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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
155,687	근저당권설정등기말소	69다239	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	환송을 받은 법원이 상고법원의 파기이유로 한 사항을 판단하지 아니할 수 있는 경우.	환송을 받은 법원은 상고법원의 파기사유로 한 사실상과 법률상 판단에 기속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 자유심증에 의하여 새로히 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 심리한 결과 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 파기이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니할 수 있다.	민사소송법 제406조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 신보석 【피고, 피상고인】 정명옥 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 1. 15. 선고 68나1545 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 장후영의 상고이유 제1점을 살피건대, (원고 소송대리인 옥동형의 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출 하였으므로 판단하지 아니한다) 환송을 받은 법원은 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상판단에 기속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 자유심증에 의하여 새로히 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 심리한 결과 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 파기이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니할 수 있는 바, 이 사건에 있어 본원의 환송판결은 "위 피고의 주장은 본건 근저당권설정계약이 체결된 경위가 원고의 주장과 같다 하더라도 원고는 소외 1이 권한없이 체결한 본건 근저당권 설정계약을 추인하였다는 주장으로 못 볼 바 아니고 위 피고의 주장이 그와 같은 것이라면 그 주장사실을 요증사실로 한 증인 소외 2에게 대한 증인신문 신청은 위 주장사실에 대한 유일한 증거방법임이 기록상 명백하여 원심으로서는 이를 조사하지 않을 수 없다 할 것임에도 불구하고 위 증인 소외 2를 1967.4.21.오후 2시의 증거조사 기일에 증인으로서 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 원심의 조치는 당사자의 주장을 분명히 밝히지 아니하거나 오해하므로서 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 본건 상고는 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다"라고 판시하여 피고의 표현대리에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 새로운 변론에 의하여 적법한 심리를 한 결과 표현대리를 인정하고 따라서 파기이유로 한 원고의 추인여부에 관하여 판단을 할 필요가 없다고 인정하여 이를 판단하지 아니하였다 하여 아무런 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건데, 원판결이 채용한 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러느로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,692	파양	68므31	19,700,526	선고	대법원	가사	판결	재판상 파양청구권자의 범위와 입양의 무효 취소에 관한 소에 준용되는 민사소송법 제26조, 제27조가 파양의 소에도 준용되는 여부.	재판상 파양청구권자의 범위와 입양의 무효 취소에 관한 소에 준용되는 민사소송법 제26조, 제27조가 파양의 소에도 준용되는 여부.	민법 제905조, 민법 제906조, 민법 제899조, 인사소송법 제37조, 인사소송법 제26조, 인사소송법 제27조	null	【심판청구인, 상고인】【피심판청구인, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1968. 7. 12. 선고 67르67 판결 【주 문】 심판청구인들의 각 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인들의 부담으로 한다. 【이 유】 심판청구인들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 재판상 파양청구권자는 민법 제905조 및 제906조에 의하여 준용되는 같은 법 제899조에 의하여 양친과 양자에 한정되고 다만 양자가 15세 미만인 경우에 한하여 입양을 승락한 자가 이에 가름하여 파양을 청구할 수 있도록 되어 있을 뿐이며 인사소송법 제37조에 의하여 준용되는 같은 법 제26조, 제27조는 혼인의 무효 및 취소의 소의 당사자에 관한 규정으로서 입양의 무효 취소에 관한 소에는 준용할 수 있으나 이와 성질을 달리하는 파양의 소에는 준용할 수 없다할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 채용할수 없다. 그러므로 심판청구인들의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
208,229	행정처분취소	70누30	19,700,526	선고	대법원	일반행정	판결	가. 행정소송법 제7조 소정 관련소송의 병합의 경우에 본래의 소의 적법여부는 이와 병합된 관려의 소에까지 미친다. 나. 행정처분의 취소청구의 내용에는 그 무효확인의 청구까지 포함된 것으로는 볼 수 없다.	원고가 그 청구취지로서 행정처분의 취소를 구하고 있는 이상 원심이 원고에 대하여 행정처분의 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다고 할 것이고 또 행정처분의 취소를 청구하는 내용에는 무효확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고는 볼 수 없다.	행정소송법 제7조, 행정소송법 제1조, 민사소송법 제205조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 부산진구청장 외 1명 【원심판결】 대구고등법원 1970. 2. 11. 선고 68구11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여 같은법 제3조의 계교와 대집행령장에 의한 통지절차를 거처서 이미 그 대집행이 사실행위로서 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 그 처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 없는 것이라 할 것인바(대법원 1965. 5. 31. 선고 65누25 판결, 1967. 10. 23. 선고 67누115 판결) 이사건에서 원심이 소론계고처분등이 가사 위법한 것이라고 하더라도 원판시와 같이 이것이 집행되여 그 판시건물들이 이미 철거된 이상 원고들은 그 계고처분등의 무효확인을 구하는 의미에 있어서 취소를 구할 이익이 없다고 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결이 행정소송법 제7조에서 규정한 관련소송의 병합은 본래의 소송인 행정소송이 적법한 것을 요건으로 한 것인데 원고들의 계고처분취소청구의 소가 원판시와 같이 부적법하여 각하될 것임으로 이와 관련되었다고 하여 병합제기된 원고들의 손해배상 청구의 소도 역시 소송요건에 흠결이 있는 것으로서 각하할 것이라고 판단한 것은 정당하고 이와 반대의 견해로 원심의 조처를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 원고가 이 사건 소송에 있어서 그 청구취지로서 소론 계고행정처분의 취소를 구하고 있는 이상 원심이 원고에게 대하여 이 사건 행정처분의 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다할 것이고 행정처분의 취소를 청구하는 내용에는 그 무효확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고는 볼 수 없음으로(대법원 1961.11.9. 선고 4294행상4 판결) 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
233,795	건물철거계고처분취소청구사건	69구294	19,700,526	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	국유재산 대부기간 만료로 인한 철거계고 처분의 적부	국유재산법 제37조 규정에 의하여 정부가 할 수 있는 철거요구는 단순히 사법상의 권리관계를 규정한데 지나지 아니하고, 시설물소유자나 점유자에게 공법상의 행위의무가 생긴다고 볼 수 없으니, 위 규정에 의한 철거명령은 위법한 것이어서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이고 따라서 위 철거명령을 대집행하기 위한 계고처분 역시 당연무효의 처분이다.	구 국유재산법(법률1963호) 제37조	null	【원 고】 원고 【피 고】 서울철도국장 【주 문】 피고가 1969.7.14.자로 원고에 대하여 한 서울 용산구 (주소 생략) 지상 목조와즙 2계건 주택 1동 건평 10평 외 2계평 9평 3홉 3작에 대한 철거의 계고처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 원고에 대하여 주문에 쓰여있는 바와 같은 이사건 계고처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 이사건 처분의 대상인 건물은 원래 귀속재산으로서 소외 1이 관재당국으로부터 불하매수하여 원고의 남편 망 소외 2에게 매도하였으므로 그 명의로 소유권 보존등기를 경료한 것이며, 위 건물의 부지는 철도용지였기 때문에 소외 1이 위 건물을 불하매수할 당시 피고로부터 대부받은 것으로서 원고는 남편이 죽은 뒤 이사건 건물을 점거 사용하면서 부지에 대한 대부자명의 변경을 받지는 못했으나 그 사용료만은 매해마다 어김없이 납부해 오고 있는 터로서 위 건물에 대하여 한 피고의 이사건 계고처분은 법률상 아무 근거도 없이 내린 당연무효의 처분이라고 주장하고, 피고는 이에 대하여 소외 1에 대한 이사건 건물부지의 대부기간이 이미 종료되었으므로 국유재산법 및 행정대집행법에 의거하여 한 이사건 처분은 적법한 것이라고 한다. 살피건대, 국유재산법에 의하면 국유재산은 누구든지 정부의 허가없이 이를 사용 또는 수익하지 못한다( 제5조), 제5조의 규정에 위반한 자가 당해 재산상에 시설을 가진 경우에 정부의 철거요구가 있을 때에는 지체없이 이를 철거하여야 한다( 제37조)라고 규정되어 있으며, 이 사건에 있어서 피고가 이사건 계고처분에 앞서 계고의 전제가 되는 철거의 명령을 한 여부가 분명하지는 아니하나 설사 위와 같은 철거명령을 한 사실이 있다고 본다 하더라도, 피고의 주장취지에 의하면 위 명령은 국유재산법 제37조, 제5조에 근거를 둔 것임을 알 수가 있는 바, 위 제37조의 규정에 의하여 정부가 할 수 있는 철거요구는 단순히 사법상의 권리관계를 규정한데 지나지 아니하고 위 규정에 의하여 시설물 소유자나 점유자에게 공법상의 행위의무가 생긴다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 규정에 근거한 피고의 철거명령은 결국 위법한 것이어서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 아니할 수 없고 따라서 위 철거명령을 대집행하기 위한 이사건 계고처분 역시 당연무효의 처분이라고 할 것이다. 그러므로 이사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 이 소 청구를 이유있다하여 받아들이기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 강현태
208,226	특허권권리범위확인	69후5	19,700,526	선고	대법원	특허	판결	특허권이 미치는 기술적 범위를 확정하는 권리범위 확인심판에 있어서는 설사 그 대상인 조성물의 일부가 공지의 것이였다고 하더라도 권리범위 확인심판에 영향이 없다.	특허권이 미치는 기술적 범위를 확정하는 권리범위확인심판에 있어서는 설사 그 대상인 조성물의 일부가 공지의 것이었다고 하더라도 권리범위확인심판에 영향이 없다.	특허법 제89조	null	【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 【원심판결】 특허국 1968. 12. 24. 68항고심판60 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인의 소송대리인 변리사 목돈상의 상고이유를 판단한다. 제1점 원심결이 소론과같이 피심판청구인이 주장하지도 아니한 사실을 심리하여 이를 배척한양 설시하였다하더라도 피심판청구인의 주장을 전부 배척하고 심판청구인의 청구를 인용한 원심결 결과에 영향을 미칠 것이 되지 못하므로 피심판청구인이 주장하지도 아니한 사실을 심리판단한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 제2점 특허권이 미치는 기술적 범위를 확정하는 권리범위확인심판에 있어서는 그 대상물을 구성하는 자료의 일부가 공지의 것이었다고 하여 그 심판에 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 원심결이 본건 (특허등록번호 생략)의 발명요지는 "훼놀" "구아야콜" "기시노루" 등의 "모노니트로"화합물 및 그 수용성 염류의 1종 또는 2종 이상을 유효성분으로 하고 식물성장 촉진제의 분말담체로서 진흙, 활석분말, 규조토, 쌀전분, 황산 "마그네슘", 망초유당 등을 적당 비율로 혼합함을 특징으로 하는 식물성장 촉진제의 제조방법임을 확정한 다음 소론의 을 제1호증의 기재에 의하면 농촌진흥청 식물환경연구소에서 시험한 시험물의 주성분이 다만 "모노니트로 구아야콜소오다"라는 기재가 있을 뿐이고 본건 특허나 (가)호 설명서의 식물성장 촉진제의 제조방법과 같은 방법에 의하여 제조된 것이라고 인정할 자료가 되지 못한다고 설시하여 설사 그 일부 조성물이 공지의 것이었다 하더라도 권리범위확인심판을 구하는 본건에 있어서 그 심판에 영향을 미칠 수 없다는 취지에서 위 제1호증은 채증할 것이 되지 못한다고 하여 피심판청구인의 이 점에 관한 주장을 배척한 원심결은 정당하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 제3점 원심결이유를 검토하여보아도 본건 특허의 요지가 “모노니트로 화합물 소오다 염”자체의 제법에 있다는 것이 아님이 분명하고 제1심 심결이 을제1호증의 “모노니트로 구아야콜 소오다”가 공지공용된것이라고 하여 마치 본건 특허에 있어서의 “모노니트로 구아야콜”의 제조방법이나 “훼놀” “기시노루”등의 질화방법 및 본건 식물성장촉진제의 제조방법이 마치 공지공용된 것으로 판단한 것은 잘못이라는 취지로 설시한 것이니 원심결에 이유의 전후에 모순이 있다할 수 없으며 본건 특허인 식물성장 촉진제와 피심판청구인이 제조판매하고 있는 (가)호 설명서 기재의 식물성장촉진제의 제조방법이 그 원효가 동일하고 제조방법이 동일기술범위에 속함을 전제로 하여 심판청구인의 본건 청구를 인용한 원심결은 정당하다고 할것이다. 원심결에 본건 특허의 청구범위나 특허의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,606	변상명령처분취소	70누33	19,700,526	선고	대법원	일반행정	판결	회계관계직원에게 위법된 회계관계행위를 명령한 상사는 그 피명령자인 직원에게 변상책임이 없다는 판결이 확정된 경우에도 독립하여 변상책임이 있다.	회계관계직원에게 위법한 회계관계행위를 명령한 상사는 그 피명령자인 직원에게 변상책임이 없다는 판결이 확정된 경우에도 독립하여 변상책임이 있다.	회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제7조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 감사원 【원심판결】 서울고등 1970. 2. 10. 선고 68구463 판결 【주 문】 원판결을 파기한다.(금 3,558,883원 94전 부분) 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 본건에서 심리대상으로 되어 있는 인건비 과다계상액 금 1,121,534원35전분과 제잡비 과다계상액 금 255,170원11전 부분 및 감가상각비 과다계상액 금 2,182,179원48전 부분 합계금 3,558,883원94전 부분에 관하여(그 외의 부분은 이미 피고패소로 확정되었다고 원심이 판단하였음에 위법이 없다) 회계관계직원에게 위법한 회계관계행위를 명한 상사가 "회계관계직원 등의 책임에 관한 법률" 제7조 1항 규정의 책임을 부담하려면 회계관계직원에게 같은법 제4조에 의한 변상책임이 있는 경우에 한하여 그 상사에게도 변상책임이 있을 뿐이고 만일 회계관계직원에게 변상책임이 없는 경우에는 가사 상사가 위법된 회계관계행위를 명하였다 하더라도 그 상사는 다른 법에 의한 어떠한 책임이 있음은 별문제로 하고 위의 법 제7조 제1항 소정의 변상책임은 부담할 수는 없다고 해석한 다음 소외 1은 상사인 원고의 지시에 의하여 본건과 같은 위법행위를 하였으나 소외 1에게 대하여는 상사인 원고의 지시 등으로 인하여 본건 회계관계행위를 하였으니 동 소외 1에게는 고의 또는 중대한 과실이 없다는 이유로 동인에게 대한 변상판정은 부당하다 하여 그 변상판정을 취소한다는 판결이 있었고 그 판결은 이미 확정되었으니 가사 상사인 원고가 위의 위법행위를 지시하였다 하더라도 원고에게 있어서는 위의 법 제7조 제1항 소정의 변상책임은 없다고 해석하여야 할 것이라고 판시하였다. 그러나 회계관계직원의 책임에 관한 법률 제7조를 검토하면 회계관계직원이 상사의 회계관계에 관한 위법된 명령에 의하여 그 행위를 하였을 경우에 그 직원에게 책임이 있는 경우에는 그 명령을 한 상사도 그 직원과 같이 공동위법행위자로서 연대책임이 있다는 규정이고 원심이 말한 바와 같이 위법된 회계관계행위를 하도록 명령을 한 상사의 책임을 반드시 그 피명령자인 직원에게 변상책임이 있음을 전제로 하여서만 상사에게 변상책임이 있다고 해석할 수는 없는 것이다. 그러므로 만일 상사의 위법된 명령에 의하여 직원이 위법행위를 하였으나 그 직원에게는 상사의 명령인 관계로 부득이 그 명령대로 이 행위를 하지 아니할 수 없었다는 등의 위법성 저각사유가 있어서 변상책임을 면할 경우가 있다고 하더라도 그 위법행위를 명한 상사 자신에게는 독립하여 같은법 소정의 변상책임이 있다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 소외 1이 위의 법 소정의 위법행위를 하였고 위와 같은 위법행위를 하였고 위와 같은 위법행위가 상사인 원고의 회계관계에 관한 위법된 명령에 의하여 행하였다고 가정하더라도 소외 1에게 대하여 원심이 말한 바와 같은 이유로 변상책임이 없다는 판결이 확정된 이상 위법명령을 하였다는 원고에게 대하여는 변상책임을 인정할 수 없다는 취지로 판단하였음은 위의 법 제7조의 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 심리미진의 위법이 있다고 아니할수 없은즉 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
208,230	광천방해배제	69다1239	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	온천에 관한 권리를 관습상의 물권이라 볼 수 없고 온천수는 민법 제235조, 제236조 소정의 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당하지 아니한다.	온천에 관한 권리를 관습법상의 물권이라고 볼 수 없고 또한 온천수는 민법 제235조, 제236조 소정의 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당하지 아니한다.	민법 제185조, 민법 제235조, 민법 제236조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【원고, 보조참가인】 원고 보조참가인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1969. 6. 13. 선고 66나2495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용중 원고의 상고로 인한 것은 원고의 부담으로 하고, 나머지 부분은 원고 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 및 원고보조참가인의 소송대리인의 상고이유와 그 상고이유보충서(1969. 11. 12.자, 1969. 11. 20.자: 1969. 11. 24.자: 1970. 1. 26.자) 기재내용을 함께 보기로 한다. (위 각 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간의 경과후에 제출된것이여서, 그 기재내용은, 상고이유서에 기재된 사항에 범위에 속하는 것에 한하여 보기로 한다. 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니 원판결이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유저어, 법리오해 등으로 인한 사실오인의 위법사유 없다. 다음으로 (1) 원고주장과 같은 온천에 관한 권리(원고가 말하는 광천권, 온천권, 온천수이용권)가 관습법상의 물권의 일종이라거나 또는 그 주장과 같은 준물권이라고는 볼 수 없으며 (2) 원천을 굴착하여 지하에서 용출하는 온천수를 가르켜 민법 제235조나 제236조에 규정된 「공용수」 또는 「생활상 필요한 용수」라고 볼 수 없다고 한 원판결의 판단들은 모두 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진 등의 잘못이 없으며 위 판단과는 상반하는 견해를 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원판결에 위법이 없다. 그리고 일건기록에 의하면 원고는 원심에 이르기까지 원고소유의 구탕정관에 소속하는 (주소 생략) 소재 광천에 관한 권리에 기하여 이 사건 청구를 하고 있을 뿐이고 원고 소유라는 관광호텔 소속 광천에 관한 권리에 기하여는 주장한바 없음이 명백하니 원판결에는 위 관광호텔 소속 광천 침해에 관한 원고주장 사실에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있을 수 없다(가사 이 사건 청구가 위 관광호텔 소속 광천에 관한 원고의 권리에 기한 것으로도 볼 수 있다하더라도(1969.2.7자로 접수되어 원심 제7차 변론기일에서 진술된 원고의 준비서면 기재참조 기록 683장 이하) 이미 본바와 같이 광천에 관한 권리가 관습법상의 물권이거나 또는 그 주장과 같은 준물권이 아니며 또 온천수가 민법 제235조, 제236조 소정의 용수가 아니라고 정당하게 판단하고 있는 원판결판단취지에 비추어 볼 때 위 관광호텔 소속 광천에 관한 원고의 권리에 대한 침해가 성립할 수 없음은 구 탕정관 소속 광천에 관한 원고의 권리의 경우와 다를 바 없다하겠으니 원판결에는 판결 결과에 영향을 미칠 판단유탈이 있다고 할 수 없다) 또 원판결이 원고가 주장하지도 아니한 사실(8.15 전에는 원고 광천에서 양수한 온수를 탕정관 이외의 호텔이나 여관에도 공급했다는 사실)을 인정했다해서 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법사유 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없음에 도라감으로, 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
155,529	사기	70도481	19,700,526	선고	대법원	형사	판결	담보제공된 부동산의 매도인이 담보제공 사실을 매수인에게 소극적으로 고지하지 아니한 것(묵비)은 기망행위로 볼 수 없다.	담보제공된 부동산의 매도인이 담보제공사실을 소극적으로 고지하지 아니한 것만으로는 기망행위가 있었다고 할 수 없다.	형법 제347조	대법원 1959.12.18. 선고 4292형상554 판결	【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 2. 12. 선고 69노3020 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 제1심 유죄판결에 대한 피고인의 항소를 이유없다고 하여 기각하는 이유로서 제1심이 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 의하여 살피니 제1심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 제1심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다고 판시하였다. 그러나 제1심판결이 인용한 증인 공소외 1의 증언에 의하면 1964.5.8 이 사건 매매계약을 체결할 때에 피고인이 공소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 공동담보로 제공된 사실이 없다고 말한 바 없다 하므로 제1심판결이 피고인은 위 매매계약 당시 공소외 1에게 이 사건 부동산은 제1심판시 공동담보로 제공되어 있음에도 불구하고 전혀 흠이 없는 것처럼 고하였다고 인정한 것은 결국 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다 할 것이고 만일 피고인이 이 사건 매매계약체결 당시 부동산 등기부에 등재되어 있는 제1심판시 공동담보 제공사실을 매수인 전기호에게 고지하지 아니한 것에 지나지 아니하고 적극적으로 담보제공사실이 없다는 취지의 말을 한 바가 없다면 피고인에게는 공소외 1을 기망하는 행위를 한 바 없다 할 것이( 1959.12.18. 선고 4292형상554 판결)니 원심은 앞서 말한 증인 공소외 1의 증언을 검토하여 피고인에게 과연 공소외 1을 기망하는 행위가 있었는가의 여부의 점을 밝혔어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 만연 원판시와 같은 이유로 피고인의 항소를 기각한 것은 잘못이라 할 것이고 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,527	명예훼손	70도704	19,700,526	선고	대법원	형사	판결	피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 죄에 있어서 피해자로부터의 명백한 의사표시가 없을 경우에는 이를 처벌하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 죄에 있어서 피해자로부터의 명백한 의사표시가 없을 경우에는 이를 처벌하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	형법 제312조 제2항, 형사소송법 제327조 제6호	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 3. 6. 선고 67노613 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 명예훼손죄는 사람의 명예에 대한 사회적 가치 판단을 저하케 하는 행위로서 사람의 사회적 가치를 침해하는 죄라 할 것인 바, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 범죄사실을 그 적시된 증거와 기록에 의하여 검토하면 그 사실인정에 위법이 있다 할 수 없고 원심이 위의 사실에 대하여 명예훼손죄로 규률하였음에 위법이 있다 할 수 없으며 가사 위와 같은 사실이 소론과 같은 정치적 발언 중에서 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 경위와 사정만으로서는 본건 범죄성립을 저각할 사유가 되지 못할 뿐 아니라 이를 원심이 유죄로 인정하였다 하여 소위 언론자유를 부당히 침해하였다고는 할 수 없을 것이다. 그리고 형법 제312조 제2항에 의하면 같은법 제307조 규정의 명예훼손죄에 대하여는 그 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다고 규정하였으므로 그 피해자로부터 처벌을 요구하지 아니한다는 등의 명백한 의사표시가 있을 때에는 그 명백한 의사에 반하여 처벌할 수 없을 것이나 피해자로부터의 명백한 의사표시가 없는 경우에는 이를 처벌하였다 하여 위법이라 할 수 없을 것인 바 소론 자체에 의하여도 피해자인 박정희로부터 처벌요구 여부에 대한 아무 의사표시가 없음이 명백하므로 원심이 본건에 대하여 실체적 재판으로서 유죄판결을 하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉 논지는 어느것이나 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
207,783	손해배상	70다471	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	향토예비군도 그 동원기간 중에는 국가배상법 제2조 소정의 공무원 중에 포함된다고 보는 것이 상당하다.	향토예비군도 그 동원기간 중에는 본조 소정의 공무원 중에 포함된다고 보는 것이 상당하다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 2. 19. 선고 69나1874 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 「국가배상법 제2조에서 말하는 공무원이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 한하지 아니하고, 향토예비군과 같이 공무를 위탁받아 이것에 종사하고 있는 자도 포함한다고 보는 것이 상당하다. 향토예비군에 관한 관계법령을 살펴보면, 향토예비군은 무장공비 등의 침투가 있는 지역 안에서 이것을 소멸하기 위한 임무를 수행시키기 위한 것으로서 예비역장병 등으로 조직되고 필요한 무장을 하게 되어 있다. 그리고 그 가입은 의무적이고, 국방부장관의 동원명령에 불응하면 형사제재까지 받게되어 있고, 국가는 향토예비군이 그 임무수행중에 주민에게 입힌 재산상손해에 대하여는 정당한 보상을 하게 되어 있으며, 향토예비군이 그 직무수행 중에 부상을 입었거나 또는 사망하였을 경우에는 국가로부터 보상금의 지급을 받을 수 있게 되어 있다. 또 국방부장관의 예비군동원은 병역법상의 방위소집으로 본다라 하였다. 이러한 점에서(향토예비군도 그 동원기간 중에는 국가배상법 제2조 소정의 공무원 중에 포함된다고 보는 것이 상당할 것이다)」. 원심이 이러한 취지로 판시한 이 사건 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 여기에는 국가배상법 제2조의 법리를 오해한 위법 사유가 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심이 유지하고 있는 이사건 제1심판결에서 적법하게 확정한 사실에 의하면, 논지가 공격하고 있는 바와같이 망인인 소외 1이 이사건의 사고지점에 달려왔을때 가해자인 향토예비군 소외 2가 위 망인과 그 밖에 거기에 모였던 4.5명의 사람들에게 임무수행에 지장이 있다고 해산시키고자 하였던 사실은 인정되지만 이 경우에 위의 망인이 현장에서 귀가하지 아니하고 그 부근에 머물러 있다가 소외 2가 오발한 실탄에 맞게 되었다하여 피해자가 이사고의 발생원인에 가담한 것이라고는 볼수 없다. 따라서 원심이 과실상계를 하지 아니하였다하여 위법일 것은 없고, 그 밖에 심리미진의 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,737	위약금국고귀속처분취소등청구사건	69구336	19,700,526	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	행정처분이 아니라고 한 사례	물건구매계약은 단순한 사법상의 행위에 불과한 것이어서 계약불이행을 이유로 입찰보증금과 계약이행보증금을 조달청이 몰수하여 국고에 귀속시켰다 하더라도 단순한 경제주체로서 한 것으로 행정처분이라고 할 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 한국그라스화이버주식회사 【피 고】 조달청장 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 1969.6.11.자 소외 미국상사 CABCO internation INC사의 계약이행 보증금 3,009,600원($9,900)과 1969.7.15.자 동회사 입찰보증금 1,216,000원($4,000)를 몰수하여 조달청기금으로 국고귀속 처분한 것을 취소하고 피고는 원고에게 금 4,225,600원($13,000) 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 직권으로 이사건 소의 적법여부에 관하여 보건대, 원고들의 주장사실에 미루어 보면 원고는 초자섬유를 생산할 목적으로 AID차관 자금 198,000불($)을 한국산업은행으로부터 전대로 전기로등을 구입하고자 산업은행의 AID(DLF)소규모 민영사업 차관자금에 의한 약정에 따른 사업계획이행지시 규정에 의하여 1967.3.31. 산업은행을 통하여 시설자재 구매를 조달청에 대행 요청하여 동 조달청은 미국 CABCO회사와 위 물건등의 매매계약을 체결하였으나 동 회사가 동 계약을 이행치 않으므로 조달청은 1969.6.11. 위 매매계약을 해제와 동시에 청구취지기재의 입찰보증금 및 계약이행 보증금을 몰수하여 국고에 귀속시킨 행정처분은 부당하다 하는 바, 위와 같은 물건구매계약은 단순한 사법상의 행위에 불과한 것이고 피고가 공권력의 주체로서 다시 말하면 우월적인 의사주체로서 한 것이 아니고 단순한 경제주체로서 한 것으로서 행정처분에 해당한다고 말할 수 없다할 것이다. 따라서 피고의 위 계약불이행으로 인하여 청구취지의 각 보증금을 몰수한 것을 행정소송의 대상이 됨을 전제로 한 이사건 소는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 벌써 부적법하다 할 것이므로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 강현태
208,225	취득세부과처분취소	69누156	19,700,526	선고	대법원	세무	판결	지방세법에 따른 부과처분에 대한 행정소송은 내무부장관의 심사청구에 대한 기각결정 및 간주된 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다.	가. 국무총리 앞으로 표시하여 낸 심사청구는 내무부장관에 대한 심사청구로 볼 수 있다. 나. 본법에 따른 부과징수처분에 대한 행정소송은 내무부장관의 심사청구에 대한 기각결정 및 기각으로 간주된 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다.	지방세법 제58조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 동대문구청장 【원심판결】 서울고등법원 1969. 12. 2. 선고 68구450 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 보건대, 원심은 지방세법 58조에 따라 서울특별시장의 취득세부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 서울특별시장에게 재조사의 청구를 할 수 있고 서울특별시장은 재조사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며 이 결정에 불복이 있는 때에는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있고 내무부장관은 그 심사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 되는 것이므로 위 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지가 없는 경우에는 그 심사청구는 기각된 것으로 간주되며 따라서 위 부과처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 그 심사청구가 기각된 것으로 간주된 날부터 30일 이내에 제기해야 된다고 전제한 다음 본건 원고의 국무총리 앞으로 표시하여 낸 심사청구는 내무부장관에 대한 심사청구로 볼 수 있으므로 원고가 내무부장관으로부터 심사기간의 연장통지를 받았다는 등 별다른 사유가 없는 이상 원고가 내무부장관에게 그 심사청구를 한 1968.8.14.부터 30일이 경과하므로써 그 심사청구는 기각의 효력이 발생하였고 따라서 그 기간이 경과한 후인 1968.10.22.에 제기한 원고의 본소는 그 제소기간을 도과한 부적법한 것이라고 판시하고 있는바, 위 인정판단은 수긍할 수 있고, 원심의 사실인정이나 법조해석에는 아무 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,228	임금등	70다523,524	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	가. 월남전쟁의 국지적인 전황변경은 고용계약해지를 위한 부득이한 사유 또는 근로자를 해고함에 정당한 사유라 할 수 없다. 나. 파월수당을 임금적인 성질이 없는 것이었다고는 할 수 없다.	가. 본법은 대한민국 국민간에서의 고용계약에 의한 근로인 이상, 그 취업장소가 국내이거나 국외임을 가리지 않고 적용된다. 나. 월남전의 국지적인 전황변경에 따른 작업중단조치는 회사에 대한 관계에서는 주요한 사정변경에 해당되는 것이었다 할지라도 그것이 고용계약을 해지할 부득이한 사유나 정당한 사유는 되지 못하는 것이므로 회사는 위 조치가 있은 후 위 고용계약의 만료일까지 약정된 업무에 취업치 못하고 휴업하게 되었음에 대하여 소정의 휴업수당을 지급하여야 한다.	민법 제661조, 근로기준법 제27조, 근로기준법 제38조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 27명 【피고(반소원고), 상고인】 공영건업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 2. 18. 선고 69나332, 333 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 주월미군의 수급업자인 미국회사로부터 1년간의 작업량에 해당하는 공사의 제도급을 받은 피고회사가 그 공사들을 시공하기 위하여 국내기술자인 원고들을 취업장소는 월남국일대, 고용기간은 1966.6.10부터 만1년간으로 하고 그 판시와 같은 조건으로 고용하여 월남국에 데리고 가서 각자의 숙련업무에 취업시켜 오다가 그 판결 제3목록 기재의 각 작업중단 일자에 그들의 취업을 중단시키었다가 그 각 귀국일자에 그들을 귀국시키게 되었던 사실과 위 작업 중단조치가 월남전항의 변천으로 인하여 피고회사가 제도급 받았던 공사의 수량이 감축되었으므로 인한 것이었다는 사실은 인정하면서 소론이 들고있는 피고회사의 위와 같은 작업중단 사유를 이유로 하는 고용계약의 합의해지에 관한 주장은 증거에 의하여 원고들이 피고회사의 위와 같은 사유를 이유로 하는 기본임금만 받고 대기하여 달라는 요청을 거절하였던 것이었다는 사실을 인정함으로써 이를 배척하고 또 그와 같은 사유를 민법 제661조 소정의 부득이한 사유에 해당하거나 근로기준법 제27조에서 말하는 정당한 사유에 해당되는 것이었다 하여 피고회사가 일방적으로 원고들 각자에 대하여 1966.9.1자로 위 고용계약을 해지한다는 내용의 통고를 하였던 것이라는 주장을 그 사유를 위 각 법조의 부득이한 사유나 정당한 사유였다고는 볼 수 없다 하여(그 사유는 월남전쟁의 국지적인 전항 변경으로 인한 것이었으니 그것이 피고회사에 대한 관계에서는 주요한 사정변경이 되었을지라도 그것을 월남일대에서 취업하기로 한 위 고용계약의 해지를 위한 전술과 같은 사유에 해당되는 것이었다고는 볼 수 없다는 취지임을 알 수 있다) 배척한 각 조치에 소론 1 내지 4에서 논난하는 바와 같은 위법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 그 각 논지들은 전시 부득히 한 사유와 정당한 사유에 대한 독자적인 견해로서 원판결을 논난하는데 지나지 않아 모두 이유없다 할 것이다. 2. 전술한 바와같이 위 작업중단 조치의 원유가 비록 피고회사에 대하여는 주요한 사정변경에 해당되는 것이었다 할지라도 그것이 원고들과의 고용계약을 해지할 부득이한 사유나 정당한 사유는 되지 못하는 것이었은즉 원판결이 피고회사는 위 조치가 있은후 위 고용계약의 만료일까지 원고들이 그 계약에서 약정된 업무에 취업치 못하고 휴업하게 되었음에 대하여 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당을 지급하여야 할 것이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할 것이니 그 단정을 논난하는 소론 5의 논지도 이유없다. 3. 근로기준법은 대한민국의 국민간에서의 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외임을 가리지 않고 적용될 성질의 법률이라고 할 것이니 만큼 동법 제38조는 파월기술자의 모집에 관한 본건 고용계약들에 의한 근로에는 적용될 수 없는 것이었으며 설사 그 적용이 있다고 치더라도 동조의 평균 임금 중에는 파월수당을 포함시킬 수 없었던 것이었다고(그 수당을 임금적인 성질이 없는 것이었다고는 할 수 없다) 논난하는 소론6의 논지를 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,686	손해배상	70다449	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	가. 야간에 있어서는 전철기 표시등이 운전취급요원들의 객화차 운전에 표식이 되어 잠시라도 소등할 수 없는데 다른 정당한 조치없이 소등하였다면 이는 전철기 표시판의 야간에 있어서의 보존에 하자있는 경우에 해당된다 할 것이다. 나. 열차검차원이 그 직무수행을 위하여 열차에 매달려 가다가 소등된 전철기에 부딪쳐 사고가 발생한 경우 전철기 표시등의 소등과 사고발생간에 전혀 인과관계가 없다고 할 수 없다.	야간에 있어서는 전철기표시등이 운전취급요원들의 객화차운전에 표시가 되어 잠시라도 소등할 수 없는데 다른 정당한 조치없이 소등하였다면 이는 전차기표시판의 야간에 있어서의 보존에 하자있는 경우에 해당하고 열차검차원이 그 직무수행을 위하여 열차에 매달려가다가 소등된 전차기에 부딪쳐 사고가 발생한 경우 전차기표시등의 소등과 사고간에 인과관계가 없다고 할 수 없다.	민사소송법 제758조 제1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 2. 24. 선고 69나115 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 원고들은 다음과 같은 취지의 사실을 주장하였다. 즉 원고 1은 부산 진역근무 검차원으로서 열차가 도착하면 그 화차 축의 발열정도를 조사하는 직무에 종사하고 있는 바, 위의 발열정도의 조사는 기차가 도착직후에 조사를 하지 않는 한 그 발열정도를 알 수가 없게 되는 관계로 기차가 도착직후 시간을 다투어서 조사를 하여야 하므로 만일 그 화차가 다른 곳으로 비켜주어야 할 사정으로 다른 곳으로 운행하여 가면 위 원고는 그 화차에 매달려가서 그 화차축의 발열정도를 조사한 것이 일정시대로부터의 관례로 되어 있다. 그리하여 원고 원고 1은 1966.1.4 오전 1시36분경 부산진역 본선11번선에 도착한 제5823호 화물열차를 점검하다가 그 화차가 신군7번선으로 이동하게 되어서 위 원고는 종래의 관례에 따라 위 화차의 승강계단에 매달려 가던중 전철기표시등은 야간에 있어서의 기관사들의 운전표식이 될 뿐 아니라 열차에 매달려가는 검차원들의 신변을 보호하기 위한 보안상의 표식도 되고 있으므로 야간에는 항시 전철기 표시판에 표시등을 켜서 그 위치를 표시하여야 함에도 불구하고 그 담당직원의 직무상 과실로 위의 전철기 표시등의 불을 소등한채 방치한 동역 제79호 전철기에 원고가 부딪치므로서 본건 사고가 발생한 것이므로 피고는 책임이 있을 뿐 아니라 전철기의 설치 또는 관리의 하자로 인하여 본건 사고가 발생한 것인즉 피고는 본건 손해에 대하여 배상할 책임이 있다고 주장하였음에 대하여 원심은 「본건 사고발생은 피고에게의 귀책사유로 인한 것이라는 원고 주장에 부합한듯한 증인 소외 1, 2, 3, 4들의 일부증언을 믿을 수 없고 오히려 그 판시된 증거를 종합하면 전철기는 주간에는 그 표시판으로 야간에는 표시판에 설치된 표시등에 의하여 정위( )인가, 반위( )인가를 알려주어서 기관사 조차원 등 운전취급 요원들이 객화차를 운전하는데 표식을 하여주는 구실을 할 따름이고 표시등이 전철기의 위치를 표시하여 위험물임을 알려주는 보안등으로서의 구실을 하기 위하여 설치한 것이 아니므로 야간에 전철기 표시등이 소등되었다는 사실만으로서는 곧 본건 사고발행이 피고의 책임에 기인한 것이라고는 할 수 없고 검차원인 위 원고는 객화차에 매달려 갈 수 없는 것이나 만일 매달려 가는 일이 있다 하더라도 위 원고가 승차하여 가면서 상반신을 열차 밖으로 내어놓고 있었던 과실로 본건 사고가 발생한 것인 즉, 본건 사고발생은 피고소속 공무원의 직무상 과실이나 공작물의 설치 또는 관리의 하자로 인한 것이 아니고 오로지 위 원고의 과실에 의한 것이라고 판시」 하므로서 원고 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 채택한 증거내용에 의하여서도 검차원인 원고 원고 1은 그 화차축의 발열상태를 조사하는 직무수행의 성질로 보아 때로는 그 발열상태를 빠른 시간내에 조사하기 위하여서의 범위내에서는 그 화차에 매달려 승차할 수 있다는 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 승차는 종래의 관례로 되어 있다는 사실을 엿볼 수 있음에도 불구하고 이를 인정하지 아니하였음은 사실인정에 위법이 있다고 아니할 수 없고 만일 원심이 인정한 바와 같이 위의 전철기가 주간에는 그 전철기 표시판 자체로서, 또 야간에는 그 전철기표시판에 설치된 표시등에 의하여 정위와 반위를 표시하므로서 기관사 조차원들이 객화차를 운전하는데 있어서의 표식을 하여주는 것이고 원고가 주장한바와 같이 전철기 표시판에 설치된 표시등은 야간에 있어서는 위와 같은 역할을 하는 관계로 한시라도 소등을 하여서는 아니됨에도 불구하고, 그 표시등을 다른 정당한 조치를 취한 바 없이 소등을 한 것이라면 야간에 있어서의 전철표시등의 소등은 위 전철기 표시판이라는 공작물에 대한 야간에 있어서의 보존에 하자있는 경우에 해당된다고 할 것이요, 위에서 말한 바와 같이 검차원들이 그 화차를 검차하는 직무를 수행하는 범위내에서는 그 화차에 승차할 수 있고, 또 그것이 종전부터의 관례로 되어 있다면 위의 전철표시등의 본래의 목적은 원심이 말한 바와 같은 것이라 하더라도 야간에 검차원으로 근무하면서 위에서 말한 바와 같이 검차원들이 그 화차를 검차하는 직무를 수행하는 범위내에서 화차에 승차할 수 있는 자들에게 대하여서도 위의 전철기 표시등은 전연 관계없는 것이라고는 할 수 없다 할 것인즉, 위와같은 전철기 표시등의 소등과 검차원인 원고 원고 1에게 대한 본건 사고와의 사이에는 반드시 인과관계가 없다고 단정할 수 없다 할 것이므로, (만일 위 원고에게도 과실이 있다면 과실상계를 할 수 있음은 별개문제라 할 것이다) 원심으로서는 위의 전철기 표시등은 과연 야간에는 반드시 항상 불을 켜야하고 한시라도 소등을 하여서는 아니 되는 것인가의 여부의 점과 위 원고와 같은 검차원은 화차축의 발열상태를 조사하는 직무수행상 그 필요한 범위내에서 그 화차를 승차할 수 있고 또 그와 같은 것이 종전부터의 관례로 되어 있는가의 여부의 점 등에 관하여서도 심리판단을 하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 대하여 심리판단을 하지 아니하였음은 심리미진의 위법과 공작물 하자에 관한 법리오해 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,528	귀속재산처리법위반	69도902	19,700,526	선고	대법원	형사	판결	귀속재산의 불법취득행위는 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우는 물론 귀속재산에 대한 매매계약을 체결하고 그 대금의 일부를 납부한 후 나라로부터 이를 인도받아 그 재산을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이른 경우에 기수에 달한다.	귀속재산의 불법취득행위는 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우는 물론 귀속재산에 대한 매매계약을 체결하고 그 대금의 일부를 납부한 후 나라로부터 이를 인도받아 그 재산을 사실상 배분할 수 있는 상태에 이른 경우에도 기수에 달한다.	귀속재산처리법 제40조, 특정범죄에 대한 공소권제한 등에 관한 법률 제2조, 형사소송법 제249조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1969. 4. 1. 선고 68노7464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 원판결이 귀속재산처리법 제40조에서 귀속재산의 취득이라 함은 귀속재산에 대하여 매매계약을 체결한 후 그 대금을 완납하였거나, 또는 그 대금을 완납하고 소유권이전등기까지 마쳐 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우만을 뜻하는 것이 아니고, 귀속재산에 대한 매매계약을 체결하고 연부의 경우는 일부대금을 분납하고, 그 재산을 나라로부터 인도받아 이를 사용관리하고 앞으로 그 재산을 확정적으로 취득할 수 있는 지위에 서서 그 권리를 주장하고 그 재산을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이른 경우를 포함하는 것이라고 해석할 것이라고 설시하고 본건 부동산은 피고인 및 피고인의 처 명의로 1959.6.16 이전에 모두 매매계약을 체결하고 그 즉시 그 불하대금의 일부를 불입하고 나라로부터 본건 부동산을 인도받아 점유하여 사용하여 온 사실을 인정하여 피고인의 본건 귀속재산 불법취득행위는 1959.6.16 이전에 모두 이루어졌다고 볼 것임으로 피고인에 대한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권제한 등에 관한 법률에 의하여 소멸되었다고 판단하였음은 정당하고, 귀속재산처리법 제40조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,667	손해배상	70다452	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인하여 사람이 상해를 입고 사망한 경우에 피해자나 그 법정대리인이 그 손해를 안 날이라는 것은 위 사망 일시이다.	불법행위로 인하여 사람이 상해를 입고 사망한 경우에 피해자나 그 법정대리인이 그 손해를 안 날이라는 것은 위 사망 일시이다.	민법 제766조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 2. 18. 선고 69나630 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 일실이익의 손해에 대한 설시에서 53세가 되면 광부로서 정년퇴직하고 55세가 끝날때까지 3년간 농업노동에 종사할 수 있다고 설시 하였는바 위 광부도서 퇴직하고 농업노동에 종사할 수 있는 기간은 2년간이 되어야 할 것을 3년이라고 기재한 것은 전후 문맥상 2년간의 착오임을 규착할수 있을뿐 아니라 전시 판결에는 망 양병학의 기대수익중에서 생활비와 공과금등을 공제한 1개월 순수익금이 금 6,000원(광부로 근무하는 기간이나, 노동에 종사하는 기간이나 각 매월 순수입 동일함)임을 보고 55세가 끝날때까지 호프만식 계산법에 의하여 일시에 청구할수 있는 금원으로 환한한 금 1,224,291원이 된다고 하였으므로 위 기재착오는 판결결과에 영향이 없어 논지는 이유없다. 같은 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단 기록에 의하면 본건 불법행위에 인한 손해배상 청구에서 원고가 그 손해를 안 날이라는 것이 피고의 과실로 인한 위법행위로 소외 인이 1964.11.24 피고 공사 장성광업소 문곡항에서 작업중 항내에 충만되어 있던 일산화탄소 중독이 원인이 되어 1965.4.2 사망함으로써 입게된 재산적 및 정신적 손해를 알았다는 것으로 위 사망일시가 손해를 안 날이라 할 것이고 그 깨스중독으로 인하여 사망하였다는 점은 피고도 자인하고 있음을 엿볼 수 있고 또 원고가 본건 소를 제기한 것이 1968.3.5이고 위 사망한 일시가 1965.4.2임이 기록상 분명하므로 단기소멸시효인 3년이 경과하지 않았음을 알 수 있는바 원판결이 위와 같은 취지에서 판단하였음은 정당하고 거기에는 논지가 지적하는 판단유탈이나 이유불비의 위법은 없으므로 소론은 독자적인 견해로서 원심의 판단을 비난하는 데에 불과하여 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,685	손해배상	70다492	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	신원본인의 업무와는 관련이 없다고 본 실례.	신원보증인은 원칙적으로 신원본인이 그가 종사하는 업무에 관련하여 한 부정행위로 인하여 발생한 손해에 대하여서만 배상책임이 있다는 것이다. 그런데 위 "갑"의 본건 부정행위 당시의 직책이 광화문전화국 불광동 분실장이었으므로 그의 직무는 우표에 관한 업무에는 일응 관련이 없다고 할 것이고 따라서 특별한 사정이 없는 한 본건 우표위조 및 위조우표 판매행위로 인하여 국가에 끼친 손해는 직무와 관련있는 사유로 인한 것이었다고 보기 어려우니 신원보증인에게 배상책임이 있다고 하기 어렸다.	신원보증법 제1조	대법원 1967.7.11. 선고 66다974 판결	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 6. 선고 69나1607 판결 【주 문】 원판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 피고들 소송대리인 주운화의 상고이유 제1점 및 같은 윤일영의 상고이유 제1점을 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고들은 소외 1이 체신부공무원으로 재직 중 국가에 대하여 고의 또는 과실로 인한 손해배상책임이 있을 때에는, 피고들이 국가에 대하여 연대하여 이를 변상한다는 내용의 신원보증을 1966.5.1자로 한 사실 및 소외 1은 광화문 전화국 감사과 불광동 분실장직에 있음을 기화로 1967.4.20경부터 같은 해 7.10경 사이에 소외 2, 3과 공모하여, 액면 총계 2,954,000원 상당의 원판시 우표를 위조 판매 착복한 사실을 각 인정한 후, 소외 1은 원고의 우표 발행권과 우표판매 관리권을 각 침해함으로써 원고인 국가로 하여금 원판시 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 위 신원보증의 내용에 따라 의당 그 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다라고 판시하고 있다. 그러나 원판결이 채택한 갑 제1호증(신원보증서)의 기재내용에 의하면, 위 피고들의 신원보증계약의 내용은, 소외 1가 체신부내 관서 공무원으로 재직 중 「직무상 고의 또는 중대한 과실로 인하여」 국가에 손해를 끼친 경우에 피고들이 연대하여 이를 배상한다고 함에 있음을 엿볼 수 있으며, 뿐만 아니라, 원래, 신원보증인은 원칙적으로 신원본인이 그가 종사하는 업무에 관련하여 한 부정행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임이 있는 것이지 그 업무와는 전연 관련이 없는 사유로 인한 손해에 대하여까지 배상책임이 있다고는 볼 수 없는 것이니( 대법원 67.7.11. 선고 66다974사건 판결 참조), 피고들은, 소외 1의 이 사건 우표위조 및 위조우표 판매행위가 당시 그가 종사하던 직무와 관련있는 것인 경우에 한하여, 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원판결이 인정한바와 같이 소외 1의 이 사건 부정행위 당시의 직책이 광화문 전화국 감사과 불광동 분실장이였을진대, 그의 직무는 우표에 관한 업무와는 일응 관련이 없는 것이라 하겠고, 따라서 달리 특별한 사정이 없는 한, 위 우표위조 및 위조우표판매행위로 인하여 국가에 끼친 손해는 그가 종사하던 직무와 관련있는 사유로 인한 손해라고는 보기 어렵고, 따라서, 피고들이 그 신원보증인으로서 이에 대한 배상책임이 있다고 쉽사리 단정할 수는 없다 하겠다. 과연이면, 피고들에 대하여 신원보증인으로서의 배상책임을 인정한 원판결에는, 신원보증책임에 관한 법리오해의 잘못이 있거나, 그렇지 아니하면, 위에 본 「특별한 사정」의 존부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유있다. 그럼으로 다른 논지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원판결중 피고들의 패소부분은 이를 파기하기로 하고, 이사건 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
155,689	소유권이전등기말소등기등	70다56	19,700,526	선고	대법원	민사	판결	도로의 부지로 토지를 사용한 경우에 있어서의 점유의 성질.	천안시가 관할하는 지역내에 소재하는 토지 중 특정부분이 토지대장상 1919.11.1자로 지목이 도로로 변경되었고 그 무렵부터 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되어온 사실이 인정되면 다른 특별한 사정이 없는 한 천안시는 위 지목변경의 날짜로부터 위 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 있다.	민법 제245조, 민법 제197조	null	【원고, 상고인】 천안시 【피고, 피상고인】 문두성 외 4명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 17. 선고 66나1955 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결이 이사건 토지를 원고가 소론과 같이 매수 하였다던가 또는 이를 증여받았다는 원고의 주장은 이를 인정함에 족한 증거가 없다고 판단하여 이를 배척함에 있어서 거친 소론 증거에 대한 취사 판단을 기록에 의하여 검토하여도 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배의 잘못이나 심리미진의 잘못이 있다고는 볼수 없다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결은 원고의 소유권 취득기간 만료의 주장을 배척하는 이유로서 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 10(각 토지대장 등본)의 각 기재에 변론의 전 취지를 모아보면 이 사건 토지 중 원판결 첨부 제1 목록 기재 토지는 1919.11.1.자로 나머지는 1930.10.8.자로 각각 토지대장상 지목이 도로로 변경되었고 그 때경부터 각각 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되어 온 사실은 인정이 되나 원고 천안시가 도시계획법이나 도로법(구법령은 시가지 계획령과 도로령)에 의한 수용 또는 사용의 절차나 노선의 인정 또는 지정을 고시한 바가 없음이 변론의 전 취지에 의하여 인정되는 이 사건에 있어서 그것만으로서는 원고 천안시가 위 인정지목 변경날자로부터 위 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 없고 따라서 소유의 의사가 인정될 수도 없고 달리 이를 인정할 증거가 없음으로 원고의 소유권 취득기간만료의 주장도 받아들일 수 없다고 판단하였다. 그러나 원고 천안시가 관할하는 지역내에 소재하는 이 사건 토지 중 원판시 제1목록 기재 토지가 1919.11.1.부터 같은 제2,3목록 기재 토지가 1930.10.8.부터 각각 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되어 온 사실이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 이상에는 원고 천안시가 위 인정지목 변경날자로부터 위 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 있고 따라서 소유의 의사가 인정될 수도 있다 할 것임에도 불구하고 원판결은 다른 특별한 사정의 존재에 관하여 아무런 심리도 함이 없이 만연 이를 원판시와 같이 소극적으로 판단하여 원고의 소유권취득기간 만료에 관한 주장을 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 이영섭 김영세
72,715	직무유기피고사건	70노107	19,700,528	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	승감업무에 종사하는 자가 아무런 조치나 보고함이 없이 직무를 이탈한 경우 직무유기죄가 성립하는지 여부	승감업무에 종사하는 공무원이 부득이 한 일신상의 사유로 말미암아 그에 부하된 승감업무에서 아무런 조치나 보고함이 없이 직무를 이탈하였다고 하더라도 어떤 구체적인 범행행위가 있는 것을 알고도 이를 묵인 내지 방치함과 같은 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있었다고 인정되지 아니하는 한 직무유기죄가 성립치 아니한다.	형법 제122조	null	【피 고 인】 이봉현 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69고15037 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유는 피고인은 공무원으로서 그 소정시간 소관업무인 승감업무에 종사하여야 할 의무가 있고 만약 이 사건과 같이 피고인에게 부득히 한 사정이 생겼다면 곧 상사에게 보고하여 그 업무담당자를 대체하는등 응급의 조치를 취하여 놓은 다음 그 직무에서 이탈하여야 할 것임에도 아무런 조치나 보고없이 24시간 동안이나 근무장소를 비웠다는 그 자체가 원판시에서 인용한 어떤 특정한 직무를 버린다는 인식에 해당된다 할 것이고 하필이면 피고인이 24시간 동안 승감업무를 비워둔 간격을 이용하여 1심 상피고인의 밀수행위가 이루어 졌다는 점에서 기록상 두사람이 공모하였다는 입증은 어려우나 부재시 밀수를 이루게 할 목적 내지는 그를 인용하는 생각에서 직무장소를 떠났다고 아니할 수 없어 결국 피고인에 대한 사건 직무유기죄는 인정에도 무죄를 선고한 원심조처는 중대한 사실오인의 허물이 있다라고 함에 있으나, 항소논지대로 피고인이 부득이 한 일신상의 사유로 말미암아 그에 부하된 승감업무에서 아무런 조치나 보고함이 없이 떠났다 하더라도 공무원인 피고인으로 하여금 근무태만으로 인한 공무원 내부관계에서 문의할 책임을 지게함은 모르되 이로써 직무유기죄의 성립에 있어서의 어떤 구체적인 범법행위가 있을 것을 알고도 이를 묵인 내지는 방치함과 같은 구체적인 직무을 버린다는 인식이 있었다고 보게할 수는 없고 위 승감업무를 비워둔 동안 공교롭게도 밀수행위가 이루어졌던들 이것만 가지고 곧 피고인이 밀수를 이루게 할 목적 내지는 그를 인용하는 생각에서 직무장소를 떠났다고 단정지울 수는 없고 달리 일건 기록상 피고인이 근무장소를 떠남에 있어 주관적으로 어떤 구체적인 직무을 버린다는 인식이 있었음을 인정하게 할 증거를 찾아볼 수 없고 보면 이와 같은 취지아래 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 유수호 윤영오
72,642	양수금청구사건	70나4	19,700,528	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	설립중의 회사의 대표자격으로 체결한 계약의 권리의무가 설립된 회사에 귀속된다고 본 사례	설립중의 회사 대표자격으로 자동차조립계약을 맺었다면 그 회사 설립등기 후의 회사는 그 회사의 설립에 필요한 위 계약상의 책임을 진다.	상법 제326조	1970.8.31. 선고 70다1357 판결(판례카아드 9090호, 대법원판결집 18②민298 판결요지집 상법 제172(1)727면)	【원고, 항소인】 김주한 【피고, 피항소인】 안전여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가2513 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,450,000원 및 이에 대한 1968.7.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(을 제1호증과 같다), 갑 제6호증, 을 제4호증(각 등기부등본) 공문서부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 저체의 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의1(정관), 갑 제5호증의 1,2,3,10(운송사업면허신청서, 기안공문면허결정통지, 면허통지)의 각 기재에 원·당심증인 최명사, 원심증인 오상운, 박호진의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 박규호가 1967.5.13. 자동차조립업자인 소외 오상운과 사이에 위 오상운이가 자동차(시외버스) 5대를 조립 납품하되 대금은 대당 금 129만원(합계금 645만원) 조립자재중:데후:의 구입가격이 대당 금 12만원을 초과하면 그 초과부분은 주문자의 부담으로 하기로 하는 약정아래 이른바 자동차조립계약을 체결하고, 이래 위 오상운이가 "데후"를 개당 금 15만원에 구입하여 자동차(시외버스)를 조립하고 이 조립한 자동차(이하 버스라 한다) 5대는 1968.3.22.경 피고회사에서 이를 인수하여 운행에 공해온 사실, 한편 피고회사는 자동차운수사업을 목적으로 하고 위 소외 박규호가 대표이사가 되어 1967.12.27.에 설립등기를 필하여 설립된 회사이나 이미 그 이전인 1965.7.19.경 버스여객운수사업을 목적으로 위 박규호 외 6인이 발기인이 되어 회사 정관을 작성하고 그경 동인이 발기인 대표로 선정되어 회사의 운송사업면허취득을 위한 모든 행위를 위임받고 이래 위 박규호는 피고회사의 발기인 대표의 자격으로 위 면허취득 및 회사설립을 위한 활동을 하던중 1967.2월경 당국으로부터 위 회사의 운송사업면허결정통고를 받은 다음 그 면허조건인 사업계획으로서의 차량확보가 필요하게 되자 위 박규호는 피고회사의 발기인 대표 내지 이른바 설립중인 피고회사의 기관의 자격으로 위 인정과 같이 소외 오상운과 사이에 이건 자동차조립계약을 체결하고 이어 사업계획서 제출등 소정의 절차를 밟아 1967.9.28.에 드디어 이건 자동차운송사업면허를 득하게 되고 이에 기하여 위 인정과 같이 피고회사를 설립하고 또 피고회사에서 이건 자동차를 인수 운행하여온 사실등을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 을 제2호증의 기재나 원심증인 이명부, 박수룡의 각 증언 부분은 당원이 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없다. 그렇다면 이건 자동차조립계약이 비록 피고회사의 설립등기 이전에 체결된 것이기는 하나, 위 박규호가 위 인정과 같이 이른바 설립중 피고회사의 대표 자격으로 체결한 것이고, 또 이는 피고회사의 설립에 직접 필요한 행위라 할 것이므로 위 계약에 의하여 생긴 권리의무는 설립된 피고회사에 당연히 귀속된다 할 것이고 따라서 피고회사는 위 계약에 따른 이건 자동차조립대금을 지급할 책임이 있다 할 것인 바, 한편 원심증인 오상운의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 기재와 위 증인의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 자동차조립업자인 위 소외 오상운은 이건 자동차조립대금중 일부인 금 130만원(그 나머지는 모두 변제 받았다고 자진함)과 위 :데후:대금중 초과분 (:데후: 한대를 금 12만원을 초과한 금 15만원으로 구입하였은 즉 그 초과분 3만원씩 5대분) 금 15만원 합계 금 145만원의 채권을 1968.5.23. 원고에게 양도하고 즉일 확정일자 있는 증서에 의하여 이를 채무자인 피고회사에 통지한 사실을 인정할 수 있는 바이므로 위 채권은 적법하게 원고에게 양도 되었다 할 것이다. 따라서 피고에 대하여 위양도된 채권액 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 명백한 1968.7.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제96조를 가집행 선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 최재호 최선호
157,011	부동산경락 허가결정에 대한 재항고	70마312	19,700,529	자	대법원	민사	결정	즉시항고 제기의 불변기간이 경과된 경락허가 결정에 대하여 제기한 추완항고를 허용하지 아니한 실례.	재항고인에 대한 우편송달이 불능이므로 경매법원이 부득이 공시송달의 방법에 의하여 경매절차를 진행시켰고 또 경매법원으로부터 감정명령을 받은 집달리대리 및 은행원들이 현장에 나가 재항고인이 경영하는 공장의 종업원들에게 그와 같은 사유를 말하고 감정사무를 마치고 돌아 왔다면 재항고인은 적어도 위 감정당시에 경매사실을 알았다 할 것이고 가사 그것을 몰랐다고 하더라도 그것을 알지 못한 점에 과실이 있었다고 할 것이므로 재항고인이 제기한 추완항고는 허용되지 않는다.	민사소송법 제160조	null	【재항고인】 김시용 【원심판결】 서울민사지방 1970. 3. 27. 선고 69라780 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 그러나 원결정이 확정한 사실에 의하면 재항고인은 이 사건 경매개시 결정이 나기 전부터 경락허가 결정이 난 후까지 계속 서울 영등포구 신도림동 1103의 3에서 제3화학섬유공업사를 경영하고 있었음에도 불구하고 우편송달된 경매관계서류 및 기일통지가 송달불능이 되었기 때문에 경매법원은 부득이 공시송달의 방법으로 경매개시 결정 및 기일통지를 송달한 후 이 사건 경매절차를 진행시킨 것이고 경매법원으로부터 임대차공과 조사보고서 작성을 명령받은 집달리 대리 김창완은 1969.3월말경 재항고인의 주소지에 나가서 재항고인이 경영하는 위 공장의 종업원들에게 경매절차의 일환으로 임대차 공과조사보고서 작성차 왔음을 고하고 그 임대차 내용 등을 조사하였으며 또 경매법원으로부터 감정명령을 받은 조흥은행 행원 최정수와 상업은행 행원 유춘희도 1963.3월말경 재항고인의 주소지에 가서 재항고인이 경영하는 위 공장의 종업원들에게 법원의 명령에 의하여 이 사건 부동산의 싯가 감정차 나왔음을 고하고 건물평수 등을 측정하는 등 감정업무를 마치고 온 사실이 있다함으로 원심이 이와 같은 사실에 근거하여 재항고인은 적어도 1969년 3월말경에는 이 사건 부동산이 경매중이었음을 알았음이 명백하고 가사 그것을 몰랐다고 하더라도 그것을 알지 못한 점에 과실이 있었다고 단정한 것은 정당하다 할것이고 이를 논난하는 재항고 논지는 채용할수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 이영섭 김영세
152,054	손해배상청구사건	69나2729	19,700,529	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	피해자와 가해자간의 합의후에 예상하지 못한 후유증이 발생한 경우	피해자와 가해자 사이에 합의가 이루어질 당시 피해자가 영구불구등 후유증이 있으리라는 것 등을 미처 예기치 못하였고 다만 당시 현출된 피해자가 입은 상처의 치료경과의 호전을 기초로 하여 합의가 이루어 졌다면 그 합의에 의하여 피해자가 포기한 손해배상 청구권은 합의당시에 예상하였던 손해에 한정되는 것이라고 볼 것이고 그 당시 예상할 수 없었던 불측의 후유증이 그후 발생한 경우에는 그와 같은 경우의 손해배상청구권까지를 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.	민법 제750조 민사소송법 제187조	null	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】 서울특별시(소송대리인 변호사 황성수) 【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 8. 6. 선고 68가2850 판결 【변론종결】 1970. 5. 15. 【주 문】 원판결중 원고 1에게 829,900원 및 이에대한 1968. 4. 13.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 초과 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 동 초과 부분에 대한 동 원고의 청구를 기각한다. 피고의 원고 2에 대한 항소를 기각한다. 원고 2에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 하고, 원고 1과 피고 사이에 생한 소송비용은 제1, 2심을 합산 2분하여 그 1을 동 원고의 나머지를 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 1에게 2,116,118원, 원고 2에게 100,000원 및 이에대한 솟장송달 익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행 할 수 있다. 【이 유】 손해배상 책임의 발생 피고가 직영하는 시영 제301호 뻐스를 동 운전수 소외 1이 운전중 1967. 11. 12. 05:20경 서울 성동구 광장동 320 앞길에서 연탄케이스등을 적재한 리아카를 반대 방향으로 끌고오던 원고 1을 충돌하여 동인에게 대퇴부 골절등 상해를 입힌 사실에 대하여 당사자간에 다툼이 없는바, 피고의 운전수 소외 1이 위 사고당시 위 자동차 운행에 관하여 주의를 태만히 하지 아니한 사실을 인정할 자료가 없으므로, 피고는 원고등에게 자동차손해배상보장법 제3조에 의하여 그 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 과실상계 성립에 다툼없는 갑제8호증(피의자 신문조서) 동 갑제9호증(검증조서)의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 위 사고 일시 장소에서 연탄케이스등을 실은 리어카를 끌고 동 도로 중앙선을 침범 횡단하다가 위 뻐스와 충돌된 사실을 인정할 수 있는바, 차량의 왕래가 빈번한 도로상을 횡단함에는 전후 좌우를 살피고 안전함을 확인한 후 진행하여야 함에도 불구하고 이를 태만히 하여 만연 횡단한 점에 있어 원고 1의 과실도 위 사고 발생에 경합되었다 할 것이다. 피고 소송대리인은, 원고 1이 1968. 2. 19. 퇴원시 향후 치료비등으로 11,100원을 지급받음과 동시 일체 소송등 제기치 않기로 합의하였다고 항변하므로, 살피건대 원고 1이 그 명하의 인영을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을제9호증의 2(합의서, 원고 1은 동 원고의 처가 동 원고의 인장을 함부로 행사 작성된 것이라고 다투고 있으나 이를 인정할 아무런 자료가 없다)의 기재에 의하면, 원고 1과 피고 서울특별시 중부자동차 운수 사업소장 소외 2사이에 1968. 2. 19. 피고주장과 같은 합의를 한 사실을 인정할 수 있으나, 위 을제9호증의 2(합의서)의 기재와 감정인 소외 3의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1이 위 사고로 말미아마 피고의 비용으로 입원 치료를 받아 치료 경과가 호전되어 1968. 2. 19. 퇴원함에 있어 위와같은 합의가 이루어진 것을 엿볼 수 있기는 하나, 한편 원고 1은 현재 (1) 좌측 대퇴골 계단식 골절 후유증, (2) 좌측 제3. 4. 5. 6. 7 늑골 골절후유증. (3) 좌측 견갑관절 기능장해가 있어 목발을 사용한 파행을 면치못하는 영구적 불구자로서 향후 정형수술시에 시행했던 부레드 고정판의 제거수술과 물리요법의 시행을 요하며, 그런 요법이 시행된 후에 있어서도 상해전에 비하여 토관배달 판매등의 노동력 약 60%가 감퇴된 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 그런데 위 인정사실을 미루어보면 원고 1과 피고 소속의 중부 자동차 운수사업소장 소외 2 사이에 위 합의가 이루어질 당시에는 원고 1에게 위 인정과 같은 영구불구등 후유증이 있으리라는 것등은 미처 예기치 못하였고, 따라서 그런점에 대하여 아무런 배려도 하지 아니하고 다만 당시 현출된 동 원고의 입은 상처의 치료 경과의 호전을 기초로 하여 그 합의가 이루어진 것을 추정할 수 있는바, 그렇다면 이와같이 전 손해를 정확히 파악할 수 없는 상황하에서 조급히 소액의 배상금으로서 만족할 뜻의 합의가 된 경우에 있어서 그 합의에 의하여 피해자가 포기한 손해배상 청구권은 합의 당시에 예상했던 손해에 한정되는 것이라고 볼 것이고, 그 당시 예상할 수 없었던 불측의 후유증이 그후 발생한 경우 그 손해에 대하여서까지 손해배상 청구권을 포기한 취지로 보는 것은 당사자의 합리적 의사에 합치하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 그 합의가 있었다는 것만으로는 피고의 위 주장을 받아드릴수 없다. (3) 손해액 (가) 수익상실 성립에 다툼없는 갑제2호증(주민등록표)의 기재에 원심 감정인 소외 3의 감정결과. 원심증인 소외 4의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1922. 5. 24.생으로서 본건 사고당시 44세 5월 정도의 건강 남자로서 연탄 토관 판매등을 하여 하루평균 1,200원 정도의 수입을 얻고 있었고, 월 평균 25일 따라서 연 평균 300일을 위 업종에 종사하고 있었으며 본건 사고로 연탄판매등 노동력이 약 60%를 상실한 사실을 인정할 수 있고 44세 5월 정도의 남자 평균 생존여명이 25.73년임은 당원에 현저한 사실이고, 통상 위와같은 종류의 노동에 종사하는 자는 만 55세 동업무에 종사할 수 있음은 경험칙상 명백하다 할 것이다. 그렇다면 원고 1이 본건 사고로 말미아마 얻지 못하게 된 매월 수입 총액에서 사고 당시의 소득세법에 의한 갑종근로소득세를 공제한 매월 순수익은 26,800원 = (1,200원 × 25 - 3,190원)으로서 연간 상실 순수익은 192,960원이 되는바, 원고 1은 사고 당시를 기준으로 하여 10년간 연차적으로 얻을 수 있는 위 수익을 일시에 청구하고 있으므로 연 5푼의 중간 이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 산출한 위 10년간의 순수익 현가총액은 1,533,047원 = (192,960 × 7.9449)이 되는바 본건 사고 발생에 경합된 원고 1의 과실 정도를 참작하여 본건 손해액을 800,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. (나) 위자료 위 갑제2호증(주민등록표)의 기재에 의하면, 원고 2는 원고 1의 처인 사실을 인정할 수 있으므로, 본건 사고가 말미아마 원고 1이 신체적 및 정신적 고통을 받었을뿐 아니라 그의 처인 원고 2도 정신적 고통을 받게 되었음은 경험칙상 명백하므로 피고는 원고들에게 상당한 위자를 할 의무가 있다 할 것인바, 원고등의 위 신분관계, 연령, 직업, 재산정도 및 본건 사고 발생에 경합된 원고 1의 과실정도등 변론에 나타난 제반 정상을 참작하면 원고 1에 대한 위자료는 50,000원, 원고 2에 대한 위자료는 30,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이다. 그런데 피고는 원고 1에게 11,000원을 지급한 사실은 전단 인정과 같고 원고 1은 한국 자동차보험 고영사로부터 9,000원의 휴업 보상금을 수령한 사실을 자인하고 있으므로, 위 수익상실 800,000원 및 위자료 50,000원 도합 850,000원에서 위 돈을 공제하면 그 잔액이 829,900원이 된다. 따라서 피고는 원고 1에게 829,900원, 원고 2에게 30,000원 및 이에대한 솟장송달의 익일임이 기록상 명백한 1968. 4. 13.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와같은 취지의 원고 2에 대한 원심 판결은 정당하고, 피고의 동 원고에 대한 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 이와 다른 취지의 원고 1에 대한 원심 판결은 위 인정과 다른 범위내에서 실당하고, 피고의 항소는 그 범위내에서 이유있으므로 원고 1에게 위 인정을 초과하여 인용한 피고 패소부분을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조, 제92조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 이영구 박창래
72,644	위자료및손해배상청구사건	69나661	19,700,602	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	행위책임을 변식할 수 있는 연령	16세 9개월된 중학교를 졸업한 남아로서 보통정도의 지능을 가졌다면 행위책임을 변식할 수 있다.	민법 제753조	1969.7.8. 선고 68다2406 판결	【원고, 항소인】 한춘선 외 1인 【피고, 피항소인】 김차룡 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가166 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구 및 항소의 취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 한춘선에 돈 1,045,393원을, 원고 박노임에게 돈 200,000원을 각 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 살피건대, 미성년자인 피고의 아들 소외 김진곤이가 1968.11.27. 16:30경 원고집 마당에서 산탄식 공기총을 오발하여 원고 한춘선에게 상해를 입힌 사실은 당사자 간에 다툼이 없는 바, 원고등은 위의 사고는 피고의 직접 과실로 인한 것이거나 아니면 피고가 미성년자에 대한 법정의 감독의무를 다하지 못한 것에 귀인한 것이다. 즉, 피고는 당국의 허가없이 총기를 소지하면서 마땅히 미성년자나 취급경험이 없는 사람들로 하여금 함부로 그 총기를 사용하지 못하도록 보관을 엄하게 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 오히려 그러한 경험이 없고, 또 미성년자인 그의 아들에게 비둘기를 잡아 오라고 지시하면서 위에 말한 공기총을 교부하여서 그가 그 지시에 따라 총을 사용하던 중 오발을 하여 원고 한춘선의 좌안을 실명케 한 것이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑2,3,4호증의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 김진곤의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고가 위에 말한 공기총을 소지함에 있어서는 당국의 허가를 받은 바가 없었고, 사고 당일 그 총에다 탄환을 끼운채 옷장속에 넣어 두었으며 평소 그 아들에게 야조를 잡는데 총기를 사용할 것을 허락해 왔던 사실은 이를 인정할 수 있으나 사고당시 피고의 아들은 16세 9개월(1962.2.7.생)의 중학교를 졸업한 남아로서 보통의 지능정도를 가지고 있던 바, 피고가 잠을 자고 있는 사이에 위에 말한 공기총을 가지고 나와서 원고 한춘선의 오빠와 함께 야조를 잡으러 가려 하였다가 같은 원고를 만나서 장난삼아 그 총안에 탄환이 끼워 있는 줄 모르고 발사하여 같은 원고의 안면부에 여러발을 명중케 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑4호증의 1부 기재는 당원이 믿지 않고 타에 위 인정에 반한 아무런 증거없다. 그렇다면 피고가 문제의 총기를 소지함에 있어서 당국의 허가가 없었고, 또 그것의 보관에 있어서 약간의 소홀함이 있었다 하더라도 그 사실만으로써는 문제의 사고와 간에 상당한 인과관계가 있었다고 보기에 부족하고 또 사고 당시의 피고의 아들이 행위책임을 변식할 수 없는 경우에 해당한다고도 할 수 없으므로 피고에 대하여 문제의 사고로 인한 손해배상을 청구함은 이유없다. 따라서 원고들의 이사건 청구는 이를 기각함이 상당하고 이와 같은 취지의 원판결에 대한 원고들의 항소는 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥
152,064	임야지적복구취소등피고사건	69구305,306,307	19,700,602	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	망실된 임야공부 복구행위가 행정처분인지의 여부	망실된 임야공부를 복구하고자 그 임야를 사정하여 임야대장 및 임야도에 임야의 소유관계등을 등재한 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이지 그것이 실체법상 그 임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】【피 고】 강원도 춘성군수 【변론종결】 1970. 5. 19. 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 등은 (1) 피고가 1969. 4. 29. 강원 춘성군 북사면 청평리 산182 임야 402정 7단 2무보에 대한 복구처분은 이를 취소한다. (2) 춘천지방법원 등기 제4159, 7957, 7970호는 몰수한다. (3) 피고는 원고 등 소유( 원고 1 1정보, 원고 2 2정 9단보, 원고 3 약 8정보)를 각 분할 사정하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 원고 등의 청구원인 사실을 요약하면 강원 춘성군 북사면 청평리 산 182 임야 402정 7단 2무보는 원래 소외 1이 139정 4단 7무보, 소외 2 학교법인이 50정보, 소외 3이 199정9단9무보(현소유자 소외 4), 5가 1정보, 원고 1이 1정보(전소유자 소외 6) 원고 2가 2정9단보, 원고 3이 약 8정보를 소유하고 있었는데 피고가 6.25 사변으로 인하여 망실된 위 임야공부를 복구함에 있어서 피고는 각 소유자의 신고에 의하여 사실대로 복구하여야 함에도 불구하고 실측도 하지 않고 마음대로 분할 사정함으로서 원고 등 소유임야 13정2단6무보를 소외 1 소유의 같은리 산 182의 3 임야 189정 4단 7무보에 편입 사정함으로 인하여 소외 1의 소유가 13정 2단 6무보 잔여하겠금하고 이 잔여임야를 소외 4(전소유자 소외 3) 소유의 같은리 산 182의 1 임야 199정 9단 9무보에 첨가 사정하여 소유자의 신고보다 막대한 213정 2단 6무보로 사정하여 임야대장 등에 등재함으로서 원고 등의 소유임야를 망실케한 피고의 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이므로 당연무효인 행정처분의 무효확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하고 또 원고 등의 소유임야는 같은리 산182의 3(등기 제4159호)에 있고 이 지번은 사정할 당시 그 경역의 1부가 같은 번지의 1에 편입되었고(등기 제7957호) 사정 후 같은 번지의 4(등기 제7970호)를 분할한 것이므로 그 몰수를 구하고 피고는 원고 등 소유임야를 각 분할 사정하여야 할 것이므로 이를 이행하여 달라는 것이다. 그러나 피고가 망실된 임야공부를 복구하고저 그 임야를 사정하여 임야대장 및 임야도에 임야의 소유관계 등을 등재한 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 것이지 그것이 실체법상 그 임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 피고의 위 행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없고 더구나 춘천지방법원 등기 제4159, 7957, 7970호의 몰수를 구하는 청구 및 피고에 대하여 원고 등 소유임야의 분할사정을 구하는 청구는 행정소송의 대상이 되지 않음이 법리상 명백하다 할 것이므로 결국 원고들의 이 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 처분 등을 대상으로 취소 등을 구하는 것으로서 부적법한 소송이라고 아니할 수 없으므로 이 소를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 강현태
233,625	토지매매잔대금등청구사건	69나331, 332	19,700,602	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	고령과 의사능력 및 행위능력	80이 넘는 고령이라 하더라도 자기의 행위에 대한 결과를 판단할 충분한 정신적 능력이 있다.	민법 제9조, 제12조, 제754조	null	【원고, 반소피고, 항소인】 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 4명 【피고, 반소원고, 피항소인】 소외 2의 소송수계인 피고 1 외 4명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가3178, 3702 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고등(반소피고등)의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고등(반소원고등, 이하 피고등 이라고 줄여 쓴다)은 원고등(반소피고등, 이하 원고등 이라고 줄여 쓴다)에게 돈 153,500원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 예비적으로 피고등은 1967.10.7. 원·피고간의 위 부동산에 관한 매매계약이 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 피고등 소송대리인은 반소로서 원고등은 피고등에게 별지목록기재 토지에 대한 1967.10.7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 갑 제6호증의 기재와 공서부분의 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 일부기재, 신문인 점에 관하여 다툼이 없는 갑 제3호증, 성립에 다툼이 없는 을 제4,5,6,7호증과 작성명의자의 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1,2호증의 기재내용(을 제1,2호증은 원고등 소송대리인이 인영부분의 성립을 인정한 후 위조된 문서라고 주장하고 성립을 부인하고 있지만 이 점에 관한 당심증인 소외 3의 증언은 믿을 수 없고 오히려 당심에서의 증인 소외 4의 증언에 의하면 그 진정성립이 인정되는 바이며 달리 위 문서의 위조사실이나 진실에 반하여 차오로 전시와 같이 인영부분의 성립을 인정하였다고 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다)에 원심증인 소외 5, 소외 6 당심증인 소외 4의 증언 및 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 이건 피고이든 망 소외 2는 1967.9.30.경 이건 원고이던 망 소외 1의 대리인인 소외 7을 통하여 그 소유인 부산시 동구 (주소 생략)(구지번 같은동 산 1번지) 대지 300여평중 별지목록기재 토지부분을 포함한 약 300평을 후일 분할하여 평당 3,900원씩으로 매수하기로 합의를 보고 계약 금 50,000원을 지불한 후 그해 10.7.계약서(갑 제1호증)를 작성하고 계약금으로서 돈 50,000원을 더 지불함으로서 위 계약을 다시 확인한 다음 소외 7와 동 피고의 주선으로 측량을 하여 그해 11월말경 이를 분할한 결과 매매할 토지부분이 별지목록기재 토지를 포함하여 모두 270평으로 드러났으므로 이에 대한 매매관계를 확실하게 하기 위하여 그경 일자를 소급하여 1967.10.7.자로 다시 계약서(을 제1호증)을 작성하면서 그 대금은 위 약정에 따라 1,053,000원으로 정하고 위 계약금을 제한 나머지를 6개월 내에 나누어 지급함과 동시 소유권이전등기를 받되 위 대지가 모두 택지로 사용할 수 없고 일부를 도로로 남겨두어야 할 사정임에 비추어 후일 서로 협의하여 값을 좀 깎기로 약정한 후 피고는 원고에게 그경부터 여러 차례에 걸쳐 대금을 조금씩 치루고 별지목록기재 토지를 제한 나머지 토지부분(원고등이 이건 잔대금지급을 구하는 토지부분)에 대한 소유권이전등기를 받고 동 원고가 살아 있을때(1969.9.15. 사망)인 1968.7.20. 대금관계를 청산하면서 동 원고대리인인 소외 7와 수의하여 도로에 드러갈 대지값으로 전시매매대금중에서 52,400원을 깎기로 하고 나머지를 모두 주므로서 위 270평에 대한 대금이 전부 청산이 되었으나 소외 7는 그 동안에 받은 대금중 620,000원을 동 원고에게 돌려주고 나머지 380,600원을 횡령한 사실을 인정할 수 있고 갑 제3,5,9,10호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 8, 원고 1 당심증인 소외 3의 증언은 위 인정사실에 비추어 믿어지지 아니하고 갑 제4호증의 기재내용으로서도 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이를 뒤집을 자료가 없으므로 피고등은 결국 위 원고의 대리인을 통하여 위 토지대금을 전부 지급하였다 할 것이다. 원고등 소송대리인은 위 원고 소외 1은 소외 7에게 대지매매 대금 수령권을 위임한 사실이 없고 그 대금은 전시 피고가 동 원고에게 직접 치루어 주기로 특약을 하였으므로 소외 7에게 대금을 지급한 것은 무효이라고 주장하나 이 점에 관한 갑 제2호증의 1,2의 기재부분과 증인 소외 8, 원고 1, 소외 3의 각 증언 부분은 앞에 인정한 사실에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 위 주장은 이유없다. 그렇다면 위 토지의 잔대금 지급을 구하는 원고등의 제1차적 청구는 이유없다. 다음 원고등의 예비적 청구에 관하여 살피건대, 원고등 소송대리인은 위 법률행위의 무효확인을 구하는 이유로서 당시 원고 소외 1은 80세가량의 고령자로서 의사능력과 행위능력이 없었다고 주장하나 80세 가량의 고령자라하여 민법상 당연히 행위 무능력자가 되는 것이 아님은 물론 원고소송대리인이 내놓은 모든 증거에 의하여서도 원고가 당시 자기의 행위에 대한 결과를 판단할 충분한 정신적 능력이 없었다고 인정되지 않으며 위 법률행위는 전시와 같이 대리인에 의하여 적법하게 이루어진 것으로서 아무런 결함도 없으므로 이 주장은 받아들일 수 없다. 원고등 소송대리인은 다시 별지목록기재 토지외의 토지에 관하여 전시와 같이 피고명의로 소유권이전등기한 것은 소외 7가 관계문서를 위조행사하여 한 것이고 위 원고는 계약후 피고등으로부터 대금 490,000원을 받은 외 나머지를 받지 못하여 1968.8.19. 해제통고를 하였다고 주장하므로 살피건대, 이 점에 관한 갑 제2호증의 1,2의 기재는 앞에서 보는 바와 같은 이유로 믿을 수 없고 위 계약 후 동 피고는 약정에 따라 여러 차례에 걸쳐 대금을 지급한 사실은 전시와 같으므로 동 원고가 일방적으로 위와 같이 해약통고를 하였다 하더라도 이는 무효이고 아무런 효력이 없다 할 것이며 소론등기 역시 실체적인 권리관계에 부합하는 것으로서 유효하다 할 것이므로 위 주장 역시 이유없다. 그렇다면 원고등의 예비적청구 역시 이유없다. 다음 피고등의 반소청구에 관하여 살피건대, 이건 피고이던 망 소외 2가 1967.10.7.자로 이건 원고이던 망 소외 1의 대리인인 소외 7를 통하여 그 소유인 별지목록기재 토지를 포함한 대지 270평을 대금 1,000,600원에 매수하여 1968.7.20.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 대금을 완납한 사실과 이에 대한 피고등 소송대리인의 항변이 이유없음은 앞에서 본 바와 같고 본래의 원·피고등이 소송도중 사망하고 첫머리의 기재와 같이 소송수계가 된 것이 기록상 명백한 이 건에 있어서 피고등은 원고등에게 별지목록기재 토지에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무있으므로 그 등기절차의 이행을 구하는 피고등의 반소청구는 이유있다. 그렇다면 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 원고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥
72,645	손해배상청구사건	69나1825	19,700,603	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	관보에 게재한 날짜 즉 인쇄된 날짜가 관보발행일자보다 늦은 때 법률공포일자를 언제로 보아야 하는지 여부	현행국가배상법이 1967.3.3.자 관보에 게재되어 있으나 한편 동 관보는 1967.3.9.에야 인쇄발행된 사실이 인정되며, 법령등공포에관한법률 제11조, 제12조의 규정에 의하면 법률의 공포는 이를 관보에 게재하도록 되어 있고, 법률의 공포일은 동 법률을 게재한 관보가 발행된 날이라고 규정되어 있으므로 법률을 관보에 게재하여 공포하는 경우, 실지 관보에 게재한 날짜 즉 인쇄된 날짜가 관보발행일자보다 늦을 때에는 관보인쇄일자를 관보발행일자로 보아 그 날을 법률의 공포일자로 보아야 할 것이므로 현행 국가배상법은 관보가 인쇄발행된 1967.3.9. 공포되었다고 할 것이다.	법령등공포에관한법률 제11조 , 제1조 국가배상법부칙	1968.12.6. 선고 68다1753 판결(판례카아드 5247호, 판결요지집 국가배상법부칙 제1항(1)689면)	【원고, 항소인】 박경자 외 1 인 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가3235 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고는 원고 박경자에게 금 1,639,650원, 원고 김호진에게 금 1,678,144원 및 위 각 금원에 대한 1967.4.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원(각 당심에서 확장된 부분 일부 포함)을 지급하라. 3. 원고등의 당심에서 확장된 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 5. 이 판결은 주문 제2항중 각 3분의 1(지연손해금 포함)에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 박경자에게 금 1,828,349원, 원고 김호진에게 금 1,959,572원(원심에서는 각 금 250,000원의 지급을 구하다가 당심에서 각 위와 같이 확장하였음) 및 위 각 금원에 대하여 1967.4.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단 피고소송수행자는 본건은 신국가배상법시행 이후의 사고에 해당하고, 피해자 김규영, 이석호는 군인으로서 타 법령에 의하여 보상금, 유족연금등을 지급받을 수 있는 지위에 있었던 자에 해당하므로 신국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 배상청구권이 없고 불연이라 하더라도 동법 제9조의 배상심의회의 배상금지급결정을 거치지 않은 본건 청구는 부적법한 것이라 항변하므로 판단컨대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(관보)의 기재에 의하면 현행 국가배상법(법률 제1899호)이 1967.3.3. 관보에 기재되어 있으나, 한편 동 관보는 1967.3.9.에야 인쇄 발행된 사실이 인정되며, 법령등공포에 관한 법률(법률 제1539호) 제10조, 제11조의 규정에 의하면 법률의 공포는 이를 관보에 게재하여 하도록 되어 있고, 법률의 공포일은 동 법률을 게재한 관보의 발행된 날이라고 규정되어 있으므로 법률을 관보에 게재하여 공포하는 경우, 실지 관보에 게재한 날짜 즉 인쇄된 날짜가 관보 발행일자보다 늦을 때에는 관보인쇄일자를 관보 발행일자로 보아 그날을 법률의 공포일자로 보아야 할 것인 바, (대법원 1968.12.6. 선고 68다1753 판결 참조) 현행 국가배상법을 게재한 관보가 1967.3.9. 인쇄발행된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 동 법은 공포일로부터 30일이 경과 한 1967.4.9.부터 효력이 발생한다고 할 것인즉, 1967.4.8.에 발생한 본건 사고에는 현행 국가배상법을 적용할 수 없다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다 할 것이다. 2. 본안에 대한 판단 (1) 손해배상책임의 발생 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(신문), 갑 제7호증(사실조회 회보), 갑 제9호증(검증조서등본)의 각 기재에 원심증인 이상열, 같은 박규성의 각 증언 및 원심기록검증의 결과를 종합하면, 피고예하 공군 제5 공수단 제6 대대 소속 조종사 공군대위 서근주는 1967.4.8. 11:37경 소속부대 씨(C) 46 수송기에 피해자인 공군병장 김규영, 같은 일병 이석호등 11명의 승객과 3명의 탑승원을 태우고 여의도 기지를 출발 대구를 향하여 운행하다가 이륙 8분후인 동일 11:45경 서울 성동구 청구동 328번지 부근에 추락하여 비행기가 전파되고 탑승했던 전원이 사망한 사실, 동 비행기는 이륙당시의 기상상태가 비행할 수 없을 정도로 불량하였고, 이륙 후 고도 약 3,600피트까지는 정상적으로 상승하였으나, 급작히 씨. 피. 흘핑패턴(C.P.Holding Pattern)에 5,000피트까지 상승한 후 항로에 진입하라는 변경지시를 받고 조종사가 혼란을 일으켜 방향감각을 잃고 정확한 상황 판단을 하지 못한 채 상승, 강하 선회비행을 하고 있다가 좌측엔진에 이상이 생기어 점차 감속되어 수평비행이 곤란해 졌으므로 서서히 강하중 앞에 대경상고등 장애물이 나타나자 급격히 상승하려 하였으나, 실속되어 스핀상태에 돌입, 지상에 추락되었으며 위와 같은 사고의 원인은 여의도 기지의 기상관계관들이 목적지인 대구지방의 기상예보가 공군 제규정상 최저치 이하로서 이륙을 인가할 수 없는 상태에 있었음에도 불구하고, 이를 인가한 과실과, 서울 관제탑이 이륙 후 급작히 상승지시를 변경하여 조종사에게 정신적 혼란을 일으키게 하였으며, 조종사로 하여금 기설정된 표준계기 출발절차를 사용하도록 하지 않은 과실 및 정비원의 정비불량으로 인하여 좌측엔진에 고장을 일으키게 한 과실, 조종사 서근주 대위가 조종사로서 공군 예규등으로 규정된 조종사 수측을 엄수하여 자기가 조종하는 비행기의 세밀한 점검, 정확한 상황판단에 기한 안전 운항과 사고 방지책을 강구할 업무상 주의를 다하지 못한 잘못등이 경합되어 본건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 타에 반증이 없다. 따라서 피고는 예하 공무원등의 과실로 인하여 발생한 본건 사고에 인하여 피해자등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (2) 손해배상의 수액 (가) 소외 망 이석호, 김규영의 상실 손해액 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3,4(호적등본), 갑 제3호증(간이 생명표), 갑 제10호증의 1,2(노임시세조서)의 각 기재에 전시증인 등의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 망 이석호에 대하여 별표 1의 1항 내지 8항 소외 망 김규영에 대하여 별표 2의 1항 내지 8항의 각 기재사실을 인정할 수 있는 바, 원고등은 이를 사고 당시를 기준으로 일시에 청구(연, 원미만 버림)하고 있으므로 이를 연 5푼의 중간 이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가를 계산하면 소외 망 이석호에 대하여 별표 1의 9항 기재와 같이 금 1,639,650원, 소외 망 김규영에 대하여는 별표 2의 9항 기재와 같이 금 1,678,144원이 됨이 계산상 명백하므로 동 소외 망인등의 수입상실 금액은 각 위 금원과 같다고 할 것이다. (3) 위자료 전시 갑 제1호증의 3,4의 기재에 의하면, 원고 박경자는 소외 망 이석호의 모이며, 원고 김호진은 소외 망 김규영의 부인 사실을 인정할 수 있고, 원고등이 본건 사고로 인하여 그 자(子)를 잃고 정신상 고통이 자심할 것임은 이를 인정하기에 어렵지 않으므로 피고는 원고등에게 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 그 수액에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사고의 경위결과와 원고등과의 신분관계 및 본건 변론에 나타난 제반정상을 참작하면 원고등에 대한 위자료는 각 금 100,000원이 상당하다고 할 것이므로 피고는 원고등에게 각 위 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이나 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증의 각 1,2(사실조회 및 회신)의 기재에 의하면 원고등은 각 본건으로 인하여 사망급여금 101,880원, 조위금 95,000원, 원호처 연금으로 월 1,500원 씩을 각 수령한 사실을 인정할 수 있고, 이는 위자료의 성질을 가진 것이라 할 것이므로, 이를 공제하면 원고등에 대한 위자료는 초과 지급되었다고 할 것이니 원고등의 위자료 청구는 이유없다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 피고는 전시 갑 제1호증의 3,4의 기재에 비추어 소외 망 이석호의 상속인임이 인정되는 원고 박경자에게 전시 상실손해 금 1,639,650원을 소외 망 김규영의 상속인인 원고 김호진에게 전시 상실손해 금 1,678,144원 및 위 각 금원에 대하여 본건 사고 이후로서 원고등이 구하는 1967.4.9.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고등의 본소 청구는 각 위 인정범위내에서 이를 인용하고, 이여는 실당하여 이를 각 기각할 것인 바, 이와 결론이 다른 원판결은 실당하고, 원고등의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 가집행선고에 관하여는 동법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈
158,064	부동산 경락 허가 결정에 대한 재항고	70마325	19,700,605	자	대법원	민사	결정	가. 소송대리인이 있는 경우에 당사자 본인에게 한 소송서류 송달의 효력. 나. 동거하는 고용인(식모)에게 교부한 소송서류 송달의 효력.	소송대리인이 있는 경우에도 당사자 본인에게 한 서류의 송달은 유효하고 또 동거하는 고용인(식모)에게 교부한 송달도 유효하다.	민사소송법 제161조, 민사소송법 제172조	null	【재항고인】 이약우 외 2명 【원심판결】 대구지방 1970. 4. 2. 선고 70라31 결정 【주 문】 재항고인들의 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 당사자가 소송대리인을 선임하여 일체의 소송행위를 수행케 하였을 경우라 할지라도 소송기일 판결정본 등을 당사자 본인에게 송달하였음을 위법이었다고는 할 수 없다는 것이 당원의 판례(1964.5.12. 선고 63아37 판결 참조)이니 만큼 원결정이 이와같은 견해하에 경매법원이 재항고인 이약우가 변호사 박대형을 소송대리인으로 선임한 후인 1970.2.19 10:00으로 지정한 경매기일에 관한 통지서를 위 소송대리인에게 송달치 않고 이약우 본인에게 송달하였음을 유효한 것(그 송달에 관한 조치를 적절타당한 것이었다고는 할 수 없으나 그 송달의 효력만은 인정되어야 한다는 취지었다)이었다고 단정하였음은 정당하였다 할 것이었고 또 위 송달을 이약우의 식모가 받았던 것이라 하더라도 그에게는 보충송달을 받을 권한이 있었던 것이라고 할 것이므로 소론중 원결정이 위 송달의 효력을 인정하였음이 위법하였다고 논난하는 부분(그 부분은 재항고인의 경우 동 고복임에 대한 관계에 있어서는 적법한 재항고이유가 될 수 없는 것이었다)의 논지는 이유없다. 2. 기록상 경매법원의 경매부동산들에 대한 평가절차에 위법이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않으며 일방 그 평가액을 최고 경매가격으로 하여 경매를 실시하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 경매최고가격과 경락가격이 모두 저렴하였으나 그 경매가 위법이었다는 주장은 적법한 재항고의 이유가 될수 없는 것이었다고 할것인즉 소론중 이점에 관한 부분의 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조 제2항, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김영세 한봉세
72,646	손해배상청구사건	69나3092	19,700,605	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	군인사망급여금 유족연금의 성질	군인사망급여금이나 연금은 국가가 망인이 군인이라는 특별한 신분관계에 있음을 고려하여 그 망인의 희생에 대한 보상 및 유족에 대한 원호를 목적으로 군사원호보상법 또는 군인사망급여금규정에 의하여 지급되는 위자료의 성질을 지닌 것이니 국가가 신분관계상의 특별법에 의하여 지급한 보상금을 이 사건 피고가 원고에게 지급할 손해액에서 공제할 수는 없다.	민법 제750조	null	【원고, 항소인】 안제모 외 1인 【피고, 피항소인】 경인석유주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가3570 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 아래 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. (2) 피고는 원고 안제모에게 금 406,329원, 같은 정문숙에게 금 213,164원 및 위 각 금원에 대한 1969.1.18.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고들의 나머지 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 1,2심을 통하여 5분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다. (5) 원판결 주문 제1항 기재 금액중 가집행되지 않은 부분 금액과 위 제2항 기재 금액중 원고들은 각 1/2에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 안제모에게 금 972,564원, 같은 정문숙에게 금 536,282원 및 위 각 금원에 대한 1969.1.18.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 (1) 본원이 이 사건에 관하여 설시하는 이유중 손해배상 책임발생(과실상계에 관한 판단 제외)에 관한 부분은 원판결 적시 이유기재와 같으므로 민사소송법 제390조에 따라 이를 그대로 인용하기로 한다. (2) 소극적 손해 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제3호증(생명표), 같은 제4호증의 1,2(물가월보표지 및 내용), 같은 제5호증(발췌양식)의 각 기재내용 및 원심증인 문금덕의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 소외 망 안병준은 1944.9.15.에 출생하여 위 사고당시 24세 4월된 건강한 남자로 군복무중이었고, 동인의 입대일은 1967.9.1. 이므로 동인이 이 사고로 사망하지 않았다면 그로부터 3년후인 1970.8.31.에는 군에서 제대하여 동년 9.1.(25세 11월)부터 동 망인의 생존여명 이내인 55세까지 29년 1월(349월)간은 도시일용 노동에 종사하여 원고들 주장의 이 사건 변론종결시에 가장 가까운 1969.1.1. 현재 도시일용 임금 380원의 수입으로 한달에 25일 일하여 매월 금 9,500원의 수입이 있었을 것이고, 월 생계비는 금 3,000원이 소요될 것이라는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으니 동 망인은 이사건 사고로 사망하므로서 매월 위 수입금에서 생계비를 공제한 금 6,500원씩의 손해를 위 기간동안 입는다고 할 것인 바, 원고들은 위 손해금을 이사건 사고 당시를 기준으로 하여 일시에 지급하여 줄 것을 바라므로 호프만식 계산법에 따라 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고 그 현가를 산출하면 금 1,329,493원{6,500원×(222.7862-18.2487) 원 미만은 버림}이 됨이 계수상 명백하고, 이를 원고들의 상속비율에 따라 나누면 원고 안제모는 금 886,329원, 같은 정문숙은 금 443,164원이 되므로 피고는 원고들에게 위 각 금원을 지급할 의무가 있는 것이다. 그런데, 피고는 이사건 사고발생에 있어서는 피해자인 소외 망 안병준이가 가사 사고 당시 교통정리 헌병으로서 교통정리를 하고 있었다고 가정하더라도 동 망인은 동인의 주위를 지나가는 차량에 대하여 세심한 주의를 다하였더라면 사고 차량이 달려오는 것을 피할 수 있었을 터인데 주의를 게을리 하여 피하지 못한 과실이 있으므로 과실상계를 하여야 한다고 주장하나 원심에서 시행한 기록검증결과에 의하면 이 사건 사고지점인 육군 제6관구 사령부 정문앞길 중앙에서 위 소외 망 안병준이가 교통정리를 하고 있었는 바, 이와 같은 경우에는 위 소외 최창우는 운전수로서 적절히 서행하여야 함에도 불구하고 전방 주시를 게을리 하면서 만연히 사고없을 것이라 경신한 나머지 시속 35키로로 계속 운행한 결과 발생한 사고임이 인정되며 달리 피해자에게 사고 차량을 피할 수 있었음에도 불구하고 주의를 게을리 하였다는 뚜렷한 증거가 없을 뿐더러 교통정리중인 사람에게 피고 주장과 같이 느닷없이 달려드는 차량을 피하지 못한 과실있다 할 수 없는 또한 이와 같은 조처 있기를 기대할 수도 없음이 분명하므로 피고의 위와 같은 과실상계 항변은 받아들일 수 없다. 다음 피고는 위 소외 망 안병준의 수입상실액 산정에 있어서 근로소득세를 공제하여야 한다고 주장하나 이 사건의 경우는 위 망인이 군에서 제대하여 도시일용 노동에 종사하여 얻은 일용노동 임금이 동인의 장래 기대수익이라 할 것이므로 이러한 경우는 원천징수자가 그 근로소득세를 원천징수하기가 곤란한 경우이므로 굳이 이를 공제할 필요가 없다고 보아 이를 공제하지 않는 것이 타당하다 하겠으므로 위 주장 역시 배척하며 또 피고는 원고들이 받은 군인사망급여금 및 유족연금은 위 소외 망인의 장래 기대수익에서 공제되어야 한다고 주장하나 위와 같은 급여금이나 연금은 국가가 위 망인이 군인이라는 특별한 신분관계에 있음을 고려하여 동 망인의 희생에 대한 보상 및 유족에 대한 원호를 목적으로 군사원호보상법 또는 군인사망급여금 규정에 의거하여 지급되는 위자료의 성질을 지닌 것이니 국가가 신분관계상의 특별법에 의하여 지급한 보상금을 이 사건 피고가 원고에게 지급할 손해액에서 공제할 수는 없다고 하겠으므로 위 주장 또한 이유없어 배척한다. (3) 위자료 소외 안병준이가 이사건 사고로 사망하므로서 그 부모인 원고들이 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하니 피고는 이를 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞에 나온 호적등본의 기재 및 원심증인 문금덕의 증언에 의하여 알 수 있는 원고들의 연령, 생활정도 및 위에서 본 이사건 사고 발생경위, 결과에 변론에 나타난 제반 사정을 모두어 보면 그 위자료로서 피고는 원고들에게 각 금 70,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다. (4) 결 론 그렇다면 원고들의 이사건 청구는 원고 안제모에게 금 956,329원(위자료 포함), 같은 정문숙에게 금 513,164원(위자료 포함) 및 위 각 금원에 대한 이사건 사고 발생일인 1969.1.18.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원의 지급을 구하는 한도내에서 정당하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없으니 기각하기로 하는 바, 원판결중 위 인정 금원과 원심인용 금원과의 차액인 원고 안제모에게 금 406,329원, 같은 정문숙에게 금 213,164원 및 위 각 금원에 대한 1969.1.18.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원 부분에 대한 원고들 패소부분은 부당하고 이에 대한 원고들의 항소는 정당하므로 위 부분을 민사소송법 제386조에 따라 취소하고 원고들의 나머지 항소는 이유없으므로 같은법 제384조에 따라 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김성기 노종상
157,374	소유권 이전 등기	70마676	19,700,609	선고	대법원	민사	판결	허위의 주소지에 송달된 판결에 대하여 재심사유가 되는지의 여부.	허위의 주소지에 결정이 송달되었다면 아직 적법한 송달이 있었다고 할 수 없으므로 그 판결은 확정되지 않았고 따라서 그 판결에 대하여는 항소를 제기할 수 있을 뿐 재심의 청구를 할 수는 없다.	민사소송법 제422조 제1항	null	【원고, 재심피고 겸 피상고인】【피고, 재심원고 겸 상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1970. 3. 18. 선고 69나59 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고)소송대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고(재심원고)가 이 사건 재심의 청구에서 주장하는 바는 다음과 같다. 즉, 원고(재심피고)는 피고를 상대로 1964.1.13 청주시 내덕동 (지번 생략) 답 67평에 관하여 1963.12.5자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 청주지방법원에 제기하였고, 동 법원은 동원 64가45호 사건으로 이를 심리한 결과 1964.3.9 원고(재심피고) 승소의 판결을 선고한 바 있는데, 원고는 피고의 주소가 서울 서대문구 (상세 지번 생략)이라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 위의 소를 제기함에 있어서, 피고의 주소를 청주시 남문로1가 정치과내인 양으로 거짓 기재하였으며, 그 소송도중 그 주소를 충청북도 청원군 오창면 도암리인양으로 거짓 신고하여, 위 법원으로 하여금 위 소송에서 원고에게 송달할 솟장부본, 변론기일소환장, 판결선고기일소환장 및 판결정본을 모두 위 각 허위의 주소에 송달케 하였다는 것이고, 그럼으로 인하여 위 소송은 피고 모르는 사이에 그대로 확정되었으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당함으로, 피고는 이 재심의 소를 제기한다고 함에 있다. 그러나 과연 피고가 주장하는 바와 같이, 청주지방법원 64가45사건 판결정본을 피고에게 송달함에 있어, 피고에 대한 적법한 송달장소가 아닌 허위의 주소지에 송달케 하고, 피고에 대한 그것의 송달의 효력이 마치 적법하게 발생한 양 처리되고 있는 것이 사실이라면(피고의 주장 취지에 의하면 피고는 아직 그 판결정본의 송달을 받은 바 없다는 것이고, 또 위에서 주장한 위 판결정본의 피고에 대한 송달이 공시송달의 방법에 의한 것이였다는 것도 아니다. 기록에 의하더라도, 그것이 청주시 남문로1가 정치과내를 송달된 장소로 하여 집달리에 의하여 소외인이라는 사람에 교부되었음을 엿볼 수 있다. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 9 참조), 그 판결정본의 피고에 대한 송달은 부적법한 것으로서 무효의 것이라 할 것이고, 피고는 아직도 위 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다고 할 것이니, 피고는 민사소송법 제366조 제1항 단행의 규정에 의하여 판결송달 전이라도 항소를 제기할 수 있는 처지에 있다할 것이요, 위 소송사건은 아직 확정된 바 없다할 것이다. 이리하여, 피고(재심원고)의 위와 같은 주장이 과연 사실이라고 한다면, 청주지방법원 64가45호 사건에 대한 종국판결이 확정된 바 없다고 할 것이니, 이에 대하여 한 이 사건 재심의 소는 부적법한 것이라 할 것이다. 그렇다면, 원심이 그판시 이유는 다르나 이재심의 소를 각하한 제1심판결을 유지한 조처는 결국 정당하고, 이를 논난한는 상고논지는 이유없음에 도라간다. 이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 이영섭 주재황 한봉세
155,684	손해배상	70다696	19,700,609	선고	대법원	민사	판결	열차의 수송능력을 초과하여 승객을 승차케 하고도 사고발생을 미연방지함에 족한 아무런 조치도 취하지 아니하여 만원으로 인하여 열차내에 들어가지 못하고 승강구에 매달려 가던 승객이 턴넬의 벽에 부딪쳐 추락 사망하였다면 이는 차장을 포함한 철도 관계공무원의 직무수행 중의 과실에 인한 것이라 볼 수 있다.	열차의 수송능력을 초과하여 승차케 하고도 사고발생을 미연에 방지할 아무런 조치도 취하지 아니하여 만원으로 인하여 열차내에 들어가지 못하고 승강구에 매달려 가던 승객이 턴넬의 벽에 부딪쳐 추락 사망하였다면 이는 차장을 포함한 철도관계공무원의 직무수행중의 과실에 인한 것이라고 볼 수 있다.	국가배상법 제2조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 18. 선고 69나2319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건 사고당일은 추석 전일이어서 열차는 승객으로 초만원을 이루었고 열차내의 승객이 승차하는 곳에 들어가지 못한 많은 승객들이 그 열차의 승강구에 자리잡고 있었을 뿐 아니라, 일부의 승객은 승강구에 매달려 몸을 열차의 밖에 둔 채 승차하고 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 경우에 위 열차의 운행에 종사하는 피고소속의 공무원들은 열차의 수용능력에 맞추어 승차권의 판매를 제한하거나 또는 승차권을 판매하였을 경우에는 객차의 수를 증가시켜 승강구에 매달려 가는 사람이 없도록 하게 하거나 혹은 위 열차를 운행하던 차장은 승강구에 매달려 있는 승객들로 하여금 객차 안으로 들어가게 하거나 또는 승차를 거부하거나 하여 승객이 승강구에 매달린 채로 발차하여 진행하는 일이 없도록 하는 아무런 조치도 하지 아니한 채 열차의 수용능력을 초과하여 승객을 승차케 하였다가 만원으로 인하여 열차내에 들어가지 못하고 승강구에 매달려 가던 망 소외인은 턴넬의 벽에 부딛쳐 추락 사망케 되었다는 것으로서 이와 같은 사실 관계하에서 피고 소속의 위 차장을 포함한 철도관계공무원의 직무수행중의 과실로 인하여 소외인이 사망한 것이라 인정한 원판결 판단은 정당하고 원판결에 소론 심리미진이나 기타 위법이 있음을 단정할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 한봉세
155,525	국회의원선거법위반,대통령선거법위반	70도946	19,700,610	선고	대법원	형사	판결	정당통합대회에 참석한 대의원, 당원, 내빈 등에게 상례에 따라 주식들을 제공한 행위가 정당의 활동범위를 벗어난 선거운동이 아니라고 본 사례.	정당통합대회에 참석한 대의원, 당원, 내빈 등에게 상례에 따라 주식들을 제공한 행위가 정당의 활동범위를 벗어난 선거운동이 아니라고 본 사례.	국회의원선거법 제68조, 대통령선거법 제58조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 4. 2. 선고 69노354 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사 설동훈의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유의 요지는 원심은 원판결이 유지한 제1심 판결이 열거한 각 증거들을 종합하여 신민당은 매년 정례적으로 지구당 대의원 정기총회를 열고 이 사건 당시는 야당통합으로 인하여 신민당 중앙당의 영달금원 및 위원장인 피고인의 보조금으로 그 준비위원회의 결정에 따라 위 통합대회를 열게 되었으며 이 같은 대회를 열 때에는 상례로 참석하는 대의원, 당원 및 일반 내빈에 대하여 연설을 하고 주식과 기념품을 제공하는데 위 대회시에는 예정한 이상의 일반 청중이 참석하여 위 준비위원회에서 예정하여 준비한 범위내에서 다시 긴급조정하여 그 결정에 따라 연설하고 주식들을 제공하게 되었던 것으로서 이러한 일련의 행위는 헌법 및 정당법에 보장된 정당활동이라고 할 것이고 헌법 및 정당법이 보장하는 정당활동 범위를 벗어난 운동이라고 할 수 없다고 설시하였는바, 기록을 자세히 조사하여 보아도 위 통합대회에서의 피고인의 언행을 소론이 지적하는 바와 같은 헌법 및 정당법이 보장한 정당의 활동범위를 벗어난 선거운동이었다고 인정할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 논지는 독자적인 견해하에 원판결을 비위하는 것이어서 이를 받아들이지 아니 한다. 따라서 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 나항윤 김영세 한봉세
233,793	대지인도등청구사건	68나2595	19,700,610	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	대지가 도로의 부지로 된 경우 인도청구를 할 수 있는지 여부	대지가 도로를 구성하는 부지가 되면 도로법 제5조에 의하여 사권을 행사할 수 없으므로 그 소유자는 인도청구를 할 수 없다.	도로법 제5조, 제2조, 제10조, 제11조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가6751 판결) 【주 문】 1. 원판결중 서울 종로구 관수동 (지번 1 생략) 대 142평 4홉중 별지도면 표시 (나)부분 50평 5홉을 인도할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에게 서울 종로구 관수동 (지번 1 생략) 대 142평 4홉(토지대장상, 같은동 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략)로 분할됨)중 별지도면 표시 (나)부분 50평 5홉을 인도하고, 금 7,453,800원 및 이에 대한 1968.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 같은 을 1호증의 1,2(대지현황조사의뢰), 동 2호증의 1 내지 3(사실조회 기안, 회신), 동 3호증(토지대장등본)의 각 기재에 원심검증의 결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 1 소유이었던 서울 종로구 관수동 (지번 1 생략) 대 142평 4홉(1966.5.5.에 토지대장상 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략)로 분할됨)중 별지도면 표시 (나)부분 50평 5홉(분할된 (지번 2 생략) 대 82.8평중 1부 이하 본건 대지라고 줄여쓴다)에 대하여 1952.3.25. 내무부 고시 제23호로 도로편입공고를 하였을 뿐 그후 적법한 수용절차를 거치지 않아 위 공고의 효력이 소멸된 후인 1957년에 이르러 그중 1부 대지에 대하여 청계천복개공사를 하므로서 차도에 편입 사용하고, 나머지 1부에 대하여는 1959년에 청계천복개공사가 완성됨에 따라 1960.1.1.경부터 이래 청계천변 인도로 편입사용(1967.5.15.에 보도부로크를 깔음)하고 있는 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(호적등본), 피고가 공성부분의 성립과 그 수령사실을 인정하는 갑 3호증(채권양도통지서) 및 전시 갑 1호증의 각 기재를 종합하면 원고는 1967.3.7. 소외 1로부터 본건 대지를 포함한 위 대지 142평 4홉 전부를 매수하여 동년 9.4. 소유권이전등기절차를 필하였을 뿐만 아니라 1967.8.17. 위 소외인이 사망하자 1968.6.1.에 그의 상속인인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8등으로부터 본건 토지에 관한 위 소외 망인의 소유기간중의 피고에 대한 모든 채권을 양수하고, 위 양도인등이 동년 6.20. 피고에게 채권양도통지를 한 사실을 인정할 수 있고, 타에 위 인정을 달리할 증거가 없으므로 일응, 피고는 타인의 재산인 위 대지 50평 5홉을 법률상 원인없이 점유사용하여 그 임료 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 그 소유자에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라 할 것이고, 따라서 피고는 위 대지의 현소유자이며, 그전 소유자의 부당이득금반환청구권을 양수한 원고에게 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 원고소송대리인은 부당이득금 반환과 아울러 위 대지 50평 5홉의 인도를 구하므로 먼저 대지인도청구부분에 대하여 판단컨대, 본건 대지가 이미 도로를 구성하는 부지가 되어 있는 사실은 위에서 본바와 같은 바, 도로법 제5조에 의하면, 도로의 부치에 대하여 사권을 행사할 수 없음이 명백하므로 원고는 도로가 된 본건 대지에 대하여 소유권에 기하여 그 인도청구를 할 수 없다 할 것이다. 이에 대하여 원고소송대리인은 위와 같이 타인의 토지를 법률상 원인없이 점유하고 그에 대한 사권의 행사를 제하는 도로법 5조의 규정은 헌법에 정한 사유재산권 보호의 제규정에 위반되는 무효의 규정이라고 주장하므로 판단컨대, 헌법상 보장되어 있는 국민의 재산권이라도 공공의 복리를 위하여 필요한 경우에는 정당한 보상을 지급하고 법률로서 이를 수용, 사용 또는 제한할 수 있으며( 헌법 20조 3항), 한편 재산권을 행사하는 자는 공공의 복리에 적당하도록 행사하여야 할 의무를 부담하는 것이므로( 헌법 20조 2항)결국 사유재산이라 하더라도 공공복리에 필요한 경우에는 정당한 보상을 지급하고 법률로써 이를 제한할 수 있는 것이라고 할 것인 바, 도로법 5조의 규정은 이와 같은 견지에서 일단 도로에 편입된 토지는 대중이 도로로 상용하므로 그 공익상의 필요에 따라 사권의 행사를 제한한데 그치고, 그 토지에 대한 정당한 보상청구권 또는 부당이득금반환이나 손해배상을 청구하는 권리마저 박탈할 것이 아니므로, 위와 같은 경우에 토지 소유자는 정당한 보상을 청구하여 스스로의 재산권을 확보하면 족한 것이고 더 나아가서 그 도로 부지의 인도를 구하는 것은 일종의 권리 남용이라고 할 것이므로 위 도로법 5조의 규정은 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없고 따라서 원고의 위 주장은 채택할 바 못되며, 그렇다면 결국 원고의 본건 토지인도 청구부분은 부당함을 면치 못할 것이다. 다음 원고가 구하는 1963.7.1.부터 1968.8.31.까지의 이득의 수액에 관하여 살피건대, 피고가 원고에게 위에 적시한 기간동안의 부당이득금을 반환하여야 함은 위에서 인정한 바와 같고, 감정인 소외 9의 감정결과에 의하면, 동 대지에 대한 월 평당 임대료는 1963년도에 금 400원, 1964년도에 금 1,100원, 1965년도에 금 1,800원, 1966년도에 금 2,700원, 1967년도에 금 3,500원, 1968년도에 금 4,500원인 사실을 인정할 수 있으므로 이를 계산하면, 동 임대료 상당 금원의 합계 금액인 금 7,453,800원[(400원×6월×50.5평)＋{(1,100원＋1,800원＋2,700원＋3,500원)×12월×50.5평}＋(4,500원×8월×50.5평)]이 됨이 명백하다. 피고소송대리인은 본건 청구가 불법행위를 원인으로 하는 것이라면 위 임료 상당 청구 금원중 1963.7.1.부터 1965.6.31.까지의 금원은 3년간의 소멸시효기간이 경과하여 소멸한 것이라고 항변하나, 당원이 피고의 위 채무를 부당이득금 반환채무로 인정하였음이 전단 인정과 같으므로 이 항변은 더 나아가 판단할 필요없어 이유가 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 7,453,800원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1968.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 이여(대지인도 청구부분)은 이유없어 이를 기각할 것인 바, 대지인도 청구부분에 대하여 결론이 다른 원판결은 일부 실당하고 피고의 항소는 이 범위에서 이유있어 원판결중 대지인도를 명한 부분을 취소하고, 그에 대한 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 도면 생략] 판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈
233,637	근저당권설정등기말소청구사건	70나30	19,700,611	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	공유물의 분할과 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권의 효력	공유물의 분할은 공유자상호간에 있어서 공유물의 각 부분에 관하여 가지는 지분의 교환 또는 매매가 행하여지는 것이고 또 저당권설정자가 고의로 지분의 비율이하로 현물을 취득하여 저당권을 해할 우려가 있으므로 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권의 효력은 분할전 공유자이던 나머지 사람이 분할에 의하여 단독소유로 된 대지에 대하여도 지분의 비율에 의하여 미친다고 해석할 것이다.	민법 제270조, 제358조	null	【원고, 항소인】 원고 1 외 6인 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가2058 판결) 【주 문】 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지(항소취지)】 제1심 판결을 취소한다. 피고 1은 원고 1에 대하여 별지 제1목록기재의, 원고 2에 대하여 별지 제2목록기재의, 원고 3에 대하여 별지 제3목록기재의, 원고 4에 대하여 별지 제4목록기재의, 원고 5에 대하여 별지 제5목록기재의, 원고 6에 대하여 별지 제6목록기재의, 원고 7에 대하여 별지 제7목록기재의 각 부동산에 대하여 대구지방법원 1966.12.10.접수 제42157호로서 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 2는 원고 1에 대하여 별지 제1목록기재의 원고 2에 대하여 별지 제2목록기재의, 원고 3에 대하여 별지 제3목록기재의, 원고 4에 대하여 별지 제4목록기재의, 원고 5에 대하여 별지 제5목록기재의, 원고 6에 대하여 별지 제6목록기재의, 원고 7에 대하여 별지 제7목록기재의 각 부동산에 대하여 대구지방법원 1968.6.25. 접수 제26370호로서 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 대구시 북구 (주소 1 생략) 대 153평 6홉 동소 (주소 2 생략) 대 114평 7홉은 원고들과 소외 1, 소외 2(위 두 소외인은 1심 원고) 소외 나라, 소외 3, 소외 4의 공유였는데 소외 3, 소외 4가 위 대지에 대한 소유권의 338.6분지 130지분권에 대하여 피고들의 각 근저당권을 설정한 사실, 그후 위 공유대지가 별지목록기재와 같이 164의 1 내지 7, 165의 1 내지 8로 각 분할되고 분할로 인하여 원고들의 단독소유가 된 부분에도, 청구취지기재와 같이 피고들의 위 근저당권설정등기가 전사되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고들 소송대리인은 피고들에 대한 저당채무자인 소외 3, 소외 4가 원고들로부터의 아무런 승낙이나 동의없이 불법으로 위 저당권설정등기에 필요한 서류를 위조하여, 원고들의 지분 위에 피고들의 근저당권설정등기를 하였으니 이는 원인무효라고 주장하나 이를 인정할만한 증거가 없다. 원고들 소송대리인은 소외 3, 소외 4의 지분에 설정되었던 피고들의 각 근저당권은 분할된 위 소외인들의 대지에 대하여만 존재하는 것이고 원고들의 단독소유가 된 대지에 대하여는 존재할 수 없는 것임에도 불구하고 아무런 근저당권설정계약을 한 사실이 없는 원고들 소유의 별지목록기재 대지상에 피고들 명의의 근저당권설정등기가 전사되었으므로 이는 원인없는 무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 민법 270조의 취지는 공유물의 분할된 공유자 상호간에 있어서 공유물의 각 부분에 관하여 각자 가지는 지분의 교환 또는 매매가 행하여지는 것이며 각 공유자가 그 취득 부분에 관하여 단독소유권을 원시적으로 취득하는 것이 아니라는 취지이며 또한 저당권 설정자가 고의로 지분의 비율 이하로 현물을 취득하여 저당권을 해할 유려가 있다는 점을 고려하면 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권은 분할후는 공유자이던 나머지 사람의 분할된 소유구분에도 지분의 비율에 의하여 존재한다고 해석하여야 할 것이므로 원고들 대리인의 주장은 법률상 이유없다. 다음 원고들 소송대리인은 가사 그렇지 않다 하더라도 원고들이 위 공유대지를 별지목록기재와 같이 분할하여 각 분할등기를 할 때에 피고들이 위 공유물 분할을 승낙하고 피고들의 근저당권은 저당채무자의 분할된 부분에 모두 전사하여 이를 정리하기로 합의 하였으므로 원고들의 각 단독소유인 별지목록기재 대지의 등기부상에 전사된 각 근저당권설정등기는 원인무효라고 할 것이며 따라서 그 말소를 구한다고 하나 이에 부합하는 원심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없고 오히려 원고들 소유의 대지상에 근저당권설정등기가 전사된 사실(만일 저당권자가 분할후 저당권을 집중시킬 의사라면은 타 부분에 대하여는 저당권을 포기하여야 할 것이다)과 변론의 전취지에 의하면 피고들은 본건 대지의 분할에 대해서만 승낙한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들 각 소유대지에 대한 지분비율에 의한 저당권은 존속한다고 할 것이므로 원고들 소송대리인의 위 주장 역시 이유없다. 그렇다면 원고들의 본소청구는 부당하므로 이를 기각하고 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유없다. 이에 민사소송법 제384조에 의하여 이건 항소를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 김태현(재판장) 최재호 최선호
72,648	물품인도청구사건	69나463	19,700,611	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	점유회수 청구의 소에 있어서 피고적격	피고회사가 정당한 권한없이 원고가 지입계약에 기하여 점유운행하는 자동차를 침탈하여 다른 차주에게 점유를 이전시켜 지입계약하에 점유운행하게 한 경우라 하더라도 지입계약에 기하여 점유운행하는 자동차에 대한 직접점유자는 이른바 차주이고 피고회사는 간접점유자에 지나지 아니하므로 피고회사가 원고의 점유를 침탈하였다 하더라도 점유회수의 소는 현실로 자동차를 직접 점유하는 자에 대하여 제기하여야 한다.	민법 제204조	1973.12.11. 선고 73다703 판결(판결요지집 민법 제204조(5)307면 법원공보 566호 10193면)	【원고, 피항소인】 박남출 【피고, 항소인】 동해여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68가3240 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 피고명의로 등록된 경북 영 제293호 버스 1대를 인도하고 1968.6.21.부터 위 자동차 인도시까지 1일 돈 8,000원의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고소송대리인은 피고명의로 등록되어 있는 경북 영 제293호 버스는 원고소유 자동차로서 피고에게 지입한 자동차인데 피고는 1968.10.1. 위 자동차를 피고회사의 차주인 소외 송방호에게 인도하여 위 소외인으로 하여금 운행케 하고 있으므로 원고는 먼저 소유권에 의하여 위 자동차의 인도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 도로운송차량법 제5조에 의하면 자동차소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다라고 규정하고 있던 바, 이건 자동차가 피고명의로 등록되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 설사 원고주장의 이른바 지입게약이 있었다고 하더라도 채권적인 관계는 성립할 수 있을지언정 원고에게 이건 자동차에 대한 소유권은 없는 것이다. 그러므로 소유권 있음을 전제로 한 원고의 자동차인도청구는 이유없다. 다음 원고소송대리인은 피고는 1968.6.21. 이건 자동차에 대하여 정당한 권한없이 원고가 지입계약에 기하여 점유운행하는 이건 자동차를 원고로부터 침탈하여 다른 차주인 소외 송방호에게 점유를 이전시켰으므로 점유권에 기하여 그 반환을 청구한다고 주장하므로 살피건대, 피고회사 자동차를 이른바 지입하고 지입계약에 기하여 점유운행하는 경우의 자동차에 대한 점유관계는 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 이른바 차주는 직접점유자이고 피고회사는 간접점유자라고 볼 것이고 원고의 이사건 점유회수의 소는 점유를 침탈하여 현실적으로 그 자동차를 점유(직접점유)하는 자에 대하여 제기할 때, 이유있는 것이고 침탈자가 침탈후 직접점유를 하고 있지 아니하는 경우는 회수청구가 이유없다고 할 것인 바 원고주장 자체에 의하더라도 피고회사가 이를 침탈하여 위 소외인에게 점유케 하고 있다는 취지이므로 피고회사가 가사 원고로부터 점유를 침탈하였다고 하더라도 피고의 위 점유회수 청구 역시 이유없는 것이다. 원고소송대리인은 다시 원고는 피고와의 지입계약에 의하여 이건 자동차를 관리 운행할 수 있는 바, 위 지입계약은 아직도 존속하고 있으므로 이 계약에 의하여 위 자동차의 인도를 청구한다고 주장하고 피고소송대리인은 위 지입계약은 해제되었다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 10(주권)문서의 일부가 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제3호증(내용증명) 원심증인 이효우의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1 내지 7(각 차수 지명세표지와 그 내용)의 각 기재내용에 원심증인 김창주, 동 이효우, 당심증인 이시우, 동 길성득, 동 김순표의 증언을 종합하면 이건 자동차는 원래 원고의 소유로서 1968.1.에 피고회사에 위 차를 현물로 출자하고, 원고는 피고로부터 주권(500원 주권 100주)을 받고 한편 피고회사와의 사이에 이른 바 지입계약을 체결하였는데 위 계약에서 원고가 차량을 운행 관리하고 차량운행으로 얻은 총수입을 피고에 납입하고 그 중에서 피고는 운전수, 차장, 조수의 급료와 지입료, 관리비, 보험료 기타 공과금등을 공제한 나머지를 원고가 피고로부터 수령하기로 약정한 사실(피고거증의 증거중 원고의 피고회사에 대한 채무가 50만원을 초과할 시는 피고회사에서 위 차를 공매처분하기로 하였다는 부분은 문득 믿을 수 없다) 원고는 위 지입계약에 의하여 이건 차량을 운행하여 오다가 위 차량사고로 인한 1968년 9월 현재 원고의 피고에 대한 채무가 2,221,458원이 되었으므로(따라서 원고가 피고에 납부하여야 할 위 지입료, 관리비, 보험료 기타 공과금이 미지불 상태임을 쉽사리 규지할 수 있다) 피고는 원고에게 1968.7.22. 내용증명 우편으로, 위 채무를 7.29.까지 변제하지 아니할 때에는(이는 위 미납된 지입료, 관리비 및 공과금을 독촉하는 효과도 있다) 위 차량을 공매하여 다른 사람으로 하여금 운행하겠다는 내용의 통지(이는 지입계약 해지의 통지의 효과가 있을 뿐이다)를 하였으나 원고는 7.29.까지 위 채무를 변제하지 아니하므로서 위 지입계약은 동월 30일 적법히 해지되었다고 보아야 할 것이다(위 인정을 좌우할 자료는 없다) 그렇다면 위 지입계약이 정당히 해지되어 원고는 이건 차량을 운행할 아무런 권원이 없으므로(주주로서의 지위만 있게된다) 지입계약의 존속을 전제로 한 원고 위 청구 역시 이유없다. 따라서 원고의 위 소유권, 점유권 또는 지입계약 존속을 전제로 한 이사건 자동차의 인도청구가 이유있음을 전제로 하는 자동차를 운행못함으로 인한 손해배상청구는 더 나아가 판단할 것 없이 원고청구는 이를 배척할 것인 바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 최재호 최선호
72,650	유족수당청구사건	69나562	19,700,616	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	선원법 제98조 소정의 「직무상의 사망」에 해당한다고 본 사례	선원법 제98조의 이른바 "직무상의 사망"에는 사망의 원인이 된 병이 직무수행으로 인하여 악화한 결과 사망을 빠르게 한 경우도 포함한다 할 것인 바, 망인의 사망원인이 된 육종은 암과 같은 악질성종창이어서 현대의학으로도 그 원인을 알 수 없고 초기 발견하여 적출하면 생명을 구할 수도 있으나 초기 발견은 어렵고 출항전에 이미 발병되어 수술하여도 생명을 구할 수는 없다 하더라도 이를 연장할 수는 있는데 망인의 당시의 직무환경이 원양어장으로서 기지까지 귀환하자면 상당한 시일과 비용이 필요하고 어선의 인원부족으로서 병증세가 나타난 후 사망에 이르기까지 20파운드의 체중감소가 있었는데도 처음 10일간은 계속 직무를 수행하여 수술을 받지 못하였음은 문제의 육종에 더욱 악영향을 주어 망인으로 하여금 빨리 사망에 이르게 한 것으로서 이는 위 "직무상의 사망"에 해당한다.	선원법 제98조	1969.8.26. 선고 69다732 판결(판례카아드 741호, 대법원판결집 17③민 41 판결요지집 선원법 제98조(1)1863면) , 1970.9.29. 선고 70다1409 판결(판례카아드 9171호, 대법원판결집 18③민113 판결요지집 선원법 제98조(2)1863면)	【원고, 피항소인】 한영자 【피고, 항소인】 제동산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가4091 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소제기후의 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 308,197원 및 이에 대한 1966.3.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 살피건대, 원고가 소외 망 추한규의 처이고 위 망인은 피고회사 소 속의 원양어선인 제5 지남호의 선원으로 채용되어 파고 파고 아메리카 사모아(Pago Pago American Samoa)어장에 출어하여 어로작업에 종사하다가 1966.3.24. 사모아 병원에서 사망한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,12,13,16호증의 1―4, 당심증인 이종유의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 17호증의 1-3의 각 기재내용에 원시증인 강신구의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 망인은 1965.1.7.경 부산항을 출발 같은달 말경에 사모아섬에 도착한 후 같은해 2.8.경 최초로 어장에 출어하고 한 차례의 출어 항해기간은 2개월이 소요되어 심한 더위와 파고가 5―6미터나 되는 풍랑속에서 하루 수면 시간이 다섯시간 밖에 안되는 중노동을 하여 왔던 바, 제6차로 출어한 1966.2.초순경에는 복통과 식욕부진의 증세를 나타내고 점차 체중이 줄어들더니 1966.3.20.경에 사모아섬에 귀항하여 입원하여 같은달 24에 개복수술을 한 결과 이미 간에 전이를 동반한 장간막의 평활근 섬유종양육종으로 판명되고 그로 인하여 그날에 사망한 사실을 인정 할 수 있고, 환송전 당심증인 박영존의 1부 증언은 믿을 수 없고, 그외 이에 반한 아무런 증거없다. 그런데 원고는 위의 소외인이 사망한 것은 선원법 98조에 이른 바 직무상의 사망에 해당한다고 주장하므로 보건대, 위 법조에 이른바 직무상 사망이라고 함은 사망이 직접 직무에 기인한 것은 물론이고 사망의 원인이 된 병이 직무수행으로 인하여 악화한 결과 사망을 빠르게 한 경우도 포함한다 할 것인 바, 앞서 당원이 받아들인 각 증거와 그 외의 성립에 다툼이 없는 갑 2―11의 각 기재내용에 당심의 감정인 이일우의 감정결과와 그 증언에 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 소외 망인의 사망원인이 된 육종은 암과 같은 악질성 종창이어서 현대의학으로서도 그 원인은 알 수 없고, 단지 양성이었을 경우에는 초기에 이를 발견하여 적출한다면 생명을 구할 수도 있으나 그 초기의 발견이란 어려운 실정인 점, 소외 망인의 위 종창은 이미 출항이전에 발병된 것으로 악성인 점, 앞서 말한 바 복통, 소화불량등의 증세가 나타난 이후에는 그것이 치명적이어서 수술을 하더라도 도저히 생명을 구할 수는 없으나 이를 연장할 수는 있는데 소외 망인의 당시의 직무환경이 앞서 말한 바와 같은 원양어장으로서 기지까지 귀환하자면 상당한 시일과 비용이 필요하고 어선의 인원부족으로서 병증세가 나타난 후 사망에 이르기까지 20파운드의 체중감소까지 있었는데도 처음 10일간은 계속 직무를 수행하여 수술을 받지 못하였음은 문제의 육종에 더욱 악영향을 주어 망인으로 하여금 빨리 사망에 이르게 한 것임을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 8호증, 을 1호증의 각 1부기재는 당원이 믿지 않는다. 그렇다면 소외 망인의 사망은 선원법 98조에 이른바 직무상 사망에 해당한다 할 것이므로 그의 처인 원고는 선원법시행령 57조에 의하여 제1순위의 유족수당을 청구할 수 있다 할 것이고, 소외 망인의 월표준 보수가 돈 8,500원인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 같은 법령에 의거한 그 36개월분은 돈 306,000원이므로 피고는 이를 원고에게 지급할 의무있다 할 것이다. 이상과 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소 제기후의 소송 총비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥
233,719	손해배상청구사건	68나403	19,700,619	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	부진정 연대채무와 채무자 1인에 대한 채무면제가 다른 채무자에게 미치는 효력	공동불법행위가 불법행위자간에 의사의 공통이 없이 다만 객관적으로 권리침해가 공동으로 행하여진 경우에는 공동불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정 연대관계에 있고 이 경우 채무자 1인에 대한 손해배상책임을 면제하여도 그 채무면제의 효력은 민법 제419조가 적용되지 않는 결과 다른 채무자에게 미치지 않는다.	민법 제419조, 제423조	1975.10.7. 선고 75다1513 판결(판결요지집 민법 제423조(1)411면 법원공보 524호 8686면)	【원고, 피항소인】 원고 1 외 2인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가3534 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고는 원고 1에게 금 627,922원, 원고 2에게 금 291,461원, 원고 3에게 금 2,951,095원 및 위 각 금원에 대한 1967.1.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. (3) 원고들의 나머지 청구를 기각한다. (4) 피고의 원고 1, 원고 2에 대한 항소와 원고 3에 대한 나머지 항소를 기각한다. (5) 소송비용은 1, 2심 모두 4분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다. (6) 주문 제(2)항중 원고들은 각 3분의 2에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고들은, 피고는 원고 1에게 금 691,250원, 원고 2에게 금 298,125원, 원고 3에게 금 3,506,902원 및 위 각 금원에 대한 1967.1.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결과 가집행선고를 구하다( 원고 1, 원고 2는 당심에서 청구취지를 확장하다). 【이 유】 (1) 불법행위 동해의 어로보호 및 휴전선경비 임무를 마치고 시속 19놋트(원고는 20놋트 이상이라고 한다)의 속력으로 진해항을 향하여 운항하던 피고 관하 한국함대 사령부 소속 구축함(충남함 1,900톤)과 시속 9놋트(피고는 9.5놋트라고 한다)의 속력으로 여수로부터 부산으로 향하여 운항하던 정기여객선인 천양기선회사 소속 한일호(목선 140톤)가 경남 창원군 전가면 소재 가덕도 서쪽 해역(원고들은 충돌 해점을 북위 34도 58분 54초, 동경 128도 48분 47초라고 하고 피고는 북위 34도 59분 45초, 동경 128도 48분 23초라고 한다)에서 1967.1.14. 밤 9시 50분경(피고는 충돌시각을 그날 밤 9시 54분경이라고 한다)에 한일호의 선수가 80도 각도로 73함의 좌현에 충돌하여 한일호가 침몰된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(검증조서)중 소외 1, 소외 2, 소외 3 각 질문조서, 갑 제10호증(공소장), 갑 제13호증(증명원), 갑 제14호증( 소외 4 증인신문조서), 갑 제15호증의 1( 소외 5 증인신문조서), 갑 제10호증의 2( 소외 2 증인신문조서), 갑 제20호증의 2(한일호 항로 약도), 갑 제21호증의 1( 소외 6 증인신문조서), 갑 제21호증의 3(변론조서)중 소외 7 증인신문조서, 갑 제21호증의 4(변론조서)중 소외 8 증인신문조서, 갑 제23호증의 2( 소외 5 증인신문조서), 갑 제23호증의 3( 소외 2 증인신문조서), 갑 제24호증의 2( 소외 9 증인신문조서), 위 갑 제21호증의 1의 기재내용에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제18호증의 1( 소외 6 진술서), 위 갑 제21호증의 3 중 소외 7 증인신문조서의 기재내용에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제19호증( 소외 7 진술서), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(조서)중 소외 1, 소외 2, 소외 10 각 피의자신문조서, 을 제4호증(검증조서)중 소외 3 피의자신문조서, 소외 11, 소외 12 각 진술조서, 을 제10호증의 2( 소외 3 증인신문조서), 을 제14호증의 1.2.3(공판조서), 을 제15호증(판결), 을 제16호증(검증조서), 을 제23호( 소외 4 증인신문조서), 을 제25호증의 2( 소외 13 증인신문조서)의 각 기재와 원심이 행한 기록검증결과중 검증조서의 각 기재(각 뒤에 믿지 않는 부분 제외)와 변론의 전취지를 합쳐보면 위 충돌지점 부근 해역의 상황은 그곳을 지나 진해항으로 진입하는 해역에 가덕도 최선단 돌출부와 그 서쪽에 늘어서 있는 병산열도중의 최선단인 호도가 서로 1.5해리 정도 거리가 되는 곳이 있기는 하나 가덕도를 중심으로 위치하는 도서중 근접된 것은 동두말등대 서남방의 백서, 갈산도와 서북방의 호도이며, 동두말 등대로부터의 거리는 갈산도가 4.1해리, 호도가 2.6해리로 되어 있어 동두말등대 부근 해역은 도서의 분포상황으로 보아 시계가 좋은 외해인 동시에 그곳은 부산, 여수간의 정기여객선만도 11척이나 취항하고 있고 그밖에 화물선 등의 왕래로 우리나라 남해에서는 가장 많은 선박이 상용항로로 이용하고 있는 이른바 교차해역인 사실, 사고 당시의 기상상태는 맑은 날씨에 캄캄한 밤으로 가벼운 북동풍이 불고 있었고 시정은 양호하였던 사실, 당시 73함은 함장인 해군 대령 소외 3의 지휘하에 1967.1.14. 오전 8시경 거진항 동남방 5해리 해상 부근을 출발하여 진해항을 향해서 귀항중 그날 오후 9시 30분 가덕도 남단에 있는 동두말등대에 시속 19놋트의 속력으로 접근할 무렵 가덕수도 통과를 위해 협수로 통과 요원을 배치하고 준비중이었는데 그날 오후 9시 46분경 동두말등대 남방해역에 이르렀을 때 73함 우현 35도 내지 45도 방면 5,000야드 내지 6,000야드 거리해상에 선박의 백등 3개가 있음을 73함에 설치되어 있는 레이다로 포착하였고 잠시 후에는 같은 방면 약 44,300야드 거리 해상에 있는 한일호의 백등을 시인하였으나 위 선박들은 연안에서 어로조업중인 어선으로 생각하고 그 어선들을 피함에는 예정보다 빨리 변침하여 가덕수도를 통과하는 편이 안전하리라고 생각하던중 한일호와의 거리가 2,600야드 정도로 접근하고서는 한일호의 녹등을 시인하는 동시에 여객선임을 확인하고(당시 한일호의 현등은 적어도 2해리 이상에서 시인할 수 있었다) 73함 연안수로 요원들로 하여금 한일호의 위치, 진행방향, 거리, 속도등을 측정 보고케 하였던 바, 그 무렵 73함의 연안수로 요원들로부터 1분가량 동안에도 한일호의 진로에 변함이 없다는 보고와 함께 작전실에서는 한일호를 우현으로 비켜갔으면 좋겠다고 2차에 걸쳐서 건의하고, 또 함교에서도 3차에 걸쳐 같은 내용의 건의를 하였을 뿐만 아니라 73함은 시속 19놋트의 속력으로 항행할 때 5도의 소각도로서 침로 260도에서 340도로 변침 완료하려면 그 항적 거리가 약 1,440야드이며 2분 13초 가량의 시간이 소요되는 사실과 또 한일호는 시속 9놋트의 속력으로 방위 변화없이 진행하여 매분마다 300여 야드나 접근하고 있는 사실을 고려하여 5도의 소각도로 한일호의 진로를 횡단하려면 위와 같은 항적거리 및 소요시간을 충분히 계산하여야 함은 물론 특히 73함의 조종능력 즉 시속 19놋트의 속력으로 진행할 때에 전진 타력으로 인하여 약 1분 10초후 360야드 가량 진행한 뒤에야 후진타효가 발생되는 점등을 고려하여 변침하기 전에 미리 신침로 방향에 있는 장애물을 충분히 그리고 완전하게 피할 수 있도록 미리 견시를 엄중히 하여 만일의 경우에 있어서도 변침 도중이나 그 즉후의 전후, 좌우 선박에 위험이 조성되지 않도록 할 업무상의 주의의무가 있다 할 것인데 그와 같은 주의의무를 게을리 하여 만연히 한일호가 73함을 피할 것이라고 믿고 한일호의 선수부를 횡단하려고 충돌 3.3분전인 오후 9시 48분경에 아무런 변침신호도 하지 아니한 채 5도의 소각도로 침로 260도에서 340도로 변침을 시작하였고 한편 한일호는 사고당일 오후 1시경 여수항에서 여객과 화물을 적재하고 출항하여 도중의 기항지를 들려 그날 오후 56시 55분경 성포항을 출발, 선장인 망 소외 14는 선교 좌측에 있는 난로 옆에 앉아 전방을 견시하고 갑판원인 소외 2가 조타하여 시속 9놋트의 속력으로 병산열도에 이르러 저도와 중죽도의 중간수로를 빠져나가 동두말등대와의 정횡거리 1,500야드 가량 해점을 향하여 진행하였는데 충돌 2분 내지 3분전에서야 우현 약 45도 방향에 있는 73함의 백등과 녹등을 시인하였으면서도 그 등화의 종류와 상대방위, 거리, 진행방향을 살펴보지 않고 또한 주의환기 신호등을 발함이 없이 그대로 한일호의 우측을 통과하는 선박이라고만 속단하고 2,3분간 73함의 녹등을 주시하고 있던중 충돌 10여초 전에 녹등이 홍등으로 변하는 것을 시인하고 비로소 충돌의 위험을 깨닫고 조타중인 소외 2에게 우현전타와 기관정지를 명하였으나(이 무렵에는 73함도 충돌을 피하기 위하여 단성 5발을 취명함과 함께 우현전타, 기관정지와 기관전속후진을 명하였다) 후진타효가 발생하기도 전에 그날 오후 9시 50경(73함이 그날 오후 9시 48분경에 변침을 시작한 것은 위에서 본 바와 같고 또 73함이 변침하던중 또는 변침완료할 무렵 즉 변침시작후 2분이 지난 9시 50분경에 충돌한 사실은 위 갑 제18호증의 1, 갑 제21호증의 1의 기재와 한일호 승무원인 소외 2, 소외 5의 73함의 녹등이 홍등으로 바뀌자마자 충돌되었다는 일관된 진술 또 위 갑 제21호증의 3중 소외 7 증인신문조서, 갑 제24호증의 2, 을 제25호증의 2의 기재중 73함의 항해관계일지중 충돌시각과 항적관계 기재 일부가 사후에 정정 기재되었다는 점등을 종합하여 할 수 있다) 한일호의 선수가 73함의 선수로부터 약 23미터 좌현에 80도의 각도로 충돌되어 한일호의 선수가 파손되고 73함은 그로부터 300미터 내지 500미터 가량 더 전진하여 정지하는 일방 한일호는 선수로부터의 침수로 인하여 약 10분후 침몰하므로서 한일호의 선장 소외 14는 물론 한일호의 승객인 소외 15, 소외 16, 소외 17을 비롯한 96인의 승객이 익사한 사실을 인정할 수 있고 위 인정과 같은 양선박의 항적과 충돌시각에 배치되는 위 각서증들의 일부 기재는 믿을 수 없고 갑 제8호증중의 73함 항해일지, 기관일지 및 항해도 사본, 갑 제22호증(조서, 을 22호증과 같다), 을 제8호증(복명서), 을 제17호증의 1(항박일지), 을 제17호증의 2(시계일지), 을 제17호증의 3(전탐항해일지), 을 제17호증의 4(반전기록), 을 제17호증의 5(전탐조정일지), 을 제17호증의 6(조타일지), 을 제18호증(조사보고서), 을 제19호증의 2(소견서), 을 제21호증(감정서)의 기재는 위 갑 제18호증의 1, 갑 제19호증, 갑 제21호증의 1, 갑 제21호증의 소외 7 증인신문조서, 갑 제24호증의 2, 을 제25호증의 2의 기재에 의하면 그 중요부분이 사후에 정정 기재되었거나 허위작성 된 것이 아니면 위 허위작성된 문서의 기재내용을 바탕으로 한 기재이거나 의견임을 인정할 수 있으므로 쉽사리 믿을 수 없고 그밖에 을 제5호증(판결), 을 제9호증(재결서), 을 제27호증의 1,2(판결), 을 제29호증(판결)의 기재는 당원과 견해를 달리한 것으로서 이를 배척하고 그밖에 위 인정사실을 뒤집을만한 증거가 없다. 그렇다면 위 사고해역과 같은 상용항로의 교차해역에서 73함 함장인 소외 3은 한일호의 등화 즉 그 방위, 거리, 등화의 진행방향을 변침전에 세밀히 살펴 신침로 방향에 대하여 미리 견시를 엄중히 함으로서 변침도중이나 변침 후에 다른 선박과 충돌할 위험이 조성되지 않도록 할 의무와 특히 자선의 조종능력을 고려하여 만일의 경우에도 상대선을 충분히 그리고 완전하게 피할 수 있도록 진행하여야 할 주의의무를 게을리 한 결과 위의 사고를 발생케 하였다 할 것이고(당시 73함은 임무를 마치고 귀항중이었음이 위 인정과 같으며 위와 같은 항행방법이 다른 부득이한 사정으로 인한 조치였다고 보여지지 않는다) 한편 한일호의 선장인 망 소외 14는 야간에 있어서의 견시의무 소홀로 73함의 등화를 뒤늦게 발견하고 그 동태변화를 주시하지 아니한 잘못이 있었다 할 것이다. 피고는 주장하기를 위 사고해역은 해군기지법 제16조 소정 군항구역내에 속하는 해역으로서 통제부사령관의 허가없이는 입항할 수 없는 것임에도 불구하고 위 한일호는 위의 허가를 받음이 없이 입항한 것이므로 그 해역에서의 해상충돌사고에 대하여는 해군함정에게 책임을 물을 수 없다는 취지로 다투고 있으나 공성부분의 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 1(증명원), 갑 제20호증의 2(한일호항로 약도), 갑 제20호증의 3(해상운송사업면허증), 갑 제20호증의 4(선박운항사업면허증)의 기재에 의하면 교통부장관은 1964.1.25. 소외 18에게 해상운송사업법 제3조의 규정에 의하여 한일호가 위 사고 해역을 운행하도록 여수를 기점으로 하고 부산을 종점으로 하는 여객정기항로 사업면허를 하고 1965.8.31. 다시 소외 19에게 위와 같은 내용의 여객정기항로 사업면허를 하여 내내 위 사고 해역을 위 한일호가 적법하게 운항한 사실을 인정할 수 있고 사고 해역이 군항해역이라는 점만으로 곧 해군함정에게 어떠한 경우에라도 책임이 면제된다고 볼 근거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 따라서 위 사고는 피고소속 공무원인 해군대령 소외 3이 직무를 행함에 당하여 과실로 일으킨 불법행위라 할 것이니 피고는 이로 인하여 원고들에게 입힌 물심양면의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 그런데 피고는 위 사고로 인한 손해배상책임이 피고에게 있다고 하더라도 위 사고는 한일호의 선원의 과실도 경합하여 발생한 것이니 피고와 한일호의 선주인 소외 19이 연대하여 손해배상책임이 있는 바, 원고들은 위 사고 후 소외 19으로부터 사망자 1인당 금 100,000원을 지급받는 한편 금 50,000원을 원고들이 더 지급받기로 하고 그 지급확보를 위하여 소외 19소유 부동산에 대하여 한일호 유족대표 명의로 저당권설정등기까지 경료받은 다음 소송을 제기하지 않기로 하여 소외 19의 원고들에 대한 손해배상 채무를 면제하였으니 원고들의 이사건 청구는 이유없고 설사 그렇지 않다고 해도 피고와 소외 19의 부담 부분은 균등하므로 피고는 2분의 1에 해당하는 손해배상 의무밖에 없다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제11호증(약정서), 원심증인 소외 19의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(약정서), 공성부분의 성립에 다툼이 없는 을 제12호증의 7(지급증빙서 표지), 을 제12호증의 8(명부)의 각 기재와 원심증인 소외 19 증언(증언중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합쳐보면 위 충돌 사고 후 한일호 조난자 유족중 91인들은 한일호 침몰 유족회(한일호 해상사고 조난자 유족회라고도 한다)를 조직하여 유족회대표로 소외 20, 부회장으로 소외 21을 선출한 다음 위 유족회의 부회장인 소외 21이 유족 91인을 대리하여 1967.1.23. 소외 19과 약정하기를 소외 19은 만 13세 이상의 사망자에게는 사망자 1인당 재산적 손해로서의 보상금 명목으로 금 100,000원 만 12세 미만의 사망자에게는 사망자 1인당 재산적 손해로서의 보상금 명목으로 금 50,000원을 지급하고 그 이외에 사망자 1인당 금 50,000원씩의 조위금을 지급하기로 하고 소외 19이 위 약정을 성실히 이행한 후에는 유족들이 소송을 제기하지 않기로 합의하였으나 소외 19은 금 100,000원씩만 지급하였을 뿐 약정된 조위금 금 50,000원을 지급하지 않고 있다가 1967.4.16. 소외 19과 소외 21은 다시 합의하기를 이미 약정된 위 조위금 1인당 50,000원씩 91인분 금 4,550,000원을 1967.8.30.까지 소외 21에게 지급하면 유족이 제기한 손해배상청구소송을 취하하던가 취하하지 않더라도 유족의 손해배상 채권을 포기하여 소외 19의 유족에 대한 채무를 면제키로 약정하였으나 소외 19은 위 약정된 조위금을 1967.8.30.까지는 물론 지금까지 지급하지 않아 위 소송취하의 합의 또는 채무면제의 약정은 효력을 발생하지 않은 사실을 인정할 수 있고(후에 다만 소외 19은 소외 21과 유족회 고문 소외 22명의로 저당권설정등기만 하여 주었을 뿐이다) 위 인정에 반하는 윈심증인 소외 19 증언일부와 을 제3호증(변론조서)중 소외 19 증인신문조서, 을 제6호증(증인신문조서)의 기재는 위에든 증거에 비추어 믿을 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유가 없을 뿐만 아니라 이 사건에서와 같이 양선박이 충돌하여 그 공동불법행위가 불법행위자간에 의사의 공통이 없고 객관적으로 권리침해가 공동으로 행하여진 경우에는 공동불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정 연대관계가 성립하는 것이므로 가사 원고들이 소외 19에 대한 손해배상책임을 면제하였다고 가정하더라도 그 채무 면제의 효력에 관하여는 민법 제419조가 적용되지 않으므로 피고에게 미칠 수 없는 것이니 피고의 채무면제의 항변은 이유가 없고 또 공동불법행위자는 전 손해를 배상할 책임이 있으므로 피고에게는 2분의 1에 해당하는 손해배상책임 밖에 없다고 하는 항변도 이유가 없다. (2) 수입상실로 인한 손해 (가) 망 소외 15의 수입상실액 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 갑 2호증(간이생명표) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 6호증(확인서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 23의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 소외 15는 1931.9.10. 출생하여 위 사고 당시 35세 4개월 남짓되었으니 그 생존여명은 27년인 사실 그는 위 사고로 사망할 때까지 부산시 온천동 소재 부민세멘트공업사에서 목공기술자로 근무하면서 매월 금 20,000원의 급여중 소득세 금 1,540원(당시 세율에 따름)을 공제한 금 18,460원씩을 받은 사실, 그는 매월 생활배로서 금 3,000원 정도를 지출한 사실, 목공기술자는 55세까지 생존할 수 있고 달리 반증이 없으므로 그는 사망하지 아니하였다면 55세 5개월까지 20년간 계속 같은 직업에 종사하여 매월 금 15,460원의 순수입을 얻을 것인데 본건 사고로 사망하므로서 이를 상실하였다고 할 것이다. 위 연차 발생하는 손해금을 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 사고 당시의 현가로 산출하면 금 2,567,987원(15,460×166.105583)이 되는 것이 분명하다. (나) 망 소외 16의 수입상실액 소외 16이 본건 사고로 사망하므로서 입은 25년간 농촌일용 노동임금을 기준으로 한 수입손실금의 현가가 금 483,108원이 된다는 본원의 판단은 원판결 이유 1항(2) 기재와 같으므로 그를 여기에 인용한다. (다) 망 소외 17의 수입상실액 위 갑 1,2호증의 각 기재를 종합하면 소외 17은 1963. 8.1. 출생한 여자로서 사망 당시 3세 5개월 남짓되었으니 평균여명이 56년이고 그는 장차 성장하여 20세 되는 때(16년 7개월뒤)부터 55세까지 36년간 적어도 농촌일용 노동임금 정도의 수입은 얻을 수 있을 것으로 볼 것인 바, 본건 변론종결일에 가까운 1969.11.경 농촌 성인 여자의 일용 노동임금이 일당 금 350원 상당임은 성립에 다툼이 없는 갑 27호증의 1,2(농협조사월보)의 기재에 의하여 인정되고 당시경 개인생활비로서는 원고들이 자인하는 매년 금 30,000원이 소요되리라고 볼 것이므로(위 증인의 증언에 의하면 개인생활비는 매년 금 24,000원임) 결국 위 망인은 위 사고로 사망하지 아니 하였다면 위 인정 기간동안 매년의 수입 금 100,500원(350원×300)에서 개인생활비 금 30,000원을 뺀 금 70,500원씩의 순수입을 상실하였다고 할 것인 바, 이를 위와 같은 호프만식 계산법에 따라 사고 당시의 현가로 산출하면 금 1,009,383원(75,000원×{25.53538-12.07693})원이 되는 것이 분명하다. (라) 상속 위 갑 1호증의 기재에 의하면 망 소외 15, 소외 16은 부부간이고 원고 3과 소외 17은 위 부부의 아들과 딸인 사실은 원고 1, 원고 2는 소외 15의 부모인 사실, 원고 3과 망 소외 17 이외에는 소외 15에게 다른 직계비속이 없는 사실이 인정되는 바, 위 망인들은 본건 사고로 인하여 모두 동시에 사망한 것으로 추정되니 원고 3은 소외 15, 소외 16의 단독 재산상속이 되었고 원고 1, 원고 2는 소외 17의 공동 재산상속인이 되었다고 할 것이므로 위 인정 각 수입손실금을 각 상속분에 따라 나누면 원고 1은 금 672,922원, 원고 2는 금 336,461원, 원고 3은 금 3,051,095원이 되니 피고는 위 각 금원을 배상하여야 할 것이다. 그런데 위 을 제3호증의 기재에 의하면 소외 15의 사망에 관하여 소외 19은 원고들에게 금 100,000원 피고는 금 50,000원, 소외 16의 사망에 관하여 원고 3에게 소외 19은 금 100,000원, 피고는 금 50,000원, 소외 17의 사망에 관하여 원고 1, 원고 2에게 소외 19은 금 100,000원 피고는 금 50,000원등 도합 금 450,000원을 지급한 사실이 인정되는 바, 원심은 위 돈은 원고들의 손해배상금중 일부로 받은 것으로 보아 본건 재산적 손해배상금중 원고 1, 원고 2 부분에서 각 금 125,000원씩, 원고 3 부분에서 금 200,000원을 공제하였고, 원고들은 이에 대하여 아무런 불복이 없으므로 위 인정 손해금중 같은 액수를 공제하면 원고 1은 금 547,922원, 원고 2는 금 211,461원, 원고 3은 금 2,851,095원이 된다. 그리고 나아가서 원고들이 소외 19으로부터 사망자 1인당 금 50,000원씩 더 받기로 한 금원과 소외 해군장병들이 조위금으로 사망자 1인당 20,000원씩 받은 금원도 위 손해배상금에서 공제하여야 한다는 피고의 주장은 이유없는 것이므로 받아 들이지 아니한다. (3) 원고들의 위자료 원고들이 위 인정과 같은 신분관계에 있는 소외 15, 소외 16, 소외 17의 불의의 사망으로 인하여 커다란 정신적 고통을 받았으리라는 것은 우리의 경험칙상 쉽사리 인정되니 피고는 원고들에게 정신적 고통을 위자하여 줄 의무가 있는 바, 본건 변론에 나타난 제반 증거에 의하여 인정되는 원고들과 위 소외 망인들의 연령, 학력, 재산정도, 신분관계와 앞에서 인정한 사고의 경위, 그밖에 모든 사정을 종합하면 피고는 위자료로서 원고 1, 원고 2에게 각 금 80,000원, 원고 3에게 금 100,000원을 지급하는 것이 상당하다고 본다. (4) 결론 그렇다면 원고들의 본소청구는 원고 1에게 손해배상으로서 금 547,922원, 위자료로서 금 80,000원, 도합 금 627,922원, 원고 2에게 손해배상으로서 금 211,461원, 위자료로서 금 80,000원, 도합 금 291,461원, 원고 3에게 손해배상으로서 금 2,851,095원, 위자료로서 금 100,000원, 도합 금 2,951,095원 및 위 각 금원에 대한 위 사고 다음날로서 원고들이 구하는 1967.1.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금의 지급을 구하는 한도내에서 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없으니 기각하기로 하는 바, 원판결중 위 인정보다 많은 금원을 인용한 원고 3에 대한 부분은 일부 부당하고 피고의 항소는 그 한도내에서 이유있으며 위 인정보다 적은 금원을 인용한 원고 1, 원고 2에 대한 부분은 원고들의 청구취지 확장 및 부대항소가 있으니 이를 모두 변경키로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 92조, 93조, 96조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김성기 노종상
72,738	산업재해보험료부과처분무효확인청구사건	69구121	19,700,623	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	산업재해보상보험법에 의한 보험가입의 단위.	산업재해보상보험법에 의한 보험가입의 단위는 그 가입자가 되는 사업주가 된다고 할 것이고 한사람의 사업주에 소속되는 그 사업의 각 현장을 단위로 한다고는 해석할 수 없다.	산업재해보상보험법 제4조 , 제6조 , 제7조 , 제23조 , 제25조 , 산업재해보상보험법시행령 제2조	null	【원 고】 대한중석광업주식회사 【피 고】 서울산업재해보상보험사무소장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1969.2.21.자로 원고에 대하여 한 1967년도 산업재해보상보험료 금 4,593,436원 및 1968년도 산업재해보상보험료 금 3,623,765원의 부과처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 피고가 1969.2.21.자로 원고에 대하여 원고회사 본사직원에 대한 청구취지게기의 산업재해보상보험료 부과처분을 한 사실 및 원고회사의 사업은 광업으로서 그 예하에 강원도 영월군 소재 상동광업소, 경북 달성군 소재 달성광업소, 서울 영등포구 소재 서울제련소가 있으며 이 광업소들은 기히 산재보험에 가입하여 보험료를 납부하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고소송대리인은 원고회사 본사는 독립된 하나의 사업장으로써 이사건 부과처분 대상기간 당시 시행된 산업재해보상보험법 및 같은법시행령에 의한 산재보험가입사업장에 해당하지도 않을 뿐 아니라 비록 당연가입사업장에 해당한다고 가정할지라도 법에 의한 권리의무의 발생은 국민의 조세부담의무와 류를 같이 하는 일반적인 권리의무에 불과하며 구체적인 보험료 납부의무나 보험료급여청구권은 마치 조세부과처분이 있을 때 구체적인 납세의무가 발생하는 것과 같이 신고(위 령 제4조) 및 통지(위 령 제5조)에 의한 법률관계의 확정이 있어야 구체적으로 발생하는 것인데 원고회사 본사에 대하여는 신고 및 통지가 없었으니 구체적인 권리의무관계가 성립되지 않았으므로 결국 원고회사 본사에 대하여는 일반적인 법률관계는 물론 구체적인 권리의무관계도 성립되지 않았던 시기에 해당하는 1967년, 1968년도 보험료를 1969년에 와서 추징납부를 명하는 이사건 보험료부과처분은 법률상 근거가 없는 것으로서 당연무효라고 주장하고, 피고소송수행자는 이에 대하여 원고회사는 산업재해보상보험법상 당연히 산재보험의 가입자가 되므로 하나의 사업을 행함에 있어 편의상 서울에 본사와 지방에 현장을 각각 분리하고 있다고 하더라도 동 사업의 사업주는 어디까지나 원고 자신으로서 당연히 보험에 가입하여 소속근로자 전운에게 지불되는 임금 총액을 기초로 보험료를 산정하고 납부할 법적의무가 있는데 원고가 보험료를 납부함에 있어 원고예하 강원도 상동광업소, 경북 달성광업소등 광산 현장에 근무중인 근로자에 대하여는 각기 관할 지방 산재사무소에 이미 납부하였으므로 원고 관할 사업에 속하는 총 임금액을 기초로 한 보험료액중 이미 보고 납부된 분을 제외한 누락된 분에 대하여 이사건 부과처분을 할 것이므로 이는 적법하다고 주장하므로 살펴본다. 산업재해보상보험법 제4조, 같은법 제6조, 같은법 제7조, 같은법 제23조, 같은법 제25조, 이사건 부과처분 대상기간 당시 시행된 같은법시행령 제2조의 규정들에 의하면 산재보험가입자는 사업의 사업주가 되고 상시 100인 이상 또는 년간 연 2만 5천 이상(1968년도에는 상시 50인 이상 또는 년간 연 1만 3천인 이상)의 근로자(일용근로자 제외)를 사용하는 광업 및 제조업의 사업주는 당연히 산재보험가입자가 되며 당연히 산재보험에 가입하는 사업에 있어서 보험관계는 보험가입자가 된 날에 성립되고 보험가입자는 매 보험년도마다 그 1년간에 사용할 모든 근로자에게 지급할 임금총액의 추정액에 보험료율을 승하여 산정한 액(개산보험료)을 보험년도의 초일로부터 15일 이내에 보건사회부장관에게 보고하고 30일 이내에 납부하여야 하고 또 매 보험년도의 말일까지 사용한 모든 근로자에게 지급한 임금총액에 보험료율을 승하여 산정한 확정보험료의 액을 그 보험년도의 말일부터 15일 이내에 보건사회부장관에게 보고하여야 하고 보건사회부장관은 보험가입자가 위 보고를 하지 아니하거나 또는 그 보고가 사실과 다른 때에는 그 사실을 조사하여 확정보럼료의 액을 산정하고 보험가입자가 개산보험료를 납부하지 아니한 경우에는 그 확정보험료의 전액을 징수하고 이미 개산보험료를 납부한 경우에는 그 액이 확정보험료의 액을 초과한 때에는 그 초과액을 보험가입자에게 반환하여야 하며 부족되는 때에는 그 부족액을 징수한다고 규정되어 있는 바, 이 사건에 있어서 원고회사의 사업은 광업이고 원고회사가 사용하는 근로자(본사 및 각 광업소등 소속 근로자 포함)가 100인 이상인 사실은 위 인정과 같으므로 원고회사는 위 사업(광업)의 사업주로서 위 규정들에 의하면 산재보험의 당연가입자에 해당된다 할 것이다. 그러므로 원고회사는 산재보험가입자로서 그가 사용하는 모든 근로자에게 지급되는 임금총액을 기초로 위 규정의 절차에 따라 보험료를 산정하고 이를 납부하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고회사 본사 직원 역시 원고회사 산하 각 광업소등 소속근로자와 마찬가지로 원고회사가 사용하는 근로자이니 만큼 이 직원들에 대한 보험료도 납부할 의무가 있다 할 것이다. 즉 원고회사는 산재보험의 당연가입자로서 그가 사용하는 각 광업소등 소속근로자들은 물론 본사 직원들을 포함한 모든 근로자에 대한 보험료를 납부할 의무가 있다 할 것이다. (보험료 납부의무는 위 규정들에 의하면 보험가입자가 됨으로서 생기는 것이고 위 같은법시행령 제4조에 의한 당연가입자가 신고서를 제출하고 같은령 제5조에 의한 통지를 받음으로서 생긴다고는 볼 수 없고 산재보험의 당연가입자가 되는 시기는 산업재해보상보험법 시행일인 1964.1.1. 당시 당연가입의 대상이 되는 사업을 경영하던 사업주는 이 법 시행으로 당연가입자가 되었다 할 것이다) 그렇다면 원고회사에 대한 산재보험료를 징수함에 있어 누락된 원고회사 본사 직원들에 대한 보험료를 징수키 위한 이사건 부과처분은 적법하다 할 것이므로 이사건 부과처분이 당연무효이므로 그 확인을 구한다는 원고의 이 소 청구는 실당하여 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 강현태
233,679	강간치상피고사건	70노218	19,700,623	자	서울고법	형사	제1형사부결정 : 상고	피고인이 상소의 포기를 한 후에 원심의 변호인이 한 항소의 효력	피고인이 항소포기서를 제출한 후에 원심의 변호인이 한 항소는 피고인의 명시한 의사에 반하는 것이어서 부적법하다.	형사소송법 제341조	1959.10.30. 선고 4292형상627 판결(판례카아드 6273호, 판결요지집 형사소송법 제341조(3)1469면), 1976.3.22. 선고 76도193 판결(판례카아드 11215호, 대법원판결집 24①형73 판결요지집 형사소송법 제341조(4)1469면, 법원공보534호 9068면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 원심의 변호인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(69고4610 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 당심재판 전의 구금일수중 100일을 제1심 판결 선고형에 산입한다. 【이 유】 직권으로 살피건데, 기록을 자세히 검토해보면 피고인은 1970.3.13. 제1심의 판결선고를 받고, 즉일 상속권 포기서를 대전교도소장를 통하여, 원심법원에 제출하였는데, 원심의 변호인 변호사 ○○○이 1970.3.19.에 이르러, 피고인에 대한 이사건 항소장을 원심법원에 제출한 사실이 명백하다. 그러하다면 변호인이 한 위 항소는 피고인이 상소의 포기를 한 후에 그의 명시한 의사에 반하여 한 것으로서 효력이 없는 부적법한 것이므로 형사소송법 제362조, 제360조, 제341조, 제2항, 제1항에 의하여, 그 당부에 대한 판단을 하지 아니하고, 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 재판 고지 전의 구금일수중 100을 제1심 판결 선고형에 산입하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이종진(재판장) 이재인 문진탁
72,716	폭행치사피고사건	70노155	19,700,623	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	복부에 대한 폭행과 쇽크성 심장마비로 인한 사망간에 인과관계가 있다고 인정된 사례	피고인이 피해자의 처가 있음에도 불구하고 다른 여자와 동거생활을 하는등 피해자를 배신함으로써 항상 가정불화가 있어 온 상황하에서 그 문제 때문에 다시 언쟁 시비를 하던중 피고인이 피해자의 복부를 강하게 걷어찬 것으로 인하여 피해자가 흥분되어 쇽크성 심장마비를 일으켜 사망한 경우에는 위 폭행과 피해자의 사망간에 인과관계가 있다고 할 것이다.	형법 제262조 , 제260조 , 제17조	null	【피 고 인】 하영택 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(69고5411 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 당심판결선고전 구금일수중 120일을 원심판결선고 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인 항소이유의 요지는, 피고인은 그의 처인 피해자 안부자가 피고인이 공소외 정창연과 동거중인 셋집에 와서 난동을 하여 이웃이 소란하였으므로 피고인이 이에 분개하여 제지하게 되자 도망하였으므로 피고인은 약 15미터 정도 동녀를 추격하여 맨발로 한번 찬것이 바람에 나부기는 동녀의 두루마기 뒷자락에 스쳤을 뿐 피해자의 신체 어느 부분에게도 폭행을 한 사실이 없는 바, 피해자는 약 2시간후 쇽크성 심장마비로 사망한 것이니 피고인의 행위와 동 치사간에는 상당한 인과관계가 없는 것임에도 불구하고 원심은 피고인에게 치사의 결과에 대하여 책임을 인정하였음은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 것이다 라는데 있고, 피고인의 변호인이 단독 제출한 항소이유의 요지는, 이사건 범행은 부부간에 언쟁시비 끝에 한 사소한 행위인데 이에 대하여 원심이 선고한 양형은 너무나 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 우선 사실오인의 주장에 대하여 판단하건대, 원심에서 적법히 조사 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하고 당심에서의 증인 김갑환의 진술등을 보태어 보면 피고인은 처 있는 신분으로서 처이외의 다른 여자와 동거생활을 하여서 처인 피해자 안부자와 간에 원심판시 일시, 장소에서(동거중인 셋집) 언쟁과 시비가 있었고 피고인이 위세를 보이자 겁에 질려 도망가는 피해자를 피고인은 추격하여 발로 그의 복부를 강하게 찼으므로 이것이 원인의 1부가 되어 피해자는 위와 같은 피고인의 배신으로 인한 가정불화의 상황하에서 흥분되어 쇽크성 심장마비가 되어 약 2시간 후에 사망하였음을 추인할 수 있으니 결국 피고인의 폭행이 치사의 원인의 1부가 되었다 할 것인즉 원심이 그 판시와 같이 피고인에게 유죄를 선고한 것은 정당하고 이를 비난하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유없다. 다음 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 기준이 되는 모든 사정을 참작하여도 원심이 피고인에게 선고한 양형은 결코 무거워 보이지 아니하고 적절하니 이 점에 관한 변호인의 주장도 이유없다. 그러하다면 원심판결은 정당하고 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고 형법 제57조에 의하여 당심판결선고전 구금일수중 120일을 원심판결 선고 본형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 이종진(재판장) 이재인 문진탁
208,224	유체동산가압류집행취소결정에대한재항고	70마350	19,700,624	자	대법원	민사	결정	가압류집행처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다.	가압류집행에 대한 제3자 이의의 소를 제기하여 본법 제509조 제3항, 본조 제2항에 의하여 가압류집행처분의 취소결정을 한 경우에 동 결정에 대하여는 항고할 수 없다.	민사소송법 제507조 제2항, 민사소송법 제707조	null	【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 신도실업주식회사 【원심판결】 대구지방 1970. 4. 18. 선고 70라40 결정 【주 문】 원판결을 파기한다. 항고를 각하한다. 【이 유】 재항고인대리인의 재항고이유를 본다. 기록에 의하면 재항고인은 신청외인에게 대한 채권의 집행보전을 위하여 1970.2.24 가압류결정을 얻고 이것으로 이 사건에서 문제로 되어 있는 동산 등에 대하여 가압류집행을 하였고, 상대방은 이 집행에 대하여 위의 동산이 자기의 소유라 하여 제3자이의의 소를 제기하고, 곧 이어서 민사소송법 제509조 제3항, 제507조 제2항에 의하여 가압류집행처분의 취소를 구하여 이것이 이 사건 제1심법원에서 1970.3.4 인정된 사실이 인정된다. 재항고인은 이 인용결정에 대하여 원심법원에 항고를 제기하고 있으나 이 민사소송법 제507조 제2항의 규정은 긴급한 사정을 감안하여 본안의 판결이 있을 때까지 잠정적으로 허용되는 재판일 뿐 아니라 이러한 잠정적 조처에 대하여는 본안에 관한 재판을 할 때에 같은법 제508조의 규정에 의한 구제의 길이 있는 점에 비추어 불복할 수 없다고 보는 것이 당원의 판례이다(대법원 1963.3.30. 고지 63마5 결정 참조),그렇다면 원심은 마땅히 위의 항고를 부적법하다 하여 각하함이 마땅하였거늘 법리를 오해하여 항고를 적법한 것으로 보고 본안심판을 하고 있다. 이리하여 재항고인의 재항고이유를 살피기전에 직권으로 원결정을 파기하기로 하는데 사건이 당원이 직접 재판하기에 적합하다고 인정되므로 당원이 자판하기로 한다. 위에서 본바와 같이 가압류집행처분을 취소하는 일시적 재판에 대하여는 불복이 허용되지 아니하므로 이 항고는 각하하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
233,791	강간등피고사건	70노138	19,700,624	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	혼인중에 있는 부부사이에 강간죄가 성립할 수 있는지 여부	처가 남편을 상대로 간통죄로 고소함과 동시에 이혼소송을 제기하였다가 처와 남편이 상간자와 손을 끊고 재출발하기로 협의한 후 그 처가 위 고소 및 이혼소송을 취하한 경우, 법률상 부부관계가 계속되는 것이므로 비록 처가 남편과 정교관계를 거절하였더라도 강간죄는 성립치 아니한다.	형법 제241조	null	【피고인, 항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(69고1910 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 공소사실중 강간의 점은 무죄 【이 유】 먼저 피고인의 항소이유중 감금과 상해의 점에 대하여 원심이 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였다는 점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 채택한 원심판결 거시의 각 증거를 종합해 보면, 원심판시의 각 사실을 인정하기에 충분하므로 이 점에 대한 항소논지는 이유없고, 다음으로 강간의 점에 대한 원심의 사실인정을 탓하는 논지를 보건대, 원심공판조서 및 당심에서의 피해자 공소외 1의 증언내용에 의하면 공소외 1은 피고인을 간통죄로 고소함과 동시에 이혼소송을 제기하였다가 본건 간음사건이 발생한 이틀전에 피고인으로 하여금 상간자인 공소외 2와 손을 끓고 새출발하기로 협의를 한후 고소를 취하한 사실이 명백한 바, 이러한 점으로 보면, 법률상 부부관계에 있었던 피고인에 대하여 피해자가 정교승락이나 정조권포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었다고 보기 어려우므로 원심이 피고인에게 정교청구권이 없다는 것을 전례로 하여 피고인의 본건 간음행위를 강간죄로 인정한 것은 중대한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳐다고 볼 것이므로 이 점에 대한 항소논지는 그 이유있다 할 것이고, 양형부당의 항소논지에 대하여는 당원이 원심판결을 파기하고 원심보다 가벼운 형을 선고키로 할 것이므로 결과에 있어 그 이유있다고 볼 것이다. 따라서 당원은 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 하는 바, 공소사실중 감금 및 상해의 점에 관한 당원의 사실인정과 증거판단은 원심판결 기재부분과 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 이에 그를 인용키로 한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소유중 감금의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제267조 제1항에, 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(징역형 선택)에 각 해당하는 바, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 후자의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 소정형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일구중 75일을 위 본형에 산입하는 것인 바, 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다. 공소사실중 피고인은 1969.7.16. 03:00경 경주시 (주소 생략)소재 ○○여인숙 2호실에서 피고인으로부터 2일간이나 감금당하여 기진맥진한 피해자 공소외 1의 옷을 모두 벗기고 배위에 올라탄 다음 엉덩이로 배를 굴르고 물걸레로 입을 틀어막고 잇빨로 그뺨을 물어뜯는등 약 1시간동안 폭행을 가하여 공소외 1로 하여금 항거불능케 한후 질내에 자기의 음경을 넣어 간음한 것이다라는 점에 대하여는 위에서 판단한 바와 같이 강간죄가 성립될 수 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
223,931	손해배상청구사건	70나54	19,700,625	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	자동차손해배상보장법 제3조의 이른바 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없는 경우	자동차가 사고 이전에 이미 타에 매각되었으나 그 소유권이전의 등록이 되지 아니한 관계로 그 소유권변동의 효력이 생기지 아니하고 따라서 사고 당시에 자동차의 소유권이 의연히 피고에게 유보되어 있었다 할지라도 매매당시에 피고가 자동차를 현실적으로 매수인에게 인도하고 그 대금을 지급받은 후 그 소유권이전등록의 소요서류까지 매수인에게 교부하여 이해 자동차의 운행관리에 전혀 관여한 바 없고 매수인만이 배타적, 전속적으로 운행 수익하여 왔다면 사고 당시 피고는 자동차손해배상보장법 3조의 이른바 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"라 볼 수 없다.	자동차손해배상보장법 제3조 민법 제756조	1962.3.8. 선고 4294민상1240 판결(대법원판결집 10①민190 판결요지집 민법 제756조(26)553면) 1970.9.29. 선고 70다1554 판결(판례카아드 9135호, 대법원판결집 18③민135 판결요지집 자동차손해배상보장법 제3조(5) 1857면) 1971.5.24. 선고 71다617 판결(판례카아드 9680호, 대법원판결집 19②민63 판결요지집 자동차손해배상보장법 제3조(18)1857면)	【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 김갑찬) 【피고, 항 소 인】 피고(소송대리인 변호사 이강욱외 1인) 【원심판결】 부산지방법원 1969. 12. 23. 선고 69가3056 판결. 【변론종결】 1970. 6. 11. 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,046,542원 및 이에 대한 이건 솟장 송달 익일부터 완제일까지 년5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 1967. 11. 19. 15:20경 진해시 태백동 3 소재 태백세탁소 앞길에서 마침 자전거를 타고 가던 원고가 소외 1이 운전하던 (차량번호 생략) 찝차에 치여 상처를 입은 사실, 그 당시 위 자동차가 자동차 등록원부상 피고의 소유명의로 등록되어 있었던 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고 소송대리인은 피고는 위 운전사 소외 1의 사용자로서 또 위 자동차를 자기를 위하여 운행하는자로서 위 사고로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 위 자동차가 위 사고당시 그 등록원부상 피고의 소유명의로 등록되어 있었음은 위 설시와 같은 바이나, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1,2 을제11호증의 1, 2, 3, 5, 7, 9, 및 원심증인 소외 2, 3의 각 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을제1, 2호증의 각 기재에 위 증인들 및 원심증인 소외 4의 각 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 자동차는 피고가 1965. 6. 3.경 소외 5로부터 매수하여 그경 소유권이전등록을 마친후 소외 3을 운전사로 고용하여 운행하여 오다가, 이건 사고 이전인 1967. 10. 19. 피고는 소외 6 회사 부산지점에 위 자동차를 대금 38만원에 매도하고(위 소외 회사 부산지점 영업부장 소외 7이 위 회사를 대리하여 매수인을 소외 8이란 이름으로 그 매매계약을 체결하다) 즉일 이를 매수인에게 현실적으로 인도하였을 뿐 아니라 동월. 26.경 피고가 위 대금전액을 영수한 후에는 즉시 그 소유권이전등록에 필요한 관계서류를 구비하여 위 매수인에게 교부한 사실, 한편 매수인인 위 소외 회사 부산지점에서는 위 소유권이전등록 절차를 이전하지 않은채 소외 1을 운전사로 고용하여 이래 이 자동차를 운행하여 오다가 1967. 11. 19. 소외 1의 운전부주의로 이건 사고를 이르키게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 갑제1호증의3의 일부기재나 원심증인 소외 9, 10의 각 일부증언은 당원이 믿을 수 없고, 달리 이 인정을 뒤집을 만한 증거없다. 그렇다면 비록 이건 자동차가 이건 사고 이전에 이미 타에 매각되었으나 그 소유권이전의 등록이 되지 아니한 관계로 그 소유권 변동의 효력이 생기지 아니하고 따라서 이건 사고 당시에 이건 자동차의 소유권이 의연히 피고에게 유보되어 있었다 할지라도 위 인정과 같이 위 매매당시에 매도인인 피고는 이건 자동차를 현실적으로 매수인인 위 소외 회사에 인도하고 또 그 대금지급을 받은 후 그 소유권이전등록의 소유서류까지 매수인에게 교부하여 줌으로써 피고로서는 이래 이건 자동차의 운행관리에 전혀 관여한바 없고, 오로지 매수인인 위 소외 회사가 이건 자동차를 인도받은 수 매도인인 피고의 의사와는 관계없이 운전사를 고용하여 관리운행하는등 거의 배타적 전속적으로 그 운행상의 지배권을 행사하여 왔고, 그 운행에 의한 이익을 향수하여 오다가 이건 사고를 이르킨 것이므로 이건 사고당시 피고는 자동차손해배상보장법 제3조의 이른바 "자기를 위하여 자동차를 운행하는자"라 볼 수 없을 뿐 아니라 이건 사고를 이르킨 운전사의 사용자이거나 또는 그를 지휘감독할 의무있는 자라고도 할 수 없는 것이라 할 것이다. 따라서 피고가 이건 사고 운전사의 사용자로서 또는 이건 자동차의 운행자(운행공용자)임을 전제로 하여 민법 또는 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상을 구하는 원고의 이건 청구는 다른점에 대한 판단에 나아갈 것 없이 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인즉, 원판결을 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 최재호 최선호
233,677	소유권이전등기말소청구사건	69나2753	19,700,626	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	구 민법상 타성가 입양의 유효여부	타성가 입양은 우리나라 고유의 관습법에 위배되어 1915.4.1. 개정 민적법 실시이후 1959.12.31.까지 의용민법 실시기간중에는 이성 양자제도는 인정되는 아니하였으므로 동 기간중인 1945.5.14에 이루어진 이성양자의 입양은 법률상 무효이다.	민법 제877조, 제883조	1970.3.24. 선고 69다1400 판결(판례카아드 5926호, 대법원판결집 18①민254 판결요지집 민법 제877조(5)612면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가9804 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 2는 서울 종로구 (주소 생략) 대 23평, 동 지상연와조와즙 2계건 본가 1동 건평 12평 2계평 9평, 지하실 3평에 관하여 서울민사지방법원 1968.8.22. 접수 제20006호 소유권이전등기의 피고 3은 위 부동산에 관하여 동 법원 1968.2.15. 접수 제2631호 가등기의, 피고 4는 위 부동산에 관하여 동 법원 1967.11.23. 접수 제30882호 소유권이전등기의, 피고 1, 피고 5는 위 부동산에 관하여 동 법원 1967.4.15. 접수 제8246호 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 서울 종로구 (주소 생략) 대 23평(이하 본건 대지라 약칭함)과 그 지상에 건립되었던 한옥 1동이 원래 소외 1 소유였는데, 1942.3.30. 서울민사지방법원 접수 제9682호로 소외 1의 딸로서 원고의 첩이었던 소외 2 명의로 그에 관한 소유권이전등기가 경료되고, 위 한옥을 철거하고, 본건 대지상에 새로 건립된 청구취지기재 2층 건물(이하 본건 건물이라 약칭함)에 대하여 1946.11.23. 위 법원 접수로 소외 2명의로 그에 관한 소유권보존등기가 경료되었던 사실, 소외 2가 1965.9.28. 실종선고에 의하여 1955.6.2. 생사불명 기간 만료로 사망한 것으로 간주되자 소외 1앞으로 본건 대지 및 건물에 대하여 1966.6.11. 위 법원 접수 제2645호 상속을 원인으로 한 소유권이전등기절차가 경료되고, 다시 그 소외 1이 1965.12.8. 실종선고에 의하여 1955.6.24. 생사불명 기간 만료로 사망한 것으로 간주되자, 소외 3(제1심 피고)이 동인 앞으로 본건 대지 및 건물에 대하여 1967.4.14. 서울민사지방법원 접수 제8080호로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 나머지 피고들 앞으로 청구취지기재와 같은 등기가 순차로 경료된 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고소송대리인은, 원고는 본건 대지를 소외 1로부터 매수하고, 본건 가옥을 신축하여 그 대지와 건물을 원고의 첩인 소외 2에게 명의신탁하여 그 대지에 관하여는 그 소외 2앞으로 소유권이전등기를, 그 건물에 관하여는 역시 그 소외 2앞으로 본존등기를 하게 한 것인 바, 소외 2는 실종선고로 앞에 본대로 1955.6.2.에 사망한 것으로 간주되어 위 신탁이 해지되었는데, 소외 1명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로, 원고는 그 소외 1을 상대로 하여 서울민사지방법원에 소송을 제기하여 1967.6.23. 66가13622호로 소외 1은 원고에게 본건 대지 및 건물에 대한 소외 1앞으로 이루어진 앞에 본 상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 이에 대하여 1965.9.28. 신탁 해제에 인한 소유권이전등기절차를 원고앞으로 이행하라는 판결이 선고되고, 소외 1의 항소에 의하여 서울고등법원에 67나2033호로서 계속중 동인의 항소 취하로서 위 판결이 원고승소로 확정되었음에도 불구하고, 이번에는 소외 1이 실종선고로 인하여 사망한 것으로 간주되자 또 다시 소외 3이 동인 앞으로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는 바, 위 확정판결로 인하여 그 소외 1앞으로 이루어진 위 상속등기는 무효이므로 그를 기초로 하여 소외 3과 피고인들 앞으로 순차로 이루어진 앞에 본 소유권이전등기에 관한 본등기 또는 가등기는 무효인 것이라고 주장하므로, 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제1,2호증(등기부등본), 동 갑 제3호증(판결), 동 갑 제4호증(사실증명), 동 갑 제5호증(제적등본, 동 갑 제6,7호증(호적등본)의 각 기재를 종합하여 보면, 원고는 그 주장과 같이 본건 대지를 소외 1로부터 매수하고, 그 위에 본건 가옥을 건축하여, 그 대지 및 가옥을 원고의 첩이던 소외 2앞으로 명의신탁한 것인데, 소외 2가 실종선고로 사망한 것으로 간주되자 그의 어머니인 소외 1앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 원고는 소외 1을 상대로 등기회복을 위한 소송을 제기하여 소외 3과 소외 4의 양인이 소외 1의 재산관리인으로서 이에 응소하였으나, 원고 주장과 같이 동 소송이 원고승소로 판결이 확정된 사실 및 1965.12.8. 그 소외 1에 대한 실종 선고로서 소외 1이 사망한 것으로 간주되자 소외 3이 상속을 원인으로 하여 동인 앞으로 그에 관한 소유권이전등기를 경료한 후 나머지 피고들 앞으로 청구취지 기재와 같은 각 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(소취하 증명원)은 위 갑 제4호증(사실증명)의 기재와 변론의 전취지에 비추어보면, 착오로 발행된 증명서임을 인정할 수 있으므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. ( 피고 2는 위 판결은 실종선고되어 사망한 것으로 간주된 소외 1을 상대로 한 판결이므로, 당연무효라고 주장하나, 소외 3과 소외 4가 소외 1의 재산관리인으로서 응소하여 소송중 소외 1에 대한 실종선고가 된 것이므로 동 판결이 당연무효라고는 볼 수 없다할 것이다) 그런데 수탁자가 사망한 경우에는 신탁관계는 그 상속인과의 사이에 존속된다 할 것이므로, 소외 2가 1965.9.28. 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되므로서 본건 부동산에 대한 신탁관계는 갑 제6,7호증에 의하여 인정되는 그 소외 2의 상속인인 소외 1과 원고 사이에 존속된다 할 것이고, 소외 1이 1965.12.8. 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되므로서 위 신탁관계는 원고와 갑 제6,7호증에 의하여 인정되는 그 소외 1의 상속인인 소외 3 사이에 존속된다 할 것이므로, 본건 부동산에 관하여 소외 1 및 위 확정판결에 의하여 원고 앞으로의 등기회복 이전에 이루어진 소외 3 앞으로의 상속을 원인으로 한 각 소유권이전등기는 유효하다 아니할 수 없다 할 것이다. 원고소송대리인은 또한 소외 3은 소외 1의 딸인 소외 5의 아들로서 1945.5.14. 소외 6이 가에 입양하여 친가 호적에서 제적되어 소외 1의 재산을 상속할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 그 지위가 있는 것을 전제로 하여 동인 앞으로 이루어진 본건 부동산에 관한 앞에 본 소유권이전등기는 무효인 것이라고 주장하나, 타성가입양은 우리나라 고유의 관습법에 위배되어 1915.4.1. 개정민적법 실시 이후 1959.12.31.까지 의용민법 실시기간중에는 이성양자 제도는 인정되지 아니하였으므로, 갑 제5호증에 의하여 인정할 수 있는 동 기간중인 위 1945.5.14.에 이루어진 본건 이성양자의 입양은 법률상 무효라 할 것인즉, 결국 소외 3은 소외 1의 상속자라 할 것이니 그 이유없다 할 것이다. 따라서 소외 3으로부터 순차로 앞에 본 소유권이전에 관한 본등기 및 가등기를 경료한 피고들은 역시 본건 부동산에 관한 권리를 정당히 취득하였다 할 것이므로(피고들이 위 확정판결에 대한 승계인이 아니므로 그에 관한 기판력이 동인들에게 미치지 못한다) 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 이영구 박창래
152,050	부당이득금반환청구사건	69나1598	19,700,626	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	구 관세법 제239조 제2항의 가납이 관세에도 적용되는지 여부	구 관세법 제239조 제2항은 관세범이 납부할 벌금 및 추징금에 관한 것이지 관세등의 가납에 관한 것이 아님이 위의 규정상 명백하다.	관세법 제239조	null	【원고, 항 소 인】【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 5. 14. 선고 68가9332 판결 【변론종결】 1970. 5. 29. 【주 문】 1. 원판결중 원고 1의 금 609,242원, 원고 2의 금 394,020원 및 각 이에 대한 1967. 7. 15.부터 완제에 이르기까지 금 100원에 대하여 일변 5전의 비율에 따른 금원지급 청구를 기각한 부분을 각 취소한다. 2. 피고는 원고들에게 각각 위 1항 기재금원을 지급하라. 3. 원고들의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송비용은 1, 2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고들의, 그 나머지는 피고의, 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 1,154,650원 및 그 중 금 609,242원에 대하여는 1967. 7. 14.부터 완제에 이르기까지 금 100원에 대하여 일변 5전의 비율에 따른 금원을, 원고 2에게 금 697,026원 및 그 중 금 394,020원에 대하여는 1967. 7. 14.부터 완제에 이르기까지 금 100원에 대하여 일변 5전의 비율에 따른 금원을 각 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 구하다. 【이 유】 (1) 피고는 이건과 같이 행정처분의 당부를 가리는 소송은 행정소송에 의하여 할 것이지, 민사소송에 의할 것이 아니라고 항변하나, 이건은 행정처분의 당연무효임을 전제로 무효한 행정처분에 기하여 피고가 부당이득한 금원의 반환을 구한다는데, 있음이 아래에서 설시할 원고의 주장에 의하여 명백하고, 이러한 소송은 행정소송을 거침이 없이 곧 민사소송을 제기할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 하겠다. (2) 피고산하 서울세관장이 1967. 7. 14. 원고 1로부터 벌금으로 금 272,704원, 추징금으로 금 272,704원, 관세로 금 190,893원 물품세로 금 257,789원, 특관세로 금 160,560원 합계금 1,154,650원을, 원고 2로부터, 벌금으로 금 151,503원, 추징금으로 금 151,503원, 관세로 금 106,051원, 물품세로 금 198,769원, 특관세로 금 89,200원 합계금 697,026원을 가납받은 사실 및 위의 세관장이 위와 같이 원고들로부터 벌금등 상당금액을 가납받은 것이, 편물업을 경영하고 있는 원고들이, 모헤야사를 면세수입하여 직물로가공, 수입한 원료에 대응하는 전량을 수출하는 업체인 소외 1 주식회사가, 위의 가공수출을 하기 위하여 면세수입한 모헤야사임을 알면서 위 회사로부터, 원고 홍현균은 1966. 12. 하순경 모헤야사 400파운드, 1967. 2. 하순경 모헤야사 500파운드를, 원고 2는 1967. 2. 하순경 모헤야사 500파운드를, 각 매입하여 관세법을 위반하였다는데 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 피고는 그 뒤인 1967. 8. 30. 원고들에 대하여 벌금 및 추징금에 관한 통고처분과 관세, 물품세 및 특관세의 부과처분을 하여 그 다음날인 31.에 통고서와 납세고지서를 송달하여 고지하였다고 주장하나 원고들이 공성부분을 인정하므로 성립이 추정되는 을 제1 내지 4호증(통고서 및 통지서) 같은 제5호증(우표수불대장) 같은 제6호증(관인날인 기록부)의 각 기재 및 당심증인 소외 2, 3의 각 증언만으로서는 서울 세관장이 1967. 8. 31. 원고들에 대하여 위 통고서와 납세고지서를 송달하여 위 처분을 고지하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료없으므로 위의 통고서 및 납세고지서는 아직도 원고들에게 송달되지 아니하였다고 볼 수밖에 없다 하겠고, 따라서 피고의 위 주장은 그 이유 없다 하겠다. 그렇다면 이건 가납에 이어 있어야 할 벌금 및 추징금에 관한 통고처분과 조세부과처분은 처분상대방에게 송달되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니하였다고 할 것이다. (3) 관세 물품세 및 특관세에 관한 판단. 위의 각종 세금을 피고가 가납받은 근거법규로서 피고가 내세우고 있는 관세법 제239조 제2항은 관세범이 납부할 벌금 및 추징금에 관한 것이지 관세등의 가납에 관한 것이 아님이 위의 규정상 명백할 뿐더러 달리 피고가 이건 각 세금을 가납받은 근거를 주장입증하지 아니하고, 있으므로 피고가 이건 각 세금을 가납받은 것은 법률상 근거 없는 것일 뿐더러 위에서 보아온 바와 같이 아직 원고들에 대한 조세부과 처분조차 그 효력을 발생한 바 없는 이건에 있어서 피고가 원고들로부터 이건 각 세금을 가납받아 가지고 있는 것은 법률상 원인없이 이득하고 있는 것이라고 보지 아니할 수 없고 따라서 피고는 원고들에게 위의 가납받은 이건 각 세금상당금액을 반환하여줄 의무있다 할 것이다. (4) 벌금 및 추징금에 관한 판단. 원고들은, 가공수출을 위하여 원료를 수입함에 있어서는 원료의 수량에 상당하는 대응수출을 이행하는데 필요한 실량 이외에 제품생산 공정에서 필연적으로 생기는 평균손모량을 포함시킨 수량을 인정받아 수입하게 되어 있어 대응수출을 전부 이행하고도 평균손모량에 해당하는 파절품이 남게마련인데 위의 소외 1 주식회사는 위와 같은 경로로 생긴 파절품을 모아두었다가 원고들에게 매도하였는 바, 서울 세관장은 이것이 관세포탈이 된다하여 위 회사와 그 대표이사 소외 4 및 원고들 그리고 소개인인 소외 5를 구관세법에 의하여 입건하고 위에서 본 바와 같이 원고들로부터 벌금등 상당금액을 가납받은 다음 사실상 구속되었던 원고들의 인신을 석방하고 위 회사와 그 대표이사인 소외 4등을 범정이 무겁다고 검찰에 고발하여 검찰에서 수사한 결과 그 행위는 관세법 위반이 되지 않는다하여 1967. 11. 6. 무혐의 불기소 처분하였다. 그러므로 첫째 서울세관에서 원고들을 입건한 것은 상여금을 받기 위하여 오기로 감행한 것으로서 무효이며 둘째, 원고들이 벌금 및 추징금 상당금액을 가납한 것은 사실상 구속된 원고들의 석방을 조건으로 강박에 의하여 이루어진 것이고 셋째 관세법상의 통고처분제도는 도대체 모든 국민은 법관에 의하여서만 처벌된다는 헌법규정에 위배되는 것이며 넷째, 가사 통고처분 제도가 위헌이 아닌 것이라 하더라도 원고들에 대한 통고처분은 송달된바 없어 그 효력이 없으며, 다섯째 백보를 양보하여 통고처분이 원고들에게 송달되었다 하더라도 원고들이 아직 이를 이행할 의사를 표명한 바 없었으므로 서울세관장은 마땅히 원고들을 검찰에 고발했어야 할 것인데 아직 이를 하지 아니하였으니 위 가납은 그 효력을 상실하였다고 볼 것이며, 여섯째로 원고들에 대한 통고처분은 위의 파절품에 대하여 관세법을 적용하므로서 무역거래법을 위반한 것이니 어느모로보나 위와 같이 가납받은 금원을 피고가 법률상 원인없이 이득한 것이라 할 것이고 따라서 피고는 위 각 금원을 원고들에게 반환하여줄 의무있다고 주장하고 있다. 먼저 이건 당시에 시행되던 관세법 제239조를 보면 그 제1항은 세관장은 관세법에 대하여 통고처분으로서 그 이유를 명시하고 벌금 또는 과료에 상당한 금액몰수에 해당하는 물품 또는 추징금에 상당한 금액을 세관장에게 납부할 것을 통고할 수 있다고 규정하는 한편 그 제2항은 세관장은 전항의 규정에 의한 통고처분을 받을자가 벌금 또는 추징금에 상당한 금액에 대하여 가납을 하고자 할 경우에는 이를 가납시킬 수 있다고 규정하고 있어 관세범인으로서 통고처분을 받을 자가 벌금 또는 추징금에 상당한 금액에 대하여 가납을 하고자 할 때에는 이를 가납시킬 수 있도록 되어 있음을 알 수 있다. 이어서 원고들의 첫째와 둘째 주장에 관하여 보면, 위 주장들에 부합하는 듯한 원심증인 소외 6 당심증인 소외 4의 각 일부증언은 당심증인 소외 7의 증언에 비추어 그대로 받어드려 믿기 어려울 뿐더러 달리 서울세관에서 상여금을 받기 위하여 오기로 원고들을 관세범으로 입건하였다든가 원고들의 석방을 조건으로 강박에 의하여 이건 가납을 시켰다는 점들을 인정할 만한 증거없고 오히려 당심증인 소외 7의 증언과 당원이 한 기록검증결과 및 당사자 변론의 전취지를 합쳐보면, 오히려 서울세관에서 원고들이 원료의 면세수입업자인 소외 1 주식회사로부터 파절품아닌 수입원료를 매수하였다는 혐의를 두고 수사를 진행함에 있어 원고들의 희망에 따라 호텔안에서 수사를 끝맺고 원고들의 벌금 및 추징금 상당금액의 가납신청에 따라 이를 받어드려 위에서 본바와 같이 가납을 하게 한 사실을 엿볼 수 있으므로 원고들의 위 주장들은 모두 그 이유없는 것이라 하겠고, 이어서 셋째주장에 관하여 보건대 세관장의 통고처분을 규정한 관세법 제239조는 관세범인이 통고처분에 불복하여 통고내용을 이행하지 아니할 때 법관에 의한 재판을 받을 기회가 주어지는 것이므로 국민의 법관에 의한 재판을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위배됨이 있다고도 볼 수 없는 것이므로 그 주장도 받아드려질 수 없는 것이라 하겠다. 원고들의 넷째 주장과 같이 서울세관장의 원고들에 대한 통고처분이 아직 송달되지 아니하였다함은 위에서 본 바와 같고 따라서 통고처분이 처분상대방인 원고들에게 송달되었음을 전제로 한 다섯째 주장에 관하여는 그 판단을 생략하기로 하며, 여섯째 주장으로서, 파절품에 대하여 관세법을 적용한 것은 무역거래법에 위배되어 무효라고 주장하나 파절품인지의 여부는 사실인정의 문제로서 이러한 사유를 내세워 행정처분의 당연무효가 되는 사유로 주장할 수는 없다고 할 것이므로 그 주장도 그 이유없다 하겠다. 결국 원고들이 서울세관에서 관세법 위반혐의로 수사를 받은 다음 관세법 제239조 제2항에 따라 스스로 벌금 및 추징금 상당액을 서울세관장에게 가납하였고, 그 뒤 서울세관장으로부터 원고들에게 같은조 제1항에 따른 통고처분이 아직 송달되지 아니한 상태에 있음을 알 수 있는바, 그와 같다면 통고처분이 적법히 송달된 바 없어 통고처분이 아직 그 효력을 발생하지 아니하였다하여 위에서 본 바와 같이 적법히 이루어진 가납의 효력을 다툴수는 없다고 보겠으므로 원고들의 피고에 대한 벌금 및 추징금 상당액의 부당이득금 반환청구는 다른점에 관하여 더 판단을 할 것도 없이 그 이유없다 하겠다. 끝으로 원고들은 가사 위와같은 주장이 이유없다 하더라도 가납은 민법상의 임치에 해당하므로 그 금원의 반환을 구한다고 주장하나 이 사건에서 말하는 가납은 어디까지나 관세법 제239조 제2항에 따른 것으로서, 민법상의 임치로는 볼 수 없는 것이므로 그 주장도 받어드릴 수 없는 것이라 하겠다. (4) 결 론 그렇다면 피고는 원고 1에게 세금으로 가납받은 금 609,242원, 원고 2에게 같은 금 394,020원 및 각 이에 대하여 국세징수법 제100조에 따라 그 가납을 한 다음날인 1967. 7. 15.부터 완제에 이르기까지 금 100원에 대하여 일변 5전의 비율에 따른 금원을 지급하여야 할 의무있다 할 것이므로 원고들의 이건 청구는 위 인정범위 내에서 정당하다하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 일부 부당하고 따라서 원고들의 항소는 위 부당한 한도내에서 그 이유 있으므로 민사소송법 제366조에 따라 그 부분에 관한 원판결을 취소하기로 하고 그 나머지 부분에 관한 원고들의 항소는 그 이유 없으므로 같은법 제384조에 따라 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를, 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 김달식 김문희
154,963	점유방해배제등	68다1416	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	가. 점유권에 의한 방해배제청구권은 물권에 대한 사실상의 지배상태(점유권)에 대한 방해행위가 있으면 성립되고 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하지 아니한다. 나. 피고가 원고의 주장을 자백하고 있을뿐 아니라 원판결이 증거로 채택한 처분문서 및 배척하지 아니한 증거에 의하면 원고의 주장을 인정못할바 아님에도 불구하고 원고의 주장을 인정할 증거없다고 하였음을 심리미진 또는 채증법칙위배라고 한 사례.	점유권에 의한 시해배제청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태 즉 점유권에 대한 시해행위가 있으면 성립되고 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하지 아니한다.	민법 제205조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 이정현 【피고, 피상고인】 정문호 외 17명 【피고보조참가인, 상고인】 안학래 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 5. 선고 65나2092 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고보조참가인들의 각 상고를 기각한다. 상고소송비용중 피고보조참가인들의 상고로 인하여 생긴부분은 피고보조참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고보조참가인들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결이 들고있는 모든증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 논지에서 지적하는 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 점유권에 의한 방해배제청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태, 즉 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립되는 것이고, 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하는 것이 아니므로, 원판결 이유에서 피고는 공유수면을 점유하려면 공유수면매립법에 의하여 허가를 받든가 불연이면 공유수면관리법 제4조 9호에 의하여 허가를 받아야 함에도 불구하고 원고는 그 허가를 받지 않았으므로 법률상 점유할수 없는 것인 바, 그 점유를 전제로 하는 원고의 본건 점유방해배제의 청구는 이유없다고 항변하나, 점유소권은 사회의 사실적 지배상태를 일응 그대로 유지보호하자는데 있는 바, 원고는 본건 부동산에 대한 관리권을 피고등으로 부터 사실상 양도받고, 그 부동산을 인도받아 현재 사실상 점유하고 있으므로 그 점유에 대한 침해를 막기 위하여 본소청구를 함은 정당하다 할 것이고, 피고의 항변은 이유없다고 판단하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 원고의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대, 원판결 이유에서 그 채택한 각 증거와 변론의 전취지를 종합하여 원고는 원판결 별지1명단기재 정운호등 33명으로 구성된 고잔난민정착사업소 대표 정운호와 이건 공유수면 매립지 137,000평의 매매(권리양도)계약을 체결하고 그 대금을 완불한 사실을 인정하고 나서 원고는 본건 부동산 137,000평중 51,500평(염전 40,500평, 저수지 11,000평)만 인도받아 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 원고의 본건 부동산 전부를 점유하고 있다는 주장을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 그러나 원심 1968.5.11. 변론에서 진술한 동일접수 피고들 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 피고들은 원고가 본건 공유수면매립지를 점유하고 있는 사실을 자백하였다고 볼 수 있을뿐 아니라 원판결이 증거로 채택한 갑 제2호증(제1차 계약서)기재에 의하면 계약목적물로서 염전 및 염전축조지 총면적 137,000평으로 하고 염전내부 생산작업은 중도금 지급일을 한하여 인도 인수하고 염전개간작업은 1963.10.10.경 쌍방이 협의하여 착공하기로 한다고 되어있고, 갑 제6호증(1963.10.15.자 제2차 계약서)기재에 의하면 계약목적물 137,000평중 미개간지 즉 축조지 개발공사작업은 계약체결후 하시를 불문하고 착공하여도 이의가 없으며, 기설 염전 및 건조물 등은 중도금 수불일에 인도 인수하기로 한다고 되어 있고, 갑 제12호증(제3차 계약서)기재에 의하면 매매목적물로서 137,000평중 기성염전 제1.2호 염전 7정5반을 제외한 면적이라 되어 있고, 그 내역으로서 제3.4호 염전 18,000평, 저수지 11,000평, 미개간지 67,500평, 유휴지 18,000평 합계 114,500평으로 되어 있으며, 계약의 세부적 내용은 1963.10.15.자 계약(갑 제6호증)의 해당 조항을 적용한다고 되어 있고, 원심이 배척하지 아니한 갑 제31호증의 1. 2(염전개발허가증 및 염제조허가증)기재에 의하더라도 허가총면적이 본건 부동산 137,000평 전부로 되어 있어, 위 각증거를 종합하면, 원고가 본건 공유수면매립지중 기성염전 및 저수지뿐 아니라 미개간지부분도 인도받아 점유하고 있다고 인정못할 바 아님에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 인정하였음은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있다 원판결중 원고패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치못할것이다. 그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고보조참가인들의 각 상고를 이유없다 하여 기각하고, 상고소송비용중 피고 보조참가인들의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,565	허위공문서작성,허위공문서작성행사	70도1122	19,700,630	선고	대법원	형사	판결	군 농로계장이 변태경리에 의하여 유용된 예산액 지출의 내역에 대한 허위의 증빙서류를 작성한 것이 부득이한 사정하에 건설과장이나 군수의 양해를 얻은 후에 이루어진 것이었다 할지라도 허위공문서 작성과 비치에 관한 범의를 부정할 사유는 될 수 없다.	군 농로계장이 변태경리에 의하여 유용된 예산액지출의 내역에 대한 허위의 증빙서류를 작성한 것이 부득이한 사정하에 상사인 건설과장이나 군수의 양해를 얻은 후에 이루어진 것이었다 할지라도 허위공문서작성과 비치행사에 관한 범의를 사정할 사유는 될 수 없다.	헌법 제227조, 헌법 제229조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 1970. 2. 18. 선고 69노23 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사 박남용의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 피고인이 완도군 건설과 농로계장으로 재직중이던 1967.10.27. 전라북도 당국으로부터 아무런 예산조치가 없었고 따라서 사업규모의 명시도 없이 그 당시 당면하고 있던 한해의 대책으로서 그 판시와 같은 공동정호의 개발사업을 수행하라는 긴급지시를 받고 동군 건설과장 및 군수와의 협의하에 예산이나 사업량은 알지 못한 채 그해 11.3부터 12.7까지의 기간중 그 사업추진에 전력을 다한 결과 도가 계획한 사업량의 140퍼센트의 성과를 올리게 되었던 것이나 그 사업이 60퍼센트 정도 진전되었을 무렵 도로부터 영달된 그 사업의 예산액 1,233,790원은 당시 이미 착공 추진중이던 사업량을 완수하기에 부족한 액이었을 뿐 아니라 그 내용도 판시와 같은 것으로서 이미 실시중인 사업의 집행내역과 모순되는 점이 많았던 관계로 부득이 그의 상사인 건설과장과 군수의 양해 내지 지시하에 그의 사업완수로 인하여 이미 확정된 채무에 충당하기 위하여 완도군 재무회계규칙에 의거한 예산유용과 그 규칙에 없는 변태경리까지 하게 되었던 것이며 그 변태경리에 의하여 유용된 예산액 277,194원에 관한 그 판결 별지목록기재와 같은 지출내역에 대한 허위의 증빙서류를 그해 11.10부터 12.23.까지의 사이에 동군 건설과 사무실에서 기안하여 위 건설과장과 군수의 각 결재를 받은 후 그것들을 위 공사의 증빙서류철에 편철하여 동 사무실에 비치하였다는 사실을 인정하였음이 뚜렷하고 일방소론이 지적하는 바와 같이 제1심 공판조서의 기재내용(기록 64장 2행 내지 66장 6행 참조)에 의하면 피고인도 위 증빙서류를 작성할 당시 그 내용이 실지 지출된 내용과 맞지 않는 것이라는 점을 알고 있었음이 인정되는 바인즉, 설사 피고인의 위 증빙서류의 작성이 위 판시와 같은 부득이한 사정하에 건설과장이나 군수의 양해를 얻은 후에 이루어진 것이었다 할지라도 그와 같은 사정이나 양해는 피고인의 그 서류들에 의하여 유용한 예산액에 관한 죄책을 저각하고 위 서류작성과 비치에 관한 죄책에 대한 양형이 있어 참작하여야 할 사유는 될지언정 그 내용이 허위임을 인식하고 작성한 위 증빙서류 자체의 작성과 비치에 관한 범의를 부정할 사유는 될 수 없는 것이었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결은 그 판시와 같은 부득이한 사정과 상사의 사전 양해가 있었다는 것을 이유로 하여 그 내용이 허위사실을 인식하고 작성한 위 증빙서류의 작성 및 비치에 관한 본건 공소사실에 관하여 피고인에게 그 범죄들에 대항 범의가 있었다고 인정할수는 없다하여 무죄를 하였던 것인즉 그 조치를 위법이라 않을수 없으므로 이를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조, 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,662	건물철거	70다809	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	가. 변호사법 제16조에 위반되는 소송행위가 무권대리행위라고 하여도 추인하면 효력이 발생한다. 나. 관습에 의한 법정지상권도 등기하지 아니하면 처분할 수 없다.	가. 소송행위가 구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조에 의하여 무권대리행위라 하여도 추인하면 그 효력이 있다. 나. 관습에 의한 법정지상권도 등기하지 아니하면 처분할 수 없다.	변호사법 제16조, 민사소송법 제56조, 민법 제366조, 민법 제187조	null	【원고, 피상고인】 배병환 【피고, 상고인】 강태국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 3. 23. 선고 69나415 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대한 판단 1. 변호사 정순백이 본건 건물의 철거소송의 별소에서 피고 강태국의 소송대리인이였던 자가 본건 동일 목적물인 철거소송에서 위 피고의 상대자인 원고 배병환의 소송대리인으로서 소송행위를 하였음은 변호사법 제16조 제1호에 위반되는 행위로서 무권대리행위라고 할 것이라 하여도 원심에서 원고가 위 무권소송대리행위를 추인하였음이 기록상 뚜렷하므로 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 발생된다 할 것이고 원심의 이와같은 취지로서 한 판단은 정당하고, 2. 원판결과 기록에 의하면 본건 대지가 원고의 소유인바 피고소유의 본건 가옥이 위 대지위에 건축되어 있다는 점을 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하면 적법하고 거기에는 소론이 지적하는 바와같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다할 수 없으며 증거에 대한 가치판단을 원판결과는 반대의 취지로 하고 이를 전제로 하여 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 이유없고, 3. 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 당연히 건물 소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론과 같으나 그 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없다 할 것이므로 본건에서 피고의 주장에 의하면, 본건 대지와 건물은 원래 소외 변순옥의 소유였는데 변순옥이 위 건물을 소외 신용기에게 매도함으로서 신용기가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을 피고가 1963.3.5 위 건물을 소외 신용기로부터 매수함으로서 위 법정지상권을 승계취득하였다고 함에 있을 뿐 소외 신용기가 그 지상권의 등기를 마치지 않고 처분하여 피고 또한 그 지상권등기를 마치지 못하고 있음을 자인하고 있고 특별한 사정이 보이지 않는 본건에 있어서 피고의 위 지상권 승계취득의 주장은 이유없고, 또 기록을 정사하여도 판결에 의한 법정지상권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 원심이 이와같은 취지에 입각하여 한 판단은 정당하고 원판결에는 논지가 지적하는 법리오해의 위법은 없으므로 원심의 정당한 조처를 비난하는 논지는 그 어느 것이나 받아드릴 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,523	산림법위반	70오1	19,700,630	선고	대법원	형사	판결	임산물단속에 관한 법률 제4조에 의한 몰수의 경우에도 형법 제48조 제1항이 정한 몰수대상 물건이라야 한다.	임산물단속에 관한 법률(폐) 제4조에 의한 몰수의 경우에도 형법 제48조 제1항이 정한 몰수대상물건임을 요한다.	임산물 단속에 관한 법률 제4조, 형법 제48조	대법원 1966.11.29. 선고 66도1425 판결, 대법원 1965.8.31. 선고 65도631 판결	【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 대리 검사 나길조 【원심판결】 대구지법 김천지원 1970. 3. 6. 선고 69모1289 판결 【주 문】 원판결중 증제1-4호(입목)을 몰수한 부분을 파기한다. 【이 유】 검찰총장 대리검사 나길조의 비상상고 이유에 대한 판단, 임산물단속에 관한 법률 제4조에 의하여 압수된 원목을 몰수할려면 형법 제48조 제1항에 의하여 위 원목이 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건임을 요한다 함이 본원의 견해이다( 대법원 1966.11.29. 선고 66도1425 판결, 1965.8.31. 선고 65도631 판결 참조) 원판결이 이점에 관하여 심리판단함이 없이 만연히 본건원목들을 임산물단속에 관한 법률 제4조에 의하여 피고인들로 부터 몰수하였음은 위법하다 아니할수 없고 논지는 이유있으므로 원판결중 이 부분을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,663	보상채권확인등	70다826	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	환지를 정하지 아니하기로 결정된 토지의 소유자는 사업시행자로부터 기일을 정하여 그 토지의 사용 또는 수익을 정지한다는 통지가 있기 전까지는 그 토지를 사용 수익할 수 있다.	환지를 정하지 아니하기로 결정된 토지의 소유자는 사업시행자로부터 기일을 정하여 그 토지의 사용 또는 수익을 정지한다는 통지가 있기 전까지는 그 토지를 사용 수익할 수 있다.	토지구획정리사업법 제58조	대법원 1969.10.14. 선고, 69다1257 판결	【원고, 피상고인】 김문웅 외 24명 【피고, 상고인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 4. 2. 선고 69나550 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인들의 상고이유 제2 내지 6점을 본다. 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결에 보면, 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 사건 토지들은 1950.6.25사변으로 인하여 군에서 작전상 도로를 확정하면서 부산과 해운대 사이의 도로의 일부에 사실상 편입되어 도로로 사용되어 오다가 1967.1.19 건설부장관의 인가를 받아 피고가 시행하는 신부산 구획정리사업 지역내에 편입되고 피고는 위 토지 전부를 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문(후단은 후문의 오기)의 규정에 의하여 환지를 지정하지 아니하고 위 지역내의 도로로 사용하고 있다 한다. 그렇다면 위 건설부장관의 인가가 난 1967.1.19부터 그 보상금을 교부받을 때까지는 원고들이 위 환지를 지정받지 못함으로 말미암아 위 토지를 사용수익하지 못하게 됨으로써 생긴 손실은 피고가 보상할 의무있다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 토지구획정리사업법 제58조의 규정에 의하면, 토지구획정리사업 시행자는 환지를 정하지 아니하기로 결정된 토지의 소유자에게는 기일을 정하여 그날로부터 그 토지의 사용 또는 수익을 정지시킬 수 있으며, 이렇게 하고자 할 때에는 상당한 기간을 두고 미리 이것을 그 토지소유자에게 통지하라고 되어 있다. 따라서 이러한 토지의 소유자는 사업시행자로부터 기일을 정하여 그날로부터 그 토지의 사용 또는 수익을 정지한다는 통지가 있기 전까지는 그 환지지정이 되지 아니한 그 토지를 사용수익할 수 있다고 보아야 된다( 대법원 1969.10.14. 선고, 69다1,257 판결 참조. 그런데 위에서 본 바와 같이 원심은 피고에게 건설부장관으로부터 구획정리사업인가가 난 때부터 당연히 원고들이 그 소유의 토지들을 사용, 수익하지 못하게 되는 양 오해하고 이것을 전제로 하여 이론을 전개하고 있는 것이다. 그러나 이러한 판시는 필경 토지구획정리사업법 제58조의 법리를 오해하였다 할 것이요 논지는 이 점에서 이유있다. (참고로 한마디 덧붙인다면 위의 판시에는 다음과 같은 점이 또한 의문이 되기도 한다. 즉, 위의 판시에 의하면 이사건에서 문제로 된 토지에 대하여 환지를 지정하지 아니하게된 근거로서 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문의 규정을 들고 있는데 위의 판시가 적법하게 확정하고 있는 바와같이 피고시가 이사건 토지구획정리사업을 시행하기 이전에 이미 도로의 일부로 사실상 편입되어 사용되어 오던 이사건 토지를 사업시행후에도 대체되는 시설이 설치됨이 없이 그 지역 내의 도로로 사용하고 있다면 이 경우가 위의 법 제53조 제2항 후문의 경우에 해당된다고 볼것인지는 의문인 것이다. 이점에 심리미진의 허물도 있다). 그러므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,524	외국환관리법위반	70도883	19,700,630	선고	대법원	형사	판결	선고유예를 할 수 있는 형은 형을 병과하는 경우를 제외하고서는 주형과 부과형을 포함한다.	선고유예를 할 수 있는 형은 형을 병과하는 경우를 제외하고서는 주형과 부과형을 포함한다.	형법 제59조	대법원 1960.9.21. 선고 4293형상121 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 2. 24. 선고 69노482 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 주형에 대하여 선고유예를 하면서 부가형인 추징을 선고하였으나 형법 제59조 제1항 소정 선고유예를 할 수 있는 형은 같은 제2항 소정의 병과를 하는 경우를 제외하고서는 주형과 부가형을 포함한 처단형 전체를 의미한다고 해석함이 본원 종래의 견해로서 ( 대법원 1960.9.21. 선고 4293형상제121호 판결 참조) 원판결은 위 선고유예에 관한 법률을 오해한 위법이 있다 할것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,568	상관살해미수	70도861	19,700,630	선고	대법원	형사	판결	피고인이 그 소속 중대장을 살해 보복할 목적으로 수류탄의 안전핀을 빼고 그 사무실로 들어갔다고 하면 이는 상관살인미수죄에 해당한다.	상관인 그 소속 중대장을 살해 보복할 목적으로 수류탄의 안전핀을 빼고 그 사무실로 들어간 행위는 상관살인미수죄에 해당한다.	군형법 제53조 제1항, 군형법 제63조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제28사단보통, 제2심 육군고등 1970. 2. 24. 선고 70고군11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 보건대, 「원심이 인용한 1심판시 사실과 같이 피고인이 그 소속 중대장 (이름 생략) 대위를 살해 보복할 목적으로 수류탄의 안전삔을 빼고 그 사무실로 들어갔다고 하는 이상 이를 살인미수죄로 다스린 원심의 조처는 정당하고, 그 행위를 단순히 상관에 대한 협박 내지 모욕정도밖에 않된다고는 할 수 없으므로 이러한 전제 밑에서 나온 논지는 채용할 수 없다.」 다음 피고인의 상고이유서를 보건대, 기록에 의하면 피고인은 1970. 4. 27. 10시 당원 서기과로 부터 육군교도소장을 통하여 본건 상고 소송기록의 접수통지를 받고 1970. 5. 13. 본건 상고이유서를 육군교도소에 제출하였었으나 그 상고이유서가 당원에 접수된것은 1970. 5. 21.로서 법정 20일인 기간을 경과한 후임의 뚜렷하다. 이처럼 수감중인 피고인의 상고이유서가 육군교도소장에게는 소정기간내에 제출되었다 하여도 그 상고이유서가 소정기간이 경과된 뒤에 당원에 접수된 이상 특단의 사유가 없는 본건에 있어서는 이러한 상고이유서는 부적법한 것이라 아니할 수 없으므로 피고인의 상고이유에 대하여는 판단을 않기로 한다. 그러면 본건 상고는 이유없는 것이 되므로 이를 기각하고 상고후의 구금일주중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,578	특허무효	70후7	19,700,630	선고	대법원	특허	판결	가. 주식회사(유한회사)의 전무이사의 자격으로서 한 소송행위는 이사의 등기가 되어 있지 않더라도 유효하다. 나. 상대방의 답변서 제출이 있기 전에 취하서가 제출접수된 항고심판 청구취하의 효력발생 시기는 그 취하서 접수시이다. 다. 민사소송에 있어 소 또는 항소(항고심판 청구)의 취하는 하자있는 의사표시 또는 착오로 인한 의사표시라는 이유로 취소할 수 없다.	가. 주식회사의 전무이사의 자격으로서 한 소송행위는 이사로서 등기되어 있지 않더라도 유효하다. 나. 민사소송에 있어 소 또는 항소(항고심판청구)의 취하는 하자 있는 의사표시 또는 착오로 인한 의사표시라는 이유로 취소할 수 없다. 다. 상대방의 답변서제출이 있기 전에 취하서가 제출접수된 특허무효항고심판청구 취하의 효력발생시기는 그 취하서의 접수시이다.	상법 제395조, 상법 제567조, 특허법 제110조, 특허법 제118조, 특허법 제120조, 민사소송법 제239조, 민사소송법 제363조, 민법 제109조, 민법 제110조	대법원 1964.9.15. 선고 64다92 판결	【심판청구인, 상고인】 한국스레트공업주식회사 【심판청구인, 보조참가인】 제일스레트공업주식회사 【피심판청구인, 피상고인】 박응철 【원심판결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점 및 3점을 판단한다. 그러나 소론은 첫째, 심판청구인 한국스레트공업주식회사의 전무이사인 소외 1이 금강스레트 공업주식회사의 대표이사 사장 소외 2가 본건 특허권의 전용실시권의 일부를 양도한다고 감언이설로 꼬여서 이에 넘어가 심판청구인 회사의 대표기관의 동의도 없이 자의적으로 이 사건 항고심판청구 취하서를 제출하게 된 것으로 아무런 권한없는 자의 행위로서 그 취하는 무효라는 것이나 소외 1이 심판청구인 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 전무이사직( 상법 제395조 참조)에 있었음은 심판청구인이 스스로 주장하는 바이고 등기되어 있지 않은 이사라 하더라도 이는 심판청구인 회사의 내부적 사정에 불과한 것이고, 다음에 항고심판청구의 취하는 그 통지가 상대방에 도달하였을 때 그 효력이 발생한다는 주장은 특허법 제120조 및 동법 제118조에 의하여 준용되는 심판청구 취하에 관한 동법 제110조를 오해한 것이니(상대방인 피심판청구인의 답변서 제출이 있기 전에 취하서가 제출 접수된 이 사건에 있어서는 그 접수시에 취하의 효력이 발생하였다고 볼 것이다) 반대의 견해를 전제로 한 논지는 이유없는 것이고, 무릇 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용될 수 없다고 볼 것이요 민사소송에 있어 소 또는 항소를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이 사실인 이상에는 그 소 또는 항소를 취하함에 있어서 타인으로부터 기망을 당하였다던가 또는 법률행위의 내용의 중요한 부분에 착오가 있다하여 민법 제109조 또는 제110조에 의하여 위 소송행위를 취하할 수는 없는 것이라 함이 본원의 판례( 대법원 1964.9.15. 선고 64다92 판결)이므로 민사소송법의 규정을 준용하는 이 사건 항고심판청구의 취하에 있어 소론과 같이 금강스레트공업주식회사 대표이사(상대방인 피심판청구인 회사의 대표이사도 아니다)의 기망에 의하여 취하서가 제출되었다하여 심판청구인에 의하여 이루어진 취하를 취소할 수 없다 할 것이고 또 금강스레트공업주식회사 대표이사의 소론과 같은 기망으로 항고심판을 취하하게 한 행위가 형사상 벌할 사기죄를 구성한다고도 보기 어려운 것이니 원심결에 법령해석과 적용의 위법있다 할 수 없고, 그밖에 기록을 정사하여도 증거조사를 제대로 하지 아니한 심리미진의 잘못 있다거나 이유불비 내지 모순의 위법있음도 찾아 볼 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원심결이 본건 항고심판의 취하서가 형사상 범할 상대방 또는 제3자의 사기(사기죄의 뜻으로 보인다) 기타의 행위에 의하여 제출되었음을 입증할만한 증거제시가 없다고 판단함에 있어 들고 있는 갑제1호증 내지 동제7호증을 기록에 의하여 검토하면 원심결의 판단은 적법하고 채증법칙에 위배된 점 있다 볼 수 없고 그 밖의 원심판단부분은 앞에서 본바대로 기망에 의하여 취하행위가 이루어졌다 하더라도 그러한 하자를 이유로 취하의 철회를 할 수 없는 것이라는 취지의 것으로서 정당하고 심리를 다하지 아니한 허물도 없다고 본다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,580	상영허가취소	70누39	19,700,630	선고	대법원	일반행정	판결	영화제작과 상영의 법적 절차	문공부장관이 영화「춘원 이광수」의 각본과 동 각본의 원작자인 곽학송의 「영화 화권취득증명서」를 첨부한 영화제작신청서에 의하여 제작된 영화에 대하여 구 영화법(66.8.3. 법률 제1830호) 제11조 제2항 및 동 제13조에 의하여 검열합격결정을 한 이상 설사 위 「춘원 이광수」의 각본이 소외 박 계주와 동 곽학송의 공저인 전기물인 춘원 이광수의 축소판으로서 저작권이 침해된다고 하더라도 이는 위 곽학송과의 법적 관계에 지나지 않는 것이므로 문공부장관의 위 영화 「춘원 이광수」의 검열합격에 관한 행정처분에는 하등의 소장을 미칠 수 없다.	영화법 제11조 제1항, 영화법 제11조 제2항	null	【원고, 상고인】 박진 외 3명 【피고, 피상고인】 박선 【원심판결】 서울고등 1970. 3. 3. 선고 69구34 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 조승각의 상고이유를 판단한다. 영화법 제11조 제1항과 같은법 시행령 제17조 제1항에 의하면 영화를 제작하고자 하는 자는 그 제작할 영화의 대본과 그 대본을 저작한 자의 영화화권 취득증명서를 첨부하여 문화공보부장관에게 영화제작 신고를 하면 되고 그 신고에 의하여 제작된 영화를 상영하려 하는 자는 문화공보부장관에게 영화법 제11조 제2항같은 법 시행령 제18조 제1항에 의하여 검열 신청함으로써 동 장관의 영화법 제13조의 기준에 의한 검열합격 결정을 받아야 한다고 해석되는 바이니, 본건에서 원심은 피고가 1968.11.26 소외 대한 연합영화사의 영화 「춘원 이광수」를 제작하기 위하여 위 「춘원 이광수」의 각본과 동 각본의 원작자인 곽학송의 「영화화권 취득증명서를 첨부한 영화제작 신청서에 의하여 제작된 영화에 대하여 영화법 제11조 제2항 및 동제13조에 의하여 검열합격 결정을 하였음을 정당하다 하여 그 결정의 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 배척하였음이 뚜렷하고 기록에 비추어 보아도 원심의 위 조치에 저작권법, 영화법에 위배한 잘못이 있었음을 찾아 볼 수 없고, 소론이 지적하는 위 「춘원 이광수」의 각본은 소외 박계주와 동 곽학송의 공저인 전기물인 춘원이광수의 축소판이므로 저작권이 침해된다는 논지는 위 곽학송과의 법적관계가 지나지 않는 것으로서 피고의 본건 영화 「춘원 이광수」의 검열합격에 관한 행정처분에는 하등의 소장을 미칠수 없는 것이었다고 할 것이다. 그러므로 소론의 논지는 모두 이유없다하여 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
233,789	특허권침해가처분신청사건	69나673	19,700,630	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	특허권자가 다른 회사의 명의를 빌어 물품을 제조하는 경우에 타인의 특허권 침해에 대한 배제청구를 할 수 있는지 여부	특허권을 출원 등록한 후에 출원인이 그의 형되는 신청외인이 설립한 영업체에 고용되어 그의 형의 영업감찰로서 그 특허권의 물품을 제조 판매한다하여도 그 출원인을 타에 고용되어 단순히 노무를 제공하는 경우라 할 수 없다.	특허법 제17조	1977.2.8. 선고 76다2822 판결(판례카아드 11446호, 대법원판결집 25①민80, 판결요지집 특허법 제1조(1) 1749면, 법원공보 556호 9924면)	【원고, 피항소인】 신청인 【피고, 항소인】 피신청인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69카4189 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 피신청인은 별지 각 도면기재의 특허국 등록 (등록번호 생략)로 등록된 유아용 의자겸 보행연습구의 모조품의 제조판매 반포를 하여서는 아니된다. 위 기재 모조품의 기성품과 그 제조에 사용하는 기계 기구 일체에 대한 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 부산지방법원 소속의 집달리에게 그 보관을 명한다. 집달리는 피신청인이 위 기재의 모조품을 제조판매 반포하지 아니하도록 적당한 조처를 취하여야 한다. 【이 유】 신청인이 1968.2.24. 신청취지기재의 유아용 의자겸용 보행 연습구에 관한 실용신안등록 출원을 하여 1968.11.30. 특허국 등록 (등록번호 생략)로서 실용신안권을 취득한 후 그 권리에 속한 보행연습구를 제조판매하고 있는 사실 및 피신청인 또한 유아보행용 연습구를 제조판매하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원심증인 신청외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소갑 3호증의 1-7, 4호증의 1-3 소갑 6호증과 같은 증인 신청외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소갑 8호증의 각 기재내용에 같은 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 신청인의 권리범위에 속하는 보행기는 유아가 걸음마를 배울때 잘 넘어지지 않게 하여 쉽게 배울 수 있고, 또한 의자에 앉아서 즐겁게 놀 수 있도록 고안된 것인데, 피신청인이 제작판매하고 있는 보행기 또한 신청인의 위에 말한 실용신안권의 범위에 속하는 것이고, 다만 그 다리의 모양과 그것에 연결된 하부 환대 및 안장의 구조에 있어서 약간 다른 점이 있기는 하나 전체적으로는 신청인의 것을 모방하여 제작된 것으로서 그 구성과 기술적 효과나 작용이 동일 내지 유사한 것임을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 소을 1-3, 7호 각증과 원심증인 신청외 3, 신청외 4 당심증인 신청외 5의 각 증언은 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 그외 을호 각증은 위 인정에 방해가 된다 할 수 없다. 그런데 피신청인은 항변하기를 첫째 신청인이 출원등록하여 제조판매하는 물건은 이미 그 출원이전에 국내외에서 제조판매되던 공지의 것으로서 신규성이 없고, 피신청인이 이사건 문제의 보행연습구를 제조판매한 시기는 신청인의 출원등록 이전인 1968.9.경부터 이므로 이른바 선사용자로서의 실시권을 가졌다고 주장하나 앞서 당원이 믿지 않는 증거외에는 이 점에 관한 아무런 증거도 없으므로 위의 주장은 이유없다. 다음에 피신청인은 피신청인이 문제의 보행 연습구를 제조판매하는 것은 피신청인이 독립하여 하는 것이 아니고 신청외 5의 종업원으로서 하고 있을 뿐이므로 이사건 가처분을 피신청인에게 청구함은 부당하다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 소을 9,10호증의 기재에 의하면 피신청인의 실형되는 신청외 5가 삼아물산이라는 상호와 영업감찰을 갖고 문제의 보행연습구를 제조판매하고 그에 따른 공과금을 부담하고 있는 사실이 인정되나 위의 영업감찰을 얻고 공과금을 부담한 것은 신청인이 문제의 권리를 출원등록한 훨씬 후의 것으로서 그 사실만으로써는 피신청인이 신청외인에 고용되어 단순히 노무를 제공하는 것이라고는 말할 수 없고, 그외 이 점에 관한 당심증인 신청외 5의 증언은 앞서 말한 바와 같이 당원이 믿지 않는 바이고, 그외 이 점에 관한 아무런 증거도 없다. 따라서 이 점에 관한 피신청인의 주장 또한 이유없다. 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 보전할 권리의 소명이 되고 또 이상 인정의 사실과 소명에서 보아 보전의 필요성도 있다 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 피신청인의 항소는 이유없다 할 것이므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥
155,567	공무집행방해	70도1121	19,700,630	선고	대법원	형사	판결	협박의 내용이 경미한 것이라면 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다.	협박이 경미한 것이어서 상대방인 공무원이 개의하지 않을 정도의 것이라면 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.	형법 제136조	대법원 1962.5.17. 선고 4294형상12 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 군사지원, 제2심 전주지방 1970. 3. 31. 선고 69노981 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다 기록을 검토하니, 군산교도소 근무 교도보 유재택에 대하여 피고인이 “군산갔다와서 죽여버린다”고 말한 사실을 인정할 수 있는 넉넉한 증거가 없다는 취지의 원판결 판단에 채증상의 위법사유 있다고는 할수없다. 그리고 공무집행방해죄에 있어서의 협박이라 함은, 사람을 공포케 할 수 있는 해악을 고지함을 말한다 할 것이니(그 죄의 성립에는 위와 같은 해악의 고지가 있으면 족한 것이고 그로써 피해자에게 현실로 공포심이 생기였음을 필요로 하는 것은 아니다) ( 대법원 62.5.17. 선고 4294형상12 사건 판결 참조) 그 협박이 경미한 것이어서 상대방인 공무원이 개의하지 않을 정도의 것이라면 그러한 협박으로서는 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다고 할 것인 바, 원판결이 적법하게 인정한 피고인의 위 교도보에 대한 폭언내용에 비추어 볼 때, 그와 같은 폭언은 해악의 고지로서는 경미한 것이기 때문에 공무집행방해죄를 성립시키기에 넉넉한 정도의 협박이라고는 볼 수 없다고 본 원판결 판단에 잘못이 없다. 원판결에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
208,220	위자료등	70다727	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	국가배상법상의 배상책임과 민법상의 사용자 책임과의 관계.	공무원이 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에 국가나 지방자치단체가 그 손해를 배상하는 것은 민법상의 사용자로서 그 배상책임을 부담하는 것이 아니므로 민법상 사용자의 면책사유인 피용자의 선임감독에 과실이 없었다는 것으로서는 본법상의 손해배상 책임을 면할 수 없다.	국가배상법 제2조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 6명 【피고, 상고인】 부산시 【원 판 결】 대구고등법원 1970. 3. 25. 선고 69나669 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 승객이외의 자가 사상한 경우에 있어서는 자기 및 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 태만히 하지 아니하고 피해자 또는 운전자 이외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며 또 자동차의 구조상의 결함 또는 기능의 장애가 없었다는 것을 증명한때가 아니면 그 사상으로 인한 손해를 배상할 책임을 진다 할 것이므로(자동차 손해배상보장법 제3조 참조) 본건사고가 소론과 같이 본건 자동차의 호이루파이프파열로 인하여 발생된 것이었다면 그것만으로 그 운전자에게 과실이 있는지 없는지를 따질것 없이 피고에게 그로인한 손해배상책임이 있다할 것이다. 따라서 원판결이 본건 사고는 본건 자동차의 운전자인 소외 1의 업무상의 과실에 의한 것이었다고 설시한 것은 적절하지 못하나 피고에게 손해배상책임이 있다는 그판시의 결론은 정당하다 할 것이고 위 운전자인 소외 1에게 아무런 과실이 없으니 피고는 본건 손해배상 책임이 없다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 제2점 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때에 국가나 지방자치단체가 그 손해를 배상하는 것은 민법상의 사용자로서 그 배상책임을 부담하는 것이 아니므로, 민법상 사용자의 면책사유인 피용자의 선임감독에 과실이 없었다는 것으로서는 국가배상법에 의한 손해배상책임을 면할 사유가 될 수 없다. 따라서 같은 취지에서 원심이 피고는 소외 2의 선임감독에 과실이 없다하더라도 본건 손해배상의 책임이 있다고 판시한 것은 정당하다 할것이고, 국가배상법의 법리오해나 이유모순의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,569	공무상비밀누설	70도562	19,700,630	선고	대법원	형사	판결	가. 공무상 비밀누설죄의 범죄사실 적시에서 피고인 "갑"이 "병"에게 알려준 내용사실이 시험의 당락에 중요한 영향을 미칠 문제에 속하였던 사실을 적시하면 족하고, 그 내용 사항이 구체적으로 출제된 여부의 점까지 밝힐 필요는 없다. 나. 피고인이 시험정리원으로서 그 직무에 관련하여 "병"으로부터 돈을 받은 것은 뇌물수수죄가 된다. 다. 피고인이 그 직무상 지득한 구술시험 문제 중에서 소론 사항을 "병"에게 알린 것은 공무상 비밀의 누설인 동시에 형법 제131조 제1항의 부정한 행위를 한 때에 해당한다.	가. 공무상 비밀누설죄의 범죄사실 적시에서 피고인 "갑"이 "병"에게 알려준 내용사실이 시험의 당락에 중요한 영향을 미칠 문제에 속하였던 사실을 적시하면 족하고, 그 내용사항이 구체적으로 출제된 여부의 점까지 밝힐 필요는 없다. 나. 피고인이 시험 정리원으로서 그 직무에 관련하여 "병"으로부터 돈을 받는 것은 뇌물수수죄가 된다. 다. 피고인이 그 직무상 지득한 구술시험 문제 중에서 소론 사항을 "병"에게 알린 것은 공무상 비밀의 누설인 동시에 형법 제131조 제1항의 부정한 행위를 한 때에 해당한다.	형법 제127조, 형법 제129조, 형법 제131조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1970. 2. 12. 선고 69노264 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 제1심 공동피고인 1의 진술과 같은 증인 공소외 1의 증언을 종합하면 피고인은 그 직무에 관하여 공소외 1로부터 돈 3만원을 받은 점을 인정할 수 있으며 증인 공소외 1의 증언에 의하면 공소외 1은 피고인이 시험문제를 가르켜 주기 때문에 제1차 시험에 합격하였다고 함으로 피고인이 공소외 1에게 알려준 내용 사항이 소론 시험의 당락에 중요한 영향을 미칠 문제에 속하였던 사실을 충분히 인정할 수 있으며 그 내용사항이 구체적으로 출제된 여부의 점까지 원심이 밝힐 필요는 없다고 본다. 논지이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 소론 시험의 공정을 확보하기 위하여서는 시험위원이 공정하여야함은 물론이나 이에 첨가하여 시험장을 정리하고 수험자를 안내하며 시험장에서 수험자를 사실상 감시하는 직무에 종사하는 시험정리원도 역시 공정하여야 할 것임으로 피고인이 소론 시험의 정리원으로서 그 직무에 관련하여 공소외 1로부터 돈을 받은 것은 뇌물수수죄의 구성요건을 충족하는 행위로 볼 수밖에 없다고 본다. 논지 이유 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 원판결이 유지한 제1심 판결이 확정한 바에 의하면 피고인은 소론 시험의 정리원으로서 그 직무상 지득한 구술시험문제 중에서 소론 사항을 공소외 1에게 알린 것이라 함으로 이는 직무상 지득한 비밀의 누설인 동시에 형법 제131조 제1항의 부정한 행위를 한 때에 해당한다고 본다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 제1심 공동피고인 이재학의 증언에 의하면 피고인은 권순진으로부터 받은돈30,000원을 같은 사람에게 반환하지 아니한 것이 분명하다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,581	행정처분취소	70누60	19,700,630	선고	대법원	일반행정	판결	구가 설치되어 있는 시의 구청장이 한 건물철거명령과 계고처분은 권한없이 한 당연무효의 행정처분이고, 이와 같은 당연무효의 행정처분은 소송의 목적물로 하는 행정소송에는 행정소송법 제12조를 적용할 수 없는 것이다.	당연무효의 행정처분을 소송의 목적물로 하는 행정소송에서는 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제12조를 적용할 수 없다.	행정소송법 제1조, 행정소송법 제12조, 건축법 제4조 제2항	대법원 1968.8.23. 선고, 68누18 판결	【원고, 피상고인】 이영주 【피고, 상고인】 부산시동래구청장 【원심판결】 대구고등 1970. 4. 8. 선고 69구12 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 건축법 제4조 제2항같은법 시행령 제2조의 3의 제1항 본문규정에 의하여 서울특별시장, 부산시장, 및 구가 설치되어 있는 시의 시장이 구청장에게 위임할 수 있는 권한은 건축법 제5조에서 정한 건축의 허가나 연면적 10평방미터 이내의 증축 개축에 관한 신고의 접수에 국한되어 있고 건축법 제42조 소정의 위반건축물 등에 대한 조처에 관한 권한은 위임할 수 없는 것( 대법원 1968.8.23. 선고, 68누18 판결참조)이라 할 것이니 원판결이 이와 같은 견해 아래에서 피고 동래구청장이 한 이 사건 철거명령과 계고처분은 권한없이 한 당연무효의 행정처분이라고 판단한 것은 정당하다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 당연무효의 행정처분은 그 무효의 낙인을 구하는 의미에서 그 취소를 행정소송을 통하여 구할수 있는 것이고 반드시 민사소송에 의하여 권리침해로 민간 손해회복과 그 미연방지를 구하여야하는 것은 아니며 원심검증결과에 의하면 소론 행정대집행은 이사건 건물의 일부에 대하여 이루어졌을 뿐이고 아직 그 일부는 그 집행이 완료되어 있지 아니함이 분명함으로 그 이사건 행정소송은 그 소익이 없다는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 이 사건 행정처분은 권한없는 행정청이 행한 당연무효의 처분이라 함이 앞서 설명한바와 같음으로 이와 같은 당연무효의 행정처분을 소송의 목적물로 하는 이 사건 행정소송에는 행정소송법 제12조를 적용할 수 없다고 본다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,679	소유권이전등기말소	70다553	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	법원이 소송대리권한의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 않는 경우에는 이에 관하여 달리 석명을 구하거나 기타 조사를 할 필요는 없다.	소송대리권의 흠결유무의 조사는 법원의 직권에 속하는 것이라 하더라도 법원은 그 대리권한의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 않는 경우에는 이에 관하여 달리 석명을 구하거나 기타 조사를 할 필요가 없다.	민사소송법 제81조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 3. 4. 선고 69나729 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 소송대리권의 흠결유무의 조사는 법원의 직권에 속하는 것이라 하더라도 법원은 그 대리권한의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 않는 경우에는 이에 관하여 달리 석명을 구하거나 기타조사를 할 필요는 없다 할 것이다. 기록에 의하면 솟장에 표시된 원고의 주소지에 함안군 가야면 (지번 생략)번지는 원고의 동생 소외 1의 주소와 동일한 것임은 소론과 같은 바이고 원심증인 소외 2 (1심피고 (이름 생략)의 처)의 증언에 의하면 원고는 1969년 여름 일본에서 귀국하여 본건 가옥을 비워 달라고 한 사실을 알 수 있는 것에다가 1심증인 소외 1의 증언 및 당사자의 변론취지를 종합해보면 원고는 재일교포이므로 그 동생인 소외 1의 주소지를 거소로 하여 본건 소송을 제기(소외 3을 시켜 솟장제출)하고 변호사에게 소송대리권을 위임한 사실을 규지할 수 있다 할 것이므로 이와같은 취지에서 원고의 소송대리권 있음을 시인하는 전제하에 판결에 이른 원심의 조처는 정당하고, 석명권불행사로 소송대리권의 흠결여부를 명백히 하지 아니한 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없고, 그밖에 원심이 증인 유진계의 증언을 믿지 않었다하여 원심의 증거취사의 전권을 비난하는 취지의 논지도 당치않다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,604	행정처분취소	69누77	19,700,630	선고	대법원	일반행정	판결	입학시험 문제에 대한 정답 인정과정에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다고 인정한 사례.	국민학교 6학년 미술과 교과과정상의 「톱을 다루는 방법」의 정도에서는 적어도 「톱날」쓰는 법과 「톱자루」주는 법을 포함하고 있다 할 것이므로 「다음 중 톱 쓰는 방법이 가장 바른 것은」으로 된 4선지 ①②③④ 중 가는 톱날로 자르고 있는 것으로 그려져 있는 ①② 중 ①은 톱자루 끝을 쥐고 있고 ②는 그 중심부를 쥐고 있는 것으로 그려져 있어 「톱날」쓰는 법에 있어서는 여건이 같고 「톱자루」쥐는 법에 있어서는 그 여건이 다르다 할 것이니 톱자루 쥐는 법에 중점을 두어 그 정답을 가려내면 지랫대의 역학적 원리를 응용하여 그 끝을 쥐는 것이 정당하다는 교육적 가치판단 아래 학교장이 그 재량으로 ①② 중 그 끝을 쥐고 있는 것으로 그려져 있는 ①에 정답이라고 인정한 것은 정당하다고 한 원심판결에는 채증법칙위배가 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 한휘건 외 4명 【피고, 피상고인】 경북중학교장 【원심판결】 대구고등 1969. 5. 24. 선고 69구4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 소송대리인 변호사 유백의 상고이유를 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면 경북중학교 1969학년도 제1학년 입학선발고사에 있어서 1968.12.4 오전 필답고사 제1고시 시행 미술문제 (43)번은 중학입시 문제로서는 능히 성립할 수 없는 것이었고 위 문제는 국민학교 6학년 미술과 교과 과정상의 "톱을 다루는 방법"의 정도에는 적어도 "톱날" 쓰는 법과 "톱자루" 쥐는 법을 포함하고 있다 할 것이므로 이건 문제의 출제의 주안점은 "톱날" 쓰는 법과 "톱자루" 쥐는 법에 있다 할 것인 즉, 위 문제의 물음이 "다음 중 톱 쓰는 방법이 가장 바른 것은"으로 되어 있음으로 위 문제의 4선지 ①②③④를 비교하면 모두 톱으로 나무를 가로 자르고 있는 것으로 그려져 있으며 나무를 가로 자를 때에는 가는 톱날을 쓰는 것이 정당한데 ③④는 굵은 톱날로 자르고 있는 것으로 그려져 있어서 이 두 가지는 채택될 바 못되고, 가는 톱날로 자르고 있는 것으로 그려져 있는 것은 ①②인데 ①은 톱자루 끝을 쥐고 있고 ②는 그 중심부를 쥐고 있는 것으로 그려져 있어서 출제의 주안점 중 "톱날" 쓰는 법에 있어서는 그 여건이 서로 같고 "톱자루" 쥐는 법에 있어서는 그 여건이 서로 다르다 할 것이니 "톱자루" 쥐는 법에 중점을 두어 그 정답을 가려내면 "톱자루" 쥐는 법은 모두 지랫대의 역학적 원리를 응용하여 그 끝을 쥐는 것이 정당하고 교육적 가치 판단아래 학교장의 재량으로 위 ①② 중 그 끝을 쥐고 있는 것으로 그려져 있는 ①이 정답이라고 하였는바, 기록에 의하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙에 위배하여 사실 오인한 위법이 있었다고 인정되지 않는 바이고 논지가 지적하는 대법원판례는 이사건에 적합한것이 아니므로 소론의 논지들을 모두 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,971	퇴직기금	69다165	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	중소기업은행 동 은행이 승계한 농업은행지점의 직원에 대하여는 동 직원이 농업은행에 재직한 기간까지도 통산한 퇴직금을 지급하여야 할 의무가 있다.	중소기업은행은 동 은행이 승계한 농업은행직원의 재직기간까지도 통산한 퇴직금을(그 한도내에서는 동일인격을 승계한 것이라 할 것이므로) 지급할 의무가 있고, 농업은행이 근로기준법에 의한 사용주의 의무로서 퇴직기금을 적립한 바 없고 그 장부에도 기재된 바 없으며 다만 중소기업은행에 승계된 직원들이 승계당일 퇴직한 것으로 가정하여 계산한 퇴직금의 지급예상액에 지나지 않는 금액이라면 달리 법령의 규정이나 당사자간의 약정이 없는 이상 이를 곧 농업은행이나 그 후신에 부담시킬수는 없는 것이다.	중소기업은행법 제55조, 중소기업은행법 시행령 제24조, 제28조	1965.6.29. 65다467 판결	【원고, 피상고인】 중소기업은행 【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 19. 선고 68나982 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대, 원판결은 그 이유에서 퇴직금은 근로기준법 제28조에 의하여 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 것은 명백한 바, 만일 원고가 소외 농업은행의 도시지점의 업무와 재산 및 직원을 승계당시 위 직원등이 소외 농업은행을 일시에 퇴직하였다면, 소외 농업은행은 위 직원 등에게 퇴직금을 지급하지 아니할 수 없음은 명백하다고 할것이요, 위 직원 등이 원고에게 승계된 뒤 퇴직하는 경우에는 원고가 위 직원등의 신분 및 보수를 승계한 이상, 위 직원등이 소외 농업은행에 재직한 기간까지도 통산한 퇴직금을 지급하여야 할터인데 이러한 경우 소외 농업은행에 재직한 기간에 상응하는 퇴직금부분까지도 원고가 인수하여 지급하여야 한다는 명문규정이 관계법령에 없을 뿐만 아니라 ( 중소기업은행법 시행령 제28조의 해석이 당연 승계규정이라고는 해석되지 아니한다), 퇴직기금이 근로기준법에 의한 사용주의 의무로서 자신이 적립한 기금이라는 점과 중소기업은행법 제55조, 같은법 시행령 제24조, 제25조는 소외 농업은행의 재산 및 업무중 일부를 특정하여 대전결재로서 원고에게 승계시키는 이른바 특정유상승계를 규정하고 있고, 농업협동조합법 부칙 제12조는 그 나머지를 피고가 포괄적으로 승계하는 이른바 포괄무상승계를 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 소외 농업은행 재직기간에 상응하는 퇴직기금은 농업은행의 업무를 총괄무상승계한 피고가 이를 부담하는 것이 법리상 상당하다고 인정되므로 피고는 원고에게 원고가 승계한 위 직원들의 소외 농업은행 재직기간에 상당하는 퇴직금의 지급예상액을 인계하여야 될 것이라고 판단하였다. 그러나 중소기업은행법 제55조는「각령의 정하는 농업은행의 지점의 업무와 재산은 각령의 정하는 범위내에서 중소기업은행이 이를 승계한다」고 규정하고, 1961.7.12. 각령 제38호 중소기업은행법시행령 제24조는 위법 제55조의 규정에 의하여 중소기업은행이 업무와 재산을 승계할 농업은행의 지점과 승계할 업무와 재산의 범위를 규정하고, 같은령 제28조 제1항에서「 제24조의 규정에 의한 업무승계일 현재로 당해지점에 재직하는 농업은행직원은 업무승계와 동시에 중소기업은행의 직원이 된다」고 규정하였는 바, 중소기업은행이 위 법령등 관계법령에 의하여 농업은행의 일부업무, 재산과 직원의 신분, 보수에 관하여 당해부분을 인계한 것이며, 그 한도에 있어서 동일한 인격을 승계한 것이라고 볼 것이라 함은 본원의 견해로 하는 바이므로( 1965.6.29. 선고 65다467 판결), 원고는 위 법령에 의하여 원고에게 승계된 직원에게 농업은행에 재직한 기간까지도 통산한 퇴직금을 지급하여야 할 의무가 있다할 것이고, 다음 당사자의 변론전취지에 의하면, 승계당시 소외 농업은행이 농업은행에 잔류하는 직원과 원고은행에 승계할 직원을 포함한 전직원을 적립한 퇴직기금 35,090,267원이 있었다는 피고가 자인하는 사실외에는 농업은행이 근로기준법에 의한 사용주의 의무로서 원고청구의 금액을 피고의 전신인 농업은행이 적립한 바 없고, 원고 청구금액은 농업은행장부에 기재된바 없고, 다만 원고에게 승계된 직원들이 승계당일 퇴직하였다고 가정하여 계산한 퇴직금의 지급예상액에 지나지 아니함이 분명하므로, 이와 같은 금액을 농업은행에 부담시키려면 법령의 규정이나, 당사자의 약정이 있어야 할 것인 바, 이와 같은 법령의 규정 또는 당사자의 약정이 없다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 위에서 본바와 같은 이유로 원고의 청구를 인용하였음은 위 법령의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
161,724	건물 철거등	70다415,416	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	가. 허위의사표시의 무효는 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 대항하지 못한다. 나. 상속인 중의 한사람의 상속재산에 대한 처분행위에 다른 상속인들의 동의를 얻었는지의 여부에 대한 심리를 미진한 사례.	통정허위의 의사표시의 무효는 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 대항하지 못한다.	민법 제108조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】【피고, 피상고인】【독립당사자참가인, 피상고인 겸 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 1. 21. 선고 68나520, 67나631 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 금용국의 상고이유 제2와 당사자참가인의 상고이유 제2에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고는 본건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 원고명의로 망 소외 1과의 사이에 매매가 이루어진 것 같이 한 후 망 소외 1의 장남 소외 2 등과 합의하여 그들 앞 공동상속등기와 동시에 원고 앞 소유권이전등기를 하고 당사자참가인 청구토지에 관하여는 그 명의로 다시 소유권이전등기를 한 것이어서 원고 및 위 당사자참가인 앞으로의 소유권이전등기는 전부 원인무효의 것이라고 판단하였다. 그러나 소외 2가 그 이외의 공동상속인의 동의없이 원고 명의로 소유권이전등기를 한 것인지, 원판결 이유설명에 아무런 언급이 없고, 가사 다른 공동상속인의 동의없이 한 것이라 하여도 소외 2가 원고와 통정에 의한 허위의사표시에 의하여 이루어진 소유권이전등기가 아니라면 그 소외 2의 상속분에 해당하는 토지 지분에 관하여는 원고에게 대하여 그 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 없으며, 당사자 참가인에게 대하여는 특별한 사정이 없는 한 통정에 의한 허위의사표시인 여부에 불구하고 그 무효를 주장할 수 없는 법리라 할 것이므로, 원고 및 당사자 참가인의 본건 각 청구 토지에 대한 위 김호열 상속분 해당지분에 관한 소유권이전등기의 효력을 부인할 수 없고, 그렇다면, 원고 및 당사자참가인의 피고에게 대한 각 청구는 보존행위로서 그 청구를 쉽사리 배척하기 곤란할 것임에도 불구하고, 이를 배척한 원판결의 피고에게 대한 부분에는 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이며, 소외 2가 다른 공동상속인의 동의를 얻어 원고명의로 소유권이전등기를 한 것이라면 그 등기가 통정한 허위의사표시에 의한 것이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 소외 2의 상속분 해당지분에 대해서 뿐만 아니라 당사자참가인의 원고에게 대한 청구 목적물의 권리 전부에 대하여 그에게 대항할 수 없는 법리이어서 소외 2가 다른 공동상속인의 동의를 얻었는지 여부에 관하여 아무 판단이 없이 당사자 참가인의 원고에게 대한 청구를 배척한 원판결 부분에는 소외 2 상속분에 해당되는 지분에 관한 부분 뿐만 아니라 그 청구에 관한 원판결 부분 전부에 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단은 기다릴것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,216	등록국채담보권등록말소	70다881	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	변론재개신청의 채용여부는 당해법원의 재량에 속한다.	변론재개의 채용여부는 당해법원의 재량에 속한다.	민사소송법 제132조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 22. 선고 69나2038 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 당사자로부터 종결된 변론의 재개를 신청하였다고 하여 법원은 반드시 이에 응하여 변론재개결정을 하여야 하는 것은 아니며, 소송지의 신청이 있었다고 하여 종결된 변론을 재개하여야만 하는 것도 아니므로 피고의 소송고지를 하기 위한 변론재개신청을 허용하지 아니한 원심조처에 소송고지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 변론을 재개하지 아니하고 판결을 선고한 것은 소송고지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,676	소유권이전등기등	70다588	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	타인소유의 농지를 농지개혁법 시행 전부터 계속 경작하고 있는 자가 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 사실이 있다면 그 상환량의 납부나 수납이 무효의 것이었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일응 농지개혁법에 의한 분배절차가 이루어진 것이라고 봄이 상당하다.	타인소유의 농지를 본법 시행 전부터 계속 경작하고 있는 자가 본법에 의한 상환량을 정부에 납부한 사실이 있다면 그 상환량의 납부나 수납이 무효의 것이었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일응 본법에 의한 분배절차가 이루어진 것이라고 봄이 상당하다.	농지개혁법 제11조, 농지개혁법 제13조	null	【원고, 상고인】 이경하 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 11. 선고 68나2461 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 본건 토지인 서울영등포구 고척동 43의 1 전 3,325평 중 제1심판결 첨부 별지도면 (가)표시부분 190평 (합필등기 전 같은동 43의 7 전 190평, 이하 (가)표시부분이라고 한다)은 원고 이경하가, 같은 도면(나)표시 부분 309평(합필등기 전 같은동 43의 2 전 309평, 이하 (나)표시 부분이라고 한다)은 소외 망 김명중(원고 김선남의 아버지)이가 농지개혁법 시행이전부터 각 경작하다가 동법 시행 전에 과도정부법령 제173호에 의하여 원고 이경하와 위 소외 망 김명중이 각 그 경작부분을 중앙토지행정처로부터 매수하였는데 농지개혁법의 공포시행으로 동법에 따른 분배로 보게 되어 그에 대한 상환량을 완납하였으니 원고들이 각 그 소유권(원고 김선남은 소외 망 김명중의 권리승계)을 취득하였다는 원고들의 주장에 대하여 원심은 원고들의 용의 전거중에 의하더라도 위와 같은 원고들 주장 사실을 인정하기 어렵다고 하여 원고 이경하와 원고 김선남의 선대 망 김명중이 본건 각 토지를 중앙토지행정처로부터 법령 제173호에 의하여 각 매수하였다는 것을 전제로 한 원고들의 본건 청구를 배척하였다. 그러나 타인소유농지를 농지개혁법 시행 전부터 현재까지 계속 경작하고 있는 자가 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 사실이 있다면 그 상환량 납부나 수납이 무효의 것이었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일응 법령 제173호나 농지개혁법에 의한 분배절차가 이루어진 것이라고 보는 것이 상당할 것임에도 불구하고 소외 소림광업주식회사 소유였다고 보여지는 본건 토지를 원고들이 농지개혁법시행 이전부터 계속 경작하고 있는 것이라는 원고들 주장에 대하여 다툼이 없고 또 원고들의 용의 각 증거에 의하면, 소정의 상환량을 납부하고 피고나라의 기관이 이를 수납하였음이 분명한 본건에 있어서 원심이 위의 상환량납부나 그 수납이 무효의 것이라는 등의 특단의 사정에 관하여 심리판단함이 없이 원고들의 용의 여러 증거로서도 원고들 주장과 같이 법령 제173호에 의하여 분배된 것이라고 인정하기 어렵다고 판단하였음은 증거의 가치판단을 그르친 채증상의 위법이 있다고 하여야 할 것이다. 그리고 중앙토지행정처와 원고 이경하 및 소외 망 김명중과 간의 매매계약서가 원고들 수중에 없다거나 법령 제173호 소정의 각 절차가 이정되었다는 점에 대한 입증이 없다는 것만으로서는 위와같은 본건에 있어서 반드시 그 결론을 달리할 수 있는 근거가 될수는 없다할 것이다. 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못하고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,217	대지명도등	70다708	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	국가소유의 잡종재산을 국유재산법과 동시행령에 의하여 매각하는 행위는 그 성질이 사법상의 행위에 지나지 아니하므로 국유재산법 제27조 제1항에 의한 그 매각행위의 취소의 효력은 민법 제110조 제3항의 규정상 선의의 제3자에게는 미치지 않는다는 것이 당원의 판례이다.	국가소유의 잡종재산을 본법과 본법시행령에 의하여 매각하는 행위는 그 성질이 사법상의 행위에 지나지 아니하므로 구 국유재산법 제27조 제1항에 의한 그 매각행위의 취소의 효력은 민법 제110조 제3항의 규정상 제3자에게는 미치지 않는다.	국유재산법 제27조 제1항, 민법 제110조 제3항	대법원 1968.12.3. 선고, 68마1220 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 3. 11. 선고 69나981 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 국가가 그의 소유인 잡종재산을 국유재산법과 동법시행령의 규정들에 의하여 매각하는 행위는 그 성질이 사법상의 매매에 지나지 않는 것이므로 그 매각행위가 국유재산법 제27조 제1항 소정의 사유로 인하여 취소되었다 할지라도 그 취소의 효력은 민법 제110조 제3항의 규정상 그 재산을 전매취득한 선의의 제3자에게는 미치지 않는다는 것이 당원판례의 견해(1968.12.3. 선고, 68다1220 판결 후단부분 참조)이니 만큼 원판결이 위와 같은 견해하에 원래 국유잡종재산이었던 본건 계쟁 잡종지가 국가로부터 소외인에게 매각되어 그 명의에 이전등기가 되었다가 동인으로부터 원고명의에 매매로 인한 소유권이전등기가 경로된 후 국가에 의하여 위 소외인에 대한 그 재산의 매각이 그 판시와 같은 사유(감사원의 시정지시사유)와 경위에 의하여 적법히 취소되었다는 사실은 인정하면서 그 재산의 전매취득자인 원고의 악의를 인정할만한 증거가 없다하여 그 취소의 효력은 선의의 전득자인 원고에게는 미칠 수 없는 것이었다고 단정하였음은 정당하였다고 할 것인바 소론은 반대의 견해로서 위와같은 단정을 논난(국유재산법 제18조 제7항 제6호에 의한 대부를 근거로한 매각의 취소였다 하여 위와같은 법리를 달리할 이유는 없다)하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
207,819	건물철거등	70다677	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	수산업 협동조합법 부칙 제1조 내지 제4조의 해석.	조선어업령(폐) 제6장에 의하여 설립된 광도온망어업조합은 1953.9.9 수산업법 시행으로 동법 제79조에 의하여 존속하였다가 1962.2.20 본법의 시행으로 동법 부칙 제1조 내지 제4조의 규정에 따라 당연히 해산되는 동시 그의 명칭과 소유재산은 광도온망어업협동조합과 그의 재산으로 전환되었고 원고조합은 1962.6.25 위 본법 제17조의 규정에 따라 새로이 설립된 조합이어서 별개의 조합이라고 판시하였음은 정당하다.	수산업협동조합법 부칙 제1조 내지 제4조	null	【원고, 상고인】 기선권현망어업협동조합 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 통영지원, 제2심 부산지방법원 1970. 3. 2. 선고 69나135 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 본건에 관한 대법원 68다1745판결(1969.4.5 선고)의 환송이유에 따라 조합등기부의 검증결과에 의하여 1919.8.18 당시 시행중이던 조선어업령 제6장의 규정에 의거하여 경남 창원군과 통영군 및 고성군내에 거주하던 일본국 광도현 출신의 권현망어업자들로써 설립되었음이 인정되는 광도온망어업조합은 1953.9.9 법률 제2950호 수산업법의 시행(공포 후 90일부터 시행)으로 인하여 동법 제79조에 의하여 존속하다가 1962.2.20 법률 제1013호 수산업협동조합법의 시행(그 해 4.1부터 시행)으로 동법부칙 제1조 내지 제4조의 규정에 따라 그 조합이 당연히 해산됨과 동시 그의 명칭과 소유재산은 광도온망어업협동조합과 그의 소유재산으로 전환되었던 것이라고 단정하는 일방 역시 조합등기부 검증결과에 의하여 원고조합은 1962.6.25 위 수산업협동조합 제17조의 규정에 따라 농림부장관의 인가에 의하여 경남연해의 시와 군의 권현망어업자들로써 경남온망어업조합이라는 명칭으로 새로히 설립되었다가 1964.7.20 농림부장관의 인가에 의하여 현재의 원고조합으로 명칭을 변경하였던 것이라는 사실을 인정함으로써 위 양조합은 서로 별개의 조합이었다 하여 원래 광도온망어업조합의 소유로서 등기부(을 제1호증)상 동 조합명의에 소유권이전등기가 경료되어 있던 본건 계쟁대지들이 1962.12.19자로 경남온망어업협동조합명의에 다시 1967.1.17자로 원고조합명의에 각 명칭변경으로 인한 부기등기가 되어 있음은 인정되나 그 각 부기등기는 광도온망어업협동조합의 명칭이 원고조합으로 변경되었다거나 원고조합이 위 조합의 인격을 승계하였다는 점에 관한 아무런 흔적도 발견되지 않음에도 불구하고 원고조합의 자의에 의하여 이루어진 것이었은즉 그것이 모두 무효의 등기였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고 위 양조합의 인격관계와 수산업협동조합법 부칙 제1조 내지 제4조의 규정내용에 비추어 원판결의 위와같은 각 판시내용을 정당하였다고 할 것인바, 소론은 그가 들고 있는 수산업협동조합법 부칙의 각 규정들에 대한 독자적인 해석에 의거하여 위 광도온망어업협동조합이 동법의 시행으로 당연히 그 인격이나 재산이 원고조합에 승계되었던 것이라고 주장함으로써 원판시 내용을 논란하는 것이니 그 논지를 이유없다 할 것이다. 다음 동상 제1점에 대하여 판단한다. 원고가 원심에서 소론과 같은 취지의 주장(원고조합이 1962.6.25 수산협동조합법에 따라 설립됨과 동시 그 조합장으로 취임하였던 소외인은 수산업협동조합법 부칙 제6조에 따라 당연히 종전의 광도온망어업조합의 청산인으로서 동 조합의 업무와 재산을 인수하게 되었던 것이고 그가 다시 그 업무와 재산을 원고조합에 인도하였던 것이라는 취지의 주장)을 하였고 원판결이 그 주장에 대하여 명백한 판시를 한 흔적이 없었음은 기록상 뚜렷한 바이나 그 주장 자체가 수산업협동조합법 부칙 제3조, 제4조의 해석에 관한 독자적인 견해(부칙 제3조의 간주규정은 잠정적인 경과규정에 불과하는 것이므로 그 규정에 의하여 간주된 어업협동조합의 재산은 부칙 제4조의 규정에 따라 수산업협동조합법에 의거하여 새로히 설립된 어업협동조합인 원고조합에 당연히 인수되었던 것이라는 견해)를 바탕으로 한 법률적인 주장에 지나지 않는 것이었으니 만큼 위 부칙 제3조제4조의 규정을 상고이유 제1점에 대한 전단판시 중에 명시한 바와 같이 해석하는 원심으로서는 그와 견해를 달리하는 위 주장에 대하여 다시 판단할 필요가 없었던 것이었다고 할 것이므로 원판결을 그 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있는 것이었다고 논란하는 본 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,219	물품대금	70다517	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	상품대금에 대하여 약속어음을 발행하였다고 하여 현금수수와 같은 효과가 있는 것으로 볼 수 없다.	상품대금에 대하여 약속어음을 발행하였다고 하여 현금수수와 같은 효과가 있는 것으로 볼 수 없다.	민법 제460조, 어음법 제9조 제1항	대법원 1967.2.21. 선고 66다2355 판결	【원고, 피상고인】 한일페인트잉크제조주식회사 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 2. 27. 선고 69나534 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 발행한 경우에 당사자간 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하기 위하여 또는 그 지급방법으로 이를 발행한 것으로 추정하여야 한다함이 본원의 판례(대법원 1967.2.21. 선고 66다2355 판결)인 바, 이는 채무액의 다과를 묻지 않는 취지이므로 소액의 상품대금에 대하여 약속어음을 발행한 이상 현금수수와 같은 효과가 있는 것으로 보아야 된다는 논지는 이유없으며 원심이 피고는 상품대금 상당을 액면금으로 한 약속어음을 원고에게 발행하고 원고는 그 대신 피고에게 그 대금을 수령하였다는 영수증을 작성 교부하였다가 원고가 약속어음의 지급기일이 너무 멀다하면서 피고와 합의하여 원고는 약속어음을 피고에게 반환하고 피고로부터 영수증을 다시 찾아 왔다고 인정한 사실인정이 반드시 경험칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,218	소유권이전등기말소	70다908	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	민법 제126조에서 말하는 대리인의 뜻과 정당한 이유.	본조에서 말하는 대리인은 그 대리권의 수여에 관한 경위사실의 여하를 막론하고 본인을 위하여 어떠한 법률행위를 적법히 대리할 수 있는 자를 총칭하는 것이라 할 것이므로 본인으로부터 직접 대리권을 수여받은 자(원시대리인)에 한하는 것은 아니다.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 10. 선고 69나2187 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 민법 제126조가 대리인과 거래한 선의의 제3자를 보호하기 위한 규정이었음은 소론과 같으나 원판결에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들에 의하여 본건 계쟁토지에 관하여 피고와 소외 1간에서 그 판시와 같은 대물변제예약을 할 당시 위 소외 1은 원고명의로 등기되어 있는 원고소유인 그 토지에 대하여 원매자를 물색하여 이를 평당 3,500원 이상으로 매각할 수 있는 권한의 위임과 그 위임에 수반하는 원고명의의 권리문서 및 원고의 인감증명서 등의 교부를 받았음에 지나지 않는 자(위 권한의 위임과 문서들의 교부는 원고로부터 소외 2에 대하여 이루어졌던 것인 바, 동 소외인으로부터 다시 토지부로커인 위 소외 1에게 전전 위촉되었다는 것임)었음에도 불구하고 그에게 대한 금 174만원의 토지대금 채권자인 피고에 대하여는 위 원고명의의 권리문서와 인감증명서 등을 제시하면서 그 토지를 자기가 매수한 토지었던 것 같이 사칭하고 이를 위 토지 대금채무에 대한 대물변제에 공할 뜻을 표명하였을 뿐 아니라 피고의 요구에 따라 그 판시와 같은 내용의 원고명의로 된 각서까지 작성교부하였던 것이라는 사실과 일방 피고는 소외 1의 위와같은 언행과 동인의 전시 각 문서들을 소지하고 있는 점 등으로서 동인에게 원고를 대리하여 그 토지를 매매(또는 대물변제)하고 그 매매와 이에 따른 이전등기절차에 관한 문서들을 작성할 권한이 있다고 믿었던 것이었다는 사실을 인정하고 그 인정사실들에 비추어 피고가 위와같이 믿었음은 정당한 이유가 있는 것이었다고 단정하였음이 뚜렷하고 기록에 의하여 원판결이 위와 같은 사실들을 인정함에 있어서 취사한 각 증거들의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 그 사실확정의 과정에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 기타의 위법이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않으며 그 판결이 위와같은 사실확정으로써 위 소외 1의 계쟁토지에 대한 그 판시와 같은 대물변제 예약에 관한 행위를 원고에 대한 관계에 있어서는 민법 제126조 소정의 표현대리에 해당하는 것이었다고 단정한 조치에도 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바인즉 소론 중 사실과 증거에 관한 독자적인 견해하에 위 판결에 의하여 적법히 배척된 형사기록 검증결과 중의 소외 1의 진술부분에 기재된 내용에 의거하여 그 판결이 위 대물변제 예약당시 피고도 원고의 대리인인 위 소외 1에게 그 예약체결에 관한 대리권이 없었음을 인식하고 있었다는 사실을 인정하였던 것같이 주장(그 판시내용은 대리권의 수여에 관한 객관적인 경위사실을 인정설시하였을 뿐 그 경위 사실을 피고가 인식하였다는 취지는 아니었다)함으로써 그 예약에 있어 악의의 제3자(공동불법행위였거나 그 행위의 교사자였다는 것임)였던 피고와 원고간의 관계에 있어 민법 제126조를 적용하였음이 위법이었다고 논난하는 부분(제1점)의 논지는 이유없다 할 것이다. 2. 민법 제126조에서 말하는 대리인은 그 대리권의 수여에 관한 경위사실의 여하를 막론하고 본인을 위하여 어떠한 법률행위를 적법히 대리할 수 있는 자를 총칭하는 것이라고 할 것이니 만큼 소론 중 그 대리인을 본인으로부터 직접 대리권의 수여를 받은 자(그 소위 원시대리인)에 한할 것이라는 견해하에 원판결이 전술한 바와 같이 원고로부터 계쟁토지에 대한 매매에 관한 권한을 수여받은 소외 2로부터 다시 그 매매에 관한 권한을 수여받은 소외 1과 원고와의 간에 위 법조소정의 표현대리관계가 성립된다고 판시하였음이 위법이었다고 논난하는 부분(제2점)의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,221	부동산경락허가결정에대한재항고	70마361	19,700,630	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 개정법률 시행이후에 제기한 항고에 있어서는 동법 제5조의 2의 담보공탁규정을 적용한다.	본법 개정법률(70.1.1. 공포시행) 시행 이후에 제기한 항고에 있어서는 본조의 담보공탁규정을 적용한다.	금융기관의 대출금에 관한 특별조치법 제5의 2, 금융기관의 대출금에 관한 특별조치법 부칙 제2항	null	【재항고인】 재항고인 【원심판결】 서울민사지방 1970. 5. 9. 자 70라213 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유의 요지는 재항고인은 원심법원에서 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 5조의 2, 같은법 시행령 4조에 따른 담보공탁금 750,000원을 공탁하라는 보정명령의 송달을 받고도 보정기간내에 공탁을 하지 아니하였다는 이유로 원심은 항고를 각하하였으나 재항고인이나 대리인이 위 명령의 송달을 받은 사실이 전연 없고 또 위 특별조치법 부칙 2항 후단에 이 법 시행 전에 구법에 의하여 행한 절차의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있으므로 본건에 위 법조를 적용하여 항고를 각하할 수는 없다함에 있다. 그러나 위 특별조치법 개정법률(1970.1.1 공포시행)부칙 2항에 규정하기를 "이 법은 이 법 시행당시에 법원에 계속된 사건에 적용한다. 그러나 이 법 시행 전에 구법에 의하여 행한 절차의 효력에 영향을 미치지 아니한다"라고 하였으므로 위 개정법률 시행이후인 1970.3.3에 항고를 제기한 본건에 있어서 그 항고에 따른 담보공탁을 규정한 위 법조를 적용한 원심조치는 정당하다할 것이고, 기록에 편철되어 있는 우편송달보고서의 기재에 의하면 원심법원의 위 보정명령은 1970.4.24 재항고인 주소지에서 재항고인과 동거하는 그의 남편 항고외인이 수령한 사실을 알 수 있어 재항고인에게 적법히 송달된 것이라 할 것이므로 재항고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,665	토지인도등	70다579	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	경계확정의 소의 판결은 단지 경계선을 확정시킬 뿐 아니라 토지소유권의 범위에 관하여도 기판력이 미친다고 인정되는 사례.	먼저번 판결이 단순히 상린된 토지의 경계를 형성하여 달라는 것이 아니고 소유권에 기하여 상린지간의 경계의 확정을 형성하여 달라고 함과 동시에 그 경계선 내의 토지소유권의 범위를 확정하여 달라는 소송이었다면 그 먼저번 확정판결의 기판력은 소유권의 범위에까지 미친다.	민사소송법 제202조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1970. 3. 4. 선고 69나385 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유 제1,2,3점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고소유의 광주시 (지번 생략)에 대 75평과 인접한 피고소유의 같은로 (지번 생략) 대지상에 각 그들의 건물이 약 3척 가량의 간격을 두고 건립되어 있는데 피고가 1964년에 이 사건 벽돌담을 설치하려하자 원고는 그간 위 두 건물 사이에 있는 공지를 도로로 사용하여 왔으며 통행지역권이 있음을 주장하여 원심법원 64가1844 통로방해배제 등 청구소송을 제기함에 이르자 피고는 이에 맞서 64가2181 경계선확인 등 청구의 반소를 제기하여 원고의 본소청구는 기각되고 피고가 반소로써 주장한 이 사건 인접토지는 "별지도면 표시 ◎ 도근점으로 부터 동남간방 도로면으로 13간 거리인(ㄴ)과 그로부터 서남간방 6.6간 거리인 (ㅁ)을 연결하는 직선이 그 경계선의 일부임을 확인하고 원고는 위 경계선에서 피고의 벽돌담 설치를 방해하지 말라"라는 피고의 반소청구 인용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정하고 경계확정의 소의 판결은 단지 경계선을 확정시킬 뿐이고 소유권의 범위를 확정시키는 것이 아니라 계쟁토지의 소유권에 대하여서는 기판력이 미치지 아니한다고 판시하였다. 그러나 위에서 설명한 원,피고간의 확정판결의 내용(을 제1,2,3호증)에 의하면 피고의 반소청구는 피고가 단순히 상린된 토지의 경계를 형성하여 달라는 것이 아니고 피고의 소유권에 기하여 상린지간의 경계의 확정을 형성하여 달라고 함과 동시에 그 경계선내의 토지소유권의 범위를 확정하여 달라는 소송으로서 먼젓번 확정판결은 피고의 소유권의 범위에 관하여 기판력이 있다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해로 한 원심조처는 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,222	소유권이전등기말소등	70다568	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	판결에 의한 부동산 물권취득은 등기할 필요가 없으나 이 때의 판결이란 판결 자체에 의하여 부동산 물권취득의 형성적 효력이 생하는 경우를 말하는 것이고, 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 아니한다.	판결에 의한 부동산물권취득은 등기할 필요가 없으나 이때의 판결이란 판결 자체에 의하여 부동산 물권취득의 형식적 효력이 생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 아니한다.	민법 제187조, 민사소송법 제206조	대법원 1964.9.8. 선고 64다165 판결대법원 1963.4.18. 선고 62다223 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1970. 3. 6. 선고 69나75 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고 및 그 보조참가인의 상고를 각 기각한다. 상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고 및 그 보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다. 그러나 민법 제187조에 소위 판결이라고 함은 판결자체에 의하여 부동산 물권취득의 형성적 효력이 생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 않는다고 할 것이라고 함이 본원의 판례(대법원 1964.9.8. 선고 64다165 판결, 1963.4.18. 선고 62다223 판결)이므로 소론 인낙조서가 확정판결과 동일한 효력이 있다고 하더라도 그 내용이 본건 부동산 소유권이전등기절차 이행의 의사표시를 한 것에 불과하므로 이 경우에는 등기를 요하지 않고 본건 부동산 소유권의 취득효력을 인정한 민법 제187조는 적용되지 않는다고 할 것이니 원심이 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이 없다고 판단하였음은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원고에게 새로운 소유권이 있다함을 전제로 원판결에 이유불비 아니면 민법 부칙 제10조민법 제187조 내지 민사소송법 제206조의 해석적용을 잘못한 위법 있다거나 심리미진 있다는 논지는 이유없다. 피고 및 그 보조참가인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결이 원고는 망 소외 1의 딸로서 그의 유일한 상속자이고 위 소외 1은 1935.9.7.경 소외 2로 부터 이 사건 토지를 대금 70원(왜정시 화폐)에 매수하고 이를 인도받아 점유 경작하다가 그 소유권이전등기를 넘겨받지 아니하고 1954.5.17. 사망한 사실, 위 소외 1이 사망하자 망 소외 3은 아무런 권한없이 1961. 음력 10.15. 이사건 토지중 390평을 제외한 토지를 피고에게 대금 377,000환(구회)에 매도한 다음 자기가 위 망 소외 1의 양자인것 같이 가장하여 위 소외 2로부터 그 소유권이전등기 절차에 필요한 일체의 서류를 교부받아 위 소외 2가 직접 피고에게 이를 매도한것 같이 서류를 꾸미여 피고 앞으로 그 소유권이전등기를 하여준 사실을 인정함에 있어 들고있는 여러증거를 기록에 대조하여 종합검토하면 그 인정사실을 능히 인정할수 있다할것이고 소론이 지적하는 바와같이 증거에 의하지 않거나 채증법칙을 어겨 그릇 판단한 잘못있다 할수 없으므로 논지는 받아 드릴수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원심이 민법시행전의 매매계약의 효력은 특별한 사유가 없는한 그대로 존속한다 할것이므로 이사건의 경우 원고는 그 망부 소외 1이 소외 2에 대하여 가지고 있던 본건 부동산 매매계약에 기한 채권인 소유권이전등기 청구권을 상속하였다 할것이라고 판단 하였음은 정당하고, 이러한 이전등기 청구권은 민법부칙 10조 소정의 법시행일로 부터 1년이지난 다음날인 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다 할것이여서(대법원 1969.1.21. 선고 68다1754 판결 참조) 원고의 본건 소유권이전등기 청구권은 아직 시효소멸되지 않었음이 분명한바 이므로 법 위반있다는 이에 관한 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 논지는 원심의 전권사항을 법 위반있다고 비난하는것에 지나지 못하여 당치 않다. 같은 상고이유 제4,5점을 판단한다. 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 사실의 인정에 배치되는 소론이 지적하는 증거는 이를 믿지 않는다고 배척하였음이 분명하고, 그밖의 논지는 원심의 전권인 증거취사가 잘못되었다고 하는것에 귀착되여 이유없고, 심리미진의 허물있음도 찾아볼수 없다. 그러므로 원고의 상고와 피고및 그 보조참가인의 각 상고를 모두 이유없다하여 기각하기로 하고 민사소송법 제95조, 89조에 의하여 상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고및 그 보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고및 그 보조참가인의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,566	간첩,반공법위반,국가보안법위반	70도896	19,700,630	선고	대법원	형사	판결	간첩죄가 되려면 적국을 위한 간첩행위가 있었거나 그 간첩행위를 방조한 행위가 있어야 한다.	조총련간첩에 소개하여 일본국에 밀항하게 하거나 공동묘지를 촬영한 필름을 조총련간첩에게 준 것만으로는 간첩행위나 간첩방조행위라고 보기 어렵다.	형법 제98조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 4. 8. 선고 70노34 판결 【주 문】 원심판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 피고인의 간첩활동 방조의 각 점에 대하여 각 형법 제98조 제1항만을 적용하고 있다. 그러나 형법 제98조 제1항을 적용하려면 그 전제가 되는 사실인정에 적국을 위한 간첩행위가 있었거나 이를 방조한 행위가 있었다고 설시 되었어야 할 것인 바, 원심이 인용한 제1심판결 판시 사실을 검토하여 보아도 적국을 위하여 간첩행위를 하였다거나 또는 적국을 위한 간첩행위를 방조하였다고 볼 수 있는 점을 찾아 볼 수 없으며 제1심 판결판시 1의 (1)사실에 의하더라도 피고인이 박민학을 만나 동인에게 조총련과 왕래하는 사람이 있는데 그 사람을 따라 일본에 가도록 권유하고 이를 승락한 동인을 조총련 간첩 이태규에게 소개하여 위 박민학을 일본국에 밀항하게 하였다는 것으로서 이것만으로서는 적국을 위한 간첩행위에 해당한다거나 또는 적국의 간첩을 방조하는 행위에 해당한다고는 볼 수 없으며 그 (2)사실에 양민학살자 공동묘지와 그 비석을 촬영한 필림을 위 이태규에 주고 위 이태규는 이를 일본 동경거주 조총련 대남공작책 배관순에게 전달케 하였다는 것만으로서는 이것이 곧 적국을 위한 간첩행위이거나 이를 방조한 것이라고는 보기 어렵다 할 것이니( 국가보안법 제2조에 의하여 형법 제98조 제1항을 적용하여야 할 경우였었다면 그 이유 설시에 그와 같은 사실을 명시하고 국가보안법 제2조와 같이 형법 제98조 제1항을 적용하였어야 할 것이었다)동 사실에 대하여 원심이 형법 제98조 제1항을 적용하였음은 법률적용을 잘못 하였거나 아니면 유죄판결에 범죄사실을 명시하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 수밖에 없다. 그렇다면 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,223	소유권이전등기말소	70다728	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	사회통념상 창고를 관리 운영하기 위한 부지를 구성하는 일부라 볼 수 있고 농지라고 단정하기 곤란한 사례.	사회통념상 창고를 관리운영하기 위한 부지를 구성하는 토지에 때때로 경작한 일이 있다고 하여도 그 토지는 농지라고 보기 어렵다.	농지개혁법 제2조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 3. 18. 선고 69나676 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 본건토지는 피고 4가 일정시에 개간하여 경작하다가 1944년에 일본군의 주둔으로 경작을 중단하고 8.15해방 후 1945년 가을경에 다시 경작하였으나 1946년에 미군이 다시 그중 1409평 부분을 점유하게 되었으므로 그중 135평 부분만 경작하다가 1948년 초에 미군이 철수하자 다시 위의 1,409평까지도 경작하다가 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 분배를 받은 농지라고 판단하였다. 그러나 갑 제15종의 3(을 제15호증의 3이라는 기재는 오기)의 일부기재를 증거로 채택하여 판단한 바에 의하면, 본건토지는 원래 일본인 기업체인 동양척식주식회사의 소유로서 남쪽은 도로를 사이에 두고 바다이고 북쪽은 적기산업용철도가 부설되어 있으며 본건토지의 서쪽에는 대한통운주식회사가 건립점유하는 창고 2동(부지 320평)이 있고 동쪽에는 같은 회사의 창고 2동(위 서증기재에 의하면 3동)이 있다는 것으로서 위와 같이 동쪽 서쪽에 창고가 건립되어 있는 점으로 보아 특별한 사정이 없는 한 그 창고들의 중간에 위치한 본건토지는 화물의 반입 반출 조작 및 방화 등을 고려하여 공지로 남긴 것이라는 위 서증의 기재내용도 배척하지 아니한 원판결판단 취의로 해석되어 가사 위와 같이 피고 4가 때때로 경작한 사실이 있다 하여도 사회통념상 본건토지는 위 창고들을 관리운영하기 위한 부지를 구성하는 1부라 볼 수 있고, 농지라 단정하기 곤란할 것이며 위 제173호 법령 제7조에 의하면 매매된 농지와 그 매득자 일람표를 공시하게 되어 있는 바, 이 공시가 인정될 자료조차 없는 본건에 있어 본건토지를 농지라고 하여 위 법령에 의한 분배가 있었다고 단정할 원판결판단에는 채증법칙의 위배있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,673	건물철거	70다743	19,700,630	선고	대법원	민사	판결	단독사건에 대한 항소심에서 합의부 사물관할에 속하는 청구로 확장이 되었더라도 관할에는 영향이 없다.	단독사건에 대한 항소심에서 합의부 사물관할에 속하는 청구로 확장이 되었더라도 관할에는 영향이 없다.	법원조직법 제29조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 장이섭 (소송대리인 변호사 김준원) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시농업협동조합 (소송대리인 변호사 오승근) 【원 판 결】 서울민사지방 1970. 3. 20. 선고 67나1029 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 각 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여, 원판결의 소론 임대차계약의 존속에 관한 판단을 수긍못할바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고, 임대차기간의 정함이 있는 것으로 보아 소론 해지를 인정하지 아니한 취의의 원판결 판단에 위법이 있음을 단정할 수 없다. 논지는 이유없다. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고 소송대리인의 상고이유 2·3에 대하여 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 215평에 대한 피고의 점유사실을 인정하였음에 소론 채증법칙의 위배있음을 인정할 수 없고, 변론의 전취지에 의하면 원고는 원판결 판단과 같은 임대표상당의 손해금을 포기하였음이 인정되는 바이므로 이에 관한 원판결 판단에 소론 각 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 단독사건에 대하여 지방법원 합의부에 항소가 제기된후 그 항소심에서 합의부의 사물관할에 속하는 청구로 확장이 되었다하여도 관할에는 영향이 없고, 그 항소심에서 확장된 청구에 대하여 심판을 하였다 하여 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
72,654	손해배상청구사건	69나3697	19,700,701	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	배상결정 신청서가 국가배상법에 의한 배상심의회에 우송되었다가 반려된 경우 배상신청이 적법히 된 것으로 볼 수 있는지 여부	배상결정 신청서를 국가배상법에 의한 배상심의회에 우송하였으나 구비서류 미비로 그 신청서가 반려된 경우에는 배상결정신청이 적법하게 된 것으로 볼 수 없다.	국가배상법 제9조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 권정자 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가7920 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 본건 소를 각하한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 권정자에게 금 1,295,807원 50전 동 임영수에게 금 3,687,422원 50전을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 일건기록에 의하면 본건 원고들의 청구는 국가배상법상의 청구임이 명백하고, 국가배상법 9조의 규정에 의하면 동법에 의한 손해배상의 소송은 동법에 의한 배상심의회의 배상금지급의 결정을 거친 후이거나 배상결정의 신청이 있은 후 2개월이 경과되지 아니하고서는 소송을 제기할 수 없도록 규정되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 10호증(우편물배달증명) 동 202호증(배상금신청서 회송)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고들은 1969.7.7.경 이 사건에 관한 배상결정의 신청서를 육본지구 배상심의회에 우송하였으나 동 배상심의회에서는 구비서류 미비를 이유로 위 신청서를 원고들에게 회송한 사실이 인정될 뿐 달리 원고들이 위법에 의한 적법한 배상결정을 거쳤다던가 배상결정의 신청이 적법하게 되었으나 2개월이 경과하도록 배상결정이 없었다고 인정할 아무런 자료가 없다. 그렇다면 원고들의 본소는 결국 위와 같은 배상결정을 거쳤거나 배상결정의 신청이 있은 후 2개월이 경과하기전에 제기하여서 부적법하다 할 것이므로 이를 각하할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 나머지 점에 대한 판단을 거칠 필요없이 부당하므로 원판결을 취소하고, 원고들의 본소를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조, 동 89조, 동 93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈
72,655	손해배상청구사건	69나1373	19,700,703	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	손해배상청구권 포기 약정이 현저하게 불공정하여 민법 제104조에 의하여 무효라고 본 사례	피고경영의 광업소를 퇴직하여 여비라도 마련하여 가지고 귀향하여야만 할 궁박한 형편에서 퇴직금과 보상금을 준다고 하므로 무경험과 경솔로 금 34,424원을 지급받고 날인하여 준 손해배상청구권 포기 약정은 원고의 노동력 상실정도와 원고가 지급받은 금액 및 본건 불법행위로 인한 원고의 손해액과 대비하여 볼 때 현저하게 불공정하여 민법 제104조에 인한 무효의 약정이라고 봄이 상당하다.	민법 제104조	null	【원고, 항소인】 황길상 외 1인 【피고, 피항소인】 이춘석 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가10992 판결) 【주 문】 (1) 원고 황길상에 관하여 원판결을 취소한다. 피고는 원고 황길상에게 금 250,000원 및 이에 대한 1966.12.12.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. (2) 원고 장남석의 항소를 기각한다. (3) 소송비용중 원고 황길상과 피고 사이에 생긴 1,2심 비용은 모두 5분하여 그 1은 피고, 나머지는 원고 황길상의 부담으로 하고, 원고 장남석의 항소로 생긴비용은 같은 원고의 부담으로 한다. (4) 원판결 주문 제(1)항과 이판결 주문 제(1)항은 각 가집행 할 수 있다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 황길상에게 금 1,294,666원, 같은 장남석에게 금 40,000원(원심인용금액까지 합산한 것) 및 각 이에 대하여 1966.12.10.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라는 판결 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(각서) 같은 제2호증의 1,2(광업원부 및 광업계속원부등본)에 기재되어 있는 내용과 원심증인 김상문, 남순조, 허태용의 각 증언, 원심감정인 이성재의 감정내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 강원도 삼척군 장성읍 동리에 있는 풍전광업소의 광부로 일하고 있던 원고 황길상이가 1966.12.12. 20:00경 고한리역 구내에 있는 위 광업소의 저탄장에서 다른 인부들과 함께 석탄을 적재하기 위한 빈화차 2량을 적재장소까지 밀어 올리는 작업을 하던 중, 같은 목적으로 뒤에서 다른 작업반원들이 함께 밀고 가던 빈화차와 부딪쳐, 원고가 밀고 올라가던 화차와의 사이에 끼이게 되는 바람에 복부등에 타박상을 입고 약 3개월가량 입원가료를 받다가 광산노동자로서는 50%, 일반노동자로서는 40%의 노동능력을 상실하여 위 광업소에서 퇴직한 사실, 위 사고 발생당시에 피고가 광업권자는 아니었으나, 종전부터 광업권자이었던 관계로 광업계속작업권을 승인받아 종전과 같이 동 풍전광업소를 계속하여 경영하고 있었던 사실, 원고가 입은 위 인정의 피해는 앞서 적은 바와 같이 원고의 뒤에서 같은 목적으로 빈화차 2량을 밀고 오던 작업원들이 그 앞에서도 원고를 포함한 다른 인부들이 화차를 밀고 간다는 것을 알고 있으면서도, 그들이 화차를 완전히 밀어다 놓고 화차에서 손을 떼었는지의 여부를 생각치 않고 그 뒤에서 너무 빨리 화차를 밀고간 과실과 피고의 피용자로서 그 당시의 작업을 지휘감독할 책임이 있는 소외 허태용이가 감독을 불실하게 하였을 뿐만 아니라 작업이 끝나기도 전에 현장을 이탈한 과실로 인하여 발생된 결과인 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 저촉되는 원심증인 남순조, 허태용, 당심증인 허태용의 각 증언부분은 믿을 수 없고 달리 반증없다. 그렇다면 원고 황길상이가 입은 위 인정의 피해는 피고의 피용자가 그 사무집행을 하던 중의 과실로 저지른 불법행위임이 분명하므로 피고는 그로인한 손해를 배상하여줄 책임이 있다 할 것이다. 피고소송대리인은, 원고가 1967.3.20. 피고로부터 금 34,424원을 받고 퇴직하면서, 본건으로 인한 일체의 손해배상청구를 하지 않기로 약정한 바 있으므로 원고의 이 사건 손해배상청구는 부당하다는 주장을 하므로 살펴보건대, 당심에서 한 원고 황길상 본인 신문의 결과와 을 제1호증에 기재되어 있는 내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고가 위 주장사실의 입증자료로 내세우고 있는 을 제1호증(각서) 기재의 약정은 그 당시 피고 경영의 광업소를 퇴직하여 여비라도 마련하여 가지고 귀향하여야만 할 궁박한 형편에 놓여 있던 원고가 피고측에서 퇴직금과 보상금을 준다고 하므로 무경험과 경솔로 금 34,424원을 지급받고 날인하여 줌으로써 이루어졌던 것인 사실이 인정되고, 그로인한 결과, 즉 원고가 위 금 34,424원의 퇴직금과 보상금을 피고에게서 지급받은 대가로, 나머지 손해배상청구를 포기하기로 한 내용은 앞서 인정한 원고의 노동능력상실의 정도와, 원고가 지급받은 금액 및 뒤에 인정할 본건 불법행위로 인한 원고의 손해액과 대비하여 볼 때, 현저하게 불공정하여 민법 제104조에 의한 무효의 약정이라고 봄이 상당하다 할 것인 바, 이에 어긋나는 원심 및 당심증인 허태용의 증언일부는 믿을 수 없고, 달리 반증없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 적은 원심증인 김상문의 증언과 같은 남순조, 허태용의 각 증언일부에 의하면 피해자인 원고 황길상은 이사건 사고가 발생할 당시에 자신의 바로 뒤쪽에서도 다른 인부들이 빈화차 2량을 같은 방향으로 밀고 온다는 것을 알고 있었는데도, 그 앞에서 밀고 가는 화차를 다른 사람들과 같이 측면에 서서 밀지 않고 위험하게 뒤쪽에 서서 밀고 가다가 두 화차가 부딪칠 때 그 사이에 끼이게 되어 부상하였던 사실이 인정되므로 피해자에게도 과실이 있었다 할 것이고, 따라서 이와 같은 피해자의 과실을 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어서 참작하기로 한다. (2) 그러므로 먼저 원고 황길상이가 입은 소극적 손해에 대하여 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제2호증(간이 생명표)의 각 기재내용에 원심증인 김상문의 증언 및 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 원고는 1942.2.2.에 출생한 건강하였던 남자로서 부상당시의 나이는 24세 10월 남짓 평균 생존여명은 41년 가량이었으며, 만일 본건 사고로 부상하지 않았더라면 앞으로도 그 나이 55세가 되기까지 30년 1개월(361개월)동안은 더 노동을 계속하여 매월 최저한도 원고가 부상할 당시에, 우리나라 성인남자가 한달평균 25일씩의 농촌일용노동을 하여 받을 수 있는 임금상당의 돈벌이는 할 수 있었던 사람인 사실을 인정할 수 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2에 의하면 원고가 부상한 1966년에 우리나라 성인남자가 받고 있던 평균농촌일용노동임금은 하루에 금 256원인 사실이 인정되고, 원고가 상실한 일반노동능력은 40%임이 앞서 인정한 바 같으므로, 원고가 피고의 본건 불법행위로 상실하게 된 소극적 손해액은 연 5푼의 비율의 중간이자를 공제하고 부상당시에 일시 지급받을 수 있는 금액으로 따져 아래와 같이 금 563,224원이 된다.(원고의 손해액이 그 이상된다는 점에 대하여는 원심증인 김상문의 증언만으로서는 인정하기에 부족하고 달리 입증없다) 256원×25×(40/100)=2,560원, 2,560원×220.00940176=563,224원 그러나 앞서 설시한 바와 같이 피해자인 원고에게도 과실이 있었으므로 그 과실정도를 참작하면, 피고가 배상할 소극적 손해액은 금 234,424원으로 정함이 상당하다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 의하면 원고가 피고로부터 금 34,424원은 이미 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 그 금액을 공제하면 피고가 배상할 금액은 금 200,000원만 남아있는 셈이 된다. (3) 끝으로 위자료에 대하여 살펴보건대, 원고 황길상이가 본건 부상으로 인하여 정신적 고통을 받았을 것임은 당연하고, 그 어머니 되는 원고 장남석(신분관계는 갑 제1호증에 의하여 인정할 수 있다)도 그 아들이 본건 사고로 부상하여 상처를 입고, 노동능력을 40%나 상실한 불구자가 됨으로써, 정신적 고통을 받았을 것이라는 사정은 넉넉히 짐작할 수 있는 터이므로, 피고는 원고들의 정신적 고통을 금전지급으로써 위자하여 줄 책임이 있다할 것인 바, 이사건 변론에 나타난 원고들의 생활, 교육정도, 연령, 원고 황길상이 부상에 이른 경위, 부상의 부위와 정도, 피고의 재력등 일체의 사정을 종합 참작하여 보면 그 금액은 원고 황길상에게 대하여 금 50,000원, 같은 장남석에게 대하여 금 30,000원씩으로 각 정함이 상당하다고 인정된다. (4) 그렇다면 피고는 원고 황길상에게 금 250,000원, 같은 장남석에게 금 30,000원 및 각 이에 대하여 본건 불법행위가 있은 1966.12.12.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 있으므로, 원고들의 청구는 이 한도내에서 정당하다하여 인용하고 나머지는 기각할 것인 바, 원고 황길상에 대한 원판결 부분은 결론을 달리하였으므로 취소하여 위 인용한도의 금액을 인용하기로 하고, 같은 원고의 나머지 청구는 이유없으므로 기각하며, 원고 장남석에 대하여는 원판결이 지연손해금을 제외하고는 결론을 같이하고 있고 피고가 불복한 바 없으므로 같은 원고의 항소를 기각한다. 이상과 같은 이유로 소송비용 부담과 가집행의 선고에 관하여 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조, 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다 판사 노병준(재판장) 오성환 송운호
72,656	부동산가압류이의신청사건	69나3684	19,700,703	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	합자회사 무한책임사원의 책임	합자회사의 무한책임사원은 합자회사의 채권자에게 직접 회사의 채무를 변제할 책임이 있다	상법 제269조 , 제212조	null	【신청인, 항소인】 양갑성 【피신청인, 피항소인】 정부흥 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원(68카848 판결) 【주 문】 (1) 신청인의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 신청인 소송대리인은, 원판결을 취소한다. 신청인과 피신청인 사이의 서울민·형사지방법원 인천지원 69카507 부동산 가압류신청사건에 관하여 동 법원이 1969.6.16.한 가압류결정은 이를 인가한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 먼저 이사건 부동산가압류의 피보전채권의 존부에 관하여 다툼이 있으므로 살펴보기로 한다. 신청인과 피신청인 사이에 1969.6.16. 서울민·형사지방법원 인천지원 69카507호로서 별지목록기재 부동산에 관하여 가압류결정이 있었던 사실, 피신청인이 무한책임 사원겸 대표사원으로 있는 신청외 동양신철 합자회사(이하 신청외 회사라 약칭한다)가 신청인에게 신청외 회사의 공장을 이루는 부동산 및 시설일체를 매도하기로 하여 1969.4.1. 별지목록기재의 부동산을 포함하여 대금 31,500,000원에 공장 매매계약을 체결하고 신청외 회사는 신청인으로부터 계약당일 계약금조로 금 5,000,000원을, 1969.4.24. 중도금조로 금 5,000,000원을 각 교부받은 사실 및 신청인이 위 계약을 위반하는 경우에는 위 계약금의 배액을 배상하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 신청인은 위 매매목적물의 일부인 위 공장대지 842평 4홉 중 234평이 계약당시 도시계획선에 저촉되어 도로부지에 편입되어 있었으므로 이는 공장의 사명을 다하지 못하는 중대한 하자이므로 민법 제580조에 의하여 1969.5.29. 위 매매계약을 해제하므로서 신청인은 신청외 회사의 무한책임사원 겸 대표사원인 피신청인에 대하여 위 약지에 따라 계약금 5,000,0000원의 배액인 금 10,000,000원과 이미 지급한 중도금 5,000,000원을 합한 금 15,000,000원의 배상금등 청구채권이 이사건 피보전권리라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 제5호증의 3(부지증명원)의 기재에 변론의 전취지에 의하면 위 공장대지 842평 4홉 중 234평이 도로부지에 편입되어 위 매매목적물에 매매의 목적을 달성할 수 없는 하자가 있었던 사실을 인정할 수 있으나 원심증인 문영식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소을 제3호증(소명서) 성립에 다툼이 없는 소을 제4호증(부지증명원)의 각 기재에 위 증인의 증언을 종합하면 신청외 회사는 신청인에게 위 계약당시 위 공장대지중 일부가 도로부지에 편입되어 있으나 곧 해제될 것이라는 사실을 고지하여 신청인은 위 사실을 알고서도 위 매매계약을 맺은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 원심증인 김용기, 동 김인환, 동 박윤철의 각 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 아무런 소명이 없으므로 신청인의 계약해제 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 한편 피신청인은 신청외 회사는 신청인이 위 계약을 이행하지 아니하므로 1969.7.8. 위 계약을 해제하였다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 김근선의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소을 제1호증(답변 및 통고서) 소을 제2호증(통고서)의 각 기재에 동 증인의 증언을 종합하면 신청인은 1969.5.29. 신청외 회사에 위 계약해제의 의사표시를 해왔으므로 신청외 회사는 1969.6.1. 위 계약을 약정대로 이행할 것을 신청인에게 최고하였으나 신청인은 계약이행을 하지 아니하므로 1969.7.8. 신청외 회사는 신청인에게 위 계약해제의 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 계약은 신청인의 계약불이행으로 인하여 해제되었다고 볼 것이다. 2. 그렇다면 신청인은 위 계약금 5,000,000원의 반환청구권을 상실하였다고 할 것이고, 신청외 회사는 신청인에게 위 중도금 5,000,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이고 피신청인은 신청외 회사의 무한책임사원으로서 신청인에게 위 신청외 회사의 채무를 변재하여야 할 책임이 있다 할 것이므로 신청인의 피신청인에 대한 금 5,000,000원의 피보전채권의 존재는 이를 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 소을 제5호증의 1,2(각 영수증)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피신청인은 1969.12.18.과 1969.12.24.에 신청인에게 반환하였음을 인정할 수 있다. 따라서 신청인이 피신청인에 대하여 그 주장과 같은 채권을 보전하기 위하여 한 이 사건 부동산가압류신청은 나아가 그 필요성에 관한 판단에 들어갈 것도 없이 이유없으므로 이 사건 가압류결정을 취소하고 신청인의 가압류신청을 각하할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 신청인의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 이태찬(재판장) 김성기 노종상
72,657	양수금청구사건	69나593	19,700,707	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	채권양도에 있어서 양도인이 양도통지만을 한 경우의 효력	채권의 양도에 있어서 양도인이 양도통지만을 하고 채무자가 그것을 승낙한 것이 아닌 때에는 채무자는 그 통지가 있을 때까지에 양도인과 간에 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고 상계는 위 대항할 수 있는 사유에 해당한다고 봄이 상당하다.	민법 제451조	null	【원고, 피항소인】 정채석 【피고, 항소인】 김종대 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68가3739 판결) 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 47,260원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하고 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 돈 600,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 살피건대, 소외 박주욱이가 1968.6.25. 피고가 경영하는 직물공장의 기숙사 신축공사를 대금 1,700,000원에 도급받아 이를 완공하고 그 공사대금 중에서 1,152,740원을 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원심증인 박주욱의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 1,4호증의 각 기재내용에 같은 증언을 종합하면 위 소외인은 1968.11.22.에 나머지 공사대금 채권을 원고에 양도하고 이를 피고에 통지한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반한 아무런 증거없다. 따라서 나머지 공사대금은 돈 547,260원(1,700,000-1,152,740)이 된다할 것인데, 피고는 소외 박주욱과 앞서 말한 공사도급계약을 체결하기 전에 돈 500,000원을 같은 소외인에게 빌려준 바 있어 그 반대채권으로서 상계를 한다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 3,4, 을 7호증의 각 기재에 원심증인 정재근, 권상석 당심증인 권원배의 각 증언(단 위 권상석의 증언 중 뒤에 믿지않는 부분 제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고는 앞서 말한 공사도급계약이 있기전인 1968.6.10. 소외 박주욱에게 돈 500,000원을 한달 기한으로 하여 대여하고 그 담보조로 소외 이법희 명의의 수표를 받았으나 그것이 부도되어 아직도 그 채권이 존속하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 권상석, 박주욱의 각 증언은 당원이 믿을 수 없고, 그외 이에 반한 아무런 증거 없는 바, 채권의 양도에 있어서 양도인이 양도통지만을 하고 채무자가 그것을 승낙한 것이 아닌 때에는 채무자는 그 통지가 있을 때까지에 양도인과 간에 생긴 사유로서 양수인에게 대항할 수 있고, 또 상계가 위에 말한 대항할 수 있는 사유에 해당한다고 봄이 상당할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 피고가 양도통지만을 받고 승낙한 바 없는 한 소외 박주욱에 대하여 문제의 채권양도 이전에 가진 반대 채권으로써 하는 피고의 상계주장은 들어 줄 수밖에 없다. 그렇다면 원고의 청구는 위의 500,000원을 제한 돈 47,260원에 한하여 이유있다 할 것이고, 원판결중의 피고의 패소부분은 이상과 그 1부에 있어 부합치 않으므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조, 92조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥
72,719	강간치상피고사건	70노141	19,700,708	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	검사가 공소장 변경 신청절차를 통하여 공소사실중 "갑" 공소사실은 철회한다고 기재되어 있는 경우 이를 공소의 취소로 볼 수 있는지 여부	검사가 공소장 변경신청서에 어느 독립된 공소사실을 철회한다고 기재하였다면 이는 동 공소사실에 대한 취소로 보고 형사소송법 제328조에 의하여 결정으로 공소를 기각하여야 한다.	형사소송법 제328조 , 제298조	null	【피고인, 항소인】 심강섭 【원심판결】 제1심 광주지방법원(69고6364 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다. 1969. 11.10. 04:00경 강간치상을 한 점은 공소를 기각한다. 【이 유】 변호인 추진수의 항소이유 제1점은, 피고인이 피해자를 간음한 것은 사실이나 그로 인하여 피해자에게 상처를 입혔다고 인정할 증거가 없고 또한 피해자가 원심판결선고 전에 고소를 취소하였으므로 의당 공소기각의 판결을 했어야 옳았을 것인데 그렇지 아니한 원심판결의 조치는 중대한 사실오인을 하고 나아가 법률적용을 그릇치므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 가사 그렇지 않다손치더라도 피해자가 고소를 취소한 점등 제반 사정에 비추어 원심판결의 형의 양정은 너무 무겁다는 취지이다. 그러므로 먼저 위 항소이유 제1점에 대하여 본다. 원심판결이 내세운 증거들은 기록에 비추어 검토하니 피고인은 피해자 이창례를 억압하여 항거불능케 한후 동녀를 간음하고 이로 인하여 동녀에게 약 10일간 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 사실을 능히 인정할 수 있고, 위와 같은 강간치상는 친고죄가 아니므로 고소의 취소여부에 관계없이 유죄판결을 한 원심판결의 조치에 하등 사실오인이나 법률위반의 흠이 없다 할 것이니 논지는 이유없다 할 것이고, 다음 항소이유 제2점에 대하여 본다. 기록에 의하면 피고인은 초범이고 피해자가 고소를 취소하였음이 인정될 뿐만 아니라 기타 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작켄대, 징역 3년을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 무거운 것이라고 아니할 수 없으니 논지는 이유있다. 그리고 직권으로 살피건대, 공소장에 의하면 피고인은 (1) 1969.11.9. 20:00경 피해자 이창례를 강제로 간음하고 (2) 동월 10. 04:00경 위 이창례를 강제로 간음하여 동녀에게 전치 10일을 요하는 처녀막파열상을 입혔다고 그 범죄사실을 적시하고 적용법조에 있어 형법 제297조, 제301조, 제37조, 제38조를 기재하였음이 분명하니 검사는 강간과 강간치상의 2개의 범죄사실에 관하여 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이고 공판기록 제43정에 편철된 검사의 공소장변경 허가신청서에 의하면 제1항 공소사실말미 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 간음하고"를 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 강간하고 그로 인하여 동인에게 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다."라고 변경하고 제2항 공소사실은 이를 모두 철회한다고 기재되어 있으니 위 제2항의 공소사실의 전부의 철회는 공소장기재의 강간치상의 범죄상실에 대한 공소를 취소한 것으로 보아야 할 것이므로 원심은 의당 형사소송법 제328조에 의하여 그점에 대하여 결정으로 공소기각을 했어야 옳았을 것인데 그와 같은 조치를 하지 아니한 것은 필경 공소취소의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 아니 할 수 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유있음으로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인은 광주시 월산동 481 거주 이정순(20세)과 여러차례에 걸쳐 정을 통하여 오던중 1969.11.9. 22:00경 위 이정순의 집에 갔으나 동녀는 출타 부재중이고 그의 동생인 피해자 이창례(13세)가 혼자 방에 있는 것을 보고 열정을 이르켜 동 피해자에게 정교를 요구하였으나 불응하자 방 문고리를 안으로 걸어 잠궈 동 피해자의 탈출을 못하게 한 다음 동녀의 어깨를 잡아 강제로 눕히면서 "소리치면 죽인다"고 협박을 하고 이불로 동녀를 덮어 씌우고 그의 상하의를 벗긴후 1회 간음하여서 강간하고, 그로 인하여 동녀에게 약 10일간의 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다. 증거를 살피건대, 위 판시사실중 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술부분 2. 원심공판조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 진술기재부분 3. 검사작성의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시사실에 부합되는 진술기재 4. 검사작성의 이창례에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 피해 전말에 관한 진술기재를 종합하여 이를 인정할 수 있고 판시상해의 부위 및 정도의 점은 원심공판조서중 증인 최윤영의 진술기재와 동 증인작성의 이창례에 대한 진단서에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 범죄사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제301조, 제297조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같은 제반사정을 참작하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입하는 것이다. 본건 공소사실중, 피고인이 1969.11.10. 04:00경 광주시 월산동 481 이정순 집 방에서 그 동생인 피해자 이창례를 강제로 눕힌 다음 소리치면 죽인다고 위협하여 항거불능케 한후 간음하여서 그로 인하여 동녀로 하여금 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다라는 점은 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같이 공소가 취소되었음이 분명하므로 형사소송법 제328조에 의하여 공소를 기각하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 박종창 배만운
72,658	손해배상청구사건	69나3050	19,700,709	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	덕대계약과 광업권자의 손해배상 책임	소위 덕대계약은 법률상 무효이므로 광업권자 소유의 탄광에서 일어난 재해에 대하여는 피해자를 그 자신이 직접 채용한 여부 내부적으로 배상책임을 지기로 한자가 달리 있고 없고의 여부에 불구하고 광업권자가 그 손해를 배상할 의무가 있다.	민법 제757조	1969.7.29. 선고 69다933 판결(판례카아드 672호, 대법원판결집 17②민411 판결요지집 민법 제 757조(1)564면)	【원고, 피항소인】 유충호 외 5인 【피고, 항소인】 이필용 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가765 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 유충호에게 금 1,196,780원, 원고 유충호, 유관호에게 각 금 831,190원, 원고 이선우에게 금 515,590원, 원고 유창열, 장영자에게 각 금 100,000원 및 위 각 금원에 대하여 1968.12.14.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 판결은 가집행 할 수 있다. 【이 유】 충남 보령군 청라면 의평리 소재 동보탄광이 피고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 제7호증 내지 제11호증의 각 기재내용과 원심증인 유재삼, 추창규의 각 증언을 종합하면 소외 망 유재훈은 선산부로서 1968.12.13. 23:00경 위 탄광 B지구 갱내지하 약 450미터 상승막장에서 채탄작업을 하던중 갑자기 천정이 무너지는 낙반사고가 일어나 함께 작업하던 8명의 광부와 함께 대피소에 일시 피신하였다가 낙반이 잠시 그치자 위 광부들을 이끌고 선두에 서서, 대피소로부터 가장 가까운 탈출구인 풍도로 빠져 나올려고 풍도쪽으로 가다가 다시 낙반이 계속되어 결국 풍도까지 가지도 못하고 갱도에서 약 10톤의 괴탄에 묻혀 압사한 사실, 본건 사고는 위 갱내의 갱목이 부러지는등 보안시설이 미흡했을 뿐 아니라, 작업중 이슬이 스며 뚝뚝 소리가 나는등 낙반의 징조가 보였음에도 불구하고, 안전계원인 소외 박성길이가 이에 대한 하등의 조치를 취함이 없이 교대시간이 되었다는 이유로 자기자신만 먼저 갱밖으로 나와버리고, 사고 현장에 안전계원이 없었던 과실에 기인하는 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 일부 반대되는 성립에 다툼이 없는 을 제5호증, 제6호증 1,2,3의 각 기재내용과 갑 제5호증의 일부 기재내용 및 원심증인 박성실, 안기홍, 이영우의 각 증언은 모두 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없으므로 피고는 광업권자로서 위 망 유재훈의 사망으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 피고 소송대리인은 피고는 본건 탄광을 1967.5.1. 소외 이영우 외 2인과 채탄 및 굴진작업중에 생기는 재해에 대하여는 피고가 일체의 책임을 지지 아니하고 동인들이 이를 변상한다는 조건하에 덕대계약을 체결하였고, 위 이영우는 1968.1.1. 소외 안기홍과 채광 및 굴진 하도급계약을 체결하였으며, 위 안기홍이가 같은날 본건 피해자 소외 망 유재훈 외 2명과 채광작업 하도급계약을 체결한 후 위 유재훈으로 하여금 작업케 하였으므로 위 유재훈은 피고가 채용한 광부가 아닐 뿐 아니라 본건 사고에 관하여 위 이영우등에게 배상책임이 있다고 할 것이고 피고에게는 배상책임이 없다고 주장하나 소위 덕대계약은 법률상 무효로서 피고 소유의 탄광에서 작업중 일어난 재해에 대하여는 피고가 그 피해자를 자신이 직접 채용한 여부에 불구하고, 또 내부적으로는 배상책임을 지기로 특약한 자가 달리있고 없음에 불구하고 피고는 광업권자로서, 그 손해를 배상할 의무가 있다고 해석되므로 위 주장은 법률상 이유없어 배척한다. 또 피고소송대리인은 안전계원 소외 박성실은 본건 사고 당일 동 갱내에서 위 피해자등 8명의 지주설립 및 채탄작업을 감독하던 중 본건 사고가 발생하기 10분전에, 교대시간이 되어 갱밖으로 나왔으며, 나올때에는 낙반의 징조를 보이지 아니하였고, 갱밖으로 나오기 전에 조심하여 작업하도록 다시 주의를 시켰고, 평소에도 상승막장에서 작업을 할 때에는 항시 천장을 주시하고 낙반의 징조가 보일 때에는 즉시 후진하여 안전한 곳으로 대피하던가 지주를 세워 쏠장을 찔러서 낙반사고를 방지하도록 교육을 시켰으니, 피고측에 과실이 없다는 취지로 항변하므로 살피건대, 이 항변사실에 부합하는듯 하는 성립에 다툼이 없는 을 제5호증, 제6호증의 1,2,3의 각 기재 내용과 원심증인 안기홍, 박성실, 당심증인 이경우의 각 증언은 모두 믿기 어렵고, 달리 위 항변에 부합되는 하등의 증거 없을 뿐 아니라, 오히려 전단에서 인정한 바와 같이 본건 사고현장은 보안시설이 불충분하였고, 안전계원의 주의 태만, 내지 역량부족(안전계원이 위험하다고 지적한 곳은 오히려 안전하였다)이 인정되므로 위 항변도 부당하여 배척한다 또 피고소송대리인은 가사 피고측에 본건 낙반사고에 관한 책임이 있다고 하더라도 피해자는 낙반당시 평소의 지시에 위배하여, 대피 금지되어 있는 풍도로 피신하다가 사망한 것이므로 오로지 피해자 자신의 과실로 인하여 사망하였다고 할 것인즉 피고는 손해배상의 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 소외 망 유재훈은 전단에서 본 바와 같이 낙반사고로 인하여 갱도에서 사망한 것이므로 피고에게 배상책임이 없다고 할 수 있으나, 다만 위 피해자가 좀 더 침착히 상황을 판단하여 풍도쪽이 아닌 반대쪽으로 탈출로를 취했던들 사망하지는 아니하였을 것이 인정되므로 결국 탈출로의 선택을 잘못한 피해자의 과실도 본건 사망 사고의 발생에 일부 경합되었다고 해석되어 이 과실은 손해배상액을 산정함에 있어서 참작하기로 한다. 소외 망 유재훈의 사망에 인하여 동인이 입은 물질적 손해와 원고들이 입은 정신적 손해 및 원고들의 상속분에 관하여는 당원의 판단도 제1심 판결 이유의 당해부분과 같으므로(이 인정에 일부 반대되는 당심증인 이경우의 증언은 믿지 아니한다) 여기에 그를 인용한다. 피고소송대리인은 본건 사고로 인하여 원고들에게 유족보상금으로 금 360,000원, 손해배상금으로 금 400,000원을 지급하였으므로 이를 상계한다고 주장하나, 당심증인 이경우의 증언은 믿기 어렵고, 달리 피고가 위 금원을 지급했다는 사실을 인정할 하등의 증거없으므로 위 지급 사실을 전제로 하는 이 항변도 부당하여 배척한다. 그렇다면 제1심 판결은 결국 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행선고는 제1심 판결에서 허용한 범위를 넘어서 당심에서 더 이상 허용할 필요는 없다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 김윤경 이석범
152,046	소유권이전등기말소청구사건	68나818	19,700,715	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	경락허가결정 이후 경락인이 사망한 경우 경락의 효력	경락허가결정 이후에 경락인이 사망하였을 경우에는 경락의 효력은 그 상속인에게 승계되는 것이므로 항고법원이 경락인의 사망사실을 모르고 경락허가결정에 대한 항고를 기각하였다 하여 그 기각결정이 무효인 것이라 할 수 없고 또 집행법원이 위 사망 사실을 모르고 경매를 진행하였다 하여 경락허가결정 확정의 효력에 영향이 있다 할 수 없다	민사소송법 제633조 제642조 경매법 제33조	1969.9.23. 선고 69마581 결정(판례카아드 789호, 대법원판결집 17③민124 판결요지집 경매법 제33조(58)1140면)	【원고, 항 소 인】【피고, 피항소인】【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 3. 21. 선고 67가5507 판결 【변론종결】 1970. 3. 18., 1970. 5. 6. 【주 문】 1. 원판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소하고, 그에 대한 원고의 소를 각하한다. 2. 원고의 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14( 망 소외 1 소송수계인), 15 등에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 소송비용 중, 원고와 피고 1 간에 생한 제1, 2심 비용 및 원고의 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 등에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은, 원판결을 취소한다. (1) 피고 15는 망 소외 1의 소송수계인 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 등에게 경기도 시흥군 수암면 부곡리 산 50 임야 9정 3무보에 관하여 1967. 4. 20. 서울민사지방법원 안양등기소 접수 제2812호로서 한 1967. 4. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하고, (2) 망 소외 1의 소송수계인 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 등은 피고 1에게 위 부동산에 관하여 1967. 4. 8. 위 등기소 접수 제2407호로서 한 1967. 4. 8.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하고, (3) 피고 1은 원고에게 위 같은 부동산에 관하여 1967. 4. 8. 위 등기소 접수 제2406호로서 한 1967. 4. 6. 서울민사지방법원의 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고 등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 먼저 피고 1에 대한 본 소 청구에 대하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의2(주민등록표)의 기재 내용에 의하면, 피고 1은 1966. 11. 15.에 사망한 사실을 인정할 수 있고, 본건소가 1967. 5. 18.에 제소되었음은 본 건 소장에 찍힌 서울민사지방법원의 접수 일부에 비추어 명백하므로, 결국 피고 1에 대한 본건소는 동 피고가 사망한 후에 그 사망자를 상대로하여 제기한 것으로서 부적법하여 이를 각하함이 옳다고 할 것이다. 2. 다음 피고 1을 제외한 그 외의 피고들에 대한 청구에 관하여 판단한다. (1) 소외 서울 금융주식회사가 1965. 9. 13. 원고에 대한 금전소비대차 계약의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여, 원고 소유이던 경기도 시흥군 수암면 부곡리 산 50 임야 9정 3무보(이하 본건 부동산이라고 한다)에 대하여, 서울민사지방법원에 강제 경매 신청을 하고, 그 강제경매 절차가 진행되어 1966. 9. 5. 피고 1을 경락인으로 하는 경락허가 결정이 있었으며, 원고는 이에 대하여 즉시 항고를 제기하였으나, 1966. 12. 5. 항고기각 결정이 있었고 1966. 12. 17.에 다시 재항고를 제기하였다가 1967. 1. 31.에 이를 취하한 사실, 집행법원인 서울민사지방법원은 1967. 4. 3. 위 경매사건의 경락대금을 받아 경매절차를 종결하고, 본 건 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같이 피고 1 명의로 위 경락허가 결정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 후, 망 소외 1, 피고 15 명의로 순차 소유권이전등기가 경료된 사실은 원고와 망 소외 1의 소송수계인 등 및 피고 15 사이에 다툼이 없다. (2) 그런데 원고는 본 소 청구원인으로 (가) 원고는 위 경매사건이 대법원에 계속 중인 1967. 1. 하순경 위 서울금융주식회사에 대하여 본 건 부동산에 대한 강제경매의 원인이 된 채무금 일체를 제공하였던 바, 동 회사가 수령을 거절하여 1967. 1. 27. 채무원 금 45,000원 및 이에 대한 1965. 9. 2.부터 1967. 1. 30.까지 연 2할의 비율에 의한 이자 금 12,700원과 집행비용 금 3,600원을 합한 금 61,300원을 변제 공탁하였으므로 위 강제경매의 원인이 되는 채무명의상의 채무는 경락허가 결정 확정 전에 이미 소멸하였을 뿐더러, 채권자인 위 서울금융주식회사는 본 건 부동산에 대한 경락허가 결정이 확정되기 전인 1967. 1. 31. 경락인 등의 아래 강제경매 신청을 취하였음에도 불구하고, 집행법원이 이를 간과하고, 경매절차를 진행시켜 위 경락허가 결정을 원인으로 본 건 부동산에 대하여 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료케 하였으므로 피고 1 명의의 소유권이전등기는 위 경락허가 결정이 효력을 상실한 후에 이루어진 원인 무효의 등기이며 이에 기초하여 순차로 경료된 망 안용훈, 피고 15 명의의 소유권이전등기도 따라서 무효이고, (나) 뿐만 아니라 피고 1은 1966. 11. 15. 사망하고 상속인이 없으므로, 동인 사망후인 1967. 4. 6.에 동 피고를 경락인으로 한 경락허가 결정은 실존하지 않는 사람을 상대로 한 재판으로 무효이고, 강제경매 절차는 중단 상태에 있다 할 것이므로 위 경락 허가 결정이 유효한 것임을 전제로 동 피고 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리 관계에 부합하지 않는 무효의 등기이며, 따라서 피고 1로부터 순차소유권이전등기를 마친 망 소외 1, 피고 15 명의의 소유권이전등기도 원인 무효인 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증(공탁서)의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 원고는 본건 부동산에 대한 강제경매절차가 진행 중에 그 주장과 같이 강제경매의 원인이 되는 원고의 위 소외 서울금융주식회사에 대한 채무금을 변제공탁한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고가 위 채무를 변제한 후 그 집행을 저지하거나 또는 배제하는 절차를 밟았다는 점에 대하여는 아무런 주장과 입증이 없으므로, 원고의 채무 변제는 본 건 부동산에 대한 강제경매 절차에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로, 이로 인하여 본 건 부동산에 대한 경락허가 결정의 효력이 소멸되었다는 주장은 이유 없고, 또 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(경매신청 취하서-을제1호증의 3과 같다)의 기재에 의하면, 본 건 부동산에 대한 강제집행 신청인인 위 서울금융주식회사가 1967. 1. 31. 16:00경 집행 법원인 서울민사지방법원에 경매신청 취하서를 제출한 사실은 인정할 수 있으나, 본 건 부동산에 대한 경락허가 결정이 1966. 9. 5.에 선고된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 경매 취하는 경락허가 결정이후 그 확정전의 취하로서 경락인의 동의를 요하는 것이라 할 것인데, 위 신청인인 서울금융주식회사가 위 경매신청을 취하함에 있어 경락인의 사망으로 인하여 취하에 동의를 방지못하였던 사실은 원고가 자인할 뿐만 아니라, 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 2(재항고 취하서)의 기재에 의하면 원고는 위 경매신청취하에 앞서 1967. 1. 31. 10:00경 본 건 부동산에 대한 강제경매사건의 경락허가 결정에 대한 재항고 사건이 계속 중인 대법원에 재항고 취하서를 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 위 경매취하는 경락인의 동의를 받지 않은 부적법한 것이라고 할 것일 뿐만 아니라 원고의 재항고 취하에 의하여 확정된 후의 취하로서, 아무런 효력이 없는 것이라 할 것이니 위 강제경매의 취하에 의하여 본 건 부동산에 대한 경락허가 결정은 효력을 상실하고, 이에 기초한 피고 1에 대한 소유권이전등기가 원인 무효의 것이라는 주장도 받아드릴 수 없고, 다음 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의 1(호적등본) 기재에 위에서 인정한 사실 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1이 1966. 9. 5. 본건 부동산에 대하여 경락허가 결정을 받고(등기부상 경락허가 결정일자가 1967. 4. 6.로 기재되어 있으나, 경락허가 결정이 1966. 9. 5.임은 당사자간 다툼이 없다.) 원고의 항고에 의하여 동 사건이 항고심에 계속 중이던 1966. 11. 15.에 사망하였으며 동 망인의 동일호적에 그 상속인이 없는 사실, 원고는 위 강제경매 사건의 경락허가 결정에 대하여 1966. 12. 5. 항고기각 결정을 받고 동월 7. 재항고를 제기하였다가 1967. 1. 31. 재항고를 취하하므로서 동 경락허가 결정이 확정되고, 집행법원은 경락인의 사망사실을 모르고, 대금지급기일인 1967. 4. 3. 경락인 명의로 납부된 경매대금을 받아(경매대금 납부는 제3자가 본 건 기록상 나타나지 않은 망 피고 1의 상속인을 위하여 사무관리한 것으로 인정된다.) 경매절차를 종결한 후 위에서 본 바와 같이 경락인인 피고 1 명의로 본 건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료케 한 사실을 인정할 수 있는 바, 경락허가 결정이후에 경락인이 사망하였을 경우에는 경락의 효력은 그 상속인( 피고 1의 상속인이 없다고 단정할 수 없다)에게 승계되는 것이라고 할 것이므로, 항고법원이 경락인의 사망사실을 모르고, 원고의 경락허가 결정에 대한 항고를 기각하였다고 하여, 그 기각 결정이 무효인 것이라 할 수 없으며 또 집행법원이 위 사망사실을 모르고 위와 같이 경매절차를 진행하였다고 하여 경락허가 결정 확정의 효력에 영향이 있다고 할 수 없으니, 경락대금이 납부된 이상(제3자가 사무관리적으로 납부하였드라도 같다) 본 건 부동산에 대한 소유권은 경락허가 결정 확정일인 1967. 1. 31.에 확정적으로 경락인인 피고 1의 상속인에게 귀속되었다고 할 것이고, 그와 동시에 동일 원고는 그에 대한 소유권을 상실한 것이라 할 것이다. 따라서 본 건 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 사망자를 경락인으로 확정하여 이루어진 실체적 권리 관계에 부합하지 않는 원인 무효의 등기이므로 원고에게 소유권이 그대로 있음을 전제로 동인으로부터, 본 건 부동산에 대하여 전전 소유권이전등기를 경료한 망 소외 1 및 피고 15 명의 소유권이전등기 또한 원인 무효인 것이라는 원고의 주장은 이유 없으며 따라서 원고는 본 건 부동산의 소유권을 이미 상실하였으므로 본 건 부동산에 대한 소유권이 계속 원고에게 있음을 전제로 한 나머지 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원고의 망 소외 1, 피고 15에 대한 본 소 청구는 부당하므로 이를 기각할 것이다. 그렇다면 피고 1에 대하여 이와 결론이 다른 원판결은 실당하여 이를 취소하고, 동 피고에 대한 원고의 소를 각하하며, 이와 결론이 피고 1을 제외한 이여의 피고들에 대한 원판결은 결국 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈
221,677	과세처분취소	69구65	19,700,715	선고	대구고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이수원) 【피 고】 중부산 세무서장 (소송대리인 변호사 장갑윤) 【변론종결】 1970. 7. 1. 【주 문】 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1969. 4. 26자로 원고에 대하여 1969년 수시분 사업소득세(1965년 2기부터 1968. 2.기분까지)로서 금 1,156,138원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 1969. 4. 26.자로 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실 및 원고가 본건 소를 제기함에 앞서서 국세심사청구법에 의한 불복절차를 거치지 아니한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 피고는, 위와 같이 국세심사청구법 소정의 불복절차를 거치지 아니하고 제기된 본건 소는 각하되어야 한다고 주장함에 대하여, 원고는, 본건 과세처분은 감사원의 감사결과에 의한 지시에 의거하여 한 것이므로 이에 대한 행정소송법 제2조 소정의 제소전 불복절차는 감사원법 제43조 소정의 심사청구에 의할 것인바, 원고는 동 법조에 의한 심사청구를 감사원에 제기하여 1969. 12. 9. 그 기각 결정의 통지를 받고 본소 청구에 이르렀으므로 본소 제기는 적법한 것이며, 가사 그렇지 않다 하더라도 본건과 같은 처분에 대하여는 이해관계인이 국세심사청구법에 의한 불복신청이나 감사원법에 의한 심사청구를 선택적으로 행사할 수 있는 것이므로 피고의 주장은 이유 없다고 맞서 주장하므로, 과연 감사원법 제43조가 감사원의 지시에 의하여 행정처분을 한 경우에 그 처분에 대한 행정소송을 제기함에 앞서서 거치는 불복절차에 관한 규정인지의 여부에 대하여 살피건대, 감사원법의 위임에 의하여 제정된 동법 43조에 의한 심사청구는 동일사건에 대한 소원 재결의 유무에 관계없이 제기할 수 있게 규정하고 있고, 동 규칙 제7조가 심사청구 제기기간을 원인행위가 있은 날로부터 1년이내라는 장기간으로 규정하고 있으며, 소원법 제13조가 소원의 재결이 처분행정청을 기속하는 효력을 규정하고 있고, 국세심사청구법 제4조 제1항, 제7조, 제9조가 처분청 또는 그 상급 행정청이 불복의 대상이된 행정처분을 직접 경정 또는 취소할 수 있게 규정하고 있음에 반하여, 감사원법 제44조는 감사원의 시정 요구 결정에 기하여 처분청은 적당한 조처를 취하여야 한다고만 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위의 감사원법 제43조는 감사원의 감사를 받는 직무에 관한 이해관계인이 감사원에 대하여 감사원 본래의 직무인 감사권의 행사로서 그 시정을 요구할 수 있는 법적 근거를 규정한 것에 불과하고 행정소송법 제2조 소정의 제소 전치 요건에 해당하는 불복의 신청절차를 규정한 것이라고는 해석할 수 없는 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없어 이를 배척한다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 행정소송법 제2조 소정의 제소요건을 구비하지 못한 흠결이 있음이 명백하므로 본안에 관한 판단을 할 필요없이 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1970. 7. 15. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
233,675	소유권이전등기말소청구사건	69나1999	19,700,715	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	이행불능시 대비한 싯가상당의 손해배상의 예비적 청구	피고 소유의 부동산에 관하여 소외인이 가등기를 하였으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 소외인의 매매예약 완결권 행사로 인하여 이행불능에 빠질 가능성이 있게 됨을 예견할 수 있다 할 것이므로 그 이행불능시에 대비하여 예비적으로 싯가 상당의 배상을 청구할 수 있다	민법 제390조, 제393조, 민사소송법 제229조, 제230조	1961.10.5. 선고 4293민상172 판결(판례카아드 6799호,6800호, 판결요지집 민사소송법 제140호(4)839면, 제230조(6)930면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가8329 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다 피고는 서울 용산구 (주소 1 생략) 거주(아래 소외인들도 같은 주소에 거주) 소외 1에게 서울 영등포구 (주소 2 생략) 대지 40평중의 10분지 3지분에 관하여, 소외 2에게 동 대지중의 10분지 2지분에 관하여, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 각 동 대지중의 각 10분지 1지분에 관하여 각 1968.10.1.자 신탁계약해지에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 만약 피고가 위 소유권이전등기절차를 이행하지 못할 경우에는 소외 1에게 금 300,000원, 소외 2에게 금 200,000원, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 각 금 100,000원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 서울 영등포구 (주소 2 생략) 대지 40평(이하 본건 대지라 약칭한다)이 원래 국유지이었는데 이에 관하여 서울민사지방법원 영등포등기소 1967.8.30. 접수 제33320호로서 1965.7.27.자 매매를 원인으로 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(호적등본), 동 제4호증(무허가건축물 등록필증), 동 제5호증의 1(매매계약서), 동 제5호증의 2 내지 4(각 영수증서), 동 제7호증(건물매매계약서), 동 제8호증의 1(제적초본), 동 제8호증의 2(사망진단서), 동 제9호증(징수카드), 동 제12호증의 1(등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제13호증(양도통지서)의 각 기재에 원심증인 소외 4, 소외 8, 당심증인 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 10은 원래 국유지이던 본건 대지의 연고권을 소외 11로부터 1964.5.12. 그 지상건물과 함께 대금 70,000원에 매수하여 1965.7월경 피고와 동인의 이름으로 본건 부동산을 불하받아 동인앞으로 소유권이전등기를 받은 후 소외 10 앞으로 소유권이전등기를 다시 넘겨주기로 약정하고 피고에게 본건 부동산의 불하를 위임하고 그후 1965.7.27. 피고는 위 약정에 의하여 자기의 이름으로 본건 대지에 관하여 국가와 불하계약을 맺었고 불하대금은 소외 10이 피고의 이름으로 국가에 대납함으로서 1967.8.30. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 10은 피고로부터 소유권이전등기를 넘겨받지 못한 채 1967.11.26. 사망하고 동인의 처자들이 법정상속분에 따라 본건 대지를 각 공동으로 상속( 소외 1은 호주인 장남으로 3/10지분, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 처와 딸들로서 각 1/10지분, 소외 2는 차남으로 2/10지분)하였고 원고는 1968.3.14. 소외 10의 상속인들로부터 본건 대지를 대금 165,000원에 매수한 사실, 위 상속인 대표 소외 4는 1968.3.14. 피고에게 본건 대지에 관한 명의신탁을 해지하고 동 대지를 원고에게 매도하였음을 통지한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 반하는 듯한 을 제4호증의 기재와 원심증인 소외 12의 증언은 믿기 어렵고 을 제1호증 내지 3호증의 3의 각 기재로서도 위 인정사실을 뒤집을 수 없고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다. 그러하다면 소외 10은 본건 대지를 피고에게 명의신탁한 것이라 할 것이므로 소외 10의 상속인들로부터 본건 대지를 매수한 원고는 위 상속인들을 대위하여 위 명의 신탁을 1968.10.1.자로 해지하고 피고에게 위 소외인들의 상속비율에 따른 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있다 할 것이다. 원고는 본건 대지에 관하여 소외 13이 1969.7.14.에 가등기를 하였으므로 위 소유권이전등기청구가 이행불능케 될 우려가 있음으로 이행불능시에는 위 대지 평당 25,000원의 비율에 의한 대상청구를 예비적으로 구한다 하므로 살펴보니 앞에 나온 갑 제12호증의 1의 기재에 당심감정인 소외 14의 싯가 감정결과를 종합하면 소외 13은 본건 대지에 서울민사지방법원 영등포등기소 1969.7.14. 접수 제36194호로서 1969.7.14.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 본건 대지에 관한 1970.5.15.경의 싯가는 평당 금 25,000원 정도되는 사실을 인정할 수 있고(지분의 싯가도 평수비율의 싯가에 따를 수밖에 없을 것이다) 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다. 그러하다면 만약 소외 13이 본건 대지에 관한 위 매매예약의 완결권을 행사하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료하게 된다면 원고의 피고에 대한 본건 이전등기청구권은 이행불능에 빠질 가능성이 있게 됨을 예견 할 수 있다 할 것이므로 원고의 이행불능시에 예비적으로 싯가 상당의 배상을 구하는 청구는 이유있다 할 것이다. 그러하다면 피고는 본건 대지에 관하여 소외 10의 상속인들에게 그 상속비율에 따라 1968.10.1.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 할 의무가 있다 할 것이며 만약 위 소유권이전등기절차이행이 불능시에는 평당 금 25,000원의 비율에 의한 금원을 소외 10의 상속인들에게 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 원고의 항소는 이유있으며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 황석연 나석호
72,660	손해배상청구사건	68나252	19,700,718	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	야간에 상용항로의 교차해역을 항해하는 선박의 선장의 주의의무	야간에 상용항로의 교차해역을 항해하는 선박의 선장은 야간등화 즉 방위거리, 등화의 진행방향을 자선의 변침전에 세밀히 살펴 신침로 방향에 대하여 미리 견시를 엄중히 하므로써 변침도중이나 변침후에 다른 선박과 충돌할 위험이 조성되지 않도록 할 의무와 특히 자선의 조종능력을 고려하여 만일의 경우에도 상대선을 완전히 피할 수 있도록 할 주의의무가 있다	국가배상법 제2조 , 민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 조삼갑 외 1명 【피고, 항소인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제1심 대전지방법원(67가429 판결) 【주 문】 1. 원판결중 피고들은 연대하여 원고 조삼갑에게 금 1,989,483원 및 이에 대한 1967.4.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분에 관한 위 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고들의 위 원고에 대한 나머지 부분에 관한 항소 및 피고들의 원고 조진영에 대한 항소를 기각한다. 3. 원판결중 원고 조진영에 대한 부분은 다음과 같이 변경되다. 4. 피고들은 연대하여 원고 조진영에게 금 1,176,272원 및 이에 대한 1967.4.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지금하라. 5. 소송비용중 원고 조삼갑과 피고들 사이에 생긴 1,2심 소송비용과 피고들의 원고 조진영에 대한 항소로 인하여 생긴 항소비용은 모두 피고들의 부담으로 한다. 6. 원고들은 당심에서 승소한 금액중 각 그 3분의 2에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 당심에 이르러 청구를 감축하여 피고들은 연대하여 원고 조삼갑에게 금 2,039,483원을, 같은 조진영에게 금 1,176,272원 및 각 이에 대하여 이건 솟장이 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 피고 장윤식의 본안전항변에 관한 판단 피고 장윤식은 1967.4.15. 한일호 침몰 조난자 유족회 대표와 이건 소송을 취하하기로 약정하였으므로 그 유족의 일원인 원고들의 이건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1 내지 5(등기부등본), 같은 제20호증(증인신문조서), 원심증인 정홍모의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 같은 제1,5,7호증(약정서), 같은 제2호증(영수증), 같은 제6호증(인수증), 같은 제10호증(중간계산서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면, 피고 장윤식과 한일호 해상사고 조난자 유족회 부회장 소외 송호열 사이에 1967.4.15. 피고 장윤식이가 각 유족에게 위자료 및 장례비로 금 50,000원씩을 지급하기로 하고 그 지급을 담보하기 위하여 위 피고 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정하는 한편 유족들이 개별적으로 제소한 소(이 건은 1967.4.1.에 제소되었음이 기록상 명백하다)를 취하하기로 하는 약정이 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 위의 을 제20호증의 기재와 위 증인 정홍모의 일부 증언만으로서는 유족전원의 의사에 따라 위 유족회가 구성되었다고 인정하기에 부족하고 오히려 위 증인의 일부 증언과 원고 조삼갑 본인신문결과에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 유족회는 유족전체의 의사에 기한 것이 아니고 사태수습을 위하여 급박하여 유족 몇사람의 의사에 따라 구성된 사실을 엿볼 수 있고, 달리 위 유족회가 전유족의 의사에 구성되고, 또 위의 송호열이가 원고들을 포함한 유족을 대표하여 위와 같은 약정을 유효하게 할 수 있는 권한을 가지고 있었다고 인정할만한 자료없으므로 위의 송호열이가 원고들을 대리할 수 있음을 전제로 하는 위 항변은 받아들일 것이 못된다 하겠다. 2. 본안에 관한 판단 (1) (가) 동해의 어로보호 및 휴전선 경비임무를 마치고 시속 19놋트(원고들은 20놋트이상이라고 주장)의 속력으로 진해항을 향하여 항행하던 피고관하 한국함대 사령부소속 구축함인 73함(충남항 2900톤)과 시속 9놋트(피고들은 9.5놋트라고 주장)의 속력으로 여수로부터 부산을 향하여 항행하던 정기여객선인 피고 장윤식 소유의 한일호(목선 140톤)가 경남 창원군 천가면 소재 가덕도 서쪽해역(원고들은 충돌해점을 북위 34도 58분 54초, 동경 128도 48분 47초라 주장하고 피고 나라는 북위 34도 59분 45초, 동경 128도 48분 23초라고 주장)에서 1967.1.14. 밤 21:50경(피고 나라는 충돌 시각을 그날밤 21:54경이라고 주장)에 한일호의 선수가 80도 각도로 73함의 좌현에 충돌하여 한일호가 침몰된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. (나) 피고 나라가 성립을 다투지 아니할뿐더러 공문서이므로 성립이 추정되는 갑 제4호증(공솟장), 같은 제5호증(검증조서), 같은 제8,9호증(김춘배, 김병옥에 대한 각 피의자신문조서), 같은 제11 및 13호증(이학기, 박근상에 대한 각 진술조서), 같은 제12호증(검증조서), 같은 제15 및 16호증(검증조서), 같은 19호증의 1,2(시체검안서), 같은 제25호증(사고보고서), 같은 제26호증(조세현에 대한 진술조서), 같은 제35호증의 1,2(판결) 같은 제36호증(조세현에 대한 피의자신문조서), 같은 제37호증(공솟장), 같은 제38호증(약도), 같은 제42호증(사실증명)중 김병옥, 김춘배, 이학기, 장남수에 대한 각 질문조서, 같은 제48호증(김동준에 대한 증인신문조서), 같은 제52호증(검증조서), 같은 제53호증(사실증명)중 유명삼에 대한 진술조서, 같은 제54호증(사실증명)중 조세현에 대한 질문조서, 같은 제57 내지 59호증(김병옥, 김춘배, 송길동에 대한 증인신문조서), 같은 제61호증(변론조서)중 장여옥에 대한 증인신문조서, 같은 제63호증(변론조서)중 김학량에 대한 증인신문조서, 같은 제67 및 68호증(판결)의 각 기재(아래 인정과 어긋나는 각 기재 부분은 당원이 믿지 아니함)에 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 위 충돌해점 부근 해역의 상황은 그곳을 지나 진해항으로 진입하는 해역에 가덕도 최선단 돌출부와 그 서쪽에 늘어서 있는 병산열도중의 최선단인 호도가 서로 1.5해리 정도 상거한 지점에 있기는 하나 가덕도를 중심으로 하여 위치하고 있는 도서중 가깝게 위치한 것은 동두말 등대 서남방의 백서와 갈산도 및 서북방의 호도등이고 동두말 등대로부터의 거리는 갈산도가 4.1해리, 호도가 2.6해리로 동두말 등대부근 해역은 도서의 반포상황으로 보아 시계가 좁은 외해인 동시에 그곳은 부산 여수간의 정기여객선만도 11척이나 취항하고 있고 그밖에 화물선등의 왕래도 적지않으므로 우리나라 남해에서는 가장 많은 선박이 상용항로로 이용하고 있는 이른바 교차해역인 사실, 사고당시의 기상상태는 맑은 날씨에 캄캄한 밤으로 가벼운 북동풍이 불고 있었고 시정은 양호하였던 사실. 당시 73함은 함장인 해군대령 조세현의 지휘하에 1967.1.14. 08:00경 거진항 동남방 5해리 해상부근을 출발후 진해항을 향하여 귀항중 그날 21:30경 가덕도 남단에 있는 동두말 등대에 시속 19놋트의 속력으로 접근할 무렵 가덕수도 통과를 위해 협수로 통과요원을 배치 준비하고 그날 21:46경 동두말 등대 남방해역에 이르렀을 때 73함 우현 35도 내지 45도 방면 5,000야드 내지 8,000야드 상거한 해상에 다른 선박의 백등 3개가 있음을 레이다로 포착하였고, 잠시후 같은 방면 약 4,300야드 상거한 해상에 있는 한일호의 백등을 시인하였으나, 위 선박들을 연안에서 어로조업중인 어선으로 생각하고, 그 어선들을 피함에는 예정보다 빨리 변침하여 가덕수도를 통과하는 편이 안전하리라고 생각하고, 변침시기를 고려하던중 한일호와의 거리가 2,600야드 정도로 접근하였을 때의 한일호의 녹등을 시인하는 동시에 여객선임을 확인하고(당시 한일호의 현등은 적어도 2해리 이상에서 시인할 수 있었다) 연안수로 요원들로 하여금 한일호의 위치, 진행방향, 거리, 속도등을 측정 보고케 하였던 바, 연안수로요원들로부터 1분가량 경과하여도 한일호의 진로에 변함이 없다는 보고가 있었고 작전실에서 한일호를 우현으로 비켜갔으면 좋겠다고 2차에 걸쳐서 건의하였고, 또 함교에서도 3차에 걸쳐 같은 내용의 건의를 하였을 뿐만 아니라 73함은 19놋트의 속력으로 항해할 때 5도의 소각도로서 침로 260도에서 340도로 변침완료하려면 그 항적거리가 약 1,440야드이며 2분 13초 가량의 시간이 소요되는 사실과 한일호는 시속 9놋트의 속력으로 방위변화없이 진행하여 매분마다 300야드나 접근하고 있는 사실들이 명백하므로 5도의 소각도로 한일호의 진로를 횡단하려면 위와 같은 항적거리 및 소요시간을 충분히 계산하여야 함은 물론 특히 73함의 조종능력 즉 시속 19놋트의 속력으로 진행할 때에 전진타력으로 인하여 약 1분 10초 후 360야드 가량 진행한 뒤에야 후진 타호가 발생되는 점등을 고려하여 변침하기 전에 미리 신침로 방향에 있는 장애물을 안전하게 피할 수 있도록 견시를 엄중히 하여 변침도중이나 그 직후에라도 전후좌우에 있는 선박에 위험이 조성되지 않도록 하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것인데, 그와 같은 주위의무를 게을리하여 만연히 한일호가 73함을 피할 것이라고 믿고 한일호의 선수부를 횡단하려고 충돌 2,3분전인 21:48경에 아무런 변침신호도하지 아니한 채 5도의 소각도로 침로 260도에서 340도로 변침을 시작하였고 한편 한일호는 사고당일 13:00경 여수항에서 여객과 화물을 적재하고 출항하여 도중의 기항지를 들려 그날 18:55경 성포항을 출발 선장인 망 양복산은 선수 좌측에 있는 난로옆에 앉아 전방을 견시하고 갑판원인 김춘배가 조타하여 시속 9놋트의 속력으로 병산열도에 이르러 거도와 중축도를 중간수로를 빠져나가 동두말 등대와의 거리 1,500야드가량 해점을 향하여 진행하였는데 충돌 2분 내지 3분전에서야 우현 약 45도 방향에 있는 73함의 백등과 녹등을 시인하였으면서도 그 등화의 종류와 상대방위, 거리, 진행방향을 살펴보지 않고 또한 주의환기 신호등을 발함이 없이 그대로 자선의 우측을 통과하는 선박이라고만 속단하고 2,3분간 73함의 녹등을 주시하고 있던중 충돌 10여초 전에 녹등이 홍등으로 변하는 것을 시인하고, 비로소 충돌의 위험을 깨닫고 조타중인 김춘배에게 우현전타와 기관정지를 명하였으나(이 무렵에는 73함도 충돌을 피하기 위하여 단성 5발을 취명함과 함께 우현 전타기관정지와 기관 전속후진을 명하였다) 후진타호가 발생하기도 전인 그날 21:50경(73함이 그날 21:48경에 변침을 시작한 것은 위에서 본 바와 같고 또 73함이 변침하던중 또는 변침완료할 무렵 즉 변침시작후 2분이 지난 21:50경에 충돌한 사실은 위 갑 제59호증의 기재와 한일호 승무원인 김춘배, 김병옥등의 73함의 녹등이 홍등으로 바뀌자 마자 충돌되었다는 일관된 진술 또는 위 갑 제61호 및 63호증 중 73함의 항해관계 일지중 충돌시각과 항적관계 기재일부가 사후에 정정 기재되었다는 점등을 종합하여 알 수 있다) 한일호의 선수가 73함의 선수로부터 약 23미터, 좌현에 80도의 각도로 충돌되어 한일호의 선수가 파손되고 73함은 그로부터 400미터 내지 500미터 가량 더 전진하여 정지하는 일방 한일호는 선수로부터 침수로 인하여 약 10분후 침몰하므로써 한일호의 선장 양복산은 물론 한일호의 승객인 안옥자, 조진명을 비롯한 96인의 승객이 익사한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정과 같은 양 선박의 항적과 충돌시각등에 배치되는 각서증들의 일부기재는 당원이 그대로 믿을 수 없고 갑 제7호증(전탑조정일지), 같은 제23호증(사고보고서), 같은 제54호증(사실증명)중 기관반전기록등 기재는 그 중요 부분등이 사후에 정정 기재되었거나 허위작성된 것이 아니면 위 기 허위작성된 문서의 기재내용을 바탕으로 한 기재이거나 의견임을 인정할 수 있으므로 이를 쉽사리 믿기 어렵고 그밖에 위 인정을 움직일만한 증거없다. 그렇다면 위 사고 해역과 같은 상용항로의 교차해역에서 73함 함장인 조세현은 한일호의 등화 즉 그 방위거리, 등화의 진행방향을 자선의 변침전에 세밀히 살펴 신침로 방향에 대하여 미리 견시를 엄중히 하므로써 변침도중이나 변침후에 다른 선박과 충돌할 위험이 조성되지 않도록 할 의무와 특히 자선의 조종능력을 고려하여 만일의 경우에도 상대선을 완전하게 피할 수 있도록 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 결과 위의 사고를 발생케 하였다고 할 것이고, 한편 한일호의 선장인 망 양복산은 야간에 있어서의 견시의무 소홀로 73함의 등화를 뒤늦게 발견하고 그 동태변화를 주시하지 아니한 잘못으로 위와 같은 사고를 야기한 것이라고 할 것이니 결국 위 사고는 위 양선의 함장 및 선장의 과실이 경합하여 발생한 것이라 할 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 위 망 안옥자는 원고 조삼갑의 아내이며 원고 조진영의 어머니인 사실, 위 망 조진명은 원고 조삼갑의 아들이고, 원고 조진영의 동생인 사실을 인정할 수 있으므로 위 망인들이 이건 사고로 사망하므로 인하여 원고들이 입힌 일체의 손해를 피고 나라는 국가배상법에 따라, 피고 장윤식은 한일호의 선장 양복산등의 사용자로서 연대하여 원고들에게 배상하여줄 책임이 있다 할 것이다. (다) 피고 나라는 원고 조삼갑은 1967.4.15. 피고 장윤식으로부터 금 100,000원의 손해배상을 받은 한편 유족회 대표와 위 장윤식 사이에 금 50,000원의 위자료를 더 받기로 하고 그 지금확보책으로 위 피고 소유의 부동산에 관하여 한일호 조난자 유족대표 명의로 저당권설정등기를 경료한 다음 위 피고의 원고들에 대한 채무를 면제하였으며 위 채무면제의 효력은 공동불법행위자인 피고 나라에도 미치는 것이므로 원고들의 이건 청구는 위 채무의 범위내에서 이유없는 것이라고 항변하나, 위 유족회 대표자격을 자칭한 소외 송호열이 적법하게 원고들을 대리하여 위와 같은 행위를 할 대리권이 있었다고 인정할 수 없음이 위에서 본 바와 같을 뿐만 아니라 이 건과 같이 두 선박이 충돌하여 불법행위자간의 의사의 연락이 없이 권리침해가 공동으로 이루어진 경우에는 공동불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정 연대관계가 성립하는 것이므로, 가사 원고들이 피고 장윤식의 위 손해배상채무를 면제하였다고 하더라도 그 효력이 피고 나라에 미칠 수 없고, 따라서 피고 나라로서는 이건 불법행위로 인한 모든 손해를 배상할 책임을 면할 수 없다고 할 것이며, 다음 피고 나라는 위 항변이 이유없다고 하더라도 원고 조삼갑은 이건 사고로 인하여 소외 장윤식으로부터 손해배상금으로 금 100,000원을 받는 외에 피고 나라와 사회로부터 금 202,000원의 조위금을 지급받았으므로 손해배상액에서 이를 공제하여야 할 것이라고 항변하고 있으므로 살피건대, 원고 조삼갑 본인신문결과만에 의하더라도 원고 조삼갑은 피고 장윤식으로부터 금 100,000원의 손해배상금과 피고 나라로부터 위자료조로 금 70,000원을 지급받은 외에 일반 조위금으로 금 132,000원을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 금 132,000원은 피고들이 지급한 금원이라 할 수 없으므로 이를 이건 손해배상액에서 공제할 것이 아니라 할 것이고, 위 금 100,000원은 피고 장윤식이 이건 손해배상의 일부로서 지급한 것이고, 위 금 70,000은 피고 나라가 이건 사고에 대한 위자료로서 지급한 것이므로 이를 원고 조삼갑에 대한 손해배상 및 위자료금액에서 공제함이 상당하다 할 것이므로 피고 나라의 위 항변은 위 인정 범위내에서 이유있고 그 나머지는 그 이유없다 하겠다. (2) 재산상 손해 (가) 장례비 원심증인 김기봉의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제33호증(장례비계산서)의 기재와 위 증인의 증언을 합쳐보면 원고 조삼갑이 위 망인들의 장례비로서 금 94,460원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. (나) 망 안옥자가 입은 소극적 손해 위의 갑 제1호증과 피고 나라가 성립을 다투지 아니할 뿐더러 공문서이므로 성립이 추정되는 갑 제29호증(간이생명표), 같은 제30호증(한국통계월보) 공문서이므로 성립이 추정되는 같은 제39호증(사실증명원) 원심증인 서갑성의 증언에 의하여 성립이 인정되는 같은 제31호증(영업확인증)의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 김기봉의 각 증언과 변론의 전취지를 합쳐보면 위 망 안옥자는 1939.10.15.생의 여자로서 이건 사고당시 27세 3월가량이고 그 평균여명이 39.55년이니 66세까지는 생존할 수 있었다고 추정되며 그녀는 이건 사고당시경 부산시내 부전공설시장에서 소외 김민식과 같이 수예점을 경영하여 매월 금 18,000원의 수입을 얻고 있었던 사실, 이건 사고당시경 부산시내에서의 봉급생활자의 매월 평균생계비로서 금 3,181원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 위와 같은 직업을 가진 사람이 55세까지 그 직업에 종사할 수 있음은 경험칙상 명백하므로 결국 그녀는 55세까지 원고들의 주장에 따른 333개월간 위의 직업에 종사하여 매원 금 18,000원씩을 벌어 그중 생계비로서 금 3,181원과 원고들의 주장에 따른 제세 금 4,019원을 공제하고도 매월 금 10,800원씩의 순수입을 얻을 수 있었다 할 것인데 그가 이건 사고로 사망하므로써 그 얻을 수 있었던 순수입을 위 기간동안 순차로 상실하게 되었음을 알 수 있다. 그런데 원고들은 위 기대이익상실로 인한 손해금을 이건 당시로 소급하여 일시지급을 구하고 있으므로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산방법에 따라 산정하여 보면 그 현가액은 금 2,252,544원(10,800×208.56894080)이 됨이 계산상 명백한 바, 위 망인의 피고들에 대한 손해배상청구권은 그의 사망과 동시에 원고들이 공동상속하였고, 따라서 원고들의 상속분에 따라 나누어 보면 각 금 1,126,272원이 됨을 알 수 있다. (다) 망 조진명이 입은 소극적손해 위 갑 제1 및 29호증과 성립에 다툼이 없는 갑 제64호증의 1,2(농협조사월보) 같은 제65호증의 1,2(한국통계월보)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 망 조진명은 1964.10.3.생의 남자로서 이건 사고당시 2세3월 남짓하여 그 평균여명이 51.74년이니 그는 53세까지 생존할 수 있었다고 추정되며, 그가 이건 사고로 사망하지 아니하였더라면 성년이 된 뒤 3년간의 병역의무를 마치고 23세부터 적어도 일용농업노동자가 버는 임금정도의 수입은 얻을 수 있었다고 기대되며, 위와 같은 농업에 종사하는 사람이 한달에 25일씩 55세까지 일할 수 있다 함은 경험칙상 명백하고 한편 원고 조삼갑의 주장에 따라 이건 변론종결 당시에 가까운 1968.10.경 일용농업노동에 종사하는 남자가 버는 하루 평균임금이 금 406원이며 그 당시경 일용농업노동자의 생계비로서 매월 금 2,915원이 소요되는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 결국 위 망인은 이건 사고당시부터 원고 조삼갑의 주장에 따른 252개월 뒤(계산상 250개월이나 그보다 많은 위 원고의 주장에 따름)인 23세부터 53세까지 위 원고의 주장에 따른 356개월간(계산상 360개월이나 그보다 적은 위 원고의 주장에 따름) 일용농업노동에 종사하여 매월 금 10,150원(406×25)씩을 벌어 그중 생계비로서 금 2,915원과 위 원고의 주장에 따른 갑종근로소득세로서 금 535원을 지출하고도 매월 금 6,700원씩의 순수입을 얻을 수 있었다 할 것인데 그가 이건 사고로 인하여 사망하므로써 위와 같이 얻을 수 있었던 순수입을 위 기간동안 순차로 상실하게 되었음을 알 수 있다. 그런데 원고 조삼갑은 위의 기대이익상실로 인한 손해금을 이건 당시로 소급하여 일시지급을 구하고 있으므로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산방법에 따라 그 현가액을 산정하여 보면 금 868,751원{6,700×(301.69007546-172.02571739)}이 됨이 계산상 명백한 바, 위 망 조진명의 피고들에 대한 위 손해배상청구권은 그의 사망과 동시에 원고 조삼갑이 단독으로 상속하게 되었다고 할 것이다. (3) 위자료 원고들과 위 망인들 사이의 신분관계는 위에서 인정한 바와 같으므로 원고들이 위 망인들의 사망으로 크나큰 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 쉽게 알 수 있고, 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 이를 금전으로 가름하여 위자하여 줄 의무있다 할 것인 바, 그 수액에 관하여는 위에서 본 이건 사고의 경위, 위 망인들과 원고들 사이의 신분관계, 나이, 경력, 재산관계등 이건 변론에 나타난 모든 정상을 참작할 때 원고들에 대한 위자료는 각 금 50,000원이 상당하다 하겠으나 원고 조삼갑은 위에서 인정한 바와 같이 이미 피고 나라로부터 위 금원보다 많은 금원을 위자료조로 받은 바 있으므로 위 원고는 위자료로서 더 청구할 채권이 없다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고들은 연대하여 원고 조삼갑에게 장례비 금 94,460원 상속한 소극적 손해 금 1,995,023(1,126,272+868,751)중 위에서 설시한 바와 같은 이유로 금 100,000원을 공제한 나머지 금 1,895,023원 합계 금 1,989,483원, 원고 조진영에게 재산상 손해 금 1,126,272원과 위자료 금 50,000원 합계 금 1,176,272원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는데 따라 이건 솟장이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1967.4.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 민사지연손해금을 지급하여 줄 의무있다 할 것이므로 원고 조삼갑의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각하며, 원고 조진영의 청구는 정당하다 하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결중 원고 조삼갑에 대한 부분은 일부 부당하고 따라서 피고들의 위 원고에 대한 항소는 위 부당한 한도내에서 그 이유있으므로 민사소송법 제386조에 따라 위 부당한 부분을 취소하기로 하고, 당심에서 청구를 감축한 범위내에서 당원과 결론을 같이한 원판결중 원고 조진영에 대한 부분은 정당하고 따라서 피고들의 위 원고에 대한 항소는 그 이유없으므로 같은법 제384조에 따라 이를 기각하기로 하고 다만 당심에서 청구가 감축되어 결론을 달리하게 되었으므로 원판결중 위 원고에 대한 부분을 변경하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 김달식 김문희
208,215	부동산경락허가결정에대한재항고	70마378	19,700,720	자	대법원	민사	결정	가. 최초의 경매에 대한 항고기각 결정의 송달에 잘못이 있어 재항고의 기회가 상실되었다 하더라도 그 최초의 경매가 경락인의 대금미납으로 재경매가 적법히 실시되어 타인에게 경매된 이상, 위 송달의 잘못은 재경매의 경락허가 결정에 대한 항고이유로 될 수 없다. 나. 경매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가 결정에 대한 적법한 재항고이유가 될 수 없다.	가. 최초의 경매에 대한 항고기각결정의 송달에 잘못이 있어 재항고의 기회가 상실되었다 하더라도 그 최초의 경매가 경락인의 잔금미납으로 재경매가 적법히 실시되어 타인에게 경락된 이상 재항고기회를 상실한 불이익은 위 재경매로 인하여 치유되었으므로 위 송달의 잘못은 재경매의 경락허가결정에 대한 항고이유로 될 수 없다. 나. 경매가격이 시가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없다.	민사소송법 제642조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 전주지방법원 1970. 4. 25. 자 70라6 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대한 판단. 재항고이유 제1점의 요지는 본건 경매에 있어서 1969.8.27 항고를 제기하였는데 그에 대한 기각결정 통지를 항고인에게 하지 아니하여 재항고의 기회를 상실하였다는 것인바, 기록에 의하면 소론과 같이 경매법원의 착오로 군산시 ○○동△□□번지에 송달할 것을 같은동 □□번지로 기재한 잘못을 알 수 있으나 그에 관한 1969.8.12자, 경락허가결정은 경락인의 경락대금 미납으로 1969.12.18 재경매에 이르게 되여 그후 타인에게 경락되었음을 알 수 있고 재항고인의 그 당시의 재항고기회를 상실한 불이익은 위 재경매로 인하여 치유되었으므로 그 송달의 잘못을 들어 1970.2.18자 본건 경락허가결정에 대한 항고이유로 할 수 없는 것이고 또 경매법원이 적법한 절차에 의하여 경매를 진행한 이 사건에 있어서 경매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없고 또 일건기록을 정사하여도 거기에는 아무런 절차상의 허물도 찾아볼수 없으므로, 원심이 소론주장을 배척한 조처는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
208,213	특허무효	70후24	19,700,721	선고	대법원	특허	판결	정부는 그 수납한 홍삼제조원료인 수삼 이외의 수삼으로 홍삼전매법에 정한 홍삼, 백삼, 피부백삼 이외의 제조품을 제조하는 것을 내용으로 하는 특허의 무효심판을 구할 이해관계인이라 볼 수 없다.	가. 특허무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 특허권자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있음으로 인하여 현재 그의 업무상에 손해를 받고 있거나 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 일컫는다. 나. 정부는 그가 수부한 홍삼제조원료인 수삼 이외의 수삼으로 구 홍삼전매법이 정한 홍삼, 백삼, 피부백삼 이외의 제품을 제조판매함에 대하여는 아무런 이해관계가 없다고 할 것이므로 그러한 제품을 제조하는 것을 내용으로 하는 특허의 무효심판을 구할 이해관계인이라 볼 수 없다.	특허법 제89조 제2항	null	【심판청구인, 피상고인】 대한민국 【심판피청구인, 상고인】 심판피청구인 【원심판결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판피청구인 소송대리인 한환진 동상 손석도 및 동상 황재락의 각 상고이유의 제1점에 대하여 판단한다. 특허법 제89조 제2항에 의하면 특허무효의 심판은 이해관계인 및 심판관만이 청구할 수 있는 것이고 그 소외 이해관계인이라 함은 특허권자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 인하여 현재 그의 업무상에 손해를 받고 있거나 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 일컫는다는 것이 당원판례 (1963.2.28. 선고 62후14 판결 참조)의 견해이니 만큼, 홍삼전매법에 의하여 홍삼의 전매권(2조)과 제조(14조) 및 판매와 판매인의 지정(16조)에 관한 권한을 가지고 홍삼, 백삼, 피부백삼, 수삼과 인삼종자의 수입 또는 수출에 관한 허기권(15조)을 가지고 있는 정부(또는 정전매청장)라 할지라도 위 홍삼전매법이 그 제6조와 제9조로서 정부는 홍삼제조원료를 확보하기 위하여 인삼의 특별경작구역을 지정하고 그 구역에서 수확한 삼을 그가 지정한 기일과 지정한 장소에 반입케 한 후 그 중에서 홍삼제조원료에 적합한 것만을 수납하고 나머지 수삼을 경작자들로 하여금 반출케 한다고 규정하였을 뿐 위 지정구역 이외의 지역에서의 인삼경작을 금지하거나 그 지역에서 수확한 수삼을 통제하기 위한 아무런 규정도 하지 않은 점에 비추어 (위 경작자들이 반출한 수삼과 자유경작에 의하여 생산한 수삼은 각 경작자들의 임의처분에 방임되어 있음을 알 수 있다) 그가 보유하고 있는 위와 같은 특권들과는 직접적인 관계가 없는 그가 수납한 홍삼제조원료인 수삼 이외의 수삼을 홍삼전매법에 정한 홍삼, 백삼, 피부백삼 이외의 제품으로 제조 판매함에 대하여는 아무런 이해관계가 없었던 것이었다고 할 것인 바, 원심결은 피심판청구인의 본건 특허 제809호가 위와 같이 경작자들의 임의처분에 방임된 수삼들을 원료로 하여 그것을 박피한 것과 미삼을 그 판시와 같이 고온의 수증기에 단시간 접촉시킨 후 태양볕에서 완전 건조케 하는 방부방법에 의하여 황삼을 생산키 위한 기술사상이었다는 사실은 인정하면서 정부조직법 제26조 제4항전매청직제 제1조와 홍삼전매법 중의 전시 정부의 특권에 관한 제2조, 제14조, 제15조, 제16조 등의 각 규정에 의거하여 그 특허가 홍삼제조원료와 동종의 수삼을 원료로 하여(양자의 원료는 전술한 바와 같이 질적으로는 서로 판이한 수삼이었다) 이를 위 인정과 같은 방부방법에 의하여 황삼으로 제조가공하여 그 제품을 판매하는 것(전술한 바와 같이 그 원료인 수삼의 가공판매는 경작자의 자유에 속한 것이었다)이니 그 황삼의 제조판매는 정부의 홍삼전매사업에 직접 또는 간접의 영향을 미칠 것이 일반거래통념상 인정된 다하여 원고에게 위 특허의 무효심판을 청구할 이해관계가 있었던 것이라고 단정하였던 것이었은즉 그 단정을 특허법 제89조 제2항 소정의 이해관계인에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없고 따라서 그 위법을 논난하는 위 각 소론의 논지들을 이유있다 하여 상고이유의 다른 논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,645	소유권이전등기말소등	70다849	19,700,721	선고	대법원	민사	판결	부동산의 매도인이 그 매수인에게 소유권이전등기 절차를 이행하지 않고 다른 사람에게 이전등기를 하여 주었다고 하더라도 그 타인 명의로 된 이전등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로 당연히 무효가 된다고는 할 수 없는 것이다.	부동산이 매도인이 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행할 임무에 위배하여 그 의무를 이행치 않고 다른 사람에게 그 등기를 하여 주었다고 하더라도 그 타인명의로 된 그 등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 4. 9. 선고 69나3001 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 등 소송대리인 정경철의 상고이유 제1점 및 동 최윤모, 김병룡의 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 소유였던 본건 부동산(당시 건물만은 미등기)에 관하여 1967.12.6 피고 2는 원고를 대리하여 피고 1로부터 이를 매수한 후 원고를 매수인으로 하고 매도인을 피고 1로 하는 내용의 매매계약서(갑 제10호증, 을 제1호증)를 작성한 사실, 원고는 피고 2를 통하여 위 매매대금 1,900,000원을 지급하고 피고 1은 그 전액을 수령한 사실 피고 2는 1968.1.15 원고의 인장이 자기수중에 있음을 기화로 원고의 승락없이 위 매매계약서 가운데 매수인의 명의를 자기명의로 변경한다는 내용의 소위 보증계약서 (을 제3호증)라는 문서를 피고 1과 합의하여 작성한 후 그 말미에 해약인 원고라 기입하고 피고 2가 소지중이던 원고의 인장을 날인한 사실, 피고 2는 위 보충계약서에 의거하여 1968.5.23 피고 1로부터 본건 부동산에 관한 등기소요서류를 받아 자기명의로 본건 대지에 대한 소유권이전등기와 건물에 대한 보존등기를 마치고 원고의 승락없이 이를 피고 3에게 처분한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고 1은 이를 원고에게 소유권을 이전해줄 의무있다고 해석되고 피고 2에게 소유권을 이전해준 행위는 무효라고 해석된다는 이유에서 피고 2가 본건 대지에 관하여한 소유권이전등기와 건물에 관한 보존등기는 모두 원인무효의 등기라고 할 것이며 피고 3이 피고 2로부터 전득한 가등기 및 근저당권설정등기는 모두 권원없는 자로부터 취득한 결과가 되어 역시 원인무효의 등기라고 할 것이니 각 그 말소를 구하는 원고의 청구는 정당하다고 설시하였다. 그러나 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 것이므로 위와같이 원고가 피고 2를 대리인으로 하여 본건 부동산을 매수하고 그 대금을 전액 지급하였다고 하더라도 매도인인 피고 1로부터 그 소유권취득의 등기를 받지 아니한 이상 본건 부동산의 소유권 취득을 할 수 없는 것이며 피고 1은 원고에게 대하여 그 소유권취득에 필요한 등기를 이행할 의무가 있다고 할 것이나 그 의무를 이행하지 않고 다른 사람에게 그 등기를 하여 주었다고 하여 다른 사람 명의로 된 그 등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로서 당연히 무효가 된다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 이 사건의 경우 원판결이 인정한바와 같이 설사 피고 1이나 동 피고 2이 원고에게 대한 관계에 있어서 그 임무에 위배한 사실이 있었다고 하더라도 피고 1로부터 피고 2에게 경료된 본건 부동산의 소유권 이전등기나 보존등기가 그 등기자체에 그 효력을 발생할 수 없는 사유가 없는 한 위와 같은 임무위배의 사실만으로는 그 등기의 효력이 없다고 할 수 없고 더우기 피고 3이 원고에 대한 관계에 있어서 그 취득한 가등기나 근저당권설정등기를 말소할 아무런 의무가 없음에도 불구하고 원심은 본건 각 등기의 무효원인에 대한 아무런 이유설시없이 위와 같이 판단하고 피고들에게 각 그 등기의 말소의무가 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였음은 물권변동의 효력에 관한 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,576	행정처분취소	70누69	19,700,721	선고	대법원	일반행정	판결	재무부장관과 사이에 이루어진 대지에 관한 임대차계약 매매계약의 효력.	본법시행세칙 제1조 단서의 규정에 의하여 재무부장관의 원고와의 사이에 이루어진 이 사건 부동산을 포함하여 구 조선정미주식회사의 공장부지와 이에 포함되는 직원사택부지 도합 6,246평 8합에 관한 임대차계약 매매계약은 원심확정사실에 의하여 적법하고 소론과 같이 중요한 귀속재산을 본조 제1항, 제2항에 있는 것만을 지칭하는 것이라고 해석해야 할 근거가 없다.	귀속재산처리법 제5조 제1항, 귀속재산처리법 제11조, 귀속재산처리법시행세칙 제1조 단서	null	【원고, 피상고인】 동아제분주식회사 【피고, 상고인】 동부산세무서장 【원심판결】 대구고등 1970. 4. 14. 선고 69구41 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고와 피고사이에 생긴것은 피고의, 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 것은 같은 참가인의 각 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 피고보조참가인의 상고이유를 아울러 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 대지는 구조선 정미주식회사 공장부지였던 귀속재산인 부산시 동구 수정동 79의 4 대 1461평 8홉 중의 직원사택부지인 207평 8홉으로서 위 1461평 8홉 외 3필의 대지 도합 6,246평 8홉은 국내법인인 구조선 정미주식회사 소유로서 규모가 큰 재산이라 할 것인데 귀속재산의 관리처분에 관한 사무를 장리하는 최고관청인 재무부장관이 1956.1.14.위에서 말한 대지 6,246평 8홉에 관하여 원고와 임대차계약을 체결한 바 경남관재국장은 1956.12.22. 위에서 말한 207평 8홉에 관하여 피고보조참가인 등 9명과 임대차계약을 체결하고 같은 사람들을 우선 매수권리자라고하여 같은달 31 매각처분을 하였으며 한편 원고는 재무부장관과의 임대차계약에 의거하여 1957.2.5. 매매계약을 체결하고 대금을 완납한 후 같은해 12.2.원고명의로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여도 원심의 증거취사와 사실인정과정에 위법이 없다. 그렇다면 귀속재산처리법 시행세칙 제1조 단서의 중요한 귀속재산은 각부장관이 이를 직접 소관할 수 있다의 규정에 의하여 재무부장관의 원고와의 사이에 이루어진 이 사건 부동산을 포함하여 구조선 정미주식회사의 공장부지와 이에 포함되는 직원사택부지 도합 6,246평 8홉에 관한 임대차계약, 매매계약은 모두 적법한 것이라고 할 것이고 소론과 같이 중요한 귀속재산을 귀속재산처리법 제5조 제1항제2항에 있는 것만을 지칭하는 것이라고 해석해야 할 근거가 없으며 원심이 이 사건 재산을 중요한 귀속재산이라고 해석한 조처에 위법이 없다고 할 것이다. 그렇다면 설사 원고가 재무부장관과 임대차계약을 할 당시에 이 사건 대지 207평 8홉을 현실적으로 점유하지 않았고 피고보조참가인을 포함한 9명이 소관 당국으로부터 적법한 사용승인이나 임대차계약을 맺지도 않으면서 위 대지상의 건물을 매수점거하므로써 사실상 이 사건 대지를 점유하고 있었으며 원고가 임대차 신청을 함에 있어서 피고보조참가인 등의 점유사실을 신고하지 않았다고 하여도 원고와 재무부장관간의 임대차계약이 당연무효가 되는 것이 아닐진대 그후 원고가 재무부장관과 매매계약이 성립된 이상 원고는 적법하게 소유권을 취득한다고 할 것이니 피고보조참가인들이 이중으로 임대차계약을 맺고 그를 원인으로 하여 매매계약을 체결하였다는 이유로서 원고와 재무부장관의 1957.2.5. 매매계약 중 대지 207평 8홉 부분을 계약을 취소할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판시한 원심판결이유는 정당하며 앞에서 설시한 바와 같이 이 사건 대지 207평 8홉은 부산시 동구 수정동 75의 4 대 1,461평 8홉의 일부로서 다른 3필의 대지 도합 6246평 8홉을 공장용 대지로 매각한 것이므로(갑 제5호증 참조) 귀속재산처리법 제11조 소정 200평의 제한을 받는 것이라고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,646	보존등기말소등	70다866	19,700,721	선고	대법원	민사	판결	채권자가 채권자 대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게 미치지 않는다.	채권자가 채권자 대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게 미치지 않는다.	민사소송법 제204조	대법원 1967.3.28. 선고 67다212 판결	【원고, 상고인】 대한민국 【원고보조참가인】 이원범외 1인 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 31. 선고 68나960 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송수행자 및 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고보조참가인들 2명은 원고로부터 귀속재산인 이건 서울 용산구 (상세 지번 생략) 지상 목조와즙 평가건 유치권 1동 건평 101평을 매수하였음을 이유로 하여 원고를 대위해서 서울민사지방법원 63가3549호로서 피고 (이름 생략)유치원을 상대로 본소와 동일한 내용의 보존등기말소등기 청구를 하여 1964.12.23 동 법원에서 원고보조참가인들 승소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 서울고등법원(65나207)에서 1965.7.2 이건 부동산이 귀속재산이 아니고 피고 (이름 생략)유치원의 소유라는 이유로 원고보조참가인들 패소판결이 선고된 후 이에 대해서 상고를 제기하였으나 대법원 65다1651호로서 1968.4.30. 상고기각이 된 사실을 확정하고 그렇다면 원고보조참가인들이 채무자인 원고를 대위하여 행한 위 소송의 판결의 효력은 원고가 위 소의 제기를 알던 모르던 채무자인 원고에게 미친다 할 것이므로 원고의 위 피고를 상대로 한 이건 소는 부적법하다고 하여 원고의 피고 (이름 생략)유치원에 대한 본건 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였다. 그러나 채권자가 채권자 대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게 효력이 미칠 수 없다함이 당원의 판례로 하는 바이므로( 대법원 1967.3.28. 선고 67다212 판결) 이와 견해를 달리하여 위 설시한 바와 같은 이유에서 원고의 피고 (이름 생략)유치원에 대한 본건 소를 각하한 원판결은 채권자 대위소송에 있어서의 판결이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 원고 패소부분(피고 용산유치원에 대한 청구부분)을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,214	소유권이전등기말소	70다1057	19,700,721	선고	대법원	민사	판결	간이소청절차에 의한 귀속해제결정을 받은 재산은 법무부장관의 확인절차를 밟지 않았다고 하여도 이해관계인은 그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 제기할 수 있다.	간이소청절차에 의한 중앙관재처의 귀속해제결정을 받은 재산은 재무부장관의 확인절차을 밟지 않았다고 하더라도 그 실질적 권리관계에 변동을 일으키는 것은 아니다.	간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제2조	대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1488 판결	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 대전시 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 13. 선고 69나1756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송수행자의 상고이유를 본다. 귀속재산 중 간이소송절차에 의한 귀속해제결정을 받은 재산은 간이소송절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제120호의 규정에 의한 법무부장관의 확인절차를 밟지 않았다고 하여도 이해관계인은 그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 제기할 수 있다함이 1954헌심1 법률의 위헌여부결정 제청사건에 관한 헌법위원회 결정내용이며 대법원도 이 결정내용에 따라 실질적으로 소유권을 가진 이해관계인의 청구를 받아 드려야 한다고 판시하였는바(대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1488 판결참조) 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 계쟁부동산은 1945.8.9 당시 일본인 명의로 등기가 되어 있었던 것을 같은해 9.5에 소외인이 같은해 7.10 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하고 다시 중앙관재처의 귀속해제결정을 받아 1948.11.8에 같은해 8.8자 같은 소외인 소유로 소유권을 확인한다는 부기등기를 하였을 뿐 법률 제120호의 규정에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않았으나 소외인은 1945.7.10 당시 소유자인 일본인으로부터 이를 매수하였다는 것이므로 같은 소외인 명의의 1945.9.5 접수 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기라고 할 것이고 이를 1966.5.15 같은 소외인으로부터 매수하여 같은 달 19. 소유권이전등기를 마친 피고명의의 등기는 적법한 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지로 한 원심판시이유는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,210	손해배상	70다711	19,700,721	선고	대법원	민사	판결	제1종의 시설을 두어야 할 건널목에 제3종의 시설을 둔 것은 이른바, 공작물의 하자다.	간수배치 및 감시소설치규칙은 제1종 시설을 두어야 할 철도건널목에 제3종 시설인 일단정지표시와 자동경보기만을 둠으로서 사고가 발생한 경우에는 공작물의 하자로 인한 손해배상책임이 있다.	민법 제758조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 3. 25. 선고 69나1507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 제1점 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 사고지점은 우측에 산이 가로놓여 있어서 약 80미터 정도밖에 앞을 바라 볼 수 없을 뿐 아니라 1시간에 통과차량이 50 내지 60대 정도되는 사고가 발생하기 쉬운 장소로서 피고가 위 사고당시 시행하고 있던 간수배치 및 감시소 설치규칙(1963.6.1 달 갑 제3482) 소정의 제1종 건널목이었는데 피고는 제3종 시설인 일단정지표시와 자동경보기만을 갖추고 제1종 건널목 소정의 시설을 갖추지 아니하였다고 인정하고 있는바 원심의 위와 같은 판시는 본건 사고당시를 표준으로 하여 위 사고지점이 위 규칙상 제1종 시설을 갖추어야 할 건널목이었다고 인정한 취지이며 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 위와 같은 사실확정에 아무런 위법이 없다. 원심은 간수배치 및 감시소 설치규칙을 공포한날로부터 본건 건널목이 제1종으로 정하여진 것 같이 사실을 잘못 인정한 것이라는 상고논지는 원판결 설시를 오해하였거나 또는 원심의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아 드릴수 없다. 제2점 원판결 이유에 의하면 본건사고로 사망한 소외인에게 본건사고에 관하여 상당한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 인정하지 아니한 취지이며 타인이 운전하는 자동차에 승객으로 편승한 자는 설사 그 사람이 운전사 옆에 자리잡고 있었다고 하더라도 위험한 철길을 횡단할 경우에 운전사에게 전후좌우를 살피도록 주의를 환기 시키거나 자기자신이 전후좌우를 살펴 안전유무를 살펴야할 법률상의 주의의무가 있다고 할수 없으므로 본건에 있어서 피해자 소외인에게 소론의 과실이 있다고 할수없고 원심이 본건 피해자의 과실을 인정하지 아니하고 그 손해액 산정에 과실상계를 하지 아니한 것은 정당하고 아무런 위법이 없다. 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,647	손해배상	70다914	19,700,721	선고	대법원	민사	판결	광부가 단순한 노무에 종사하며 보안조치에 관한 시설책임이 없다하여 과실상계 할 수 없다고 수 없다.	광부가 단순한 노무에 종사하며 보안배치에 관한 시설책임이 없다 하여 과실상계까지 할 수 없다고는 볼 수 없다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 4. 16. 선고 69나1859 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 비록 광산에서 단순한 노무에 종사하는 선산부(광부)라 하더라도 자기가 작업하는 장소가 보안시설을 하지 아니하면 위험하다고 인정되면 보안책임자에게 고하여 위험방지를 위한 조치를 강구하게 하거나 스스로 위험방지시설을 간단히 할 수 있는 경우는 그러한 위험방지조치를 한 후에 작업하는 것이 사리상 당연한 것이요 광부가 위와 같은 조치를 강구하지 않고(보안책임자의 보안조치 태만의 과실과 경합하여) 작업한 관계로 사고가 발생하여 손해가 생겼다면 광부에게 발생한 손해액 산정에 있어 동 광부의 위와 같은 과실을 참작할 수 있다 할 것이요. 광부가 단순한 노무에 종사하며 보안조치에 관한 시설책임이 없다하여 과실상계 할 수 없다고 볼 것이 아니다. 원심이 같은 견해아래 원고 1의 원판시와 같은 작업에 있어 사전에 안전시설을 취하지 않은 과실을 인정하여 원판시와 같이 과실상계한 조치는 정당하고 원심사실인정 내지 증거취사선택에 아무런 위법이 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
208,211	소유권확인	70다772,773	19,700,721	선고	대법원	민사	판결	민법 제294조에 의한 지역권취득의 요건.	민법 제294조에 의한 지역권취득의 요건.	민법 제294조, 민법 제245조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 3. 선고 69나1960, 1961 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이건 대지는 1942.5.20경 조선총독부에 의하여 개설된 소개도로에 편입된 이래 1962.5.20까지 20년간 인접대지의 소유자들인 피고들이 도로로서 평온공연하게 계속적, 표현적으로 원고의 이의조차 받지 아니한 채 종로5가의 대로에 연결되는 통로로서 사용하여온 사실을 인정한 다음 그렇다면 요역지의 소유자들인 피고들은 승역지인 이건 대지에 관하여 1962.5.20로서 20년간의 통행지역권 취득시효완성으로 승역지 소유자인 원고에게 통행지역권설정등기 청구권을 가지게 되었다 할 것으로 판단하였다. 그러나 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득하려면 그 지역권이 있다고 인정할 수 있는 행위가 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정이 준용된다 할 것이므로 요역지의 소유자가 타인의 토지를 20년간 통행하였다는 사실만으로서는 부족하고 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 할 것이다(대법원 1966.9.6. 선고 65다2305,2306 판결 참조) 따라서 원판결의 위와같은 설시만으로서는 피고들이 승역지인 원고소유의 이건 토지에 대한 통행지역권을 취득한 것이라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고들에게 원고를 상대로 하여 통행지역권설정등기청구권이 있다고 판단한 원심은 지역권취득에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이니 다른 상고논지에 대하여 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 원고 패소부분의 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 논지 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,212	소유권이전등기말소	70다964	19,700,721	선고	대법원	민사	판결	가. 금전 대차관계에 있어서 채무자가 그 소유부동산에 대한 소유권이전등기에 소요되는 서류를 구비하여 이를 채권자에게 교부한 경우의 당사자의 의사는 당해 부동산을 매도담보로 함에 있다고 봄이 상당하다. 나. 매도 담보계약이 민법 제103조 또는 같은 법 제104조에 위반되는 것이 아니라고 본 사례.	금전대차관계에 있어서 채무자가 그 소유부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류를 채권자에게 교부한 경우에는 당사자의 의사는 해당 부동산을 매도담보로 한 것으로 보아야 하고 돈 50만원을 차용해주면서 시가 1,000만원이 넘는 부동산을 담보의 목적으로 소유권이전등기를 하게 한 약정 또는 채권자의 형편에 따라 그 권리를 제3자에게 양도할 수 있다는 약정을 하였다 하여 이러한 계약이 곧 본법 제103조 또는 본조에 위반되는 무효의 계약이라고 단정할 수 없다.	민법 제372조, 민법 제103조, 민법 제104조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 삼중산업진흥 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 22. 선고 69나754 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 강장항, 주운화의 상고이유 제1점을 본다. 일반적으로 금전대차관계에 있어서 채무자 소유의 부동산을 매도담보로 하여 소유권이전등기 소요서류를 구비하여 채권자에게 교부한 경우에 있어서 당사자의 의사는 당해부동산을 매도담보로 한 것으로 보아야 할 것이고 소유권이전등기에 필요한 각종 서류인 동산을 담보로 한 것이라고 볼 수 없다고 할 것인바, 기록과 원심이 증거로 채택한 것을 보면 원심이 원고는 1967.11.3 피고 삼중산업진흥 주식회사(이하 피고회사로 약칭한다)로부터 돈 50만원을 이자는 월 5푼 변제기간을 3개월로 정하고 차용함에 있어서 싯가 1,000만원 상당인 원고소유의 이 사건 부동산을 같은 피고회사에 담보로 제공하기로 하되 피고회사 형편에 따라 권리를 제3자에게 양도할 수 있다는 약정하에 위 부동산에 관한 소유권이전등기에 소요되는 등기제증, 매도증서, 인감증명 등을 교부하였으며 피고회사는 같은달 22. 위 각 서류를 이용하여 같은 피고명의로 소유권이전등기를 필한 후 같은 날자로 이를 피고 2에게 돈 450만원의 채무담보로 제공하고 1968.2.5까지 환매할 수 있는 특약하에 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하여준 사실을 인정한 조처에 아무런 위법이 없다. 그렇다면 피고회사가 1967.11.22 자기명의로 소유권이전등기를 한 것은 원고와의 사이에 성립된 약한 의미의 매도담보계약에 기인한 것으로서 원인무효의 등기라고 할 수 없는 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원고가 돈 50만원을 빌리는데 싯가 1,000만원이 넘는 이 사건 부동산을 담보로 하여 매매형식으로 피고회사명의로 소유권이전등기를 하게 한 약정 또는 피고회사의 형편에 따라 권리를 제3자에게 양도할 수 있다는 약정을 하였다고 하여 이러한 계약이 민법 제103조 또는 104조에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없는 것이고(피고회사 원고에 대한 권리를 제3자에게 양도하지 않고 판시와 같이 피고 2에게 450만원의 채무담보로 제공한 것이 원고와 피고회사와의 약정에 위배되어 피고회사가 원고에게 손해배상의 의무가 발생하는 것은 별문제라 할 것이다) 원고가 계약당시에 궁박, 경솔, 무경험이었다고 인정할 수 없다고 판시한 원심조치에 기록상 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,563	부정수표단속법위반	70도1047	19,700,721	선고	대법원	형사	판결	발행한 수표가 부도될 것이라는 것을 예측하였다고 보여지는 사안을 범의가 없었다 하여 무죄를 선고하였음은 채증법칙의 위배이다.	공소외 주식회사의 대표이사인 피고인이 동 회사가 피고인 명의의 수표를 발행하는데 관한 사무를 포괄하여 동 회사의 전무이사, 관리부장, 경리과장들에게 위임하였다 하더라도 동 회사는 수년 전부터 부채가 누적되었고, 피고인이 공판정에서 위 회사의 총부채가 21억 원 정도였고 1069.2.27에 전년도의 결산보고에 의하여 그 당시의 차입금 8억 9천 2백만 원중 사채가 6억 8천만 원이며 그 사채들을 선일자 수표의 발행에 의하여 정리하고 있다는 사실을 알았다고 진술하고, 본건 수표가 지급되지 아니하고 거래정지된 날짜가 1969.5.10인 점 등을 종합하면 피고인은 본건 발행수표가 부도될 것이라는 것을 예측하였던 것이다라고 할 것이다.	형사소송법 제383조 제1호, 부정수표단속법 제2조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 2. 16. 선고 69노1296 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사 김제선의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고인 (이름 생략)은 내외방적주식회사의 대표이사였으나 동 회사가 대표이사 명의로 수표를 발행하는데 관한 사무를 포괄하여 동 회사의 전무이사 관리부장, 경리과장들에게 위임하였던 것이므로 동 회사 발행의 본건 각 수표에 대하여는 그것이 예금부족이 될 것인지 아닌지를 사전에 인식치 못하였던 것이고 또 이를 인식하지 못한 점에 어떠한 과실이 있었다고 인정할만한 아무런 증거도 발견되지 않는 바이니 피고인이 그 각 수표상 그것을 발행한 위 회사의 대표자로 기재되어 있었다 할지라도 그를 그 수표들의 발행자로서는 처벌할 수 없다하여 동인에 대하여 무죄를 선고하였으나 원판결도 인정 설시한 바와 같이 피고인은 내외방적주식회사 대표자의 자격으로 1959년에 한일은행 본점, 동 은행 대구지점, 1966년 서울은행 대구지점, 1968년 동 은행 본점 및 동대구 지점, 동년 5.25 제일은행 대구지점, 1969.3.7 신탁은행 대구지점, 등과 간에 당좌계약을 각 체결하여 공소외 이만희, 김기철, 안상근 등에게 위 은행에 계출된 인감과 수표장을 주어 수표를 작성 발행케 하였던 것이라는 사실과 기록상으로 용이히 알 수 있는 위 회사는 본건 각 수표발행 전 수년 전부터 회사의 부채가 누적되었고 1968.12경부터 화섬혼방공장을 증설확장한 관계로 그 부채가 더욱 증대되었던 것이라는 사실이나, 제1심 제9차 공판정에서 피고인이 위 회사(내외방적주식회사)의 총부채가 21억 정도였고 1969.2.27.에 1968년도의 결산보고에 의하여 그 당시의 단기 및 장기차입금이 8억9천2백만원이었으며 그중 사채가 6억8천만원에 달하는 형편이었으므로 그 사채들을 선일자수표의 발행에 의하여 정리하고 있다는 사실을 알게 되었던 것이라고 진술하였던 사실(기록 395정부터 397정까지)및 본건 수표가 예금부족으로 지급되지 아니하고 거래정지된 날자가 1969.5.10인 점 (수사기록 140정 사실조회회보) 제1심판결 말미 별표에 의하면 본건 수표 등이 발행일자가 대개 1969.5부터 동년 6월로 되어 있는 점 등을 종합하면 특단의 사정이 없는 한 피고인은 본건 각 발행의 수표가 부도될 것이라는 것을 예측하였던 것이라고 보여짐에도 불구하고 피고인에게 본건 범행에 대한 범의가 없었다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였음은 채증법칙의 위배의 위법을 저질었다고 아니할 수 없는 바인즉 소론의 논지는 이점에 관하여 이유있다 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
233,647	환지변경처분취소청구사건	69구344	19,700,721	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	환지처분확정후의 환지변경처분의 가능여부	토지구획정리사업지구내의 토지의 분필은 환지처분이 확정되기 이전에 토지구획정리사업의 시행자가 할 수 있으되 환지처분확정후에는 분필처분(환지변경처분)을 할 수 없다.	토지구획정리사업법 제43조, 제55조, 제61조, 제62조, 제65조, 제67조, 제68조, 제69조, 제70조, 제71조, 제71조의2	1975.10.7. 선고 75누76 판결(판례카아드 11088호, 대법원판결집 23③행4 판결요지집 토지구획정리사업법 제55조(1)1814면, 법원공보524호,8689면)	【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 1969.8.4.자로 서울 마포구 아현동 (지번 1 생략) 대 195평 5홉을 같은번지의 6 대 152평 7홉, 같은번지의 30 대 22평 9홉, 같은번지의 31 대 19평 9홉으로 분필한 환지변경처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 서울 마포구 아현동 (지번 2 생략) 대 170평 같은번지의 3 대 25평 같은번지의 14 대 22평(각 구지번임) 합계 3필지 217평은 원래 원고 소외 나라, 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 5인의 공유였는데, 위 3필지의 대지는 피고가 시행한 토지구획정리사업으로 인하여 같은동 (지번 1 생략) 대 195평 5홉으로 감평 합병되어 제자리 환지되고 1965.12.30. 그 환지처분이 확정되어 위 195평 5홉이 위 5인의 공유가 된 사실 및 피고가 1969.8.4.자로 위 195평 5홉을, 같은번지의 6 대 152평 7홉, 같은번지의 30 대 22평 9홉, 같은번지의 31 대 19평 9홉으로 분할하여 위 152평 7홉은 원고 소외 2, 소외 3 등 3인의 공동공유로 위 22평 9홉은 소외 1의 단독소유로 위 19평 9홉은 나라의 단독소유로로 환지변경처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 피고소송대리인은 이사건 토지는 원래 귀속재산으로서 당초의 도시계획사업시행중에 불하한 것이므로 타등기의 정지로 분할등기가 허용되지 않아 부득이 지분으로 불하하게 되어 5인 공유로 된 것이고 그후 공유자간에 그 사용수익에 관하여 이해상치로 분규가 생겨 공유자간에 분할합의가 이루어지지 아니하므로 피고는 도시계획법의 목적에 감하여 불하당시의 사실상의 불하토지의 위치, 분할후의 이용가치등을 참작하여 토지구획정리사업법 제43조, 같은법 제55조, 같은법시행령 제32조에 의거하여 이사건 처분을 한 것이므로 이는 적법한 처분이라고 주장하므로 살펴본다. 토지구획정리사업법 제43조에, "시행자는 구획정리사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는 토지소유자에 갈음하여 토지의 분할 또는 합병의 절차를 행할 수 있다"같은법 제55조에, "제47조의 규정은 시행자가 환지계획을 변경하고자 하는 경우에 이를 준용한다. 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항에 관하여는 그러하지 아니하다"같은법 제47조에 시행자(건설부장관을 제외한다)가 환지계획을 정하고자 할 때에는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(시행자가 서울특별시, 부산시도 또는 공사인 경우에는 건설부장관)의 인가를 받아야 한다고 각 규정되었고 같은시행령 제32조에 의하면 법 제55조의 규정에 의한 "대통령이 정하는 경미한 사항"이라 함은 1. 종전 토지의 합필 또는 분필로 인한 환지계획변경 2. 토지 소유자간의 합의에 의한 환지계획변경이라고 규정되어 있다. 그런데 위 규정들에 의거한 토지의 분필은 같은법 제61조, 제62조, 제63조, 제65조, 제67조 내지 제71조의 각 규정에 비추어보면 환지처분이 확정되기 이전에 토지구획정리사업의 시행자가 할 수 있는 권한이라고 보는 것이 타당하다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고가 1969.8.4.자로 분필한 위 토지는 1965.12.30. 환지처분이 확정되었음은 위와 같으므로 환지처분이 확정된 위 토지에 대한 피고의 위와 같은 필처분(환지변경처분)은 결국 권한없이 한 처분이므로 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 할 것인 즉 이의 무효확인을 구하는 원고의 이 소 청구는 그 이유있어 이를 받아들이고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박충순 강현태
155,579	해산명령취소	69누152	19,700,721	선고	대법원	일반행정	판결	노동조합을 조직할 수 있는 근로자가 아니라고 본 사례	전국전력노동조합 수금특별지부 조합원의 근로의 제공이 사용자인 한국전력주식회사에 대하여 종속적인 관계에 있는 것이 아니므로 위 조합원은 노동조합을 조직할 수 있는 근로자가 될 수 없다.	노동조합법 제3조	null	【원고, 상고인】 전국전력노동조합 수금특별지부 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【피고, 보조참가인】 한국전력주식회사 【원심판결】 서울고등 1969. 11. 18. 선고 69구29 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 원판결이 피고보조참가인과 원고조합원과의 관계는 원고조합원이 피고보조참가인 회사의 수금업무에 종사하는 자체에 중점이 있다기보다는 수금의 실적 곧 일의 완성된 결과자체에 오히려 중점이 있다하겠고 또한 그 일의 방법이나 과정에 있어서 원고조합원의 재량이나 독립성이 저해될만한 위 회사의 어떠한 지휘감독도 개재된 바 없으니 원고조합원의 근로의 제공이 사용자인 피고보조참가인에 대하여 종속적인 관계에 있다고 할 수 없다는 이유에서 원고조합원은 노동조합법에 이른바 노동조합을 조직할 수 있는 근로자가 될 수 없다고 설시한 것은 정당하다 할 것이며 이와 견해를 달리하여 노동을 제공하고 그 대가로 보수를 받는 자와 노동을 제공받고 그 대가로 보수를 제공하는 자만 있으면 노사간의 종속관계가 성립한다는 전제하에 원고조합원과 피고보조참가인 회사간에는 근로계약관계가 있고 따라서 원고조합원은 노동조합을 조직할 수 있는 근로자라고 하여야 한다는 취지에서 원판결에 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 받아드릴 수 없다. 제2점 원판결에서 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 원고조합원인 위탁수금원은 피고보조참가인 회사의 위임에 따라 일정한 기간 지정된 구역과 금액한도에서 위 참가인회사가 발급한 전기요금고지서에 의하여 수용가로부터 전기요금을 징수하여 이를 위 참가인 회사에 입금하는 업무에 종사하는 사람들로서 (1) 그 임명에 있어서 특별한 자격요건이 요구되지 않으며 (2) 매월담당수금액의 70퍼센트 이상에 달하는 수금실적이 있을 때 그 금액에 따라 일정한 비율에 의한 수수료 명목의 보수가 지급될뿐 기본급 내지 고정급이 따로 없으며 (3) 수금한 돈은 매일 참가인 회사에 입금케 되어 있으나 그 결산은 기말에 이르러 비로서 행하게 되며 (4) 부업의 경영이 허용되어 대부분이 이를 경영하고 있는 실정이며 (5) 근무일수나 시간제한이 전혀 없고 (6) 수금방법과 그 과정에 관하여는 아무런 직접적 구체적 지휘감독도 받음이 없다. 는 사실을 인정하고 위 양자간의 종속성을 부정한 점에 채증상의 위법이 있음을 찾아볼수 없으며 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 상고논지는 필경 원판결의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아드릴 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,562	폭력행위등처벌에관한법률위반	70도996	19,700,721	선고	대법원	형사	판결	사회상규에 위배되지 않는 행위와 또는 자구행위에 해당된다고 볼 수 없는 사례.	절의 출입구와 마당으로 약 10년 전부터 사용하고 또 그곳을 통하여서만 출입할 수 있는 대지를 전 주지의 가족으로부터 매수하여 등기를 마쳤다는 구실로 불법침입하여 담장을 쌓기 위한 호를 파 놓았기 때문에 그 절의 주지가 신도들과 더불어 그 호를 메워버린 소위는 자구행위로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고 그와같은 사정하에서의 주지의 소위는 이를 인용하는 것이 사회상규에 해당된다거나 또한 그러한 사회상규가 있다고 인정되지 아니하므로 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 단정할 수도 없다.	형법 제20조, 형법 제23조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1969. 6. 12. 선고 68노1033 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 대구지방검찰청 검사장 대리검사 김재선의 상고 이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 대지 157평은 약 10여년 전부터 현재까지 피고인이 주지로 있는 법륜사에서 동 지상에 법륜사의 출입문을 세우고 위 대지를 위 절의 마당 및 통로로 점유 사용하여 왔고 또한 위 법륜사에는 위 대지를 통하여서만 출입할 수 있는데 소외 1이 1967.7.7 법륜사의 전주지이던 망 소외 2의 가족인 소외 3으로부터 위 대지를 매수하여 동인 명의로 그 소유권 이전등기를 마치고 난 후 같은 해 9.27 위 법륜사로부터 동 대지의 인도를 받거나 승락을 받음이 없이 불법으로 위 절에 침입하여 동 대지상에 담장을 쌓기 위한 기초공사로서 길이 약 70척, 깊이 약 3척, 폭 약 2척의 호를 파놓았고 이로 인하여 위 절에 출입할 수 없게 되었고 또한 위 대지를 위 절의 마당으로 사용할 수 없거나 사용하기 어렵게 되었으므로 위 대지사용을 한시라도 중단할 수 없는 피고인으로서는 법정절차에 의하여 위 점유침해의 배제를 구할 여유가 없이 부득이 같은 날 22:00경 위 절의 신도들과 함께 위 호를 흙과 돌로 메워서 그 점유사용권을 회복한 것이라는 사실을 인정하고 이와 같은 피고인의 소위는 형법 제23조의 자구행위 또는 같은법 제20조의 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 것이라는 이유에서 피고인에게 무죄의 선고를 하였다. 그러나 형법 제23조의 자구행위라고 하려면 법정절차에 의하여 청구권을 보존할 수 없는 경우라야 할 것인바, 원심판결 설시의 모든 사정을 검토하여 보아도 본건의 경우 피고인의 점유배제 청구권을 보존할 수 있는 법정절차가 없다거나 그와 같은 방법이 있다고 하더라도 그 방법에 의하여 그 청구권을 보존할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없으니 피고인의 본건 소위를 자구행위라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 원심판결 설시의 사정하에서 한 피고인의 소위는 일반적으로 이를 인용하는 것이 사회상규에 해당된다거나 또는 그러한 사회상규가 있다고 인정되지 아니 하므로 피고인의 이 사건 소위를 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 단정할 수도 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 위 원심판결 설시의 이유만으로서 피고인에게 무죄의 선고를 한 원심판결은 형법 제23조의 자구행위나 같은법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니한 행위에 대한 법리를 오해하였거나 아니면 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,643	혼인취소	70므18	19,700,721	선고	대법원	가사	판결	중혼으로 되었던 것이어서 그 혼인이 취소되는 실례.	중혼으로 되었던 것이어서 그 혼인이 취소되는 실례.	민법 제810조, 민법 제818조	null	【심판청구인, 피상고인】【피심판청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 5. 선고 69르35 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결(제1심의 심판이유를 인용)은 망 청구외인은 1957.5.5 청구인과 혼인하였다가 청구인이 알지 못하는 사이에 1961.4.1자로 그 판시와 같은 방법에 의하여 작성된 협의이혼신고서를 제출한 후 1963.3.1 당시 내연관계에 있었던 피청구인과의 혼인신고를 하고 1965.12.13 사망하게 되었던 것인바, 동인이 사망한 후 청구인이 검사를 상대로 위 협의이혼의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 그 판시와 같은 확정심판을 받았고 그 심판에 기하여 청구인이 청구외인의 처인 신분에 복적됨에 따라 동인과 피청구인간의 전시 혼인은 중혼으로 되었던 것이니 그 혼인은 취소를 면치 못할 것이었다고 단정하였음이 뚜렷하고 기록상 그 판시내용에 어떠한 위법이 있었음을 인정할만한 사유는 발견되지 않는바 소론은 위 판시 중의 협의이혼무효확인에 관한 확정심결이 당사자 적격이 없는 검사를 피고로 한 무효의 심결이었다고 주장함으로써 원판결이 그 심결의 효력을 인정하고 피청구인과 망 청구외인간의 전시 혼인을 중혼이었다고 단정하였음이 위법이었다고 논란하는 것이나 위 확정판결의 당연무효에 관한 주장이 독자적인 견해에 지나지 않는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
158,063	광업권등록취소처분	70누9	19,700,721	선고	대법원	일반행정	판결	가. 광업법 제41조의 사업의 착수. 나. 주무부장관이 광업권을 취소함에 있어 사전에 반드시 광업권자에게 사업의 착수유예나 시업안변경인가를 받도록 촉구함을 요하는 것은 아니다.	가. 광업권자가 구 광업법(51.12.23. 법률 제234호) 제41조에 의한 작업에 착수하였다고 하려면 인가된 시업안에 의한 작업착수를 하여야 하므로 갑광구와 을광구가 다 같이 합병작업이 가능하고 또 합병작업을 하였다 하더라도 각 광구에 대하여 따로 따로 시업안을 인가받은 이상 을광구에 대한 작업으로 갑광구에 대한 작업의 착수가 있다고 할 수 없다. 나. 주무부장관이 광업권을 취소함에 있어 반드시 사전에 광업권자에게 사업의 착수유예나 사업안 변경허가를 받도록 촉구하여야 하는 것은 아니다	광업법 제41조, 광업법 제42조, 광업법 제36조	null	【원고, 상고인】 합자회사 도담석회광업소 【피고, 피상고인】 상공부장관 【피고, 보조참가인】 김천콩크리트공업주식회사 【원심판결】 서울고등 1969. 12. 16. 선고 68구425 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고소송대리인 변호사 주운화의 상고이유 제1점을 판단한다. 광업법 제41조 및 같은법 제42조의 규정에 의하면 광업권자는 광업권의 설정 또는 이전의 등록일부터 1년 이내에 사업에 착수하여야 하며 광업권자는 주무부장관의 인가를 얻은 사업안에 의하지 아니하고는 광업을 할 수 없는 것임으로 광업권자가 광업법 제41조에 의한 사업에 착수하였다고 하려면 위 인가된 시업안에 의한 작업이 착수되어야 한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 등록번호 제24707호의 본건 광업권에 관하여 적법히 인가된 시업안에 의한 작업의 착수가 있었다고 인정할 수 없는 본건에 있어서 원심이 원고는 광업권자로서 광업법 제41조 제1항에 의한 사업의 착수나 또는 같은 제2항의 연장인가를 받은 사실이 없다는 취지에서 원고의 본건 청구를 배척하였음은 정당하다 할 것이며 설사 소론과 같이 본건 광구와 등록번호 제24708호 광구가 다같이 합병작업이 가능하고 또 합병작업을 하였다고 하더라도 본건 광구와 이에 인접된 2개 광구는 모두 원고가 따로 따로 출원한 것이고 위 3개 광구에 대하여 그 시업안을 피고로부터 따로 따로 인가를 받은 본건에 있어서 인가된 본건 광구에 대한 시업안에 의한 작업이 착수되었다고 인정할 수 없는 이상 위 제24708호 광구에 대한 작업으로 본건 광구에 대한 작업의 착수가 있었다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 위 제24708호 광구에서 산출된 것이 본건 광구의 광산이 된다고 할 수도 없는 것이다. 따라서 이와 견해를 달리하여 위 제24708호 광구에 대한 작업이 있었으니 본건 광구에 대한 사업의 착수가 있었던 것이고 광산도 있었던 것이라는 취지의 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다. (2) 원고소송대리인 변호사 김인기의 상고이유와 같은 주운화의 상고이유 제2점을 판단한다. 본건 광구에 관한 광업권이 광업법 제41조 제2항에 의한 사업착수유예를 받을 수 있는 것이었고 같은법 제42조에 의한 시업안 변경인가를 받을 수 있었던 것이었다 하더라도 이와 같은 경우에 주무장관이 광업법 제36조 제1, 2호에 위반된다고 하여 광업권을 취소하려면 소론과 같이 그 전에 반드시 위 사업착수유예나 시업안변경의 인가를 받도록 주의를 환기시켜야만 한다고는 해석되지 아니하며 광업법 제42조 제3항에 "주무부장관이 필요하다고 인정할 때에는 이유를 제시하고 제1항의 시업안의 변경을 명령할 수 있다."고 한 규정에 의하더라도 이 규정이 주무부장관은 시업안변경의 필요가 있을 때에는 반드시 그 변경을 명하여야만 한다고 해석할 근거가 된다고 할 수 없는 것이므로 주무부장관이 위의 사전주의나 시업안변경명령을 함이 없이 한 본건 광업권 취소처분을 원심이 유효하다고 판단한 점에 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 10여년에 걸쳐 광업법 제41조에 위반하고 광산이 없는 본건 광업권에 관하여 관보에 고시한 주무부장관의 유휴광업권정리요령에 의하여 다른 50여 광구와 같이 광업권을 취소한 본건 피고의 행정처분을 자유재량권의 남용으로서 위법한 것이라고 할 수도 없다 할 것이니 이와 견해를 달리하여 피고의 본건 취소처분을 정당하다고 판단한 원판결에 법리오해나 자유재량권의 남용을 간과한 위법이 있다는 상고논지들은 받아드릴 수 없다. (3)그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

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