 위자료와 장례비조로만 받은 것이고 또 위 합의서에 더 청구하지 않겠다고 쓴 것도 쌍방타협을 이유로 구속된 운전수를 구원하기 위해서 만든 것이므로 본건 상실수익금의 배상청구권만은 아직 소멸되었다고 할 수 없다라고 판시하고 있다. 그러나 을 1호증의 1,2,3에 의하면 원고들은 피고로부터 금 34만원을 위자료뿐 아니라 손해배상조로 수령하고 민형사간에 일체의 소송을 않기로 하여 본건 교통사고 사건을 완전 해결 지은 취지가 역력하고 또 그렇게 보는 것이 당사자의 의사에 합치할 뿐더러 망인의 연령, 직업, 과실정도 등을 참작하면 원고들이 소송을 하지 않고 일시에 수령한 위 금액은 그 전손해배상액에 상당함을 짐작 못할 바 아님에도 불구하고 원심이 막연히 소외 3의 증언에 의하여 위 서증을 그 가해자인 운전수를 구원하기 위해서 피해자들이 만든 것이라고 하여 일부 배척하고 위와 같이 판시한 것은 필경 채증법칙을 위반한 허물이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 원판결중 피고 패소부분을 파기 환송하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

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