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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
155,252	물품세부과처분취소	71누30	19,710,430	선고	대법원	세무	판결	물품세법중 개정법률(1970.1.1자 법률제2155호)의 시행으로 인하여 새로이 물품세의 과세품종이 된 물품들에 관하여는 위법률 부칙4항의 규정자체에 의하여 제조장, 제조자, 반출자, 인취자 등에 관한 간주규정의 필요없이 동항소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렷하다.	물품세법중 개정법률(1970.1.1. 법률 제2155호)의 시행으로 인하여 새로이 물품세의 과세품종이 된 물품들에 관하여는 위 법률부칙 4항의 규정자체에 의하여 제조장, 제조자, 반출자, 인취자 등에 관한 간주규정의 필요없이 동항소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렸하다.	물품세법중개정법률 부칙 제4항	null	【원고, 상고인】 한흥상역주식회사 【피고, 피상고인】 서대문세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 3. 2. 선고 70구341 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 1970.1.1.자 법률 제2155호 (물품세법중 개정법률)의 부칙 제4항의 규정을 위 법률에 의하여 개정된 후의 물품세법 제3조의 규정과 대조검토하여 보아도 원판결이 본건 물품세부과의 대상물품인 일제 "비너"와 같이 위 개정법률의 시행으로 인하여 새로히 물품세의 과세품종이된 물품들에 관하여는 위 부칙 제4항의 규정 자체에 의하여 소론이 주장하는 바와 같은 제조장, 제조자, 반출자, 인취자등에 관한 간주규정의 필요 없이 동항소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렷하다고 단정한 조치에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바, 소론은 1970.1.1.자 법률 제2157호(석유류세법중 개정법률)의 부칙 제3항의 규정에 의거하여 그가 주장하는 바와 같은 간주규정이 없는 물품세법의 위 부칙규정에 의하여 부과한 피고의 본건 물품세 부과처분은 조세법률주의에 위배되는 것이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,294	근저당권설정등기말소등	71다392	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	회사의 중요한 재산이라도 그 위에 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 사안은 아니다.	주식회사의 중요한 재산이라도 그 위에 근저당권설정계약을 함에 있어서 주주총회의 특별결의를 요하는 것은 아니다.	상법 제374조	null	【원고, 상고인】 안강주조주식회사 【피고, 피상고인】 중소기업은행외 6명 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1970. 12. 29. 선고 70나40 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비소송용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1, 4점에 대한 판단, 원심은 소론 갑제2호증(경주계조토광업주식회사 등기부등본)의 기재에 의하면 원고가 1964. 4. 12. 당시 위회사의 이사로 재직중이었다고 주장하는 소외 유성진, 손경호가 1964. 4. 23.자로 동회사 이사로 등기되어 있는 사실을 확인하고 4. 12.에는 위 두사람이 아직 동회사 이사의 권한을 행사할수 있는 지위에 있지 않은 사실을 인정하고 동인들이 위 회사의 이사임을 전제로 원고회사의 피고 중소기업은행에 대한 본건 부동산을 담보로 제공하는 결의가 무효라는 원고주장을 배척한 조치는 정당하며 소론 갑제5, 6호증은 아직 위 두사람이 1964. 4. 12. 현재 경주계조토광업주식회사의 법률상 이사였다는 자료가 되지못하며 원심이 소외 유성진, 손경호가 원심 인정과 같이 원고회사의 본건 제2차 담보제공(1964. 5. 10.)에 관한 이사회 결의한 원고회사의 이사의 위에 있었고 본건 담보물의 피담보채권의 채무자인 경주계조토광업주식회사의 이사의 직위를 겸하고 있었다 하더라도 위 두사람은 본건에서 원고가 말소를 청구한 근저당권 설정계약의 당사자가 아니며 위 피담보채권의 채무자 소외 경주계조토광업주식회사의 이사의 직위에 있다 하더라도 본건 담보제공결의가 그들의 개인적 이해에 관한 사항이 아님으로 본건에 있어 위 두 사람을 상법 제391조 제2항에 말하는 특별이행관계인이라고 볼수 없다고 판단하였음은 정당하므로 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 주식회사 소유의 재산에 대하여 근저당권을 설정하는 행위가 상법제374조 각호의 어느 행위에도 해당되지 않는다는 견해로써 원고회사의 본건 재산이 비록 동 회사의 중요한 재산이라 하더라도 동 근저당권 설정계약에 주주총회의 특별결의를 요하는 것이 아니라고 판단하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원고의 본건 근저당권 설정계약이 위 소외회사의 역원과 피고 중소기업은행이 통정하여 사회상규에 벗어나 이례적인 특혜관계로 원고회사를 망치고 위 소외회사에게만 특혜를 주는 공서양속위반의 무효의 행위라는 주장에 대하여 원심이 위와같은 주장자체가 원고회사와 피고 중소기업은행과의 근저당권 설정계약의 내용이 공서양속에 위반되는 법률상 이유가 될수 없다는 취지로서 위 주장을 배척하였음은 정당하다, 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단, 원판결을 보면 원고와 피고 중소기업은행과의 근저당 설정계약이 무효임을 전제로 하는 피고 중소기업은행 앞으로의 근저당권 설정등기 말소청구가 이유없는 이상 그 이후에 이루워진 나머지 말소등기청구도 이유없다고 명백히 판단한바임으로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제6점에 대한 판단, 원심은 원고의 본건 부동산에 대한 경락에 인한 소유권이전등기와 그 이후의 근저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 위 각 등기가 말소됨으로 피고 중소기업은행 앞으로의 근저당권 설정등기가 회복됨을 예정하여 동등기의 말소를 청구하는 취지를 감안하여 동 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각한 조치에 아무런 잘못이 없는 것이다, 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제7점에 대한 판단, 상고논지는 원심의 적법한 사실인정과 증거취사 선택을 비난함에 지나지 않으며 원판결에 소론과 같은 채증법칙 위반있음을 찾아볼수 없다, 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,287	약정금	71다456	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	사망한 피해자의 유족에게 지급하기로 약정한 위자료의 청구권은 그 유족들에게만 귀속된다고 할 것이고, 유족이 아닌 사람이 유족대표로서 위 약정에 관여하였다고 하여 그 사람에게 위자료 청구이 있다고 볼 수 없다.	사망한 피해자의 귀족에게 위자료를 지급하기로 하는 화해를 한 경우에 그 위자료의 청구권은 그 위족들에게 만 귀속된다 할 것이고 귀족이 아닌 사람이 귀족대표자로서 위 약정에 관여하였다고 하여 그 사람에게 위자료청구권이 있다고 볼 수 없다.	민법 제731조, 동법 제752조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 의성지원, 제2심 대구지방 1971. 1. 26. 선고 70나359 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 보건대, 원판결에 의하면 원심은 망 소외 1이 1970.1.3. 제1심공동피고 이었던 (이름 생략)의 엽총오발사고로 사망하여 당시 그 유족들이 총 소유자인 소외 2로 부터 장례비조로 금 20만원을 받은후 그해 4.1. 위 (이름 생략)가 그 오발사건으로 구속기소되자 (이름 생략)는 피해자측과 타협이 되면 그 형사재판에서 유리하게될 것을 고려한 나머지 유족 대표인 원고와 더부러 차후 민형사간에 일체의 책임을 묻지 않는다는 조건으로 그 생질인 피고와 연대하여 위자료조로써 금 20만원을 그해 6.1.까지 원고에게 다시 지급하기로 하여 화해를 한 사실을인정한 연후 그렇다면, 피고는 이 약정에 따라 (이름 생략)와 연대하여 원고에게위 금액을 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 원심이 증거로 채용한 갑 1호증(확인서)에 의하더라도 위 위자료 금 20만원은 피해자의 유족에게 지급한다고 기재되어 있고, 원고는 유족대표로서 이에 관여한 것 뿐임이 뚜렷하므로 그렇다면, 그 위자료 청구권은 그 유족들에게만 귀속되어 있고, 원고에게는 그 권리가 없음이 엿보일 뿐더러 원심이 내세운 위 망인의 아내인 소외 3의 증언에 의하면 그는 위 금 20만원의 수령권한을 그 4촌오빠인 원고에게 위임하였다는 것이므로, 그렇다면 원고는 그 상속인도 아니고 소외 3의 한낱 대리인에 지나지 않다 할 것이고, 소외 3도 위 망인의 유일한 상속인이라 하여도 그 위자료청구권은 소외 3에게만 귀속되어 있을 것임에도 불구하고 원심은 그 청구권이 마치 원고에게 귀속되어 있는 것으로 속단하여원고의 본소청구를 인용한 것은 결국 심리미진이 아니면 청구권이 없는 청구를 인용하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이 위법은 원판결에 영향이 있었다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
233,663	사기등피고사건	71노114	19,710,430	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	가격상 상당한 차이가 있는 냉장고를 교환의 형식으로 취득한 것이 뇌물로 인정된 사례	뇌물이란 반드시 무상으로 받아야 하는 것은 아니며 공무원의 직무행위와 관련된 대가관계가 있으면 족하다 할 것인 바 피고인이 수수한 금성냉장고 1대는 비록 피고인이 소지하고 있었던 일제 중고 냉장고와는 교환한 것이나 가격상 상당한 차가 나고 뿐만 아니라 피고인이 위 범아물산공사의 외화연초의 부정유출을 방지하는 직책을 맡고 있음을 기화로 수차 전화로 감청하여 취득한 것임이 일건 기록상 명백한 것이므로 피고인이 취득한 냉장고는 단순히 교환에 의하여 취득한 것이 아니고 뇌물로 보기에 넉넉하다.	형법 제129조	null	【피 고 인】 피고인 1외 6인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고28007 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 50,000원에, 피고인 2를 징역 1년 및 벌금 50,000원에 각 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 125일씩을 각 위 징역형에 산입한다. 피고인 1, 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간, 이 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인 1, 피고인 2로부터 금 89,490,240원을 함께 추징한다. 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 피고인 3은 무죄 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실중 피고인 3에 대한 뇌물공여의 점은 무죄 (2) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 항소와 공소외 9에 대한 검사의 항소는 이를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인 1 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인에 대한 원심 판시사실중 사기의 점에 관하여 일건기록상 피고인등이나 범아물산에서 1967.6월경까지는 아무런 부정사실이 없었음이 명백함에도 불구하고 원심은 1966.1월부터 범행이 있은 것으로 판시하였으며, 원심은 연초판매수량에 대한 심리를 소홀히 함으로써 심리미진의 위법을 범하였으며 또 일건기록을 보면 범아물산에서 1968.7.8.자에 전매청에 낸 미군등 구매처와의 외화 연초 계약고는 68.7.26.-69.1.25.까지의 사이에 4,000불에 그쳤는데 그 뒤 문서를 위조하여 전매청에 새로 낸 계약고 변경 통보서에 의하면 무려 10배나 되는 43,000불과 46,000불로 늘려 놓았으며 또 67.12, 68.3, 69.2월에 각각 동 회사에서 시중에 유출되는 것이 전매청에 의하여 각 적발된 바 있는데 이러한 점으로 보아 부정유출의 정을 모르고 기만 당하였다는 것은 있을 수 없을 뿐더러 69.2.5.자로 전매청이 동 회사에 대하여 외환판매중지처분까지 있었는데 그 뒤에도 전매청이 속은 것으로 원심이 판시한 것은 필경 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 것이라고 함에 있고, 둘째로, 연초전매법위반의 점에 관하여 원판시 사실중 1969.4.19.자로 구매한 신탄진 5,850갑과 파고다 5,600갑 부분에 대하여서는 피고인이 전혀 무관하다는 것이 상피고인 2, 상피고인 4의 원심공정에서의 진술이고 동인들에 대한 검찰조서의 기재임에도 불구하고 이 부분에 대하여도 원심이 피고인이 공범이라고 판시한 것은 채증법칙위반이라고 함에 있고, 셋째로, 상피고인 5에 대한 뇌물공여의 점에 대하여서는 증회하였다고 하는 냉장고는 상피고인 5의 직무와는 전혀 관계없는 것임에도 불구하고 원심은 채증법칙을 어겨 사실인정을 그릇쳤고, 넷째로, 피고인은 초범이며 그동안 국산담배를 다량 미군에 납품을 한 실적이 있고 이건 범행이 누적된 회사부채가 많아 이를 변제하기 위한 궁여지책으로 행한 것인데다가 1967.7월부터 69.9.30.까지는 회사 채권자대표인 공소외 1이 실권을 쥐고 회사를 운영하게 됨으로서 피고인의 이건 범행에 있어서의 역할은 주범이라 할 정도가 되지 못하며 이건으로 구금된 이후 과오를 크게 반성한 바 있고 또 피고인의 가족의 생계가 말이 아닌 참상인 바 이러한 정상을 참착할 때 검사 2년 구형대로 징역 2년의 실형을 과한 것은 양형이 지나치게 무겁다고 함에 있다. (2) 피고인 2의 항소이유의 요지는, 첫째로, 이건 검사의 공소사실 1항 내지 3항에서 피고인은 상피고인 1과 공모한 것으로 되어 있으나 그러한 사실이 없으며 피고인이 검찰에서 그와 같이 진술한 것은 상피고인이 그와 같이 진술하면 속히 빠저 나갈수 있다고 꼬였기 때문에 한 허위진술이며 따라서 원심은 채증법칙을 어겨 사실인정을 그릇쳤다는 취지의 주장이고 둘째로, 피고인은 상피고인 1의 간청에 못이겨 향리의 전답을 담보로 제공하고 금 340,000원을 기채하여 범아물산에 공여하면서 동 회사에 관여하게 되었던 바 투자한 자금을 회수하지 못함은 물론 급료도 제대로 받아내지 못하였으며, 동 회사는 피고인 1의 독단과 아집에 의하여 운영되어 왔으며 피고인은 다만 피고인 1과의 주종의 관계에서 동 회사를 사퇴하지도 못하고 그를 쫓아다니기에 바빴던 것이며 그 동안에 8개월의 구금생활을 통하여 피고인의 죄책을 깊이 뉘우치고 반성하였는 바, 이러한 정상을 참작할 때 원심의 양형이 지나치게 무거우니 피고인의 전도를 생각하여 관용을 베풀어 달라는데 있다. (3) 피고인 4 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 원심은 판시 제2 및 5항에서 피고인이 상피고인 1, 상피고인 2, 원심피고인 공소외 2와 공모하여 제조연초를 부정유출하여 이를 시중에 판매함으로써 상당한 이익을 얻은 것이라고 판시하였으나 피고인은 이들과 전혀 공모한 사실이나 범행을 분담 실행한 바 없으며 단지 동 회사에 대여했던 금 100만 원의 회수책으로 동 회사와 미군부대에 군납업무의 하도급계약을 체결한 바 있을 뿐이니 원심은 필경 사실인정을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고 둘째로, 1970.11.10.자 검사의 공소장변경으로 검사는 원심판시의 제2사실에 대하여서만 기소가 되었는데 원심은 심판의 청구가 없는 판시 제3사실을 인정하였으며 또 연초전매법 40조 2항에 따라 추징금을 부과함에 있어서 전매청에 구입원가를 공제한 나머지 가액에만 하여야 할 것이거늘 이에 이르지 아니하여 원심은 판결에 영향을 미친 법률위반을 범하였다고 함에 있고 셋째로, 원심은 피고인에 대하여 유죄판단을 함에 있어서 어느 증거의 어떠한 부분을 채택하였는지를 밝히지 않았을 뿐더러 피고인에 대한 공소사실에 부합되는 듯한 증거로서는 상피고인 2, 상피고인 7에 대한 검찰조서 뿐으로 이에 의하여서는 판시사실이 제대로 밝혀질 수 없는 것이니 필경 원심은 채증법칙의 위배라고 함에 있고, 넷째로 피고인은 동 회사에 투입된 자금의 회수책으로 한 것에 그치므로 이러한 정상에 비추어 원심의 양형이 너무 무겁다고 함에 있다. (4) 피고인 3에 대한 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형이 과경하다고 함에 있고, 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 원심은 피고인이 부정한 처사를 하고 그 사례조로 금 10,000원 상당의 향응을 받고 금 50,000원의 뇌물을 수수하였다고 판시하였으나, ① 피고인은 전시 외화연초 부정유출사건을 인지하고 그 부하직원으로 하여금 약 2주간에 걸쳐 수사한 결과 동 외화연초가 범아물산에서 유출한 것이 아닌가 하는 의심이 들었으나 확고한 증거를 잡지 못하여 1968.8.22.에 그때까지 나타난 증거에 의하여 각 관계인에게 통고처분을 한 것으로 이를두고 수사경험이 미숙하기 때문에 직무수행이 졸렬하였다는 비난을 할 수 있을지언정 피고인의 이러한 처사를 두고 직무상 부정행위로는 볼 수 없을 것이고 ② 피고인이 1968.12. "양성"에서 상피고인 1 외 3인등과 금 50,000원 상당의 향응을 받은 사실은 있으나 이는 범아물산이 관련된 범죄행위를 적발하지 아니하였다는데 대한 사례조가 아니며 앞으로 공소외 1이 회사를 운영하게 될 것이니 선처를 바란다는 취지의 술대접 임에 그치며 또 술대접을 받은 것은 사건이 있고서 4개월 이상 지난 뒤의 일이기 때문에 부정한 처사에 대한 사례조라고 보기에는 경험칙상 맞지 않는다 할 것이며 3. 피고인이 금 50,000원을 수수하였다는 사실에 관하여 피고인은 공판정에서 이를 일관하여 부인하고 있을 뿐더러 상피고인 2도 같은 진술을 하고 있어 이에 부합하는 증거로 상피고인 1의 진술과 또 상피고인 7 및 피고인 2의 진술이 있기는 하나 그 진술들이 서로 엇갈려 모순이 있는 데다가 특히 피고인 1의 제1심 법정 및 검찰에서의 진술은 공소외 3의 말을 그 내용으로 하는 소위 전문진술인데 그치고 있으며, ③ 설사 피고인이 원심판시와 같이 부정한 행위를 하고 금 50,000원을 수수하였다고 하더라도 그 사이에 4개월의 기간이 지난 뒤의 일이므로 경험칙상 금전수수가 부정처사의 사례조라고는 믿어질 수 없는 것인즉 사후 뇌물수수죄의 상당인과관계의 성립이 될수 없는 것이라 할 것으로 원심은 증거 불충분으로 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 유죄로 판시하였으니 사실을 오인하고 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고 둘째로, 그렇지 않다 하더라도 이건 범행은 피고인의 수사경험이 미숙한 탓 때문에 범한 범행이며 오랜동안의 공무원 생활속에서 표창도 수차 받은 바 이 점을 미루어 원심의 양형이 과다하니 형의 선고유예가 타당하다고 함에 있다. (5) 피고인 5 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 상피고인 7에게 냉장고 대금으로 금 85,000원을 지급하고 정당하게 냉장고를 샀으며 이를 뇌물로서 수수한 것이 아닌 바, 이점 일건기록상 명백함에도 불구하고 원심이 뇌물수수로 판시하였으니 원심은 필경 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정하였다고 함에 있고 둘째로, 피고인을 정당하게 수사하여 공소외 4, 공소외 5 양인에게 벌금의 통고처분을 하였을 뿐더러 1969.2.28.자 "외화판매연초사범 조사보고"라 하며 그 수사결과를 직속 상급관청인 전매청에 보고하였던 것으로 피고인으로서 취할 행정조치는 모두 취하였던 것이 일건기록상 명백함에도 불구하고 직무유기로 판시하였으니 이는 채증법칙을 위배하여 사실인정을 그르쳤다고 함에 있고 셋째로, 원심은 금성냉장고의 시가를 제대로 밝히지 않았으며 또 냉장고의 전달일자가 1968.10.하순경이고 피고인이 직무를 유기하였다는 날자는 1969.2.5.인 바 위 냉장고의 수수와 직무유기와 어떠한 관련을 맺고 있는지를 전혀 심리하지 않은 심리미진의 위법이 있다고 함에 있고 넷째로, 원심은 피고인이 냉장고 대금으로 85,000원의 대금지급사실을 인정하면서도 냉장고 1대를 뇌물로 수수한 것이라고 판시하고 있으니 이는 판결의 이유불비 내지는 이유모순이라고 함에 있다. (6) 피고인 6의 항소이유의 요지는, 1969.6.24. 경기 평택군 송탄읍 소재 공소외 6이 외화연초를 판매하는 것을 적발한 사건에 관련하여 뇌물로 받았다고 하는 금 65,800원은 피고인이 받은 것이 아니며 피고인이 부하직원인 공소외 7이 받은 것으로 피고인은 그중에서 25,800원을 공소외 7로부터 받아서 전매청소속 정보원인 공소외 8에게 더 보태어 30,000원을 교부하여 정보활동에 이바지하도록 하였으며, 1968.9.24. 범아물산사무실에서 금 35,000원을 공소외 1로부터 수령하기는 하였으나 이는 벌금으로 추심한 것이며 그중 29,657원은 국고에 불입한바 있고, 나머지 돈 5,343원은 공소외 1이 준 것인데 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 소위는 뇌물수수라고 판시하였으니 이는 사실인정을 그르친 것이라고 함에 있다. (7) 공소외 9에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 공무원의 본분을 망각하고 회뢰 및 부정행위를 크게 저지른 점을 고려할 때 실형을 선고하여야 함에도 불구하고 원심이 그 형의 집행을 유예한 것은 양형부당이라고 함에 있다. 제 2. (1) 그러므로 먼저 피고인 1의 심리미진의 주장에 관하여 살피건대, 원심은 피고인이 취임하던 범아물산주식회사의 외화매수 실적과 미군측에 납품실적을 서울전매서장작성의 외화연초 판매실적통보와 미공군 중령 위드만작성의 납품실적 수량기재서의 각 기재 및 압수된 장부를 바탕으로 하였음이 원심판결이유에 의하여 명백한 바 위 서울전매서작성의 실적기재서의 신빙성에 대하여 원심은 증인 공소외 10을 심문한 바 있고 또 위드만작성의 보고서와 압수장부에 대하여서는 피고인이 증거로 함에 동의하였음은 원심기록에 의하여 분명하므로 하등 심리를 소홀히하여 사실인정을 그릇친 점을 찾을 수 없으므로 이를 비의하는 논지는 그 이유없고, 다음 셋째의 점, 연초전매법위반의 점 및 피고인 5에 대한 뇌물공여의 점에 관한 채증법칙 내지는 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러가지 증거에 피고인들의 당심법정에서의 각 진술을 모두어 살피니 원심이 판시한 바와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 채증과정에 있어서 논지가 지적하는 바와 같은 위법을 찾을 수 없으니 논지는 그 이유없고, (2) 피고인 2의 채증법칙 내지 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거들에 피고인들의 당심법정에서의 진술을 종합하면 원심판시의 1 내지 3의 범죄사실을 상피고인 1, 상피고인 7과 공모합동하여 저지른 사실을 인정하기에 넉넉하며 달리 원심의 사실인정과정에 있어서 아무런 위법을 찾을 수 없으므로 결국 논지는 그 이유없고, (3) 피고인 4의 공판청구하지 않은 공소사실을 판단하였다는 주장에 관하여 살피건대, 피고인 변호인이 주장하는 바와 같이 원심은 검사가 공소하지 않은 피고인의 범행을 원심판시 제3사실에서 인정하였음이 원심판결이유에 의하여 명백하나 이에 대하여 원심이 법률적용을 하지 아니한 것으로 미루어 이는 어디까지나 피고인 7의 범행을 구체적으로 설시하는 방법으로 판단한 것에 그치며 따라서 이에 의하여 판결결과에 아무런 영향을 미친 바 없으므로 논지는 그 이유없고, 다음 추징의 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 범죄에 관련된 물건을 몰수할 수 없을 때 그 물건의 객관적인 적정가액을 추징함에 있어서 구입원가나 생산원가을 공제한 잔액만을 추징할 수 없을뿐 아니라 이 사건에서 연초전매법 40조에 의하여 제초연초의 판매가액을 추징하여야 함이 추징의 법리상 명백하므로 논지 또한 그 이유없고 채증법칙위배 내지 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거들과 피고인들의 당심법정에서의 각 진술을 종합하면 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 채증과정에 있어서 논지가 지적하는 바와 같은 잘못을 찾을 수 없으니 논지 또한 받아 들일 수 없으며 나아가 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 일건기록상 나타나 있는 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정으로 미루어 원심의 양형이 관대하다 할지언정 무겁게 보여지지 아니하므로 논지 또한 그 이유없다. (4) 피고인 5의 채증법칙위배 내지는 심리미진에 의한 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거에 당심증인 공소외 11의 진술을 종합하면 원심이 판시한 바와 같은 피고인의 범행사실을 인정함에 넉넉하며 달리 원심이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법을 찾을 수 없다. 뇌물이란 반드시 무상으로 받아야 하는 것은 아니며 공무원의 직무행위와 관련된 대가관계에 있으면 족하다 할 것인 바, 피고인이 수수한 금성냉장고 1대는 비록 피고인 소지하고 있던 일제 중고 냉장고와는 교환한 것이나 가격상 상당한 차가 나고 뿐만 아니라 피고인이 위 범아물산공사와 외화연초의 부정유출을 방지하는 직책을 맡고 있음을 기화로 수차 전화로 강청하여 취득한 것임이 일건 기록상 명백한 것이므로 피고인이 취득한 냉장고는 단순한 교환에 의하여 취득한 것이 아니라 뇌물로 보기에 넉넉하다고 할 것이니 논지는 결국 그 이유없다. (5) 피고인 6의 항소이유에 관하여 판단한다. 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거들을 기록에 의하여 살피니 원심이 판시한 바와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 피고인은 공소외 6의 벌금으로 받은 것이라고 변소하고 있으나 설사 그렇다 하더라도 벌금의 납부의무자가 공소외 6일 것이므로 위 범아물산공사에 이를 추심할 성질의 것이 아니며 또 공소외 6의 벌금액이 불과 25,800원임에 대하여 피고인이 수수한 금액이 금 100,800원임이 기록상 명백함에 비추어 위 변소는 받아 들 일 수 없다할 것이다. 결국 논지는 그 이유없다. (6) 공소외 9에 대한 검사의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 일건기록상 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미루어 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 이보다 무겁게 다루어야 할 아무런 자료가 없으니 논지는 받아 들일 수 없다. (7) 피고인 3의 채증법칙위배 내지 사실오인의 주장에 관하여 판단한다. 먼저 피고인에 대한 공소사실중 금 50,000원의 뇌물을 수수하였는가의 점에 관하여 살피건대, 공소사실에 부합하는 듯한 증거로 피고인의 검찰에서의 자백이 있으나 원심법정에서부터 당심법정에 이르기까지 범행사실을 극구 부인할 뿐더러 검찰에서의 자백은 고문에 의한 것이라고 변소하고 있고 이에 당심법정에서 증인 공소외 12의 진술과 공소외 13의 법정진술로 미루어 피고인의 검찰에서의 자백은 그 진술에 반할 신빙성뿐 아니라 외부적 사정에 의하여 임의성 없이 이루어진 것이라고 볼 수 있다 하겠으며 이밖에 이 공소부분에 부합하는 듯한 증거로서는 검사작성의 상피고인 1에 대한 피의자심문조서중의 진술기재와 피고인 1의 원심법정에서의 진술이 있는 바, 그 수수한 액수에 관하여 검찰에서는 금 60,000원이라 하고 법정에서는 금 50,000원이라 진술하여 서로 엇갈리는 점이 있을 뿐 아니라 상피고인 2는 검찰에서「 피고인 1이 찝차 속에서 직접 금 60,000원을 전했다」고 이와 모순된 진술을 하고 있어 피고인 1의 진술에 허구성을 드러내고 있고 또 피고인 1의 진술은 「 공소외 3이 피고인 3의 부인에게 전달하고 나왔다고 했다」는 것이므로 이는 결국 제3자의 진술을 그 내용으로 하는 이른바 전문증거에 그치고 있으므로 이러한 전문증거만으로써는 피고인에 대한 검사의 공소사실을 인정하기에 불충분하여 달리 이를 뒷받침할만한 아무런 증거가 없고, 다음 피고인 3이 향응을 받았다는 공소부분에 관하여 살피건대, 일건기록상 피고인이 상피고인 1, 상피고인 2, 공소외 1로부터 금 10,000원 상당의 향응을 받은 것은 일건기록상 명백하나 피고인은 상피고인 1, 상피고인 2 및 공소외 1과는 평소에 안면이 있는 사이인 점, 피고인이 위 범아물산공사의 업무인 외화연초 납품에 관하여 감찰권을 갖고 있는 점, 이에 피고인의 부하직원이 서울역 연초소매소의 공소외 14로부터 외화연초의 시중유출을 적발하고 범아물산공사에 까지는 수사를 확대시키지 않고 단지 공소외 14등에게만 통고처분을 하고 수사를 매듭지은 일시(1968.8.22. 및 23.)와 피고인이 상피고인으로부터 금 10,000원 상당의 향응을 받은 일시(1968.12. 일자불상경)와는 무려 4개월이 경과한 후인 점등이 기록상 엿보이는 바 이러한 제반사정으로 미루어 피고인이 금 10,000원 상당의 향응을 받은 것은 피고인의 직무상 부정한 처사에 대한 사례표시라기 보다는 오히려 장래 있을지 모르는 회사의 업무에 관하여 직무상 지도를 바라는 뜻이었다고 보는 것이 우리의 경험법칙에 합치된다 할 것이며 따라서 이건이(일반 뇌물죄로 논함은 별문제일 것이나) 사후 뇌물수수죄로 보기는 어렵다고 할 것이며 달리 일건기록을 정사하여도 위의 향응이 직무상 부정한 처사에 대한 사례조로 제공한 것이라고 볼만한 아무런 증거가 없다. 그러므로 피고인에 대한 검사의 공소사실은 모두 그 증명이 없음에 귀착한다 할 것이며, 따라서 이 점을 논란하는 피고인의 논지는 그 이유있다. 여기에서 피고인 1, 상피고인 2에 대한 공소사실중 상피고인 3에 대한 뇌물공여부분에 관하여 직권으로 살피건대, 위에서 판시한 바와 같이 피고인 3의 뇌물수수의 점에 관하여서는 이를 인정할만한 증거가 없므으로 피고인 1, 상피고인 2에 대한 이부분 공소사실 역시 그 증명이 없음에 귀착된다 하겠고, 따라서 이 부분에 관한 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 제3. 그러므로 앞에서 본 바와 같이 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 항소와 공소외 9에 대한 검사의 항소는 모두 그 이유없음이 명백하므로, 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 모두 기각하고 피고인 3의 각 항소는 그 이유있어 형사소송법 364조 6항에 의하여, 피고인 1, 상피고인 2에 대하여서는 직권으로 동법 364조 2항, 6항에 의하여 본원은 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 이를 파기자판하는 피고인들중 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거관계는 원심판시 제14사실을 삭제하는 이외는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 의하여 여기에서 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인들의 판시소위중 피고인 1, 상피고인 2에 대한 판시 1, 피고인 1, 상피고인 2에 대한 판시 4의 제조연초 무지정판매의 점은 연초전매법 38조 3호, 24조, 형법 40조에, 피고인 1에 대한 판시 13 뇌물공여의 점은 같은법 133조 1항, 129조, 30조에, 피고인 2에 대한 판시 15의 뇌물공여의 점은 같은 법 133조 1항, 129조 1항에 각 해당하는 바, 위 사기죄와 뇌물공여죄의 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 1, 상피고인 2에 대한 수죄는 형법 37조 전단의 경합범이므로, 같은법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 피고인 1에 관한 판시 1, 판시 13, 피고인 2에 관한 판시 1, 판시 15의 죄에 있어서는 각 형이 중한 판시 1의 정한 죄에 피고인 2에 관한 판시 1, 판시 15의 죄에 있어서는 그 형이 중한 판시 1의 죄에 각 경합가중하고, 피고인 1, 상피고인 2에 대한 위 수죄와 판시 4의 죄에 관하여는 같은법 38조 1항 3호에 의하여 각 형기 및 벌금금액 범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 50,000원에, 피고인 2를 징역 1년 및 벌금 50,000원에 각 처하고, 형법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 상피고인 2에 대하여 각 125일을, 동 피고인들에 대한 위 징역형에 산입하고, 피고인 1, 상피고인 2가 각 위 벌금을 납입하지 아니한 경우에는 같은법 70조에 의하여 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인들을 노역장에 각 유치하기로 하고 무지정판매한 제조연초인 피고인 1, 상피고인 2에 대한 판시 4의 신탄진 799,600갑, 파고다 825,900갑, 아리랑 6,264갑은 연초전매법 40조 1항 1호, 38조 3호, 24조에 의하여 몰수하여야 할 것이나 이를 피고인들이 이미 판매하여 버렸으므로 몰수할 수 없으므로 연초전매법 40조 2항에 의하여 위 제조연초의 가격상당액에 따라 피고인 1, 상피고인 2로부터 금 89,490,240원을 함께 추징하고 형사소송법 334조 1항에 의하여 피고인 1, 상피고인 2에 대한 위 각 벌금 상당액의 가납을 각 명하는 것이다. 무죄부분 1. 이건 피고인 3에 대한 공소사실은, 피고인 3에는 1968.1.15.부터 1969.1.14.까지 사이에 인천지청 감시과장직에 있으면서 연초전매법위반 단속과 외화연초판매인들에 대한 부정처분등을 감시하는 직무에 종사하던 자로서, 1968. 8.7.과 8일 양일에 걸쳐서 서울역 구내매점을 하는 공소외 14가 외화연초를 일반 소매하는 것을 적발하여 그 출처를 추궁수사한 결과 범아물산공사 전무인 상피고인 7이 집안되는 공소외 15와 공소외 16을 통하여 처분한 것임을 알게되니 서울시 용산구 (주소 생략) 소재 피고인 7 집에서 외회연초 신탄진 200갑을 압수하는등 범아물산공사에서 미8군 피·엑스에 군납할 외화연초를 납품하지 않고 부정처분한 것을 알면서 범아물산공사의 이러한 부정행위가 적발되어 전매청에 보고되면 외화연초 판매인 지정허가를 취소당하게 되므로 상피고인 1, 상피고인 7등이 범아물산공사와는 관련이 없게하여 달라는 부정한 청탁을 받고 동년 8..22.과 23일자로 공소외 17이 미군부대 카츄사를 통하여 매수하여 공소외 15, 공소외 16을 통하여 공소외 14가 매수하여 판매한 것 같이 허위로 수사를 종결함에 있어 공소외 14 외 3명에게만 통고처분하고 범아물산공사와는 아무 관계없는 것 같이 그 직무상 부정행위를 하고서 이에 대한 대가로서 동년 12월 일자불상경 서울 중구 회현동 소재 "양성"이란 요정에서 상피고인 1, 상피고인 2 및 공소외 3으로부터 금 50,000원 상당의 주효등 향응을 제공받고 동일 밤 12시경 피고인 집에서 같이 갔던 공소외 3으로부터 금 50,000원을 교부받음으로써 뇌물을 수수한 것이다라고 함에 있고, 2. 피고인 1, 상피고인 2등에 대한 공소사실중 제12사실은, 피고인 1, 상피고인 2등은 상호공모하여 1968.12.일자불상경 서울시 중구 회현동 소재 "양성"이란 요정과 상피고인 3 집에서 공소외 3을 통하여 전기와 같이 상피고인 3에게 금 50,000원 상당의 주효와 금 50,000원을 뇌물로 공여한 것이다라고 함에 있는 바, 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 공소사실에 대하여서는 그 증명이 없다 할 것이므로 형사소송법 325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
155,195	공문서위조등	71도496	19,710,430	선고	대법원	형사	판결	범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.	범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없는 것이다.	형법 제30조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 22. 선고 70노760 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단, 공동 정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행 행위에 직접가담하지 아니 하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동 정범의 죄책을 면할 수 없는 것인바, 원심이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인은 원심 상 피고인 1에 대하여 공소외 1이 자기 아버지가 아님에도 불구하고 상호 공모하에 공소외 1을 피고인의 아버지로 한 호적초본을 위조 행사하여 임야 대장상의 명의인을 오류 정정하고 피고인 앞으로 상속 보존등기를 할 것을 합의하여 원심 상 피고인 1이 이를 실행하여 원심판시 범죄 사실을 저지른 것을 충분히 인정할 수 있고, 사실관계가 그렇다면 피고인은 공동 정범의 죄책을 면할 수 없다 할 것이고 원심이 이와같은 취지에서 피고인을 공문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사죄에 있어서 원심 상피고인 김규식과 공동정범으로 인정한 판단은 정당하고 거기에는 공동 정범에 대한 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 미결구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,290	약속어음금	71다455	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	어음의 배서연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다고 해석하여야 한다.	어음의 배서연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다.	어음법 제16조	null	【원고, 상고인】 장병식 【피고, 피상고인】 이규환 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 2. 2. 선고 70나254 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 검토한다. 생각컨대 어음의 배서연속은 형식상 존재함으로서 족하고 또 형식상 존재함을 요한다고 해석함이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건 어음 3매(갑 제1호증 내지 3호증)가 모두 형식상 배서가 연속됨을 인정하면서 피고가 위 약속어음 3매를 소외 "갑"에게 사실상 발행한 사실을 인정하므로써 원고는 배서의 연속이 없는 어음 소지인이라 단정하여 원고의 본소청구를 배척하였다. 그러나 위에 설시한 바와 같이 어음배서의 연속은 형식상 존재함으로써 족함으로 원고가 본건 약속어음의 기재 자체에 의하여 배서의 연속이 증명되는 이상, 적법한 어음 소지인으로 추정되어야 할 것이고, 비록 본건 약속어음이 원심인정과 같이 "갑"에게 사실상 발행교부되었다 하더라도 동 약속어음의 수취인란을 백지로 하는 백지어음을 발행할 수도 있는 것인 즉, 동 약속어음에 기재된 수취인 이외 의 사람에게 발행교부되었다는 사실만으로 배서의 연속이 없는 것으로 볼 수 없을 것이다. 그러므로 원심은 배서연속에관한 법리를 오한 위법이 있고, 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,194	폭력행위등처벌에관한법률위반	71도430	19,710,430	선고	대법원	형사	판결	안전면도용 칼날도 그 용법에 따라서는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건으로 본 사례.	안전면도용 칼날도 그 용법에 따라서는 위험한 물건에 해당한다 할 것이다.	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 2. 11. 선고 70노738 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 국선 변호인과 피고인의 각 상고 이유를 보건대, 안전면도용 칼날은 사람들이 보통 그것을 보았다고 해서 곧 겁을 낼만한 그러한 흉한 물건은 아니라 할지라도 그 용법에 따라서 능히 사람을 살상하고 제물을 손괴할 수 있는 위험한 물건에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 그 소지중의 안전 면도칼날로 피해자의 등을 그어서 상해를 입힌 본건 소위를 폭력행위등처벌에관한 법률 제3조 제1항, 동 제2조, 형법 제257조 제1항으로 처단한 원심 판결은 정당하고, 또 원심이 피고인에게 또 원심이 피고인에게 부정기형을 선고한 조처에도 아무 위법이 없으므로, 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 공박하는 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,312	손해배상	71다411,412	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	“갑”이“을”을 대위하여“병”에게 그의 부동산 소유권이전등기 절차를 자기에게 직접 이행하라는 청구의 승소판결(의제자백으로서 중간등기 생략의 합의사실에 대한 증명이 없었다)을 받아 확인하였으나 “병”이 이미 제3자에게 그 소유권을 넘겨버려 이행불능이 되었더라도 “갑”은 직접(“을”을 대위함이 없이)위 부동산 싯가상당의 손해 배상을“병”에게 청구할 권리는 없다.	갑이 을을 대위하여 병에게 병의 부동산에 대한 소유권이전등기 절차를 자기에게 직접 이행하라는 청구의 승소판결이 (의제자백으로서 중간등소략의 합의사실에 대한 증명이 없었다)이 확정되었더라도 병이 이미 제 3자에게 그 소유권을 넘겨버려 이행불능이 된 경우에는 갑은 직접(을을 대립함이 없이)병에게 위 부동산 시가 상당의 손해배상을 청구할 권리는 없다.	민법 제404조	null	【원고, 상고인】 유길준 【피고, 피상고인】 대한주택공사 【당사자, 참가인】 조태연 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 1. 14. 선고 69나3530, 3531 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 이 사건 부동산은 원래 "병" 소유로서 1960.1.23. 이를 경쟁입찰기일로 공고한 결과 소외 김봉래에게 낙찰된바, 입찰당시 사전에 당사자참가인 (이하 참가인으로 약칭한다)과 낙찰자인 김봉래 사이에는 입찰에 참가인이 그의 이름으로 응찰하기로 하되 참가인은 김봉래에게 참가인을 대리하여 참가인 이름으로 입찰토록 하라고 위임하였는데 김봉래는 자기 이름으로 낙찰하였고 이러한 내용을 피고는 잘 알고 있었음에도 불구하고 피고는 소외 김봉래 명의로 낙찰시켰으며, 원고는 1961.12.25. 참가인의 피고에 대한 이사건 부동산의 매매에 관한 일체의 권리를 참가인으로 부터 매수하고 피고를 상대로 하여 서울민사지방법원 63가 7523 부동산 소유권이전등기 절차 이행청구소송을 참가인을 대위하여 수행하였는데 1965.2.25. 피고 불출석으로 의제자백에 의하여 원고에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고승소의 판결이 확정되었으며, 원고는 이 사건에 있어서 위와 같이 원고승소판결이 확정되었음에도 불구하고 피고는 이 사건 부동산을 제3자명의로 소유권이전등기 절차를 이행함으로써 원고에 대한 이전등기의무가 이행불능이 되었으니 부동산의 싯가에 상당한 손해배상청구권이 있다고 하여 손해배상을 청구한 것인바, 앞에서 설명한 바와 같이 원고는 참가인을 대위하여 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청절차이행을 소구한 것으로써 그 효과는 어디까지나 채무자인 참가인에게 귀속되는 것이고, 원고에게 귀속되는 것이 아니며, 따라서 참가인을 대위하여 원고에게 직접 청구할 수 없다 할 것이고, 피고와 참가인 원고간에 원고명의로 직접 이전등기를 한다는 증간등기 생략의 합의가 있었다. 주장과 입증이 없는 먼저 번 사건에서 설사 원고에게 직접 이전등기를 하라는 판결이 선고 확정되었다고 하여도 원고에게 인용된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권은 참가인의 대위자로서의 자격에 결부된 권리에 불과하고 원고 자신의 권리라고는 할 수 없는 것이므로 피고가 확정판결에서 명하고 있는 의무를 이행불능케 하였다고 하여도 원고 자신에게 직접 그에 대신하는 손해배상청구권이 없다고 할 것이며, 원고는 손해배상청구권에 관하여 참가인을 대위하여 청구한바 없음이 기록에 의하여 분명한 바이므로 원고의 청구를 배척한 원심 판시이유는 정당하고 논지는 이유없다. 기록에 의하면 당사자 참가인은 제1심에서 원고와 피고에 대한 청구가 모두 배척되어 항소하였다가 인지보정명참가인은 그로서 이사건 소송에서 탈락하였다고 할것이다) 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,270	임대료	71다430	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	판결의 확정으로 인하여 장래의 손해금 전부에 대하여 기판력이 미치는 것이라고 인정된 사례.	원고가 그 소유대지를 도로부지로 점용하고 있는 피고 시를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 1966.12.1.부터 이 대지의 인도시까지 돈 얼마씩의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 확정되었다면 원고가 그 소송에서 장래의 손해배상채권 중 그 일부만을 명시하여 청구한 결과 그것만 확정되고 그 나머지에 대하여는 지급청구를 하지 아니하였다는 등의 특별한 사정에 대한 주장입증이 없이 단지 임대료가 인상되었다는 것만을 이유로 제기하는 새로운 소는 소송목적이 같고 법률관계가 동일한 바이므로 전소의 기판력은 후소에 미치는 것이어서 후소는 부적법한 소이다.	민사소송법 제202조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대전시 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 1. 22. 선고 70나2629 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 문제로 된 대전시 정동 (지번 생략) 대41평 1홉이 원고의 소유이고, 피고 시가 위 대지를 대전역에서 홍도에 이르는 도로부지로 점용하고 있는 사실, 원고는 피고 시가 이 사건 대지를 점용한 것이 불법행위라고 하여 피고 시를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 피고는 원고에게 1966.12.1부터 위 대지의 인도시까지 매달 금 16,440원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라는 내용의 판결이 확정된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 피고에게 이 사건 대지의 점용으로 인한 임료상당 손해금의 지급을 명한 원,피고 사이의 위 확정판결은 이 사건 대지에 대한 1966.12.1. 현재의 임료를 바탕으로 하여 손해액을 정하였던 것이나 그후 경제사정의 변동으로 이 사건 대지에 대한 임대료는 현저히 증가하여 매달 금 95,900원이 되었으므로 이 사건 대지의 불법점용자인 피고는 그 소유권자인 원고에게 증가된 임대료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 청구에 대하여, 원 피고 사이에 이미 확정된 위 판결과 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 소송의 목적을 같이 하고, 또 청구원인인 법률관계가 동일한 바이므로 원고가 확정된 위의 사건에서 피고의 이 사건 토지의 점용으로 인한 장래의 손해배상 채권중 그 일부 채권만을 명시하여 청구를 한 결과 그것이 확정되고 나머지 채권에 대하여는 지급청구를 하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 있었다는 점에 관하여 아무런 주장과 입증이 없이 이 사건에 있어서 피고의 이 사건 토지의 점용으로 인한 장래의 손해금은 그 전부에 대하여 위 사건판결의 확정으로 인하여 기판력이 미치는 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부적법한 소라고 하여 각하하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 조치에 대하여 검토하여 보아도 소론이 지적하는 바와 같은 기판력에 대한 법리오해 및 심리를 다하지 않은 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이니 논지를 이유없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
233,641	소유권이전등기말소청구사건	70나1687	19,710,430	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	적법한 경매개시 결정후 경락허가결정 확정전에 채무자가 근저당채무를 변제하였으나 경매절차가 진행되어 경락인이 경락대금을 완납한 경우 경락인은 경락목적물의 소유권을 취득하는지 여부	실체상 존제하는 근저당권에 기하여 일단 적법한 경매개시결정이 있은 이후 경락허가결정의 확정전에 채무자가 근저당채무를 변제하고 그 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 경매신청인의 신청취하가 없고 채무자가 진행되는 경매절차를 저지하지 아니한 결과 경락허가결정이 확정되고 경락인이 대금을 완납한 경우에는 경락부동산의 점유자이었던 채무자는 경락인의 경락으로 인한 소유권취득을 다툴 수 없다.	경매법 제3조	1964.10.13. 선고 64다588 판결(판례카아드 6487호, 대법원판결집 12②민139 판결요지집 경매법 제3조(11) 1115면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(70가45 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 원주시 (주소 생략) 대 73평 7홉에 대하여 춘천지방법원 원주지원 1970.1.29.자 접수 제763호로써 한 1969.12.26.자 위 법원 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 주장사실 요지는, 원고는 소외인으로부터 금원을 대여받기 위하여 1968.12.18. 원고 소유의 원주시 (주소 생략) 대 73평 7홉에 대하여, 채권최고액 금 400.000원의 근저당권설정계약을 체결하고, 그해 12.20. 춘천지방법원 원주지원 접수 제9567호로서 그 등기를 필하였는 바, 원고가 변제기에 채무를 변제하지 못하자, 소외인은 근저당권의 실행을 위하여 경매를 신청하게 되고 경매의 진행에 따라 피고가 1969.12.22. 위 부동산을 경락하여 그해 12.26. 경락허가결정이 있었고, 이에 따라 피고가 경락대금을 완납하여 1970.1.29. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 원고는 1969.12.24. 소외인에게 채무를 전부 변제하고, 1970.1.21. 근저당권말소등기를 마친 후, 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였던 바, 그해 1.27.로 지정되어, 피고가 그 대금을 완납하였으나, 피고는 그 소유권을 취득할 수 없으므로 원고에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여야 한다는 것이다. 그러나 원고의 위와 같은 주장사실 자체에 비추어 피고는 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라 아니할 수 없으니, 원고의 위 소유권이전등기말소를 구하는 이 사건 청구는 이유없어 배척을 면치 못한다. 곧 실체상 존제하는 근저당권에 기하여 일단 적법한 경매개시결정이 있은 이후 경락허가결정의 확정전에 원고가 근저당채무를 변제하고, 근저당설정등기를 말소하였다 하더라도, 경매신청인의 신청취하가 없고, 원고가 진행되는 경매절차를 저지하지 아니한 결과(더욱 공문서인 을 1,2호증의 기재내용에 의하면, 원고 주장의 1970.1.26.자 경락허가결정의 불허 및 경매개시결정의 취소 결정은 피고의 즉시 항고에 의하여 취소 확정되었음이 뚜렷하다) 경락인이 대금을 완납한 이 사건에 있어 원고는 그 주장과 같은 사유로써 피고의 경락으로 인한 소유권 취득을 다툴 수 없는 것이다. 이와 취지가 다른 견해에 따라 원고의 청구를 받아들인 원판결은 부당하고, 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희
155,292	치료비등	71다399	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	피해자와 가해자 간에 앞으로 손해배상 청구등 행위를 하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성한 것이 피해자가 장래에 들 치료기간, 치료비 등을 잘못 알고 가해자측의 주장에 넘어가 착오에 의하여 한 의사표시라고 인정된 실례.	피해자와 가해자간에 앞으로 손해배상청구등 행위를 하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성한 것이 피해자가 가해자측의 주장에 넘어가 장래에 들 치료기간 치료비 등을 잘못알고 한 것은 착오에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다.	민법 제109조	null	【원고, 피상고인】 임복순 【피고, 상고인】 수도운수주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방 제2심 서울고등 1971. 1. 20. 선고 70나1133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고회사 소속 운전수인 소외 황재만이가 피고회사의 삼륜차를 서울 성동구 천호동 농대앞 밭에 세우고 원고가 구입한 무를 적재하여 도로로 나가기 위하여 발차함에 있어서 업무상 주의의무를 태만히 하여 후진할것을 주위에 있는 사람들에게 알려서 접근하지 못하게 하거나 후방을 주시하여 장애물을 확인하지도 않고 크릭숀도 울림이없이 앞으로 발차하다가 뒤로 갑자기 후진하므로서 때마침 동차후면에서 엎드려 흩어진 검불을 주으려던 원고의 엉덩이 부분을 충격하여 상처를 입게한 사실 및 그런 발차에 있어서는 후진 하는 경우도 있으므로 가까이 접근하지 말아야 할것임에도 불구하고 원고는 위자의 출발을 알고도 전진하리라고만 경신하고 후미에 이르러 검불을 주으려고 엎드려 있은 과실을 인정하였는바 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 그 인정사실을 수긍할수 있다 할것이고 원판결이 이와같이 인정함에 있어서 거친 증거취사 및 사실인정의 내용에 채증법칙을 위반한 잘못있다 할 수 없고 논지는 원판결이 인정하지 아니한 사실을 들어 본건사고의 원인이 원고의 과실에만 있다함을 전제로 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 논난하는 것에 불과하여 이유없고, 다음에 원심이 증거에 의하여 본건 사고발생 익일인 1968.11.10. 원고는 피고측의 요청으로 피고가 치료비를 부담하기로 하되 약 6주일간 치료하면 완치된다는 것과 위 운전수의 형사사건에 대한 정상을 유리하게 하기 위하여 필요하다는 피고측 주장에 따라 피고가 원고측에 금 70,000원을 지급하고 만일 치료비가 더많이 나면 피고측에서 부담한다는 약속하에 이를 믿고 이후 손해배상청구 등 행위를 하지 않겠다는 내용의 합의서(을 제1호증)를 피고에게 교부하였는데 그후 치료기간은 위의 예상을 훨씬 넘어 원판시와 같은 사고 이후 1969.12.24.까지의 장기간이 소요되고 금 897,300원의 입원치료비가 발생한 사실을 인정하고, 이와같은 상황아래에서의 위 을 제1호증(합의서)에 의한 합의는 원고가 장래에 들 치료기간 치료비용등 을 잘못 알고 피고측의 주장에 넘어가 착오에 의하여 한 의사표시라 할 것이니, 그를 이유로 한 원고주장의 위 합의의사표시 취소는 유효하고 따라서 위 합의의 효력은 상실되었다 할 것이므로 피고의 청구권 소멸의 항변은 이유없다고 하였는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 정당하고 아무런 법률위배 없다할것이므로 이에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
157,871	가처분취소	71다586	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	온천수 샘의 용수권리의 침해는 금전적 보상으로 만족될 수 없고, 위 침해를 막기 위한 가처분에 대한 취소신청사유가 “특별한 사정이 있을 때”에 해당되지 않는다고 인정된 사례.	온천수 샘의 용수권리의 침해는 금전적 보상으로 만족될 수 없고 위 침해를 막기 위한 가처분에 인하여 공사가 중지됨으로써 발생하는 손해는 가처분취소신청인등의 자초의 비용이고 달리 "특별한 사정이 있음"을 인정할 자료가 없으면 가처분취소를 할 수 없다.	민사소송법 제720조	null	【신청인, 상고인】 채의석 외 1명 【피신청인】 피상고인 신천개발합명회사 외 1명 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1971. 2. 24. 선고 70나52 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인들의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인들의 소송대리인 변호사 김종선의 상고이유를 판단한다. 원심 판결이유에 의하면 피신청인등이 본건 가처분의 피보존권리는 피신청인등이 소유하고 있는 온천지대에 설치한 온천수 샘에 대한 용수의 권리이며, 이로 인하여 피신청인등은 인근의 여러 여관에 온천수를 보내고 목욕탕을 운영하고 있으며, 또 음료수로도 사용하고 있는데, 신청인등의 본건 온천수 샘 굴착공사로 인하여 피신청인 등의 온천수가 인체에 해독을 주는 약물로 오염되고, 흙탕으로 탁수가 되는 등 피신청인등이 침해된 온천수의 용수의 권리는 그 성질상으로나 변론의 전취지에 나타난 여러 사정으로 보아도 금전적 보상으로 만족될 수 없는 것이고, 또 신청인등이 본건 가처분으로 인하여 공사를 중지하게 되면, 이로 인하여 발생하는 손해(가처분후의 시추기의 계속설치의 비용, 기술자들의 계속고용등의 비용)는 신청인등의 자로의 비용이고, 달리 민사소송법 제720조에서 말하는 "특별한 사정이 있을때"에 해당하는 사유있음을 인정할 자료가 없다고 설시하였는바, 기록에 의하여 현출된 각 소명자료를 검토여 보아도 원심의 위 조치에 어떠한 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니 원판결에 심리미진, 이유불비, 판단유탈등의 위법이 있다는 소론의 논지들을 모두 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
72,860	특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건	71노165	19,710,503	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	수인이 수차에 걸쳐 공동으로 또는 단독으로 뇌물을 받은 경우 그 추징방법	피고인 갑, 을이 공동으로 상피고인 병으로부터 수수한 뇌물이 1,540,000원 상당이고 피고인 을이 단독으로 위 상피고인으로부터 수수한 뇌물이 금 300,000원 상당으로서 동 뇌물이 이미 소비되어 몰수할 없게 되었을 경우 그 가액을 추징함에 있어서는 공동수수분에 대하여는 특별한 사정이 없는한 피고인들로부터 균등 추징할 것이고 단독수수분에 대하여는 피고인 을로부터 추징하여야 한다.	형법 제134조 , 제30조	1970.1.27. 선고 69도2225 판결(판례카아드 3841,3842, 대법원판결집 18①형1, 판결요지집 형법 제134조(7)1279면, 형법 제30조(15)1242면)	【피 고 인】 서기양 외 2인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고29914, 45608 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 서기양, 동 최배준에 관한 부분을 파기한다. (2) 피고인 서기양, 동 최배준을 각 징역 2년 6월에 처한다. (3) 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 서기양에 대하여는 175일을, 동 최배준에 대하여는 170일을 위 각 본형에 산입한다. (4) 피고인 서기양으로부터 금 770,000원, 동 최배준으로부터 금 1,070,000원을 각 추징한다 (5) 피고인 김정근 및 동 피고인에 대한 검사의 각 항소를 기각한다. 【이 유】 (1) 첫째로 검사의 항소이유의 요지는 이 사건 범행의 경위 그 방법과 결과등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형은 과경부당하다는 것이고, 둘째로 피고인 서기양의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심이 판시한 바와 같이 상피고인 김정수로부터 직무에 관련하여 금원이나 향응을 받은바 없거늘 피고인을 유죄로 처단한 원심조처에는 사실을 오인한 잘못이 있으며 그렇지 않다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 과중부당하다는 것이고, 셋째로 피고인 최배준과 그 변호인의 각 항소이유를 종합 요약하면 피고인은 원심판시와 같이 상피고인 서기양과 공모하여 상피고인 김정근으로부터 상속세를 감액하여 준다는 명목으로 금원이나 향응을 받은바 없으며, 더욱이 피고인이 담당하고 있는 직무의 성질상 상속세를 조정하는 재량권이 없음에 따라 그 감액의 청탁이란 있을 수 없거늘 원심이 단죄의 증거로 할 수 없는 상피고인인 서기양이나 김정근의 검찰이나 원심공정에서의 허위진술등을 과신하여 피고인을 그 판시와 같은 범죄사실로 처단하였음은 필경 채증을 그릇하여 사실을 오인한 잘못이 있으며 그렇지 않다고 하더라도 다년간 세무공무원으로서 성실히 근무하여왔고 딱한 가정형편에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 과중부당하다는 것이고, 넷째로 피고인 김정근의 항소이유의 요지는 피고인은 상피고인들의 유혹과 강요로 뇌물공여를 하게 되었으며 또한 공정증서원본부실기재등의 죄를 저지렀으나 그 피해가 복구되었을 뿐만 아니라 피고인의 딱한 가정형편에 비추어 실형을 선고한 원심의 양형은 과중부당하다는데 있다. (2) 그러므로 먼저 피고인 서기양, 동 최배준 및 피고인 최배준 변호인의 각 채증법칙위배 내지 사실오인의 주장에 관하여 아울러 보건대, 원심이 동 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼고 있는 여러 증거들을 기록에 의하여 보면 이들 증거는 어느 것이나 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 증거들로서 이들 증거에 의하면 원심이 판시한 동 피고인들에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 달리 기록을 샅샅히 살펴보아도 원심조처에 어떠한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 모두 받아들이지 않는다. 다음 검사와 피고인들 그리고 피고인 최배준 변호인의 각 양형부당의 주장에 관하여 아울러 보건대, 기록에 나타난 바 양형의 조건이 되는 모든 사정에 비추어 보면 원심이 선고한 피고인 서기양, 동 최배준에 대한 각 주형이나 피고인 김정근에 한 형은 모두 적절하고 과중과경하다고 볼 수 없으며 나아가서 직권으로 기록을 살피면 이 사건에 있어서 피고인 서기양, 동 최배준이가 공동으로 상피고인 김정근으로부터 수수한 뇌물이 금 1,540,000원 상당이고, 피고인 최배준이 단독으로 위 상피고인으로부터 수수한 뇌물이 금 300,000원 상당으로서 동 뇌물들이 이미 소비되어 몰수 할 수 없게되었음을 알 수 있으므로 그 가액을 추징함에 있어서는 공동수수부분에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 위 피고인들로부터 균분추징할 것이고 단독수수분에 대하여는 피고인 서기양으로부터 추징할 것으로 이에 따라 그 추징액은 피고인 서기양에 있어서는 금 770,000원, 동 최배준에 있어서는 금 1,070,000원이 됨이 산수상 분명함에도 불구하고 원심은 이과 달리 피고인 서기양으로부터 금 820,000원, 동 최배준으로부터 금 1,020,000원을 각 추징할 것으로 판시하였음은 필경 양형부당이 아니면 법률위반이 있다고 할 것이다. (3) 그렇다면 위에서 본 바에 비추어 피고인 김정수와 동 피고인에 대한 각 항소는 그 이유없음이 분명하므로 이를 기각하고 원심판결중 피고인 서기양, 동 최배준에 관한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 당심은 동 부분에 관하여 다시 다음과 같이 판결을 한다. 당심이 피고인 서기양, 동 최배준에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 당심법정에서의 피고인들의 진술을 새로 첨가하는 외는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 피고인 서기양의 판시소위중 판시 제1의 1 및 제2의 각 수뢰의 점은 각 형법 제129조 제1항(제1의 1에는 각 형법 제30조)에, 판시 제1의 2수뢰의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항, 형법 제30조에, 피고인 최배준의 판시소위중 판시 제1의 1의 각 수뢰의 점은 각 형법 제129조 제1항, 형법 제30조에, 판시 제1의 2의 수뢰의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항, 형법 제30조에 각 해당하는 바, 각 수뢰죄의 소정형중 각 징역형을 선택하고, 동 피고인들의 판시 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 제1의 2 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에, 동법 제42조의 제한에 따라 각 경합가중을 하고 동 피고인들의 정상에 참착할 바가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 동 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 서기양에 대하여는 175일을, 동 최배준에 대하여는 170일을 위 각 본형에 산입하고 동 피고인들이 수수한 뇌물은 이를 몰수하여야 할 것이나 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 동법 제134조 단서에 의하여 동 피고인들이 각 수수한 돈과 공여받은 향응의 가액을 추징할 것이므로 피고인 서기양으로부터 금 770,000원, 동 최배준으로부터 금 1,070,000원을 각 추징하는 것이다. 이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
72,773	손해배상청구사건	70나278	19,710,505	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	시내버스의 바퀴가 허물어진 노변에 빠지게 된 경우 운전사가 취할 조치	도로양편이 허물어져 버스가 통과하려면 전락될 위험이 있는 경우 운전사로서는 도로중앙부로 서행하여야 함은 물론 차바퀴가 허물어진 노변에 빠져 차체가 기울어지는 상태가 되었으면 버스를 세워 승객을 하차시켜 놓고 버스를 진행시키는등 전복사고로 발생할 수 있는 인명피해를 방지할 의무가 있다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 최종현 외 4인 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가6810 판결) 【주 문】 원판결중 원고 최종현에 대하여 돈 293,327원 및 이에 대한 1969.4.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 위 원고의 청탁을 기각한다. 피고의 원고 윤귀순, 같은 최성순(崔聖洵), 같은 최성순(崔成洵), 같은 최웅해에 대한 항소와 원고 최종현에 대한 나머지 항소를 기각한다. 소송비용중 원고 최종현과 피고 사이에 생긴 부분은 1,2심 모두 이를 4분하여 그 1은 위 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 하고 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은, 피고는 원고 최종현에게 돈 511,547원, 원고 윤귀순, 같은 최성(聖)순, 같은 최성(成)순, 같은 최해웅에게 각 돈 30,000원 및 위 각 돈에 대한 1969.4.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1)손해배상책임의 발생 성립에 다툼이 없는 갑 2호증, 같은 갑 5호 내지 7호증의 각 기재에 원심증인 박채화의 증언과 당사자변론의 전취지를 합쳐서 보면, 피고소속 서울영 6-161호 시내뻐스 운전수 소외 권병수는 1969.4.22. 20:00경 천호동에서 위 뻐스에 원고 최종현등 60여명의 승객을 태우고 거여동 방면으로 가던중 서울 성동구 오금동 506 앞 노점에 이르렀는데 그곳은 도로 양편이 허물어져 뻐스가 통과할려면 전락될 위험이 있는 곳으로서 이런 경우 운저수로서는 도로 중앙부로 차를 서서히 진행시킴은 물론 차바퀴가 빠졌을 시는 뻐스를 세워 승객을 하차시켜 놓고 뻐스를 진행시키므로서 만일의 경우 뻐스가 전복되더라도 발생할 수 있는 사고를 미연에 방지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 동 소에서 뻐스 우측 앞바퀴가 오른쪽 로변 허무러진 곳에 빠져 차체가 우측으로 기울어지고 전진할 수 없는 상태에 있었음에도 승객을 하차시킴이 없이 계속 전진할려고 속력을 내므로서 뻐스 우측 뒷바퀴마져 허무러진 로변에 빠짐과 동시에 우측 1미터 높이의 언덕아래로 전도되어 이로 인한 충격과 승객들의 혼란으로 원고 최종현에게 전치 4주간의 가료를 요하는 좌측 척골 및 요골 진구성 골절등의 상해를 입힌 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거가 없으므로 결국 피고는 피용자인 소외 권병수가 사무를 집행함에 있어 그 과실때문에 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 손해배상의 범위 (가) 얻을수 있는 수입손해 성립에 다툼이 없는 갑 1호 내지 갑 3호증, 같은 갑 4호증의 1의 각 기재와 원심감정인 이선호, 당심감정인 이성재가 각 작성한 감정서기재(단 감정인 이선호의 감정서기재중 노동력상실정도의 점에 관한 부분은 당원이 믿지 않는다)에 원심증인 김용정, 박채화의 각 증언을 합쳐서 살펴보면, 원고 최종현은 이건 사고당시 44세 6개월(1924.10.6.생)인 남자로서 그 여명은 25년 남짓하고 사고당시 서울 용산구 원효로 2가 66에 있는 대동상공업주식회사의 선반 및 조립공으로 근무하면서 매월 돈 28,867원(본봉 26,800원, 수당 5,400원을 합친 돈 32,200원에서 갑종근로소득세(16.5퍼센트) 돈 1,980원을 공제하여 산출한 실수입)의 급료를 받고 있었는데 이건 사고로 인하여 사고 당일부터 1969.6.12.까지 입원치료를 받다가 그 후부터 원심 신체감정일인 1969.8.26.까지는 자가요양을 하면서 치료를 받아왔으나 신체감정결과 좌상지 위축 및 좌오지 강직의 증세를 치유하기 위하여 약 1개월간의 자가물리치료를 받아야 될 것이므로 결국 1969.9.26.까지 약 5개월간 직장에 나갈수 없게 되고 또한 위 치료를 받더라고 좌전박골 골절상의 후유증으로 인하여 장래 정밀기계공으로서 노동력이 약 5퍼센트 정도 감퇴된 사실 및 우리의 경험칙상 원고 최종현은 이건 사고가 아니었다면 그 여명 이내인 55세까지는 위 직장에 계속 근무하여 수입을 얻을수 있었을 것인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없으므로 결국 원고 최종현은 이건 사고시부터 약 5개월간 입원 및 가내치료를 받기 위하여 직장에 근무치 못하므로서 위 기간동안 수입전액을 상실하였다 볼 것이고, 그 수액을 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하여 계산하면 돈 142,557원(28,867 ×4.93843887)이 됨은 계수상 명백하고 또한 위 치료기간 이후에도 노동력이 5퍼센트 감퇴됨에 따라 그 수입손해는 매월 돈 1,443원(28,867×5/100)이 되므로 이건 사고이후 55세까지의 126개월에서 위 치료기간 5개월을 뺀 나머지 월수입에 대하여 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하고 계산하면 이는 돈 138,770원{1,443 ×(101.10672519-4.93843887)}이 됨을 알 수 있다. (나) 원고 최종현의 향후 치료비 앞서 나온 감정인 이선호의 감정서 기재에 의하면 이건 사고로 인한 후유증을 치료하기 위하여 약 1개월간 물리치료를 하여야 되며 그 비용은 하루에 돈 400원씩이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 원고 최종현에게 향후 치료비로서 돈 12,000원(400×30)을 지급할 의무있다 할 것이다. (다)위자료 앞서 본 갑 1호증의 기재에 의하면 원고 윤귀순은 이건 피해자인 원고 최종현의 처이고, 원고 최성순(崔聖洵), 최성순(崔成洵), 최웅해는 그 아들들인 사실이 각 인정되므로 원고들이 이건 사고로 인하여 정신적 고통을 받았을 것임은 쉽사리 알 수 있는 바 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인데, 그 수액에 관하여는 원고들의 연령, 학력, 생활정도와 피고측의 과실정도등 일건기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 볼 때 피고는 원고 윤귀순에게 돈 20,000원, 원고 최성(聖)순, 최성(成)순, 최웅해에게 각 돈 10,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.(원고 최종현은 이 사건에서 위자료를 청구하지 않고 있다) (3)결론 따라서 피고는 원고 최종현에게 위에서 본 수입손해 및 치료비를 합친 돈 293,327원, 원고 윤귀순에게 위자료 20,000원, 원고 최성(聖)순, 같은 최성(成)순, 같은 최웅해에게 각 위자료 10,000원 및 위 각 돈에 대한 이건 사고 다음날인 1969.4.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있으므로 원고들의 이건 청구는 위 인정한 범위내에서 상당하다 하여 이를 인용하고 나머지 청구를 기각하여 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원고 최종현 부분의 원판결은 부당하며 피고의 항소는 위 한도내에서 그 이유있으므로 위 인정금액을 초과한 피고 패소부분을 취소하고, 피고의 동 원고에 대한 나머지 항소 및 나머지 원고들에 대한 항소는 그 이유없으므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 95조, 89조, 92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이선우
152,015	출입금지가처분신청사건	70나1623	19,710,505	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	토지의 소유권 또는 점용권을 취득한 자가 점유자를 상대로 출입금지가처분을 구할 수 있는지의 여부	피신청인이 원래의 권리자로부터 경작권을 전전양도받아 경작하고 있는 토지인 이상 그후에 점유경작권을 상실한 반면 신청인이 그 소유권 또는 점용권을 취득하였다고 하더라도 토지인도의 단행가처분을 구할 수 있음은 별론으로 하고 피신청인에 대한 출입금지가처분은 허용되지 아니한다.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 피항소인】【피신청인, 항소인】【원심판결】 제1심 대전지방법원(68카560 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 신청인과 피신청인의 전주지방법원 금산지원 68카18 출입금지가처분신청사건에 관하여, 위 법원이 1968.5.7. 별지목록기재 토지에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다. 신청인의 본건 가처분신청을 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【신청취지】 신청인과 피신청인간의 전주지방법원 금산지원 68카18 출입금지가처분신청사건에 관하여, 위 법원이 1968.5.7. 별지목록기재 토지에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인이 1968.5.7. 피신청인을 상대로 전주지방법원 금산지원에 별지목록기재 토지(이하 본건 토지라 약칭함)에 대한 출입금지가처분신청을 하고, 그 신청에 기하여 위 법원이 주문 제2항과 같은 가처분결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 신청인 소송대리인은, 위의 가처분신청 이유로서, 첫째로 본건 토지는 원래 소외 1이 충남지사의 허가를 얻어 개간한 하천부지 약 18,000평중의 일부로서 신청인은 소외 1로부터 본건 토지를 분양받아 이를 경작하고 있는데, 피신청인이 아무런 권원없이 위 토지에 대한 신청인의 경작을 방해하고 있으므로, 위의 경작방해를 급속히 배제하지 아니하면 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생될 염려가 있으므로, 본건 가처분신청에 이르렀다고 주장하고, 둘째로 가사 신청인에게 본건 토지에 대한 점유권이 인정되지 않는다 하더라도 신청인은 1970.10.7. 본건 토지중 별지목록기재 제1토지를 국가로부터 매수하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 별지목록기재 제2토지에 대하여는 1971.1.1. 충남지사로부터 이의 점용허가를 받았는 바, 피신청인은 아무런 권원없이 위 각 토지에 출입하면서 모판을 설치하는등 본건 토지에 대한 신청인의 소유권 및 점용권을 침해하고 있으므로 신청인으로서는 위와 같은 피신청인의 침해행위를 급속히 배제하지 아니하면 회복할 수 없는 손해가 발생될 우려가 있으므로, 본건 가처분신청에 이르렀다는 취지로 주장하나, 신청인이 제출한 모든 증거에 의하더라도, 본건 가처분신청 당시 본건 토지를 신청인이 점유 경작하고 있었다고 인정하기에는 미흡하고, 도리어 성립에 다툼이 없는 소 을 2호증(매도증서), 동 3호증(약속어음)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 3, 4, 5, 6, 원심 및 당심증인 소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 토지는 원래 소외 1로부터 이를 분양받아 경작하던중 1967.1.5.경 동 소외인이 피신청인으로부터 금 30만원을 차용하면서 그 대금채무의 담보조로 본건 토지에 대한 경작권을 피신청인에게 양도하고, 동 양도계약에 기하여 피신청인은 소외 8로부터 본건 토지를 인도받아 1968. 봄부터 이를 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로(위 인정에 반하는 듯한 당심증인 소외 9의 일부 증언은 믿지 아니한다) 신청인에게 본건 토지에 점유권이 있음을 전제로 한 위의 주된 주장은 결국 피보전권리에 대한 소명이 없음에 귀착되고, 나아가 신청인이 위의 예비적 주장대로 본건 토지에 대한 소유권 또는 점용권을 취득하였다 하더라도, 위에서 인정한 바와 같이 소외 8이 본건 토지에 대한 경작권을 피신청인에게 양도하고, 이에 기하여 피신청인이 위 소외인으로부터 본건 토지를 적법히 인도받아 경작하고 있는 이상, 그후에 피신청인이 본건 토지를 점유 경작할 권원을 상실하였다 하더라도 불법점유를 이유로 한 토지인도단행가처분신청을 하는 것은 별론으로 하고, 이미 점유하고 있는 자에 대하여 출입금지가처분신청은 할 수 없다 할 것이므로, 위의 예비적 주장도 이유 없다 할 것이다. 따라서 신청인의 본건 가처분신청은 어느모로 보나 그 이유없음이 명백하므로 이를 받아들인 본건 가처분결정을 취소하고 본건 가처분신청을 기각할 것인 바. 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 89조, 96조를, 가집행선고에 대하여는 같은법 716조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
72,775	소유권이전등기말소청구사건	70나1653	19,710,505	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	현행 민법 시행전에 사망한 자에 대하여 동법 시행이후 사후양자로 입양신고된 자가 재산상속권이 있는지 여부	피고 한기성은 친족회에서 법원의 허가를 얻어 1957.4.15. 사망한 소외 망 한예동의 사후양자로 선정되었다고 하더라도 현행 민법 시행이후인 1968.12.12. 비로소 입양신고를 한 이상 위 망 한예동의 재산을 상속할 수는 없다.	민법 제867조 , 제878조 , 민법 부칙 제2조	null	【원고, 항소인】 방상임 【피고, 피항소인】 전종국 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(69가428 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. (2) 원고에 대하여 ㉮ 피고 전종국은 별지목록1 기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 강화등기소 1969.3.10. 접수 제716호로서 1969.3.7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하고, ㉯ 피고 한기호는 별지목록1,2,3 기재 부동산에 대한 위 같은 등기소 1968.12.27. 접수 제3835호로서 1968.12.27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 별지목록2,3,기재 부동산을 인도하고, ㉰ 피고 한기성은 별지목록1,2,3 기재 부동산에 대한 위 같은 등기소 1968.12.20. 접수 제3316호로서 1957.4.15. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (3) 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. (4) 위 제(2)항중 부동산 인도부분에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는 주문 (2)항 및 원고에 대하여 피고 한기성은 별지목록4 기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 강화등기소 1968.12.13. 접수 제3238호로서 한 소유권보전등기의 말소등기절차를, 피고 한기호는 위 부동산에 대한 같은등기소 1968.12.20. 접수 제3319호로서 위 같은날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 주문 (4)항과 같은 가집행선고를 구하다. 【이 유】 별지목록1,2,3 기재 부동산은 원래 소외 망 한예동의 소유로서 주문기재와 같이 피고 한기성, 한기호, 전종국앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 별지목록1 기재 부동산은 피고 전종국이, 그리고 별지목록2,3 기재 부동산은 피고 한기호가 각 점유하고 있는 사실은 위 피고들이 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 3, 같은 갑 2호증의 각 기재에 의하면 소외 망 한예동은 호주로서 1957.4.15. 사망하고 동인의 친족으로서는 처 황순임(1941.8.31.), 장녀 한악선(1920.9.19. 사망), 장남 한긍우(1951.11.30. 사망), 차녀 한무녀(1911.8.14. 사망)가 있었고, 원고는 소외 망 한긍우의 유처로서 장남 한기역을 출산하였으나 동인 역시 1951.12.3.에 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없으므로 호주인 위 망 한예동은 남자의 상속인 없이 민법시행전에 사망하므로서 구관습법에 따라 원고가 일시 호주상속 및 재산상속을 하였다고 볼 것인 바, 피고들 소송대리인은 피고 한기성이가 친족회에서 망 한예동의 사후양자로 선정되어 1968.12.12. 그 신고를 마쳤으므로 동 피고는 일시 호주인 원고를 통하여 망 한예동이 호주권 및 재산상속을 하게된 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고들 주장과 같이 피고 한기성이가 친족회에서 법원의 허가를 얻어 위 망 한예동의 사후양자로 선정되고 1968.12.12. 이를 신고함으로서 적법하게 사후양자가 되었다 할 지라도 그 신고가 현행 민법 시행후이므로 현행 민법상 사후양자인 피고 한기성이 호주상속인이 됨은 별론으로 하고 위 망 한예동의 재산을 상속할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이건 부동산에 대하여 호주상속을 원인으로 피고 한기성앞으로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이고, 이로부터 피고 한기호, 전종국 명의로 각 경료된 소유권이전등기 역시 무권리자로부터 이전받은 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이므로 결국 피고들은 원고에게 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이고, 따라서 피고 한기호는 별지목록2,3 기재 부동산을, 피고 전종국은 별지목록1 기재 부동산을 각 아무런 권원없이 점유하고 있으므로 이를 원고에게 인도할 의무있다 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 93조를, 가집행선고에 대하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 문영극(재판장) 황선당 이선우
233,765	증여세부과처분취소청구사건	70구44	19,710,505	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	증여세 부과에 있어서 증여의 실현시기	부동산 및 동산에 대한 증여는 민법소정의 등기 인도등 물권변동의 효력이 발생하여야 비로소 증여가 이루어 진다고 해석된다(상속세법에는 지방세법 105조 2항과 같이 사실상의 취득에 대하여 과세할 수 있는 근거조문이 없다).	상속세법 제31조	null	【원 고】 원고 1외 1인 【피 고】 부산진세무서장 【주 문】 피고가 1970.5.1. 원고 1에 대하여 70년도 수시분증여세로 돈 19,654,100원을, 원고 2에 대하여 70년도 수시분증여세로 돈 54,698,410원을 각 부과한 행정처분은 모두 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. (1) 원고 1이 1966.10.27. 소외 1로부터 동인 소유인 부산시 중구 (주소 1 생략) 소재 ○○극장의 대지 건물(별지 제1목록) 및 기타 영업권 일체에 대한 2분의 1 지분권을 대금 27,500,000원으로 매수함에 있어 그 아들인 원고 2명의로 매매계약을 체결하고 동년 11.12.까지에 대금을 완급한 후 동 극장건물에 관하여 아들 원고 2명의로 가등기 가처분결정을 받아 1967.1.31. 그 등기를 경료하였다가 1968.5.8. 동 가처분등기를 말소한 후 1968.7.16. 아버지인 원고 1명의로 가등기를 경료하고 다시 1968.7.26.에 이르러 1966.10.27.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고가 1970.5.1. 원고 2에 대하여 동인이 원고 1로부터 통화 27,500,000원을 증여받았다는 이유로 증여세 9,575,326원을 부과하고 또 원고 1에 대하여 동인이 원고 2로부터 위 ○○극장의 대지 건물 및 영업권 일체의 2분의 1 지분권을 증여받았다는 이유로 증여세 19,654,100원을 부과한 사실 (2) 부산시 부산진구 (주소 2 생략) 소재 △△극장 건물(별지 제2목록 건물)을 1962.12.28. 신축하고 원고 2 명의로 1964.12.2. 그 보존등기를 경료한 사실과 이에 관하여 피고가 그 신축자금을 원고 2가 원고 1로부터 증여받았다는 이유로 1964.10.12.자로 신축연도인 1962년도 부동산 등록세 과세표준 가격인 9,168,341원에 대한 증여세 2,325,502원을 원고 2에 부과징수한 사실 및 그후 1970.5.1. 위 건물의 신축자금이 17,308,250원이라는 이유로 그 차액인 8,139,909원에 대하여 증여세 2,804,885원을 부과한 사실 (3) 위 △△극장 대지(별지 제2목록 대지)에 관하여 원고 2명의로 1964.12.31. 소유권이전등기를 경료한 사실과 이에 관하여 피고를 1967.8.15. 그 매수자금을 원고 1로부터 증여 받았다는 이유로 그 시의 부동산 등록과세 표준 가격인 3,897,550원에 대한 증여세 1,320,059원을 원고 2에게 부과징수한 사실 및 그후 위 대지의 매수대금이 사실상 11,165,450원이라는 이유로 그 차액 7,267,900원과 위 △△극장의 영사기등 시설물과 영업권등도 그 대지 및 건물이 원고 2에게 증여될 때에 동시에 증여되었다는 이유로 그 시설 및 매입 대금 9,347,555원, 영업권 평가액 11,696,232원등의 합계 28,311,687원에 대한 증여세 11,317,316원을 1970.5.1. 피고가 원고 2에게 부과한 사실 (4) 원고 2가 부산시 부산진구 (주소 3 생략) 소재 △△주유소의 대지(별지 제3목록 대지)를 1967.1.10. 소외 한국전력주식회사로부터 대금 18,980,000원에 매수하여 1967.3.16. 동 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 이에 관하여 그 매수대금전액을 원고 1로부터 증여받았다는 이유로 피고가 원고 2에 대하여 1970.5.1. 위 매수대금에 대한 증여세 6,742,645원을 부과한 사실 (5) 위 4항기재 원고 2가 5층건물(별지 제3목록 건물)을 신축하여 1970.4.8. 동 원고명의로 소유권보존등기를 한 사실 및 이에 관하여 피고가 그 건축비 1,700만 원과 주유소 시설비 6,839,000원 합계 23,839,000원을 원고 1로부터 증여받았다는 이유로 이에 대한 증여세 19,695,238원을 원고 2에게 부과한 사실 (6) 원고 2가 1967.1.15. 소외 2로부터 1,300만 원을 월 3푼의 이자로 차용하고 1967.8.31.까지에 지급한 이자 2,925,000원과 1967.9.1.부터 1968.8.31.까지에 지급한 이자 4,680,000원에 관하여 그 금액을 원고 2가 원고 1로부터 증여 받았다는 이유로 피고가 1970.5.1. 원고 2에 대하여 이에 대한 증여세로 전자에 대하여 1,755,000원 후자에 대하여 2,808,000원을 부과한 사실은 모두 당사자간에 다툼이 없다.(이상의 증여세 합계액이 주문기재와 같다) 2. 그런데 피고는 위 각 과세처분이 정당하다고 주장함에 대하여 원고는 위의 각 부과처분이 위법하여 부당하다고 주장하므로 아래에서 순차로 그 위법여부에 대하여 살펴보기로 한다. (1) 위 1의 (1) 기재의 ○○극장 관계에 관하여 보면, 성립에 다툼이 없는 갑 48,50,51호증 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 전체의 성립이 추정되는 갑 45,46호증, 증인 소외 1의 증언에, 의하여 성립이 인정되는 갑 11호증의 1,2의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 3의 일부증언 및 이 부분에 관한 다툼없는 사실과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 ○○극장의 지분권을 자기자금으로 매수하여 아들인 원고 2에게 증여할 의사로 소외 2를 시켜 원고 2명의로 매매계약을 체결하고 대금완급후 소유권이전등기를 받지 못하여 아들명의로 건물에 대한 가등기가처분까지 하였으나 이에 대한 증여세 부과문제가 발생한 관계로 증여의사를 철회하고 매도인 소외 1과 교섭 끝에 매수인을 원고 1로 한 매매계약서를 재작성하고 건물에 대한 관계서류를 교부받아 동 원고명의로 가등기와 소유권이전등기를 경료하고, 그 대지부분에 대하여는 동 원고가 소송으로 소유권이전등기를 청구하여 법정화해로서 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 증거없는 바, 위의 사실에 의하면 원고 1이 지분권매수대금 자체를 원고 2에게 증여하였다고는 볼 수 없고, 그 지분권을 자기의 돈으로 매수하여 원고 2에게 증여할 의사이었다고 봄이 상당하므로 증여의 목적물은 극장의 부동산 및 기타 시설과 영업권에 대한 2분의 1 지분권이라 인정할 것이고, 이러한 부동산 및 동산에 대한 증여는 민법소정의 등기, 인도등 물권변동의 효력이 발생하여야 비로소 증여가 이루어진다고 해석(상속세법에는 지방세법 105조 2항과 같이 사실상의 취득에 대하여 과세할 수 있는 근거조문이 없다)할 것인 바, 위의 인정사실만으로서는 원고 2에게 증여가 이루어졌다고 할 수 없고, 가사 민법상의 물권변동없이 과세할 수 있다 하더라도 위의 인정사실에 의하면 원고 부자간의 증여계약은 합의해제되었다고 보아야 할 것이므로 이 부분에 대한 피고의 과세처분은 어느모로 보더라도 부당하여 취소되어야 할 것이다. 따라서 원고 2가 원고 1에게 위 ○○극장의 지분권 2분의 1을 증여하였다는 전제하에 원고 1에게 증여세를 부과한 처분은 원고 2가 그 지분권을 취득한 사실 그 자체를 인정할 수 없음이 위 설시와 같으므로 이에 대한 과세처분 역시 부당하여 취소되어야 할 것이다. (2) 다음으로 위 1의 (2)에 기재한 △△극장 건물에 관한 증여세 부과처분에 관하여 살피건대, 피고는 이 점에 대한 과세근거를 위 다툼없는 사실과 같이 원고 2가 아버지인 원고 1의 자금으로 1962.12.28. 신축하여 1964.12.2. 원고 2명의로 보존등기를 경료하였는데 그 신축자금을 원고 1로부터 증여 받았다는 이유로 1964.10.12.자로 원고 2에 대하여 증여가격을 위 신축연도의 부동산등록세 과세표준액인 9,168,341원으로 정하여 증여세 2,325,250원임이 밝혀져 그 차액에 대한 과세처분은 1970.5.1.에 하였다는 것이므로, 피고의 동 원고에 대한 증여세 채권은 신축일자인 1962.12.28.에 발생하였다고 볼 것이고, 그시부터 본건 부과처분일까지는 예산회계법 제71조 소정의 5년간의 소멸시효가 완성되었음이 역수상 명백한 바, 피고는 이에 대하여 원고 2에게 △△극장 대지에 대하여 1967.8.15.에 증여세를 부과한 사실이 있었던 바, 그시에 상속세법 제31조의 3에 의하여 기히 과세한 위 건물에 관한 증여액을 합산하여 과세한 관계로 그시에 소멸시효가 중단되었다고 주장하고 있으나 그와 같은 사실이 있다고 하여 조세채권의 소멸시효가 중단될 아무런 이유도 없으므로 피고의 주장은 이유없고, 따라서 이 부분에 대한 조세채권은 시효소멸하였다고 인정할 것이므로 이 부분에 대한 과세처분도 부당하여 취소되어야 할 것이다. (3) 위 1의 (3)에 기재한 과세원인중 △△극장 대지에 관한 부분을 살펴보면, 피고는 동 대지를 원고 2가 1964.12.31. 소유권이전등기를 경유한 사실에 근거를 두고 동 매수대금을 아버지인 원고 1로부터 증여받았다는 이유로 1967.8.15.에 그시의 부동산등록세 과세표준액에 의하여 증여액을 산출하여 원고 2로부터 증여세를 부과징수하였으나 그후 대지의 취득원가가 당시 산출한 증여액을 초과한다는 이유로 1970.5.1.에 그 차액에 대하여 증여세를 부과하고 있음이 위 다툼없는 사실과 같은 바, 당원이 한 1970.7.18.자 기록검증결과중 원고 1에 대한 피의자신문조서 (동 검증조서 1부중 377정)와 1970.9.19.자 기록검증결과중 소외 4작성의 조사서(동 검증조서 1부중 44정)의 기재에 의하면 위 토지는 원고 1이 선대로부터 상속받은 토지임이 명백하므로 동 원고가 이를 현물로서 아들 원고 2에게 증여하였다고 볼 것이며 이와 같이 현물증여된 경우는 부동산 등록세 과세표준액에 의하여 증여가격을 산정함이 타당하다고 할 것이므로 위 대지에 대하여 피고가 1967.8.15에 한 과세처분은 정당한 것임에도 불구하고 피고가 이를 갱정 결정한 조치는 부당하다 할 것이다. 더욱 피고가 위 대지의 취득가격이 과세표준액보다 많다고 내세우는 증거인 을 4호중의 1, 2(△△극장 총계정원장)는 증인 소외 5의 증언과 1970.9.19.의 기록검증결과중 소외 6의 진술조서(동 검증결과 1부중 180정)의 기재 등에 의하면 원고 1이 △△극장을 경영하면서 1968.1.1.부터 영업세법상 복식부기를 비로소 비치하게 되어 위 토지에 대한 가격을 1967.12말 현재의 시가를 기준으로 기재한 사실이 명백하므로 이 가격을 증여당시의 가격이라고 인정할 수도 없는 것이다. 위 1의 (3)기재중 △△극장의 시설물과 영업권 등을 원고 2가 그 아버지로부터 동 극장의 부동산을 증여받을 때 같이 증여 받았다는 이유로 증여세를 부과한 점에 관하여 살펴보면, 원고 2가 동 극장 대지를 증여받은 일자가 1964.12.31.이고 그 건물을 증여받은 일자는 그 이전인 사실을 피고가 자인하고 있는 바, 그렇다면 설사 원고 2가 부동산과 함께 극장시설과 영업권을 증여받았다 하더라도 1964.12.31.부터 본건 부과처분일인 1970.5.1.까지는 예산회계법 소정의 5년간의 소멸시효가 완성되었음이 명백할 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 6 내지 8호증, 같은 34,49호증의 기재에 의하면, 위 △△극장의 대지 및 건물은 원고 2에게 증여되었으나 그 부대시설과 영업권 등을 원고 1이 그대로 소유하면서 극장영업을 경영하고 있는 사실이 명백하므로 이 부분에 대한 과세처분도 어느모로 보나 부당하여 취소되어야 할 것이다. (4) 위1의 (4)에 기재한 △△주유소 대지에 관한 과세처분을 보면, 1970.9.19. 기록검증결과중 서신 및 화해서(동 검증조서 일부의 54정) 차용증 및 약속어음(동 61정), 증여세 자료겸 조사서(동 65정), 과세자료 통보(동 67정), 채권확인서(동 73정), 대출실적 증명(동76정), 소외 12 진술조서(동 78정), 원고 1 신문조서(동 146증), 원고 2 신문조서(동 198정) 및 부산은행과 제일은행의 장부 검증결과와 공성부분의 성립에 다툼이 없는 갑 25,26호증, 위 검증결과에 의하여 성립이 인정되는 갑 14,15,24호증의 각 기재와 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 2가 위 대지를 매입함에 소요된 18,980,000원은, 원고 2가 1964년 미국 유학시 교통사고로 인하여 보험회사로부터 치료비 등을 제외한 위자료 17,000불을 수령하였는데 동 금원을 원고 1부처가 그시 미국에 와서 약 1년간 체류하면서 전부 소비한 관계로 위 토지매수시 원고 1이 아들에게 그 대가로 250대 1로 환산한 4,250,000원을 교부하였고, 원고 2가 종래 소유하고 있던 신흥공업주식회사의 주식 2,660주를 1961.5.25. 조모 장주에게 2,660,000원(현재의 화폐로 환산)에 매도하여 그 대금을 아버지인 원고 1에게 보관시켰다가 본건 매수시에 동 금액을 반환받았다고, 1967.11.15. 원고 2가 당시 △△극장 부사장직에 있던 소외 2로부터 1,300만 원을 월 3푼 이자로 차용하여(피고는 이에 관한 병종 배당이자 소득세를 부과징수하였다)이상 합계 금 19,910,000원으로서 위 대지의 매수대금과 관계비용에 충당하였고, 소외 2에 대한 차용금에 대한 이자는 원고 1로부터 차용하여 수시 변제하다가 1968.8.31. 원고 2가 △△극장의 대지, 건물을 담보로 하여 제일은행으로부터 1,300만 원을 융자받아 소외 2에 대한 차용금을 변제하였으며, 동 은행에 대한 차용금은 1969.2.29.과 1969.5.20.에 원고 1로부터 차용하여 변제한 후 1970.1.20. 위 대화주유소의 대지를 담보로 하여 위 부산은행으로부터 3,000만 원을 융자받아 원고 1에게 이를 변제한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 1970.7.18.자와 1970.9.19.자의 검증결과중의 일부와 증인 소외 6, 소외 8의 증언부분을 믿을 수 없고, 타에 반증이 없는 바, 위의 인정사실에 의하면 원고 2는 자기의 자금과 차용금으로서 위 대지를 매수하였음이 명백하므로 이점에 관한 피고의 과세처분 역시 부당하다 할 것이다. (5) 다음 위 1의 (5)기재의 △△주유소 건물 및 부대시설비에 관한 부분을 살피건대, 증인 소외 3, 소외 9, 소외 10, 소외 11의 증언과 동인등의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 16내지 23호증 전항에서 설시한 갑 14,15,24호증의 각 기재와 동 검증결과중 대부금 실적증명(1970.9.19. 시행기록검중의 일부중 76정), 소외 12 진술조서(동 78정), 원고 1 신문조서(동 146정), 원고 2 신문조서(동 198정) 및 1970.7.18.자 기록검증중 원고 1 및 원고 2 신문조서(동 검증조서 일부중 326정과 377정)의 기재와 부산은행 및 제일은행에 대한 장부검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 2는 위 건물을 1968.8.1.경 자영으로 착공하여 동년 12.15.경 준공하였던 바, 건축비에 소비된 1,700만 원은 수시 원고 1로부터 차용하여 충당하다가 1970.1.20.경 전항에서 설시한 부산은행으로부터 차용금 3,000만 원(현재 이 차용금은 변제되지 않고 있다)으로서 이를 변제하였고, 주유소 부대시설에 소요된 6,839,000원에 관하여는 위 건물완공 이전부터 동 건물에 대한 임대차 보증금으로 수령한 900여만 원으로서 이에 충당한 사실이 인정되고 이에 반하는 듯한 1970.9.19.자와 1970.7.18.자의 기록검증결과의 일부와 증인 소외 6, 소외 8의 증언부분은 믿을 수 없고, 타에 반증이 없는 바, 위의 인정사실에 의하면 위 건물의 건축자금 역시 원고 2가 원고 1로부터 증여받았다고 인정할 수 없으므로 이 부분에 대하여 증여사실을 전체로 한 피고의 과세처분 역시 부당하다 할 것이다. (6) 마지막으로 위 1의 (6)에 기재된 소외 2에 대한 이자지급액을 원고 2가 원고 1로부터 증여받았다는 이유로 증여세를 부과한 사실에 관하여 살피건대, 전항에서 설시한 검증결과중 원고 1, 원고 2에 대한 각 신문조서와 갑 24호증의 기재를 종합하면, 원고 2가 소외 2에 대한 이자지급액을 원고 1로부터 차용하여 지급하고 1970.2.28.과 동년 3.2.에 합계 1,000만 원을 대부받아(현재 이 차용금도 변제되지 않고 있다) 이에 관한 차용액 2,925,000원과 4,680,000원을 변제한 사실을 인정할 수 있고, 타에 배치되는 증거없으므로 이 금액 역시 원고 2가 증여받았다고 인정할 수 없으므로 이 점에 관한 과세 역시 부당하다 할 것이다. 3. 그렇다면 원고 등에 대한 본건 과세처분은 전부 부당하므로 이를 취소하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
155,186	경매개시결정에대한이의신청기각결정에대한재항고	71마283	19,710,510	자	대법원	민사	결정	가. 경락인이 경략대금 지급기일 이전에 채무자와 합의하여 그 경락인의 권리의무를 포기하고, 경락대금을 기일에 납부하지 않겠다는 내용의 포기서를 경매법원에 제출하였다고 하여도, 그것만으로는 그가 그 대금 지급기일에 그 경략대금을 지급할 권리의무를 상실하였다고 할 수 없고 나. 경략허가 결정이 확정됨에 따라서 생기는 경락인의 권리의무는 일방적인 의사표시로서 포기할 수 없다.	가. 경락인이 경락대금지급기일이전에 채무자와 함의하여 그 경락인의 권리의무를 포기하고 경락대금을 기일에 납부하지 않겠다는 내용의 포기서를 경매법원에 제출하였다고 하여도 그것만으로서는 그가 그 대금지급기일에 그 경락대금을 지급할 권리의무를 상실하였다고 할 수 없다. 나. 경락허가결정이 확정됨에 따라서 생기는 경락인의 권리의무는 일방적인 의사표시로서 포기할 수 없다.	경매법 제3조	null	【재항고인】 대한석탄공업주식회사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1971. 2. 26. 선고 70라48 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고대리인의 재항고이유를 보건대, 경매법 제33조에서 준용하는 민사소송법 제648조에 의하면 경락인이 경락대금지급기일에 그 대금을 완급하지 않은 까닭에 경매법원이 직권으로 그 경매부동산의 재경매를 명령한 경우에도 그 경락인이 재경매기일 3일전에 그 경매대금에다 지연이자와 경매비용을 합쳐서 납부하면 경매법원은 그 재경매 절차를 반드시 취소하도록 되어 있으므로 이로 미루어보면 본 건 경락인과 같이 그가 본건 경락대금지급기일 이전에 채무자와 합의하여 그 경락인의 권리의무를 포기하고 그 경락대금을 기일에 납부하지 않겠다는 내용의 포기서를 경매법원에 제출하였다 하여도 그것만으로서는 그가 그 대금지급기일에 그 경락대금을 지급할 권리 의무를 상실하였다 할 수 없을 뿐더러, 경락허가 결정이 확정되면 경락대금의 지급의무가 생기고, 그 대금지급기일에 대금을 완급하지 않으면 경매보증금의 반환청구권을 잃고, 재경매결과 종전의 경락가격보다 재경매기일의 경락가격이 적은 때에는 그 차액과 비용을 부담하도록 되어 있는 이러한 경락인으로서의 일련의 권리의무는 사법상의 매매의 효력으로서 발생하는 것이 아니고 경락허가결정의 효력으로서 발생하는 것인만치 이는 일방적 의사표시로서 포기할 수 없다고 해석함이 옳을 것이며 기록을 훑어 보아도 본 건 경락인이 그 대금지급 기일에 그 대금을 지급하기에 앞서 민사소송법 제484조 제2항에 따른 집행정지처분이 없이 경매절차가 진행된 것이 뚜렷한 이상 본 건 경락인은 그 대금지급과 동시에 그 경매부동산의 소유권을 확정적으로 취득하여 이에 관계인은 이를 다툴 수 없이 되었다 할 것이므로 원심이 이러한 견해밑에서 본건 포기서의 효력을 부정한 조처는 정당하고, 원결정에는 소론과 같이 법리를 오해, 판단유탈 내지 이유불비등의 위법이 있다 할수없다. 따라서 독자적 견해를 전제로 원심판단을 비난하는 논지는 모두 채용할수 없으므로 본건 재항고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
233,707	가옥명도(본소)·가옥철거(반소)청구사건	70나2353, 70나2864	19,710,511	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	반소제기에 상대방이 반소청구기각의 답변을 한 것이 동의한 것으로 간주되는지 여부	당심 제3차 변론조서에 의하면 피고대리인이 반소장을 진술한데 대하여 원고 대리인은 반소청구기각의 답변을 하였음을 인정할 수 있는 바 이는 피고의 반소청구가 이유없다고 하여 그 청구를 배척하여 달라는 취지의 답변으로서 반소의 본안에 관하여 변론한 경우에 해당하므로 피고의 반소청구에 동의한 것으로 간주된다.	민사소송법 제382조	null	【원고(반소피고), 피항소인】 원고 【피고(반소원고), 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가2779 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 반소피고는 반소원고에 대하여 서울 영등포구 (주소 생략) 대 32평 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 11평 6홉 5작을 철거하고 동 대지를 인도하라. 소송비용중 본소에 관한 항소부분은 피고의 부담으로 하고, 반소에 관한 부분은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(반소피고 이하 원고라 칭함)는 본소에 관하여 피고(반소원고 이하 피고로 칭함)는 원고에게 주문기재 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라고, 피고는 당원에 반소에 관하여 주문과 같은 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1. 우선 원고의 본소청구에 관하여 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 을 5호증(가옥대장) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 4호증의 1의 각 기재, 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 당심의 2회에 걸친 기록 검증결과( 소외 2의 증언 및 검증결과중 다음 인정사실에 반하는 부분은 믿지 아니한다)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 1967.7.경 주문기재의 건물(이하 본건 건물이라고 약칭함)을 신축하여 본건 건물은 동 소외인의 소유였는데, 동 소외인은 1967.10.6. 피고에게 본건 건물과 주문기재 대지를 대금 845,000원에 매도하고, 동일 계약금조로 금 90,000원, 동년 10.20. 중도금조로 300,000원, 동년 11.7. 금 395,000원 도합 금 785,000원을 피고로부터 각 수령하고, 본건 건물과 위 대지를 피고에게 명도하여, 현재 피고가 본건 건물에서 거주하고 있는 사실 또 대지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 본건 거물은 미등기로서 가옥대장에 소외 1과 소외 2의 공동명의로 기재되어 있어 소외 1의 인감증명과 등기소요 서류가 완비될시 잔금 60,000원과 상호 교환하기로 하였는 바, 소외 2는 본건 건물과 소유권이전등기를 필하기 위하여 소외 1의 인감증명을 교부받았음을 기화로, 그의 친정 아버지인 소외 3과 공모하여 본건 건물을 편취할 목적으로 소외 3은 본건 건축 당시 금 400,000원을 소외 2에게 대여한 사실이 없음에도 불구하고 허위로 대여하였다고 주장하여, 서울민사지방법원으로부터 소외 2를 채무자로 하여 금 400,000원의 지급명령을 받아 위 지급명령에 기하여 본건 건물에 관하여 소외 2와 소외 1을 대위하여 1968.10.17. 보존등기를 필하고, 그 다음날 본건 건물에 관한 소외 2 지분에 대하여 위 지급명령에 의하여 강제경매신청을 하여 1969.8.11. 소외 3이 경락을 하고, 또한 소외 1의 인감증명을 이용하여 본건 건물에 관한 소외 1의 지분을 소외 2 명의로 소유권이전등기를 필한 다음 다시 동 지분에 대하여 위 지급명령에 기하여 강제경매신청을 하여 동 지분에 대하여도 소외 3이 경락하여 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 필한 사실, 소외 3은 1970.2.20. 그의 아들인 원고에게 본건 건물을 매도하여 원고 명의로 소유권이전등기를 필한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 원고는 본건 건물은 원고의 소유인데 피고는 이를 불법점유하고 있으므로 이 명도청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고는 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 소외 2로부터 본건 건물을 정당히 매수하여 소유권을 취득하였으니 이 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 본건 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있으니 본건 건물은 특단의 사정이 없는 한 일응 원고의 소유로 추정되고, 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 사실은 위에서 인정한 바이고, 민법 제186조에 의하면, 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 그 효력이 생하는 바 앞에서 본 바와 같이 피고는 소외 2로부터 본건 건물을 매수하였으나, 피고 명의로 소유권이전등기를 필하지 아니하였음이 인정되므로 피고는 본건 건물에 관하여 소유권을 취득하였다고 할 수 없음이 명백하다. 그러하다면 피고는 원고에 대하여 본건 건물을 점유할 권원에 관하여 주장입증을 하지 아니하는 한 본건 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고는 소외 2와 그의 아버지인 소외 3은 공모하여 허위로 본건 건물에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 필하고 다시 그의 아들인 원고에게 매매를 가장하여 소유권이전등기를 필한 것이므로 본건 건물에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 통정한 허위의 의사표시에 기한 원인무효의 등기이므로 원고의 주장은 이유없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 소외 2와 소외 3은 허위의 통정한 의사표시에 의하여 본건 건물에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 원고 명의로 소유권이전등기를 필한 사실과 원고가 소외 3의 아들인 사실은 인정되나 위 사실만 가지고서는 본건 건물에 관한 원고 명의로의 소유권이전등기도 또한 곧 통정한 허위표시에 기한(즉 가장매매에 의한) 원인무효의 등기라고는 단정할 수 없는 것이고 달리 원고가 본건 건물에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시에 기한 원인무효의 등기인 사실을 알았다고 인정할 만한 자료가 없으니 피고의 항쟁은 이유없어 배척한다. 그러하다면, 피고는 원고에 대하여 본건 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 2. 다음 피고의 반소청구에 관하여 살펴본다. (1) 먼저, 원고는 항소심에 있어서의 반소청구는 상대방의 동의를 얻어야 함에도 불구하고 피고의 본건 반소청구는 원고의 동의없이 항소심인 당심에 제기된 부적법한 것이므로 피고의 반소는 마땅히 각하되어야 한다는 취지의 본안전항변을 하므로 살피건대, 민사소송법 제382조 제2항에 의하면, 상대방이 이의없이 반소의 본안에 관하여 변론을 할 때에는 반소제기에 동의한 것으로 간주한다고 규정하고 있는 바, 당심3차 변론조서에 의하면 피고대리인이 반소청구취지 및 청구원인이 기재된 반소장을 진술한데 의하여, 원고대리인은 반소청구기각의 답변을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 원고가 피고의 반소청구가 이유없다고 하여 그 청구를 배척하여 달라는 취지의 답변이었다고 볼 것으로서 반소의 본안에 관하여 변론을 하였다고 보아 마땅하다 할 것이니 위 법조의 규정취지에 의하여 원고는 피고의 반소청구에 동의한 것으로 간주할 것이다. 그렇다면 원고의 위 본안전항변은 이유없으므로 배척한다. (2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 주문기재의 대지는 피고의 소유이고, 위 대지상에 원고소유의 본건 건물이 건립되어 있으니 위 대지를 점유할 권원에 대하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원고는 피고에 대하여 그 소유인 본건 건물을 철거하고 동 대지를 인도할 의무가 있다고 할 것이다. 3. 따라서, 원고의 본소 및 피고의 반소청구는 모두 이유있으므로 이를 각 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 본소에 관한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 본소에 관한 항고는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용중 본소에 관한 항소부분은 패소자인 피고의 부담으로 하고 반소에 관한 부분은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 배석 오상걸
211,673	퇴직금	71다485	19,710,511	선고	대법원	민사	판결	가. 근로기준법이 정한 퇴직금액기준에 미달하는 은행퇴직금 규정은 무효이다. 나. 근로기준법 제28조 단서의“근로연수가 1년미만인 경우”라 함은 그 근무연수가 전체적으로 1년미만인 경우를 말한다.	은행퇴직금 규정에 퇴직당시의 기준급여액에 근무연수에 따른 표준급여액을 승한 금액을 퇴직금으로서 지급하여 기준급여액은 본봉과 직책수당만의 합계월액을 말한다고 규정되어 있는 경우 은행원들이 위 직책수당 이외에도 각종수당을 받아 왔다면 기준급여액에 관한 규정은 본법상의 평균대금을 정한 전제가 될 대금에 해당될 수 없으므로 무효라 아니할 수 없고, 표준급여액에 관한 규정 또한 위와 같은 기준급여액규정을 전제로 하여 정하여진 것이므로 이 표준급여액규정만을 위 기준급여액규정과 분리하여 유효로 취급할 수는 없을 것인바, 만일 위 규정과 같은 기준급여액과 표준급여액을 승한 금액이 본법에서 퇴직자에게 최소한도로 보장된 액수를 초과한 때에는 위 규정을 무효라 할 수 없을 것이나 위 액수보다 소액임이 명백한 본건에서는 위 퇴직금규정은 전체적으로 무효라 할 것이다	근로기준법 제2조, 근로기준법 제20조, 근로기준법 제28조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 상고인 겸 피상고인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 2. 10. 선고 70나2439 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용중 원고들의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고들의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 제1심 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고은행에서 제정한 퇴직금 규정에 의하면 「퇴직금은 근무연수에 따라 퇴직 당시의 기준급여액에 근무연수에 따른 표준급여율을 승한 금액을 표준으로 하여 근무상황 기타 사정을 참작결정 한다, 기준 급여액은 본봉과 직책수당의 합계금 월액을 말한다. 직원의 근속연수 5년 이상의 자로서 단수가 6월 이상인 경우에는 이를 1년으로 계산하고 6월 미만인 경우에는 퇴직 1년분에 대한 가산율을 2분의 1로 한다, 행원 (1,2,3,4,급직)의 6년 근속자의 표준급여율은 12로 하고, 6년 근속과 7년 근속의 사이의 가산율은 4로하며, 7년 근속자의 표준급여율은 16으로 하고 7년 근속과 8년 근속 사이의 가산율은 4로 한다」라고 규정되어 있다는 것이며, 원고들은 위의 규정에서 말하는 본봉과 직책수당 이외에 원판시와 같은 각종수당을 받음으로써 원고들이 각 퇴직한 날이전 3개월 간의 각 임금과 그 각 총액이 그 판결첨부 별표와 같다는 것이다. 그렇다면 제1심 법원이 피고은행의 퇴직금 규정 중 기준 급여액이 본봉과 직책수당의 합계월액만을 말한 것이니 위 규정 중의 기준 급여액에 관한 규정은 근로기준법상의 평균임금을 정하는 전제가 될 임금에 해당될 수 없음은 즉 이는 무효라 아니할 수 없고, 위 규정중의 표준급여율 규정은 위와 같은 기준급여액 규정을 전제로 하여 정하여진 것이라 할 것이므로 위의 표준급여율 규정만을 위 기준급여액 규정과 분리하여 유효로 취급할 수는 없을 것인바, 만일 위 규정과 같은 기준급여액과 표준급여율을 승한 금액이 근로기준법에서 퇴직자에게 최소한도로 보장된 액수를 초과한 때는 이를 무효라 할 수 없을 것이나 원피고들의 주장으로서 위 규정에 의한 퇴직급여액이 근로기준법 규정에 의한 퇴직금액보다 소액이 됨이 명백하므로 피고 은행이 정한 위의 기준급여액 규정과 표준급여율 규정은 본건의 경우에 있어서 전체적으로 무효라 아니할 수 없고 따라서 소론과 같이 위의 기준급여의 규정만을 무효로 하고 위의 표준급여율 규정만은 유효로 취급할 수는 없다는 취지로 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할수 없다. (2) 피고대리인 김성준의 상고이유에 대하여 살피건대, 근로기준법 제28조는 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다, 단 근로년수가 1년미만인 경우에는 예외로 한다라고 규정하였는 바 위의 "1년미만" 이라 함은 그 근무연수가 전체적으로 1년 미만인 경우를 의미하는 것이고, 원고등과 같이 그 근무연수가 7년 140일 또는 6년 141일인 경우에 있어서의 1년이 못된 140일 또는 141일을 위의 규정중 단서의 “근로년수 1년미만”의 경우에 해당된다고는 할 수 없을 것이므로 위의 1년이 다 못된 140일 또는 141일은 본건 퇴직금 계산에 있어서 불문에 부쳐야 한다는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 원, 피고들의 각 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
155,071	특허권무효확인등록처분취소	71누24,25	19,710,511	선고	대법원	일반행정	판결	특허법 제28조 제2항의 규정은 특허등록후의 특허료 추납기간 도과의 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 이 경우에 위의 규정을 적용 하여서 한 특허권 회복처분은 당연 무효이다.	가. 해태결과의 면제를 규정한 구 특허법(73.2.8. 법률 제2505호로 개정 전) 제28조 제2항은, 같은 법 제71조 제3항에 규정된 바와 같은 특허등록 후의 특허료추납기간 내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 경우에는 그 적용이 없다. 나. 같은 법 제71조 제3항의 경우에도 같은법 제28조 제2항의 규정이 적용된다 하여 회복처분한 경우에는 위 (가)에서 본바에 따라 법률위반의 하자가 있고 위 회복처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다. 다. 무효인 특허권 무효처분 이후에도 특허국이 특허료를 계속 수납하였고, 또 7년여에 걸쳐서 특허권자로 인정하여 보호하고 특허권이전이나 전용실시권 설정등록을 받아들인 사실 등이 있다 하여 당연무효인 위 회복처분이 치유되거나 유효한 것으로 전환될 수 없다.	특허법 제28조, 특허법 제71조	null	【원고, 상고인】 김준흥 외 1명 【피고, 피상고인】 특허국장 【원심판결】 서울고등 1971. 2. 16. 선고 70구308 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 특허법 제28조 제2항에 규정된 해태결과의 면제는 동조 제1항에 규정된 바와 같이 출원, 청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그 후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법이 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허국장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에만 그 적용이 있는 것이요, 특허법 제71조 제3항에 규정된 바와 같은 특허등록 후의 특허료 추납기간 내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 그러므로 특허법 제71조 제3항의 경우에도 동법 제28조 제2항의 규정이 적용된다 하여 회복처분한 피고의 처분은 법률위반의 하자가 있다할 것이요, 따라서 이 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이다. 이와같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 이와반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 피고가 1970. 2. 19.자로 한 처분은 원고들이 주장하는 특허권회복처분이 당연무효임을 전제로하여 그것이 무효임을 확인하는 처분이요, 논지가 주장하는 것처럼 그것이 유효임을 전제로 하여 그 행정처분을 취소한것은 아니므로 이논지도 이유없다. 원심판결에는 행정행위의 무효와 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 1964. 8. 12.자 처분을 당연무효로 보는이상 원심이 행정행위의 취소권에 대한 조리상의 제한을 일탈한 것인지의 여부에 대하여 심판하지 아니하였다 할지라도 심리미진이나 판단유탈의 위법사유가 있는것으로는 생각되지 아니한다. (3) 제3점에 대하여, 피고가 1964. 8. 14.자 회복처분이후에도 특허료를 계속 수납하였고, 또 7년여에 걸쳐서 특허권자로 인정하여 보호하고, 또 특허권이전이나 전용실시권설정등록을 받아들인 사실등 그밖의 사실이 있다하여 당연무효인 위의 회복처분이 치유되거나 유효한 것으로 전환될수는 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 행정행위의 흠의 치유와 무효행위의 전환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수없다. 그렇다면 이상고는 그 이유없으므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,901	대지매각처분취소청구사건	70구456	19,710,511	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	행정청이 국유재산을 매각한 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부	행정소송을 제기하려면 행정청의 행정처분이 있어야 할 것인 바, 원고는 피고가 국유재산인 본건 부동산을 매각한 처분의 취소를 구하고 있으니 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고 결국 본건 소는 행정소송의 요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 김광주 【피 고】 서울철도국장 【주 문】 원고의 소를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1970.11.5.자로 서울특별시 용산구 한강로 2가 2번지의 43호 대 218평 7홉, 같은 번지의 190호 대 6,373평 2홉 및 같은 번지의 25호 대 22평을 소외 중경물산주식회사에게 매각한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 항고소송으로서의 행정소송을 제기하려면 행정청의 처분이 있어야 할 것인 바, 원고의 주장사실에 의하여 원고는 피고가 국유재산이 청구취지기재 부동산을 매각한 처분의 취소를 구하고 있으니 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고 결국 원고의 소는 행정소송의 요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하를 면하지 못한다 할 것이다. 따라서 본안에 대하여 판단할 필요없이 원고의 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,182	소유권이전등기말소	71사27	19,710,511	선고	대법원	민사	판결	재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원재판은 민사소송법 제37조 제5호의 “전심재판”에 해당된다 할 수 없으므로 그 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 재척사유나 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다.	재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원판결은 "전심판결"에 해당된다 할 수 없으므로 그 원판결에 관여한 법관이 그 재심판결의 재판에 관여하였다 하여 제척사유나 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다.	민사소송법 제37조 제5호, 민사소송법 제422조 제1항 제2호	대법원 1967.3.28 선고 67다212	【원고, 재심피고】 대한민국 【피고, 재심원고】 이응후 외 2명 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 【주 문】 본건 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고(재심원고)들 소송대리인의 재심사유 제1점에 대하여 살피건대, 확정판결의 기판력의 범위는 원칙적으로 그 판결의 소송당사자 사이에 한정되고 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하여 제3자에게 제기한 소송에 있어서의 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기의 이름으로 또 자기의 권리로서 행사하는 것이므로 당사자가 아닌 채무자에게 그 소송의 확정판결의 효력이 미칠 수 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1967. 3. 28. 선고, 67다212 사건 판결 참조) 이므로 본건 재심의 소의 대상이된 원판결에서 위와같은 취지로 판시하였음은 정당할 뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고도 할 수 없은 즉, 이점에 관한 재심사유로서의 주장은 이유없다고 아니할 수 없다. (2) 재심사유 제2점에 대하여 살피건대, 법관에 대한 제척사유로 규정된 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 “전심재판”이라함은 그 불복사건의 하급재판을 말하는 것으로서 자기가 관여한 재판은 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고, 그 불복을 가리는 그 상소심판결에 또 다시 관여하게 된다 함은 부당하므로 이를 제척사유로 규정하고 위와 같은 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제2호 규정의 재심사유에 해당된다 할것이나, 재심신청사건에서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 원재판은 민사소송법 제37조 제5호의 소위 "전심재판"에 해당된다 할 수 없고, 따라서 그 재심사건의 대상으로 되어 있는 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 관여하였다 하더라도 이를 제척사유에 해당된다거나 민사소송법 제422조 제2호의 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 본건에 있어서 소론의 법관이 소론과 같은 판결에 관여하였음에도 불구하고 그에 대한 소론의 재심사건의 판결에 또다시 관여하였다 하더라도이를 민사소송법 제422조 제2호 규정의 재심사유에 해당된다고는 할 수 없을뿐 아니라, 본건 재심의 대상이 된 원판결의 법원이 소론과 같은 점을 직권으로 조사하지 아니하였다 하더라도 이를 재심사유에 해당된다고는 할 수 없을 것인 즉, 본건 재심신청사유는 어느것이나 채용할 수 없다할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
72,777	전부명령무효확인등청구사건	70나1739	19,710,512	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	그 내용을 이루는 법률관계가 존재하지 아니한 공정증서에 기하여 채권압류 및 전부명령이 이루어진 경우 그 압류 전부명령의 효력	집행증서인 공정증서가 무효가 되려면 공정증서 자체의 성립요건 즉 1. 공정증서가 공증인의 권한에 기하여 적법한 방식에 의하여 작성된 증서일 것 2. 특정된 청구의 표시가 있을 것 3. 유효한 집행수락문언의 기재가 있을 것중 하나를 결하는 경우에 한하는 것이고 성립요건을 갖추고 있는 이상 그 내용을 이루는 권리 또는 법률관계가 존재하지 않는다든가 원인된 법률행위에 하자가 있다고 해서 증서자체가 무효가 되고 그 기재에 따른 집행력이 부정되는 것은 아니므로 전부명령에 기한 실체적 효과를 다투는 것은 별론으로 하고 위 공정증서에 기한 채권압류 및 전부명령을 당연무효라고 할 수 없다.	민사소송법 제564조 , 공증인법 제25조	null	【원고, 피항소인】 김태수 외1인 【피고, 항소인】 성북구청 공무원 주택조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가13762 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은, 채권자 대한목재주식회사 대표이사 장영섭, 채무자 주식회사 공진건설, 대표이사, 김상덕 제3채무자 피고, 청구금액 916,500원으로 된 1969.7.1.자 서울민사지방법원 69타2611-2612 채권압류 및 전부명령과 채권자 김창열, 채무자 주식회사 공진건설 대표이사 김상덕, 제3채무자 피고, 청구금액 3,708,000원으로 된 1969.6.30.자 위 같은법원 69타2585-2586 채권압류 및 전부명령이 각 무효임을 확인한다. 피고는 원고들에게 돈 4,915,836원 및 이에 대한 1969.12.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 소외 대한목재주식회사가 서울지방검찰청 소속 공증인 이종극 작성의 1969.6.28.자 위 공증인 사무소 1969공제227호, 채권자 대한목재주식회사 이사 박민철, 채무자 주식회사 공진건설 전무이사 강영운, 채권액 금 916,500원으로 된 공정증서에 터잡아 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권중 위 증서표시 채권 상당액에 관하여 청구취지기재의 1969.7.1.자 서울민사지방법원 69타2611-2612 채권압류 및 전부명령을 발부받은 사실, 소외 김창열이 같은 공증인 작성의 1969.6.26.자 위 공증인 사무소 1969공제225호, 채권자 김창열, 채무자 주식회사 공진건설 전무이사 강영운, 채권액 금 3,708,000원으로 된 공정증서에 터잡아 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권중 위 증서표시 채권 상당액에 관하여 청구취지기재의 1969.6.30.자 서울민사지방법원 69타2585-2586 채권압류 및 전부명령을 받은 사실 및 위 각 채권압류 및 전부명령이 위 공진건설과 피고에게 각 송달된 후 원고들이 위 같은 공증인 작성의 1969.7.25.자 위 공증인 사무소 1969공제308호 채권자 원고들, 채무자 주식회사 공진건설 대표이사 강영운, 채권액 금 9,915,836원으로 된 공정증서에 터잡아 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권중 위 증서표시 채권 상당액에 관하여 채권자 원고들, 채무자 주식회사 공진건설 대표이사 강영운 제3채무자 피고로 된 1969.8.4.자 서울민사지방법원 69타3241-3242 채권압류 및 전부명령을 발부받은 사실은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 그런데 원고들은 위 김창열의 1969공제225호 및 위 대한목재 주식회사의 1969공제227호 공정증서들은 각 그것을 작성할 때 위 강영운은 주식회사 공진건설의, 그리고 위 박민철은 대한목재주식회사의 각 대표자가 아니었을 뿐 아니라 대리권을 수임한 바 없음에도 불구하고 각 그 대표자 내지는 대리인인 것처럼 공증인에게 위 공정증서의 작성을 촉탁하고 집행 수락의 의사표시를 하여 위 공정증서를 각 작성케 한 것이니 위 1969공제225호와 1969공제227호 공정증서들은 무효이고 따라서 각 이에 터잡아 발부받은 위 69타2585-2586 및 69타2611-2612 각 채권압류 및 전부명령 역시 무효라 할 것인즉, 원고들은 이해 관계인으로서 또는 위 공진건설을 대위하여 피고에게 위 각 채권압류 및 전부명령의 무효확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 무효인 집행증서에 기하여 발부된 채권압류 및 전부명령은 무효라 할 것이지만 집행증서인 공정증서가 무효가 되려면 공정증서 자체의 성립요건(① 공정증서가 공증인의 권한에 기하여 적법한 방식에 의하여 작성된 증서일 것, ② 특정된 청구의 표시가 있을 것, ③ 유효한 집행수락 문언의 기재가 있을 것등) 중 그 하나를 결함으로서 무효가 되는 것이고, 적어도 공정증서의 성립 요건이 갖추어진 이상 공정증서의 내용을 이루는 권리 또는 법률관계가 전연 존재치 않는다던가 그 원인된 법률행위에 하자가 있다고 해서 곧 공정증서 자체가 무효가 되고 그 기재에 따른 집행력이 부정되는 것은 아니므로 원고들 주장과 같이 이건 공정증서들이 소외 회사의 전무이사의 촉탁에 의하여 작성된 것이라 하더라도 공정증서이므로 그 진정성립이 인정되는 갑 2호증의 1, 동 3호증의 1의 기재에 의하면 위 공정증서들은 공정증서로서의 성립 요건이 갖추어 졌음을 인정할 수 있으므로 위 공정증서가 당연무효가 되는 것은 아니고, 따라서 이에 터잡아 발부된 위 각 채권압류 및 전부명령도 당연무효한 것이라고는 할 수 없으므로(전부명령에 기한 실체적 효과를 다투는 것은 별 문제다) 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다음 원고들은 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사금 채권액 9,915,836원중에서 원고들에 앞서 채권압류와 전부명령을 받은 소외 홍순동이 갖는 피전부 채권 5,000,000원을 공제한 돈 4,915,836원의 전부금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 위 공진건설에 대하여 아무런 채무도 없다고 부인하므로 보건대, 원고들이 내어놓은 모든 증거에 의하더라도 원고의 주장과 같은 피전부 채권이 존재함을 인정할 아무런 자료 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 원판결은 부당하므로 피고의 항소에 따라 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
72,778	손해배상청구사건	71나22	19,710,512	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	공동불법행위자의 한 사람이 피해자가 제기한 손해배상청구소송에서 다른 불법행위자에게 소송의 고지를 함이 없이 패소한 구상권의 행사	공동불법행위자의 한 사람이 피해자로부터 제기된 손해배상청구소송을 반드시 다른 공동불법행위자에게 고지하여야 할 법률상의무를 부담하는 것은 아니므로 전자가 후자에게 위 소송을 고지하지 아니하였다 하더라도 전자의 지출이 사고와 상당인과 관계에 있는 손해인 이상 후자가 전자의 구상권에 기한 청구를 거부할 수 없다.	민사소송법 제77조 , 민법 제760조	null	【원고, 피항소인】 한국전력주식회사 【피고, 항소인】 주식회사 남한기업공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가126판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 964,420원 및 이에 대한 1970.2.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 서울에서 춘천 방면으로 진행하던 원고 회사 소속 서울 자 497호 찝차(이하 원고측 차량이라 약칭함)와 춘천에서 서울 방면으로 진행하던 피고 회사 소속 서울 영 8255호 화물자동차(이하 피고측 차량이라 약칭함)가 1966.11.25. 12:00경 강원도 춘성군 신동면 신연리 신연교 동방 150미터 지점 국도상에서 교행하던중, 피고측 차량이 소양강 기슭 낭떠러지에 떨어져, 당시 그 차에 승차하고 있던 소외 가원조 및 그 차의 운전수 소외 양태홍이 즉사한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 위 사고의 원인을 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(각 판결), 갑 3호증의 2(판결), 갑 5호증(검증조서), 갑 6,7호증(각 진술조서)의 각 기재와 같은 갑 3호증의 1(판결), 갑 4호증(공판조서)의 각 일부기재(뒤에서 배척된 부분제외)를 종합하면, 당시 원고측 차량은 원고의 피용자인 소외 이산만이, 화천 수력발전소에 고장점검을 나가는 원고 회사직원을 태우고 서울을 출발 춘천으로 향하여 비상 라이트를 켜고 시속 60키로의 속력으로 운행하고, 한편 피고측 차량은 피고 회사 소속 운전수이던 소외 망 양태홍이 철재 9톤을 적재하고 서울 방면으로 시속 12키로의 속력으로 운행하던중 위의 사고 지점에서 서로 교행하게 되었던 바, 위 사고 장소는 약 15도 가량 경사가 진 커브 지점으로서,원고측 차량의 진행 방향을 기준으로 하여 도로 좌측은 높이 30미터 가량의 낭떠러지이며 그 밑에는 소양강이 흐르고 있고, 로폭은 약 6미터 50센치로서 보통 국도보다 1미터 50센티나 좁은데다가 차량의 왕래가 빈번하여 속력도 시속 20키로로 제한하고 있는 곳이므로 이러한 지점에서 차량이 교행할 때에는 서로 충돌할 위험이 많을 뿐만 아니라, 충돌을 피할려 하다가 낭떠러지로 굴러 떨어질 위험성도 많으므로 이러한 경우 자동차 운전수로서는 우선 속력을 대폭 줄이고 차선을 지키며, 상대방 차량의 동태를 주시하면서 상호 협조 아래 서서히 교행하여 위와 같은 교통 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 원고측 운전수인 위 이산만은 이러한 주의의무를 태만히 하여, 본건 사고지점 전방 약 100미터 지점에서 피고측 차량이 오고 있는 것을 발견하였음에도 불구하고 속력을 줄이지 아니하고 계속 60키로의 과속으로 도로 중앙을 침범 운행하면서 피고측 차량을 피해 나갈려 하였고, 한편 피고측 차량의 운전수인 위 망 양태홍은 동차에 적재정량(4.5톤)의 2배나 되는 무거운 짐을 적재하였고, 더구나 동차의 우측은 낭떠러지인데다가 위 사고 지점 약 100미터 전방에서 원고측 찝차가 비상 라이트를 켜고 도로 중앙 부분으로 과속으로 질주해 오고 있는 것을 발견하였음에도 불구하고 별일 없으리라고 경신한 나머지 계속 같은 속력으로 진행하다가 교행에 임박하였을 때 비로소 충돌의 위험을 느끼고 당황한 끝에 급우회전 하였으나 너무 무거운 짐을 실은 관계로 핸들과 제동 장치가 정상적인 기능을 잃게되어 우회전폭을 상실하고 과중한 중량이 낭떠러지 쪽으로 쏠리게 되므로서 동차가 우측 낭떠러지로 전복 추락되어 위의 추락 사고가 발생된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 저촉되는 듯한 위 갑 3호증의 1, 갑 4호증의 각 일부 기재는 믿지 아니하며 달리 인정을 좌우할 만한 증거없다. 그렇다면 본건 추락 사고는 원고측 차량의 운전수인 위 이산만의 과실과 피고측 차량의 운전수인 소외 망 양태홍의 과실이 경합되어 발생되었음이 명백한 바, 위의 인정 사실에 비추어 볼 때 위 두 운전수의 과실은 5:5로 봄이 상당하다고 인정되므로 피고는 위 망 양태홍의 사용주로서 위의 과실의 비율에 따라 본건 사고로 인하여 원고가 입은 손해중 1/2을 배상할 책임이 있다 할 것이다. 나아가 피고가 배상하여야 할 손해액에 대하여 살피건대, 본건 사고로 사망한 소외 망 양태홍, 동 가원조의 유족들 및 피고측 차량의 실질적 소유자인 소외 이기재등이 본건 사고를 원인으로 하여 원고 회사를 상대로 손해배상청구소송(서울민사지방법원 68가4646, 서울고등법원 69나311)을 제기하여 1969.5.29. 서울고등법원에서, 원고 회사(그 소송의 피고)는 (1) 소외 망 양태홍의 유족인 소외 양동춘에게 금 96,516원, 동 양성춘, 동 양광춘에게 각 금 67,677원, 동 양윤옥에게 금 38,838원, (2) 소외 망 가원조의 유족인 소외 구강순에게 금 20,000원, 동 조순화에게 금 520,460원, 동 가혜영에게 금 740,690원, (3) 위 이기재에게 금 330,000원 및 위 각 금원에 대한 1966.11.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실 및 원고 회사가 1969.7.3. 위 확정판결에서 인용된 금액과 지연손해금을 합쳐, 위 망 가원조의 유족들에게 합계금 1,446,625원, 위 망 양태홍의 유족에게 합계금 360,824원, 본건 사고차량(피고측차량)의 실질적 소유자인 위 이기재에게 금 372,623원, 총 합계금 2,180,072원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위의 지출은 본건 사고와 상당인과관계 있는 원고의 손해라고 인정되므로 특단의 사정이 없는 한, 피고는 위에 인정한 과실의 비율에 따라 위 손해액의 1/2에 해당함이 계산상 명백한 금 1,090,036원을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 피고소송대리인은 피고는 본건 사고 차량의 실질적 소유자인 소외 이기재와의 사이에 위 차량으로 말미암아 어떠한 배상책임이 발생하는 경우에는 위 차량의 실질적 소유자인 위 소외인이 책임지기로 약정 하였으므로, 동인은 피고에게 본건 사고로 인한 손해배상을 청구할 수 없으며 따라서 원고의 본소 청구중 위 소외인에게 지급된 금원 부분에 대한 손해배상청구는 실당한 것이라고 항변하나, 설사 피고와 위 소외인 간에 위와 같은 약정이 있다고 하더라도 원고로서는 이를 이유로 본건 사고로 인한 위 소외인의 손해배상청구를 거부할 수 없는 것이므로 동 소외인에게 지급한 위 금원은 본건 사고와 상당인과관계에 있는 원고의 손해라고 아니할 수 없으며 따라서 피고는 위 소외인과의 간에 위와 같은 내부적 약정이 있다 하여 이로서 원고의 청구를 거부할 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 또 피고소송대리인은, 원고가 지적하고 있는 위 판결(서울민사지법 68가4646, 서울고법 69나311)에 의하면 피고측 차량의 운전수인 소외 망 양태홍의 유족들의 손해배상청구부분에 대하여 위 망인에게도 과실이 있음을 전제로 하여 위 망인의 과실을 참작 상계하고 원고가 배상하여야 할 손해액을 산정하였으므로 원고의 본소 청구중 위 망인의 유족들에게 지급된 금원 부분에 대한 손해배상 청구는 실당한 것이라고 항변하나 위 망 양태홍의 유족들에 대한 손해액을 산정함에 있어서 피해자인 위 망인의 운전상의 과실이 참작 상계되었다고 하더라도, 동인들에게 지급된 금액이 이미 위에서 본 바와 같이 본건 사고와 상당인과관계에 있는 원고의 손해인 이상 피고는 위 망 양태홍의 사용자로서 위에 인정한 과실의 비율에 따라 그 1/2을 원고에게 배상할 의무가 있다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 끝으로 피고소송대리인은, 원고는 소외인들로부터 위에 말한 손해배상청구소송의 제기를 받고도 피고에게 그 소송의 고지를 하지 아니하였으므로, 피고로서는 위 소외인들의 주장에 대하여 소송상 다툴 기회를 얻지 못한채 그 소송이 종료된 만큼 원고가 그 소송에서 패소하여 동 소외인들에게 지급한 금원 전액을 원고에게 배상하여 줄 수 없다는 취지로 항변하나, 원고로서는 위의 소송을 피고에게 반드시 고지하여야 할 법률상 의무를 부담하는 것은 아니므로, 원고가 피고에게 위의 소송을 고지 아니하였다 하더라도, 위의 지출이 본건사고와 상다인과관계에 있는 원고의 손해인 이상 피고는 이로서 원고의 청구를 거부할 수는 없는 것이므로, 위 항변은 이유없다. 따라서 피고에 대하여 동인에게 배상책임이 있는 위의 인정 금액 범위내에서 그중 금 964,420원 및 이에 대한 본 소장 송달익일임이 기록상 명백한 1970.2.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 결국 정당하므로 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
152,034	외국판결에대한집행판결청구사건	70나1561	19,710,512	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	우리나라와 민사 및 인사판결이 효력에 대한 상호의 보증이 없는 외국법원이 한 확정판결의 효력	외국법원의 판결을 일체승인하지 아니하며 그에 대한 보장이 없는 나라로서 우리나라와 민사 및 인사판결의 효력에 대한 상호의 보증이 없는 외국의 법원이 한 확정판결에 대하여는 집행판결을 구할 수 없고 또 섭외사법이라는 실정법이 없고 이혼사건에 관하여 법정지주의를 취하고 있어 우리나라 법률을 준거할 여지가 없는 외국의 법원이 한국인인 피고에 대하여 한국섭외사법이 정한 준거법인 한국민법에 의하는 것보다 훨씬 불리하게 한 판결은 한국에 있어서는 그 효력이 없는 것이라고 할 것이다.	민사소송법 제203조 제477조 섭외사법 제18조	1971.10.22. 선고 71다1393 판결(판례카아드 9855호, 대법원판결집 19③민47, 판결요지집 민사소송법 제203조⑴ 904면)	【원고, 항 소 인】【피고, 피항소인】【원심판결】 대전지방법원 홍성지원 1970. 5. 9. 선고 69가합715 판결 【변론종결】 1971. 4. 21. 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소소송 비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 원고와 피고사이에 북미 합중국 네바다주 제8사법지구 법원이 1968년 사건번호 에이(A) 54.509호 이혼청구 사건에 관하여 1968.6.10. 선고한 이혼판결은 이를 유지하고 집행할 수 있다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(이혼판결서) 동 제4호증(호적등본) 을 제2호증의 2(소장)의 각 기재내용에 당사자 변론의 전 취지를 모두어 보면 원고는 우리나라 국민으로 1958.9.17. 한국 국민인 피고와 한국에서 혼인한 다음 1960.9.경 도미하여 네바다주에 거주하면서 1968.5.13. 위주 제8사법지구 법원에 한국에 거주하는 피고를 상대로 (ㄱ) 원·피고는 1960.9.경부터 계속 별거하고 있다. (ㄴ) 원피고는 결혼이후 성격이 맞지 아니하며 그 상태가 계속되고 있다. (ㄷ) 피고는 아무런 정당한 이유나 원고측의 도발없이 원고를 정신적으로 잔인하게 학대하여 원고는 이로 말미암아 건강에 해를 받았다는 등 이유로 이혼소송을 제기하여 1968.6.10. 위 법원에서 피고의 출석없이 이혼의 결석 판결이 선고되고 또 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 원고는 위 외국 법원의 판결은 한미간에 외국법원의 재판권을 부인하지 아니하기로 보장되어 있고 패소한 피고가 공시송달에 의하지 아니하고 소송개시에 필요한 송달을 받았으며 또 그 판결은 한국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 아니하므로 본국 법원에서 집행판결로 그 적법함의 선고를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원심의 감정인 소외인 작성의 감정결과에 의하면, 미합중국은 외국법원의 판결을 일체 승인하지 아니하며 그에 대한 보장이 없으므로 우리나라와 미합중국은 민사 및 인사판결의 효력에 대한 상호의 보증이 없다고 할 것이며, 나아가서 우리나라는 민사소송법 제203조에서 외국법원의 확정판결의 효력요건으로서 한국의 섭외사법이 정하는 준거법에 따라서 이루어져야 한다는 것을 요구하고 있지 않지마는 국제사법상 법률관계의 준거법이 정하여져 있는 이상, 우리나라에 있어서의 외국인 및 우리나라 국민의 섭외적 법률관계는 위 준거법을 적용하여야 할 것인바, 그 준거법은 섭외사법제18조에 의하면 이혼은 그 원인된 사실이 발생한 당시의 남편의 본국법을 말하는 것이므로 남편의 국적에 따라 그의 본국 법률을 존중하고 있으나 위 감정결과에 의하면 위 네바다주는 섭외 사법이라는 실정법이 없고 이혼사건에 있어 법정지 주의를 취하고 있어 우리나라 법률에 준거할 여지가 없을 것이고, 이 사건의 전제가 된 위 외국의 이혼 판결을 보면 앞에서 인정한 바와 같은 이혼원인이란 한국인인 피고에 대하여 한국 섭외 사법이 정한 준거법인 한국 민법 제840조에 정한 재판상 이혼원인의 어느 경우에도 해당하지 아니할 뿐만 아니라 피고에 대하여 위 준거법인 한국민법에 의하는 것보다 훨씬 불리한 판결이므로 위 외국판결은 한국에 있어서는 그 효력이 없다 하겠고, 이에 배치되는 듯한 당심감정 결과는 받아들이지 아니한다. 그렇다면 나머지 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 원고의 이 사건 청구(예비적 청구포함)는 이유없다고 인정되므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 이 항소는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 배석 선남식
155,183	항소장각하명령에대한재항고	71마317	19,710,512	자	대법원	민사	결정	상대방의 주소보정 명령을 받고도 항소인이 그 소정기간내에 이를 보정하지 아니하면 항소심에서도 재판장은 항소장을 각하할 수 있다	상대방의 주소보정 명령을 받고도 항소인이 그 소정기간내에 이를 보정하지 아니하면 항소심에서도 재판장은 항소장을 각하할 수 있다.	민사소송법 제231조	null	【재항고인】 차상진 【상 대 방】 송익섭 【원심판결】 제1심 영덕지원, 제2심 대구고등 1971. 3. 26. 선고 70라3224 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 대리인 변호사 송병률의 재항고 이유를 판단한다. 일건 기록에 의하면 본건 원심 재판장은 1971.3.10. 10:00 원심법정에서 피고이며 항소인인 재항고인에게 상대방인 원고 송익섭의 이사간 곳이 불명이므로 그에 대한 항소장 부본과 변론기일 통지가 송달불능이 되었으니 위 원고의 주소를 향후 5일 이내에 보정할 것을 명하였으나 재항고인은 그 고지를 받고도 소정기간내에 보정을 하지 않았다 하여 1971.3.26. 재항고인의 본건 항소장을 각하한 것이 뚜렷한바, 민사소송법 제371조에서 준용하는 동법 제231조 제2항에 의하면 원고가 정당한 보정명령을 받았음에도 불구하고 이에 응하지 않는 경우에는 재판장은 반드시 소장을 각하하도록 되어 있으므로 항소심에서도 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에도 위 규정을 준용하여 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 하고 항소인이 그 흠결을 보정하지 아니할 때에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 있을 뿐 아니라, 이러한 경우에 재판장은 반드시 직권으로 피항소인에 대하여 항소장을 공시송달할 것을 명하는 조치를 취하여야 되는 것이 아니므로 원심 재판장이 본건 항소장을 각하한 것이 위법이라고는 볼 수 없는 바이니 이와 반대의 견지에서 원심판단을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
233,613	법정지상권지료확정등청구사건	70나3394, 3395	19,710,513	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	관습상의 법정지상권자가 등기없이 그 대지의 새로운 매수인에게 대항할 수 있는지 여부	관습에 의하여 취득한 지상권은 법률에 의한 물권취득이므로 그 취득에 등기를 요하지 않고 그 지상권의 부담이 있는 대지 소유권에 변동이 있다 하여도 지상권자는 등기없이 새로운 대지 매수인에게 지상권을 주장할 수 있는 것이다.	민법 제187조, 제279조	1967.6.27. 선고 67다698 판결(판례카아드 698호, 판결요지집 민법 제187조(18) 295면)	【원고(반소피고), 항소인】 원고 【피고(반소원고), 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가9201, 70가6112 판결) 【주 문】 1. 본소에 관한 원고의 항소를 기각한다. 2. 반소에 관한 원판결중 반소피고(원고) 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 반소피고(원고)는 반소원고(피고)에게 금 2,385,285원을 지급하라. 반소원고(피고)의 나머지 청구를 기각한다. 3. 본소에 관한 항소비용은 원고의 부담으로 하고, 반소비용은 1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 원고가 피고 소유의 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 90평(등기부상 지적 110평) 지상에 별지목록기재 건물의 소유를 목적으로 하여 가지는 지상권의 지료중, 1967년도분은 월 평당 금 460원, 1968년도분은 월 평당 금 536원 60전, 1969년도분은 월 평당 금 613원 30전으로 확정한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라고 피고는 반소로서 원고는 피고에게 금 3,719,988원을 지급하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1. 본소에 관하여 살펴본다. 원고가 피고 소유의 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 90평(등기부상 지적 110평)(이하 본건 대지라 칭한다) 지상에 별지목록기재 건물을 소유하고, 본건 대지를 사용하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(등기부등본), 같은 제4호증(등기촉탁서)의 각 기재내용에 변론의 전 취지를 종합하면, 본건 대지 및 그 지상 위 건물은 원래 소외 1의 소유였는데, 그중 위 건물은 위 소외인의 세금체납으로 인한 동대문 세무서장의 1964.9.18.자 공매처분에 의하여 원고가 이를 매수하여 동일 그 대금을 완납하므로서, 같은해 10월 6일 이에 대한 소유권이전등기가 경료되고, 본건 대지는 피고가 같은해 9월 26일 위 소외인으로부터 매수하여 같은달 29. 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 그렇다면 원고는 본건 대지 및 그 지상 위 건물이 위 소외인의 소유였는데, 위 건물만은 위와 같이 공매처분에 의하여 1964.9.18. 매수하여 동일 그 대금을 완납하여 그 소유권을 취득하므로서 본건 대지에 대한 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다 할 것인 바, 무릇 관습에 의하여 취득한 지상권은 법률에 의한 취득이므로, 그 취득에 등기를 요하지 아니하고, 다만 이를 처분하는 때에는 등기를 하지 않으면 처분하지 못함에 불과한 즉, 그 지상권의 부담이 있는 대지 소유권에 변동이 있다 하여도 지상권자는 등기없이 대지 매수인에게 지상권을 주장할 수 있다 할 것이므로, 원고가 본건 대지에 대한 위 지상권을 취득한 후인 같은해 9월 29일 위와 같이 피고가 위 소외인으로부터 본건 대지에 대한 소유권을 취득하였다 하여도 원고는 피고에게 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이다. 따라서 본건 대지에 대한 지료에 관하여 살피건대, 원심의 검증결과 및 원심감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전 취지를 종합하면, 본건 대지에 대한 1967년도부터 1969년도간의 연도별 월 지료는 별지 계산표 해당란 기재와 같이 정함이 상당하다 할 것이고, 이에 저촉되는 원심감정인 소외 3의 감정결과는 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 반증없다. 2. 반소에 관하여 살펴본다. (1) 본소에서 인정한 바와 같이 원고는 본건 대지에 대한 지상권을 가지므로 피고에게 그 지료를 지급할 의무가 있다 할 것이다. (2) 피고는 본건 대지에 대한 1964년 11월분부터 1969년 12월분까지의 지료 금 3,719,988원의 지급을 구함에 대하여 원고는 위자료중 피고가 본건 반소를 제기한 1970.5.21.부터 3년전인 1967.5.21.이전의 지료 청구권은 이미 시효소멸 되었으므로, 이에 대한 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 지료 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 할 것인 바, 일건기록에 의하면, 피고가 1970.5.21. 본건 반소를 제기하였음이 명백하므로, 달리 위 지료 채권에 대한 시효중단 및 정지사유에 대한 주장 입증이 없는 본건에 있어서 피고의 위 지료 채권중 1967.5.21. 이전의 지료 채권은 3년간 이를 행사하지 않으므로서 소멸시효가 완성하였다 할 것이다. 그런데 피고는 설사 위와 같이 소멸시효가 완성하였다 할지라도 원고는 소멸시효 완성한 지료를 부당이득 하였으므로 이를 지급하여야 한다고 주장하나, 부당이득은 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하여야 발생하는 것이므로, 소멸시효 완성이란 법률상 원인으로 이익을 얻는 것은 부당이득이 될 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 실당하다. (3) 그러므로 본건 대지에 대한 1967.5.21.부터 1969.12.31.까지의 원고가 피고에게 지급할 지료액에 관하여 살피건대, 본건 대지에 대한 연도별 월 지료가 별지계산표 해당란 기재와 같음은 본소에서 인정한 바와 같으므로, 이를 계산하면 금 2,385,285원 {=1967.5.21부터 1967.12.31.까지의 지료 금 441,285(=666.66×90×7+666.66×90×(11/31) + 1968년도분 지료 금 864,000원(=800×90×12) + 1969년도분 지료 금 1,080,000원(=1,000×90×12)(계산에 있어 원 미만 부분은 버림)}이 됨이 산수상 명백하다. 그러므로 원고는 피고에게 위 금 2,385,285원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 3. 그렇다면 본소 청구에 관하여는 본건 대지에 관한 지료를 위 인정과 같이 정함이 상당하므로 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 피고의 반소 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 실당하여 이를 기각 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고, 원고의 항소는 위 인정범위내에서 이유있으므로 원판결중 원고 패소부분을 변경하기로 하고, 본소에 관한 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하고, 반소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이재걸 강현태
233,763	소유권확인등청구사건	70나3045	19,710,513	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	국유재산을 개인재산으로 잘못 알고 세무서장이 체납처분으로서 공매처분한 경우의 효력	부정축재자로부터 환수된 국유재산을 개인재산으로 잘못 알고 세무서장인 체납처분으로서 한 공매처분은 당연무효인 처분이다.	국세징수법 제61조, 행정소송법 제1조	1971.11.9. 선고 71다1531 판결	【원고, 피항소인】 동립산업진흥주식회사 【피고, 항소인】 대한민국 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가11492 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. (1) 피고 대한민국에 대하여 피고 2는 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 167평에 관하여 1964.9.21. 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제20540호로서 1964.8.5. 공매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를, 피고 3은 위 대지에 관하여 1969.8.7. 같은 등기소 접수 제41106호로서 1969.8.6. 매매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 각 이행하고 (2) 피고 대한민국은 원고에 대하여 위 대지에 관한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고 대한민국에 대하여 피고 2는 주문 기재 대지에 관하여 1964.9.21. 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제20540호로서 1964.8.8. 공매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를, 피고 3은 위 대지에 관하여 1969.8.7. 같은 등기소 접수 제41106호로서 1969.8.6. 매매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 각 이행하고, 피고 대한민국은 원고에 대하여 위 대지에 관한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 1, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 167평이 1964.9.21. 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제20540호로서 1964.8.5. 공매에 인한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 되고, 다시 1969.8.7. 같은 등기소 접수 제41106호로서 1969.8.6. 매매에 인한 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1(판결) 공성부분을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(국유재산매매계약서), 같은 갑 제3호증의 2,3(각 매각 국유재산의 등기이전 촉구에 관한 회신), 같은 갑 제5호증의 3,4(공매처분 행위 무효통지), 같은 갑 제6호증(국유재산 매각처분 취소 및 등기말소), 같은 갑 제7호증(환수재산처리), 같은 갑 제8호증(소유권말소), 같은 갑 제9호증(전 동립산업진흥주식회사 소속재산 불하), 같은 갑 제10호증(국유재산 매각처분 취소 및 등기말소 소송제기 의뢰), 같은 갑 제12호증의 2(매각 국유재산의 등기 이전을 위한 판결 확정 사실증명 송부의 건), 같은 갑 제14호증(농지분배 확인회시)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언과, 원심의 기록검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래 소외 3의 소유였으나, 소외 4가 농지개혁법에 의하여 분배받아 1957.4.30. 상환완료한 사실. 5.16혁명후 소외 4가 부정축재자로 되어 위 토지는 동인이 다른 재산과 함께 부정축재 환수관리 위원회에 의하여 환수되고, 1962.12.13. 제102회 각의의 의결로서 국유화 조치된 사실, 영등포 세무서장은 1964.8.5. 소외 3의 국세체납을 이유로 동인에 대한 체납처분으로서, 위 토지를 공매처분하여 피고 2에게 낙찰되어 위와 같이 동 피고 명의로 소유권이전등기가 되고, 다시 위와 같이 피고 3 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고는 1965.3.27. 피고 대한민국으로부터 동 피고 소유의 다른 재산과 함께 위 토지를 일괄하여 대금 757,397,130원에 매수하여 그 대금을 완불한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다. 그렇다면 영등포 세무서장이 행한 위 토지에 대한 위 공매처분은 당시 국가소유인 위 토지를 소외 3의 소유로 오인하고 한 처분으로서 당연 무효처분이라 할 것이므로, 위 무효의 공매처분을 원인으로 하여 경료된 피고 2 명의의 위 토지에 대한 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기고, 원인무효인 피고 2 명의의 위 소유권이전등기를 기초로 하여 경료된 피고 3 명의의 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이므로, 피고 2, 피고 3은 피고 대한민국에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다 할 것이고, 피고 대한민국은 원고에 대하여 위 토지에 관한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 2. 피고 2, 피고 3은 위 토지에 의한 농지분배는 농경자가 아닌 소외 4에게 한 농지분배로서 이는 무효라고 주장하나, 경작자 아닌자에 대한 농지분배라 하여도 당연무효라고는 볼 수 없고, 더구나 소외 2의 증언에 의하면, 위 토지는 농지개혁법 시행당시 소외 4가 자경하다가 분배받은 사실을 인정할 수 있으므로 어느모로보나 위 주장은 실당하다. 3. 피고 3은 또 소외 4의 위 토지에 대한 수분배에 관하여는 상환증서가 발부되지 않았으므로, 그 분배는 당연무효라고 주장하나 소외 4가 위 토지를 분배받아 상환을 완료한 사실은 위 인정과 같으므로 설사 상환증서가 발부되지 않았다 할지라도 이로서 그 분배가 당연무효라고는 볼 수 없으므로 위 주장 역시 실당하다. 4. 따라서 피고 2, 피고 3에게 피고 대한민국을 대위하여 위 토지에 관한 위 각 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 피고 대한민국에게 위 토지에 대한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심에서나 당심에서나 모두 청구인용이라는 뜻에서 이와 결론을 같이하는 원판결은정당하고, 피고들의 항소는 이유없지만, 원판결중 피고 2 명의의 위 토지에 관한 소유권이전등기의 등기 원인을 1964.8.8. 공매에 인한 것으로 한 것은 부당하므로, 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이재걸 강현태
72,781	물품인도청구사건	71나106	19,710,514	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	창고증권상 면책약관의 효력	창고업자가 "수치물의 하조가 그 내용을 검사하기 부적당할 때에는 하물의 종류, 품질 및 수량에 대하여 창고업자는 책임을 지지 아니한다. 본 증권의 적요란에 내용을 검사하지 아니한 지를 기재한 때에도 같다"고 인쇄된 창고증권용지의 적요란에 "품질 및 종류는 임차인의 신립에 의함. 내용 및 중량불검사"라고 기재한 창고증권을 발행하고 그 임차물의 내용을 검사하지 아니한 채 이를 보관한 경우 바로 그 면책약정의 효력을 인정함은 상당하지 아니하다고 할 것이나 보관품 내용의 검사로 그의 변질감량을 초래한다거나 보관품의 하조방법, 크기, 수량에 비추어 용이하게 그 포장을 해체하여 내용을 검사하기 부적합하였다는 등 거래통념상 내용검사가 부적합한 경우였다면 그 면책약관은 유효한 것으로 봄이 상당하다.	상법 제160조	null	【원고, 항소인】 오진문 외 1인 【피고, 피항소인】 대한통운주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가5342판결) 【주 문】 원판결을 다음 (1)(2)항과 같이 변경한다. (1) 피고는 원고 오진문에게 별지 1의 1 내지 1의 60 원고 오자룡에게 별지 1의 61 내지 1의 90 물건을 인도하고 그에 관한 강제집행이 불능시에는 스텐강판 1킬로그람당 금 300원의 비율에 의한 돈을 지급하라. (2)원고들의 나머지 청구를 기각한다. (3)소송비용은 제1,2심 모두 합산 10분하여 그 1을 피고의, 나머지를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 (1) 원고 오진문에게 외산 스텐강판 1,000Kg입 60상자를 인도하고 이를 인도할 수 없을 경우에는 1,800만원을 지급하라. (2)원고 오자룡에게 외산스텐강판 1,000Kg입 30상자를 인도하고 이를 인도할 수 없을 경우에는 금 900만원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행 할 수 있다. 【이 유】 피고가 창고업자로서 피고 회사 서울지점 창고에 1968.5.22. ① 원고 오진문으로부터 외산 스텐강판 10상자를 기간은 1968.8.22.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670035호)를 ② 소외 삼협금속 공업주식회사로부터 (가) 1968.8.19. 외산스텐강판 10상자를 기간은 1968.11.18.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670083호)를 (나) 1968.8.22. 외산스텐강판 10상자를 기간은 1968.11.21.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670085호)를 (다) 1968.10.25. 외산스텐강판 10상자를 기간은 1069.1.24.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670110호)를 (라) 1968.11.23. 외산스텐강판 10상자를 기간은 1969.2.22.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 6700116호) (마) 1968.11.27. 외산스텐강판 10상자를 기간은 1969.2.26.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670122호)를 (바) 1968.12.10. 외산스텐강판 15상자를 기간은 1969.3.9.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670128호)를 (사) 1969.1.28. 외산스텐강판 5상자를 기간은 1969.4.27.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670138호)를 (아) 1969.1.28. 외산스텐강판 10상자를 기간은 1969.4.27.로 약정 수탁임치하고 그에 관한 창고증권 1매(증권번호 670137호)를 각 발행하였고 ③ 피고가 수탁 임치한 위 외산스텐강판 도합 90상자의 피고 회사 서울지점 창고에 보관되어 있는 현존내용과 상태는 별지기재와 같은 사실에 대하여 당사자간에 다툼이 없고 (창고증권과 보관물의 관계포함) 성립에 다툼없는 갑 제2호증 내지 제9호증의 각 1,2(각 창고증권)의 기재 원심증인 이벽호의 일부증언을 종합하면 원고 오진문은 1968.8.20.부터 1968.11.27.까지 위 ②의 (가) 내지 (마) 기재 창고증권 5매를 원고 오자룡은 1968.12.12.부터 1969.1.31.까지 위 ②의 (바) 내지 (아) 창고증권 3매를 위 소외 삼협금속 공업주식회사로부터 배서양도 받아 그 소지인이 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 우선 위 창고증권 소지인인 원고 오진문에게 별지 1의 1 내지 1의 60 기재 임치물을 원고 오자룡에게 별지 1의 61 내지 1의 90 기재 임치물을 반환 인도할 의무가 있다고 할 것인 바(당사자변론의 전취지에 의하면 이 사건 스텐강판 상자는 소외 삼협금속주식회사가 일본으로부터 수입하여 전후 30여차례에 걸쳐 피고 회사 서울지점 창고에 위탁 임치한 300여상자의 일부로서 이를 임치함에 있어 각 상자마다 개별적으로 특정하여 창고증권을 발행한 것이 아니고 창고증권 1매에 10상자, 15상자, 5상자 등 수량으로 표시하였을 뿐이고(제한적 종류채권) 당사자가 원심검증(70.4.23.)시에 일치하여 위 300여상자중 위 창고증권에 표시된 수량의 임치물을 특정한 바(별지기재 물건으로)있음을 인정할 수 있으므로 원고들로서는 우선 현존 특정된 임치물의 반환을 구하고 그 부족분에 대하여는 책임의 소재를 주장하고 밝혀서 손해배상을 청구할 수 있는 것이겠으나 원고들 소송대리인은 이 사건 임치약정이 소비임치가 아님이 명백함에도 불구하고 원심 이래 당심에 이르기까지 대체(代替)적인 종류 채권의 이행을 구하는 청구취지를 유지하고 있다). 원고들은 소송대리인은 소외 삼협금속 공업주식회사가 상자당 외산스텐강판 1,000Kg씩든 정규포장된 수입품을 통관후 피고 회사 서울지점 창고에 위탁임치한 것인데 피고 회사는 이를 보관중 절취당하여 거의 공(空)상자이거나 100Kg정도의 스텐강판이 들어 있고 포장도 뜯겨져 거의 원상을 알아볼 수 없을 정도로 훼손되었으므로 그에 관하여 보관자로서 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은 소외 삼협금속 공업주식회사가 이 사건 스텐강판 상자에 든 스텐강판을 다른 물건으로 대충하여 피고 회사에 임치한 것이고 피고 회사는 임치받은 물건을 그대로 보관하였을 뿐 그 보관중에 그 내용물이 절취당하였거나 훼손된 바 없다고 다투므로 살피건대, 원고들 주장에 부합되는 듯한 원심증인 이벽호의 일부 중언은 다음에 드는 여러증거에 비추어 믿기 어렵고 원심증인 권태홍, 동 김영찬, 동 황치문, 당심증인 이원종, 동 조규산의 각 증언과 원심검증(70.4.23.) 및 감정인 이원종의 감정결과는 원고의 위 주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 이를 인정할만한 자료가 없고 도리어 성립에 다툼없는 을 제1호증, 을 제21호증의 1, 을 제23호증의 1(각 기탁신립서) 동 을 제21호증의 2, 을 제23호증의 2(각 입고보고서) 동 을 제25호증(박상현 진술조서)의 각 기재에 원심증인 권태홍, 동 남재구, 동 서권일의 각 증언 원심 형사기록검증(70.3.5.) 결과(권태홍, 안영찬, 조경만, 안범주, 김주현, 최창석, 김동진, 이삼랑, 심행진, 남재구, 서권일, 박상현에 대한 각 진술조서)를 종합하면 소외 삼협금속 공업주식회사는 이 사건 스텐강판상자를 일본으로부터 수입하여 부산 보세창고로부터 이를 출고받아 동 회사의 영등포구 천왕동소재 제2공장에서 해장(解裝)하여 그 상자속에 든 스텐강판을 대부분 꺼내고 그 대신 각목등을 넣어 수입원품과 같이 재포장(박스작업)을 한후 피고회사에 그 내용과 중량등을 검사하지 아니하고 임치하여 주기를 위탁하여 피고 회사는 그 용적, 중량이나 포장상태로 보아 그 상자를 해장하여 내용을 검사하거나 그 중량을 계량하기에 부적당하므로 그 내용과 중량등을 검사하지 아니하고 임차하기로 약정하여 이를 검사함이 없이 피고회사 서울지점 창고에 그대로 수탁 임치하여 현재까지 그대로 보관하고 있음을 인정할 수 있고(그중 10상자는 원고 오진문 명의로 위탁 임치하고) 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없으므로 이 사건 스텐강판이 피고회사 서울지점 창고에 보관중 멸실 부족하게 되었음을 전제로 하는 원고들의 청구는 이유없다 할 것이고, 원고들 소송대리인은 가사 피고회사가 별지기재의 현존 임치물을 그대로 수탁 임치하였다 하더라도 임치함에 있어 업무상 주의의무를 다 했더라면 그 재포장된 것과 그 중량이 부족함을 용이하게 발견할 수 있었음에도 불구하고 이를 태만히하여 위탁자의 신고대로 1,000Kg상자로서 임치하고 용량을 1,000Kg라고 표시하여 창고증권을 발행하였으니 동 창고증권을 양수 또는 취득한 원고들에게 손해를 배항하여야 한다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은 이 사건 스텐강판상자는 대형상자에다가 두꺼운 철대로 완강하게 포장된 300여개로서 그 내용을 검사하기 곤란하였고 임치위탁자인 원고 오진문 및 삼협금속 공업주식회사가 상자를 뜯어보면 원형이 변질되어 상품가치에 영향을 미칠 우려가 있으므로 내용, 종류, 중량등을 검사 아니하고 임치하기를 요구하였으므로 그 내용, 품질, 중량 등에 관하여 피고회사가 책임지지 않기로 하는 면책약관하에 이를 검사하지 아니하고 수탁 임치한 것이므로 그에 관하여 피고회사는 책임이 없다고 항쟁하므로 첫째로 피고주장의 면책약관이 있었는가에 관하여 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제1호증 내지 제9호증(각 창고증권)의 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고회사가 원고 오진문으로부터 10상자 소외 삼협금속 공업주식회사로부터 80상자의 이 사건 스텐강판상자를 수탁 임치하고 발행교부한 창고증권에는 모두 ① 수치물의 하조가 그 내용을 검사하기 부적당할 때에는 하물의 종류, 품질 및 수량에 대하여 당회사(피고)는 책임을 지지 아니한다. ② 본증권의 적요란에 내용을 검사하지 아니한 지(旨)를 기재한 때에도 같다(약정 제2조)는 기재와 동 증권의 적요란에 모두 품질 및 종류는 임치인의 신립에 의함. 내용 및 중량불검사라는 기재가 있음을 인정할 수 있으므로 피고회사가 원고 오진문과 소외 삼협금속 공업주식회사로부터 이 사건 스텐강판상자를 임치함에 있어 피고 주장과 같은 면책약정을 한 것으로 볼 것이고(원고들 소송대리인은 창고증권상의 동 기재는 예문(例文)으로서 효력이 없다고 주장하나 임치인의 요청으로 그 내용과 중량을 검사하지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같고 현대와 같이 대량거래에 있어서 그런 면책약관을 부동의 활자로 인쇄하여 증권에 표시함은 거래통념상 용인되는 바이라고 할 것이고 달리 임차인들이 동 증권상의 면책약관의 기재를 알지 못하였다는 사정이나 그런 약관에 구속받지 않기로 한 특단의 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시한 사정을 엿볼만한 자료가 없으므로 원고들의 위 주장은 채용할 바 되지 못한다 할 것이다). 둘째로, 위 면책약관의 효력에 관하여 살피건대, 현대와 같이 상품의 대량생산과 대량소비의 시대에 있어서 대량의 원료 내지 반제품 또는 완제품의 생산업자로부터 완제품의 생산업자 내지 소비자에게로 상품이 수송되는 과정에서 그런 상품의 일시적 대량 보관을 위한 써비스업으로서의 창고업이 독립한 특수영업으로서 발달하게 되고 그런 대량보관을 위한 영업의 성질상 시간절약을 위한 신속한 사무처리가 요구되며 또한 보관상품의 성질에 따라 그 내용을 검사하기 부적합한 경우도 있을 수 있는 반면에 창고에 보관한 상품은 그 물품의 내용, 품질등이 창고증권이란 하물인환권으로 화체(化體)되어 그 증권위에 그 상품에 대한 권리가 표상되고 대량거래에 있어서 증권의 양도로서 상품자체의 양도효과가 발생하여 상품거래는 대체로 증권의 거래로서 이루어지는 것이 법적으로 보장되고(상법) 그 상품거래의 안전을 위하여 증권자체에 대한 규제가 필요하게 되었고 증권자체의 신용증진은 그에 표상된 상품의 거래 안전뿐 아니라 창고업 자체의 신용을 증진하여 창고법의 발생을 촉진하게 되는 점등 제반사정을 종합하여 볼때 위 첫째항에서 든 면책약관은 창고업자가 단지 보관물의 내용을 검사하지 아니하고 임치하여 그에 관한 책임을 면하는 약정만으로서는 그 면책효력을 인정함은 상당치 아니하다고 할 것이나 보관품의 내용을 검사하므로서 그의 변질 감량을 초래한다거나 보관품의 하조방법, 크기, 수량에 비추어 용이하게 그 포장을 해체하여 그 내용을 검사하기 부적합하다는등 거래 통념상 그 내용 검사가 부적합한 경우에는 그 내용을 검사하지 아니하고 임치하면서 그 보관품의 품질, 내용, 수량등에 관한 면책약정을 한 경우에 한하여 그 면책약관은 유효한 것으로 봄이 상당하다 할 것이고 세째로, 피고가 이 사건 상품을 보관함에 있어서 위 면책약관이 유효한가에 관하여 살피건대, 맨 앞에 든 여러증거와 성립에 다툼없는 을 제20호증(영업규칙초)의 기재에 원심검증(70.4.23.)의 결과, 원심감정인 이원종의 감정결과, 당심증인 이원종, 동 이종수의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 이 사건 스텐판은 일본에서 수입한 것으로서 ① 이를 가로110센치, 세로 210센치, 두께 21.5센치미터의 두꺼운 소나무 판자로 짜여진 정사각형의 캐비넷 크기 상자로 포장되고 ② 그 상자는 가로, 세로 각 7센치 길이 210센치의 각목 3개씩을 세로 좌우 양단과 가운데에 고착시켰고 ③ 상면 외부는 두께 4.5센치, 폭 8.5센치, 길이 110센치의 두꺼운 판자를 상하 양단과 중간 그곳에 대고 못질하고 ④ 중간 부위에 2중의 강철대를 가로 1바퀴씩 둘러 연결하고 상하 양단의 중간과 밑면 중간의 각목 사이에 강철대를 둘러 고정시키고 네모를 철판으로 장식하는 등 하조를 견고히하여 이를 해장코 그 내용을 검사하기 부적합하였고 ⑤ 소외인등이 피고회사에 위탁 임치한 수량이 300여개 상자였고 ⑥ 이를 수탁 임치할 당시 피고회사에는 1,000Kg 상자를 계량할 수 있는 계량기가 없어 이를 일일히 계량하고 임치하기에는 장비, 노력과 시간상 대단히 어려운 사정이 있어서 피고회사는 그 내용과 중량을 검사 아니하고 이를 수탁 임치하였음을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 당심증인 조규산의 증언은 앞에든 여러증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 그렇다면 그런 사정하에서 위탁자인 위 소외인들의 요구에 의하여 이 사건 스텐판 상자의 내용과 중량을 검사하지 아니하고 그로 인하여 피고회사가 그 화물의 종류, 품질 및 수량에 관하여 책임을 지지 아니하기로 한 위 면책약관은 유효하다고 봄이 상당하다 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유없다 할 것이고 원고들 소송대리인은 피고가 이 사건 물건을 용이하게 계량할 수 있음에도 불구하고 이를 계량하지 아니하고 재포장한 것을 용이하게 발견할 수 있음에도 불구하고 이를 묵과 하여 이를 임치한 것이므로 불법행위가 성립하여 면책약관에 의한 책임을 면할 수 없다고 주장하나 당시 피고회사에는 같은 중량품을 계량할 계량기가 없었고 그와 같이 대형의 다량품을 계량하기 부적합하였고 임치위탁자가 원형과 똑같이 재포장하여 왔기에 그 재포장된 것을 용이하게 발견할 수 없었음은 앞에서 본 바와 같으므로 그 주장도 이유없다 할 것이고 원고들 소송대리인은 또한, 피고의 면책주장은 신의칙에 위반한다고 주장하나 이 사건 스텐강판의 임치에 있어 피고와 원고 오진문 및 소외 삼협금속 공업주식회사간의 면책약관이 유효하고 그 약관이 임치 당사자간의 합의에 이루어졌음은 앞에서 본 바와 같으며 달리 동 약정의 효력주장이 신의칙에 위반되는 사정이 엿보이지 아니하므로 원고들의 위 주장도 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고 오진문에게 별지기재 1의1 내지 1의 60 임치물을 원고 오자룡에게 별지기재 1의 61 내지 1의 90 임치물을 반환할 의무가 있다할 것이고 원심증인 김영찬의 증언에 의하면 스텐강판 1Kg당 싯가가 금 370원임을 인정할 수 있으므로 피고가 위 스텐강판을 반환할 수 없을 경우에는 원고들이 구하는 범위내에서 스텐강판 1Kg당 금 300원의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 별지기재 임치물중 내용물인 스텐강판만의 인도를 명한 원판결은 이를 변경할 필요가 없으므로 위 인정에 따라 주문과 같이 이를 변경할 필요가 있으므로 위 인정에 따라 주문과 같이 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제93조, 제92조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태환(재판장) 이영구 이태훈
72,782	소유권이전등기말소청구사건	71나366	19,710,514	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	원고 종친회가 계쟁부동산에 관하여 편의상 죽촌백세 등 명의로 이전등기를 경료한 경우 위 등기가 무효인지의 여부	원고 종친회가 계쟁부동산에 관한 소유권이전등기를 경료함에 있어 종친회 명의나 종손 명의로 등기하면 처분하기 쉽다는 이유로 선조들의 호에서 송자 또는 죽자 등을 따서 죽촌백세, 송하천대 등의 명칭으로 등기를 경료하였다고 하여 그 등기를 당연무효라고 할 수 없다.	부동산등기법 제27조 , 제30조	null	【원고, 피항소인】 전주이씨 송하종친회 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가12451 판결) 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 별지목록기재 부동산은 원고의 소유임을 확인한다. 피고는 원고에게 별지목록 (1)기재 부동산에 관하여 1968.9.2. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 41089로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의, 별지목록 (2)기재 부동산에 관하여 1968.9.2. 동 등기소 접수 41088로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의, 별지목록 (3)기재 부동산에 관하여 1968.11.6. 같은 등기소 접수 54096으로 1948.9.1. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 별지목록 (1), (2)기재 부동산에 관하여 죽촌백세, 동 목록 (3)기재 부동산에 관하여 송하천대라는 이름으로 각 그 소유권이전등기가 경료되어 있다가 청구취지기재와 같이 피고 명의로 각 그 소유권이전등기가 경료된 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 3, 동 6호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 동 5호증의 1 내지 3(족보), 공성부분이 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 1,2(각 위토 인허신청서)의 각 기재에 원심증인 박귀선, 동 이종범 당심증인 이종선의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고 종친회는 세종대왕의 넷째아들 임영대군의 5대손 송강공의 후손으로 구성된 종중으로 송하종친회라고도 하며 또 원고 종친회의 회장으로부터 10대 선조의 호가 취죽이고 5대 선조의 호가 춘촌이어서 죽촌종친회라고도 부르는 사실, 별지 목록 (1)기재 토지는 현 원고 종친회 회장으로부터 8대조와 8대조비 2위를 봉제하기 위한 위토이고, 동 목록 (2),(3)기재 각 토지는 동 회장으로부터 11대조, 11대조비, 10대조, 10조비를 봉제하기 위한 원고 종친회의 위토인데 원고 종친회의 전회장이던 소외 이한규가 위 토지들을 등기함에 있어서 원고 종친회 명의나 종손 개인 명의로 등기하여 두면 처분하기가 쉽다는 이유로 별지목록 (1),(2)개재 부동산에 대하여서는 죽촌백세라는 이름으로, 동 목록 (3)기재 부동산에 대하여서는 송하천대라는 이름으로 각 등기하였고, 위 토지들은 농지개혁법 시행당시에도 원고 종친회의 위토라는 이유로 분배에서 제외된 토지인데 피고는 위 등기 명의가 일본인 이름과 같다는 이유로 청구취지기재와 같이 각 피고 명의로 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없는 바, 그렇다명 위 부동산들은 원고 종친회의 소유인데, 피고가 자의로 귀속재산으로 처리하여 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 경료한 것은 아무런 원인없이 경료된 원인무효의 등기라고 할 것이다. 피고는 가사 위 죽촌백세 또는 송하천대가 원고 종친회의 명칭이라면 동인 명의로 한 각 이전등기는 부동산등기법 27조, 동 30조의 규정에 위배하여 무효라는 취지로 주장하나, 원고 종친회가 위와 같은 이름으로 등기하였다고 하여 동 등기가 당연무효라고는 할 수 없을 뿐 아니라 동 등기가 무효하고 하더라도 원고 종친회의 소유권에는 하등의 소장이 없다고 할 것이므로 위 주장은 그 이유없다. 그렇다면 원고가 위 부동산들에 관한 소유확인과 청구취지기재의 피고 명의로의 소유권이전등기의 말소를 구하는 본소 청구는 모두 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하고 있어 정당하므로 피고의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 동89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 노병준(재판장) 김윤경 김상훈
155,150	경매개시결정이의기각결정에대한재항고	71마251	19,710,515	자	대법원	민사	결정	경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 근저당권의 소멸을 청구 할 수 있다.	경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.	민법 제364조, 민법 제357조	null	【재항고인】 권오석 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 26. 선고 69라671 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같은 취지의 사실을 인정하였다. 즉, 채권자 주식회사 "갑"은 채무자 "을"과의 사이에 1963.12.31. 그 당시 채무자 소유인 원결정 첨부목록기재의 부동산에 대하여 채권담보 극도액 금 390만원으로 하는 근저당권설정계약을 하고 이를 등기한 후 거래를 계속하여 1965.6.23. 현재 그 대부된 채권의 원금이 금 350만원이 되고, 채무자가 위의 원금과 약정이자를 지급하지 아니한 관계로 채권자는 위의 거래계약을 해지하고 1965.8.9. 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 위 채권자에게 경락허가결정이 있었으며, 항고, 재항고가 있었으나 재항고가 기각됨으로써 위 부동산은 채권자인 주식회사 "갑"에게의 경락허가결정이 확정되었는바, 항고인은 위의 경매개시결정 기입등기 후인 1968.9.24. 본건 부동산을 취득하여 그 소유권 이전등기를 하고 1969.4.7. 경매법원에게 그 권리를 신고함과 동시에 본건 근저당권의 극도액인 금 390만원과 경매비용금 65,000원 합계금 3,965,000원을 변제공탁을 하였으며(경락대금지급기일은 1969.4.10.로 지정되었다) 등기부상의 근저당으로 담보된 극도액은 위와같이 금 390만원으로 되어 있으나 1969.3.27.(경락대금지급명령의 효력이 발생한 날자로 보여진다) 당시 실지의 채권은 대부원금 금 350만원 이자(지연이자 포함) 금 3,014,010원, 보험료 19,468원, 경매비용 55,610원 합계금 6,589,088원이 되었으며, 위 근저당권은 채무자이고 소유자인 "을"이 발행, 배서, 인수 등 현재 및 장래의 계속적 거래로부터 생기는 일체의 채무를 위의 극도액의 범위내에서 담보할 뿐 아니라, 극도액을 초과하는 부분에 대하여도 위의 근저당계약에 의한 담보의 효력이 미친다는 근저당권설정계약 당사자간에 특약이 있다는 것이다. 그렇다면, 근저당권에 의하여 담보된 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을, 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니다. 근저당권을 규정한 민법 제357조에서 말하는 '담보할 채무의 최고액'이라는 것은 위와 같은 의미로 해석하여야 한다. 그 경매부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면, 그 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고 이는 그 제3취득자의 고유의 권리라고 하여야 한다라고 함이 종래 본원의 판례( 1971.4.6. 선고 71다46 사건 판결)임에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 그 등기 된 담보최고액이 금 390만원인 사실과 위의 최고액과 그 경매비용을 합한 금액전부를 제3취득자인 항고인이 변제공탁 하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 본건 부동산을 취득한 자는 위의 담보최고액 뿐 아니라 그 초과액 까지도 변제하지 아니하면 그 근저당권 소멸을 청구할 수 없다는 취지로 판시하였음은 현행 우리 민법이 인정한 근저당의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그외의 재항고이유에 대한 판단을 생략하고, 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
155,149	부동산경매개시결정이의기각결정에대한재항고	71마131	19,710,515	자	대법원	민사	결정	경매부동산의 일부가 경락허가 결정의 확정후 그 대금기일 이전에 소실 되었다는 이유로 경매법원이 그 경락대금 감액 결정을 한데 대한 항고는“경락허가 결정에 대한 항고”로는 볼 수 없다.	경매부동산의 일부가 경낙허가결정의 확정후 그 대금지급기일 이전에 소실되었다는 이유로 경매법원이 경낙대금의 감액결정을 한 데 대한 항고는 "경낙허가결정에 대한 항고"로는 볼 수 없다.	경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제640조, 민사소송법 제642조, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의2	null	【재항고인】 동덕모직 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 3. 선고 70라856 결정 【주 문】 원결정(명령)을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하면 채권자 주식회사 한국상업은행과 주식회사 서울은행은 근저당권자로서 채무자이고 소유자인 재항고인 소유인 본건 부동산에 대한 임의 경매신청을 하고 채권자 중의 한 사람인 주식회사 한국상업은행에게 경락되어 그 경락허가 결정은 확정되었으므로 경매법원은 그 경락대금지급기일을 1970.6.10.로 배당기일을 1970.6.13.로 각 지정고지 하였다가 이를 1970.6.9.자로 변경하여 다음 기일은 추후로 지정하였는 바, 위의 경락인 주식회사 한국상업은행은「위의 경락허가 결정이 있은 후 그 경락대금을 납부하기 전에 채권자나 채무자 및 소유자의 책임없는 사유로 그 경매목적물 중의 일부가 소실되었다(위의 경락허가 결정이 확정된 후인 1969.12.19. 화재로 소실되다)」는 취지의 이유로 “부동산 임의경매개시 결정에 대한 이의 신청”을 하자(경락허가결정 취소신청을 하였다가 이는 취하하였다) 경매법원은 그 주문표시와 같이 경락대금 중에서 위의 소실된 부분에 관한 경락대금에 해당되는 금액을 감액한다는 취지의 결정을 하였고 채무자이고 소유자인 재항고인이 위의 결정에 대하여 항고를 하자 원심법원의 재판장은 위의 항고를 "부동산 경락허가 결정에 대한 항고"로 취급하여 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조 제2항동법시행령 제4조에 의하여 그 경락대금의 10분의 3에 해당된 금 20,975,535원을 공탁하도록 보정을 명하였으나 그 소정기간내에 위의 보정이 없다는 이유로 재판장 명의로써 그 항고장을 각하하였음이 명백하다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 부동산에 관한 경락허가결정은 이미 확정되었고 다만 그 부동산 중의 일부가 경락허가결정 후 경락대금지급기일 이전에 소실되었다는 이유로 경매법원이 그 경락대금의 일부를 감축한다는 감액결정을 하였음에 불과함이 명백함에도 불구하고, 이에 대한 불복항고를 원심이 경락허가결정에 대한 항고로 취급하고 이를 전제로 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법을 적용하여 그 항고인에게 경락대금의 10분의 3에 해당된 금액의 공탁을 명하였음은 부당하다고 아니할 수 없다. 그러므로 그외의 재항고 이유에 대한 판단을 생략하고 원결정은 부당하다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
157,927	부동산 경락 허가 결정에 대한 재항고	71마291	19,710,517	자	대법원	민사	결정	부동산 공유자의 한 사람이 그 부동산에 대한 경락허가 결정 전부에 대하여 불복항고한이상 경락대금 전액에 대한 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2와 동법시행령 제4조에 따른 담보공탁의 의무가 있다 할 것이다.	부동산공유자의 1인이 그 부동산에 대한 경락허가결정 전부에 대하여 항고한 이상 경낙대금 금액에 대한 본조, 본법시행령 제4조에 따른 담보공탁의 의무가 있다 할 것이다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의 2	null	【재항고인】 김재원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 3. 2. 선고 71라80 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단 한다. 기록(특히 경매신청서의 부동산목록과 등기부등본들의 각 기재내용)에 의하면 본건 경매부동산 중 대지는 재항고인의 단독소유였고 그 지상건물은 재항고인과 윤근열의 공동소유였음이 뚜렷한 바인즉 재항고인이 그 부동산들에 대한 경락허가결정 전부에 불복하여 항고한 이상 위 대지와 건물의 경락대금 전액에 대한 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의 2와 동법시행령 제4조에 따른 담보공탁의 의무가 있었다고 할 것인바, 소론은 재항고인에게는 위 공유건물(그것을 윤근열 단독 소유였다고 주장함)의 경락대금에 대한 담보공탁의 의무가 없었던 것이었다 하여 원심재판장이 재항고인에 대하여 위 대지 및 건물의 경락대금액에 대한 담보공탁의 보정명령을 하고 그 명령을 준수치 않았음을 이유로 하여 항고장 각하한 조치가 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
233,761	토지인도등청구사건	70나197	19,710,519	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	다른 사람에 의하여 도로가 개설되었으나 관계당국이 그 도로를 포장한 경우 그 도로의 점유관계	도로의 개설이 피고시의 도시계획에 의한 것이 아니고 또 도로법 소정의 절차에 따라 시도로 지정한 사실이 없었다 할지라고 당초 소외인이 그 도로를 개설하여 인근 주민들과 함께 사용하여 오던 중 피고시가 포장공사를 실시하고 그 비용은 도로사용자인 인근 주민들로부터 징수한 후 인근 주민들로 하여금 도로로 사용케 하고 있다면, 포장공사 이후의 그 도로에 대한 점유관리자는 피고시라고 할 것이다.	도로법 제16조, 제22조, 제35조, 제66조	1971.8.31. 선고 71다1492 판결	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 여수시 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(70가146 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 여수시 (주소 생략) 도로 19평을 인도하고 1969.12.31.부터 인도 완료시까지 매월 금 200원씩을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주된 청구로서 피고는 원고에게 여수시 (주소 생략) 도로 19평을 인도하고 1969.12.31.부터 위 인도 완료시까지 매월 매평당 금 300원씩을 지급하라. 예비적 청구로서 피고는 원고에게 1969.12.31.부터 본소 변론종결시까지 매월 금 5,700원씩을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 주청구부터 보건대, 성립에 다툼없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제2,5호증(토지대장등본), 같은 을 제2호증(등기부등본), 같은 을 제3호증(지적도등본), 같은 을 제4호증의 1,2(토지분할 신고서)의 각 기재내용에 의하면 여수시 (주소 생략) 도로 19평은 원래 동소 (지번 1 생략) 대 408평의 일부로서 1957.9.4. 원고가 나라로부터 매수하여 소유권이전등기를 마친 원고 소유인 바 1969.12.30.자로 위 대 408평에서 분필되어 도로로 지목변경절차가 이루어진 사실을 인정할 수 있고 다시 나아가 공성부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증의 1,2,3(고지서), 같은 제4호증(공문), 같은 을 제1호증(공문), 성립에 다툼없는 을 제5호증의 1,2(부지증명 및 부지증명)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언과 원심 및 당심증인 소외 3, 소외 4, 원심증인 소외 5의 각 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분은 제외)에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 위 도로 19평은 동소 (지번 2 생략) 도로 및 동소 (지번 3 생략) 도로등과 함께 1951.10.1.경 여수고등학교에서 동교 출입구 도로로 개설한 이래 그 부근에 거주하는 주민들과 같이 도로로 사용하여온 사실, 피고시가 1969.2.5.부터 5.3.까지 사이에 위 도로등에 포장공사를 하고 그 부근 주민들로부터 수익자 부담금을 징수한 사실 위 도로 19평은 피고시의 도시계획상의 도로부지에 포함되어 있지 않을뿐 아니라 피고시가 도로법의 소정절자에 따라 시도로 지정한 바 없는 사실등을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 도로는 비록 그 개설자가 피고시가 아닌 여수고등학교라 할지라도 위에 든 바와 같이 동 학교뿐만 아니라 사실상 도로로서 그 부근 주민등 공중의 통용에 제공되어 왔고 더구나 피고시는 이를 포장까지 하여 수익자 부담금까지 징수한 이상 다른 특단의 사정이 없는 한 이 사건 도로는 피고시가 점유하고 있다 봄이 상당하고 이에 저촉되는 원심 및 당심증인 소외 3, 소외 4, 원심증인 소외 5의 각 일부증언등은 믿지 않으며 피고시가 도시계획의 시행등 적법한 절차에 따라 위 도로를 점거하고 있지 않음은 이미 위에 설시한 바에 다라 명백하다 할 것이다. 따라서 피고시는 원고 소유의 본건 도로부지의 불법점거자로서 원고에게 이를 인도함과 동시에 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 본건 도로의 사용료는 매월 매평당 돈 200원 정도임을 알 수 있으므로 원고가 구하는 바에 따라 1969.12.31.부터 위 인도 완료시까지 매월 평당 돈 200원씩의 손해배상금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 원고의 본소 청구는 나머지 부분에 대하여 더 이상 살필 것 없이 이상 인정한 범위내에서 인용하고 그 나머지는 부당하므로 기각해야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당한 즉 취소하고 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 박종창 배만운
72,784	소유권이전등기청구사건	70나2194	19,710,520	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	농지개혁법상의 농지소유 상한선인 3정보의 초과여부의 표준시기	농지매수로 인한 소유권이전등기청구에 있어서 매매계약 당시 매수자의 자경농지 면적이 3정보를 초과하였다 하더라도 변론종결당시에 3정보에 이르지 아니하면 농지개혁법상의 농지소유 상한선에 저촉되지 아니한다.	농지개혁법 제6조	1973.6.26. 선고 71다1281 판결(판례카아드 10466호, 대법원판결집 21②민89 판결요지집 농지개혁법 제6조(87) 1654면)	【원고, 피항소인】 김몽룡 외 2인 【피고, 항소인】 한장동 【원심판결】 제1심 대전지방법원(69가225 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주청구, 피고는 원고등으로부터 금 6,700,000원를 수령함과 상환으로 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1968.11.1. 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 당심에서의 예비적 청구, 피고는 원고등으로부터 금 6,700,000원을 수령함과 상환으로 별지목록 제1기재 부동산중 전 부분은 원고 김몽룡, 동 우준섭에게, 동 부동산중 임야부분은 원고등 3인에게 1968.11.1.매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담을 한다라는 판결 【이 유】 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유중 당사자간에 다툼이 없는 사실과 매매목적물에 관한 설시부분(원판결의 기재이유의 처음부터, 동 판결서 4매 4행까지)은 원판결 해당한 적시 이유와 동일하므로, 민사송송법 390조에 의하여 이를 여기에 인용하기로 한다(다만 매매목적물 확정에 관하여 인정하는 증거에 성립에 다툼이 없는 갑 20호증을 추가하고, 믿지 아니하는 증거에는 당심증인 전우창의 증언부분을 추가한다) 피고소송대리인은 피고는 1968.12.31. 본건 토지에 관한 소유권이전등기절차에 소요되는 서류를 구비하여 원고등에게 제공하였더니 원고등은 그중 토지 및 임야대장 등본이 누락되었다고 하여 잔대금의 지급을 거절하므로 다시 위의 누락된 서류를 보완하여 1969.1.6. 제공하고, 잔대금의 지급을 최고하였음에도 불구하고, 원고등은 잔대금의 지급을 이행하지 아니하므로, 동년 1월 21. 위 매매계약을 적법하게 해제하였다고 주장하고, 원고등은 다투므로 보건대, 별지부분은 원심증인 송중빈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되고, 그외 부분에 관하여는 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(별지목록이 붙어있지 않은 것을 제외하고는 을 1호증과 같다), 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2, 동 20호증, 수령과실과 공문서부분을 시인하므로 각 진정성립이 추정되는 갑 5호증의 1,2, 위 송중빈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 6,11호, 각 증의 각 기재와 윈심증인 송중빈(1,2차) 동 조철준, 둥 이동호의 각 증언 원고 서정인 본인신문결과에 1970.6.10. 원심법원의 대전지방검찰정 70현제2842, 2459호에 대한 각 기록검증 결과중의 일부에 변론의 전취지를 종합하면 본건 매매계약은 1968.12.31. 매수인인 원고등이 매도인인 피고에게 잔대금을 지급하여야 할 의무와 매도인인 피고의 본건 토지에 대한 소유권이전등기 소요서류의 제공 및 동 토지상의 분묘가 피고의 책임아래 이장이 되도록 계약당일에 신문공고를 하는등의 묘지이장에 필요한 제반절차의 이행등의 의무와는 동시 이행관계에 있었는데 피고 중자의 위 기일에 피고는 원·피고등 간의 약정에 의한 대전시 대화동 입구를 기점으로 동북방 15,000평이 되도록 직선으로 분할하여야 하고, 이와 같이 분할된 동소 산 4번지의 4 임야 1정 4단보, 동소 35번지의 3 전 372평, 동소 16번지의 3 전 840평에 관한 분할절차가 된 임야 및 토지대장 등본과 아울러 매매목적물의 일부인 별지 제3목록기재 농지에 관하여는 농지개혁법 19조 2항에 따른 소재지 관서의 증명을 첨부하여 매도증서와 위임장 및 인감증명서등을 아울러서 제공하여야 할터인데, 위와 같은 약정에 의한 분할절차는 물론이요 농지개혁법 19조 2항 소정의 소재지 관서의 농지매매증명서도 첨부하지 아니하였으며 분묘이장에 따른 소정절차의 이행도 지체한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 2,18호 각 증의 각 기재와 원심증인 박주흠, 원심 및 당심증인 전우창의 각 증언부분 및 위 원심법원의 기록검증 결과증위 일부(한장동의 진술서와 진술조서, 전우창의 진술서, 강신재, 송중빈(1970.4.16.)의 각 피의자 신문조서) 당원의 1971.2.15. 대전지방법원 70고3104호에 대한 기록검증 결과(공소장)는 믿지 아니하며 을 3호증의 1 내지 7, 동 4호증의 1,2, 동 5,6호증, 동 7호증의 1,2, 동 8 내지 12호증, 동 16호증의 1,2, 동 17호증, 동 21호증의 1,2, 동 22호증, 동 31호증의 각 기재와 원심증인 박창규, 당심증인 유재신의 각 증언으로 위 사실을 좌우할 자료가 될 수 없고 달리 피고소송대리인의 계약해제의 항변사실을 뒷받침할 증거가 없으므로, 위 항변은 받아들이지 아니한다. 피고소송대리인은, 원고 서정인은 본건 매매계약 당시에 별지 제2목록기재 농지를 소유하고 있었으므로 본건 매매대상이 된 토지중 별지 제3목록 기재 농지의 3분의 1을 합하면 그 총면적이 3정보를 초과하게 되므로, 본건 매매계약은 농지개혁법에 위반되어 당연무효의 위법이 있다고 주장하고 동 원고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 14,15호 각 증, 동 17,18호 각 증, 동 19호증의 1 내지 5, 동 21호증, 동 23호증의 1,2,3, 동 25호증, 동 26호증의 1,2, 동 27,28호증 각 증, 동 30호증, 동 31호증의 1 내지 6, 동 을 14호증, 동 24,25호 각 증, 동 29호증의 1,2, 동 32호증, 동 34호증의 1,2, 동 35호증의 1 내지 8, 공문서부분을 시인하는 갑 10호증, 동 24호증의 각 기재와 당심증인 김창길, 동 이병소의 각 증언, 1971.3.22. 당원의 검증결과와 감정인 신용만의 감정의견 및 변론의 전취지를 종합하면 별지 제2목록, 7목록기재 전436평, 동 9목록기재 전 814평, 동 11목록 기재 전 1,304평, 동 13목록 기재 전 3,543평중의 3,543분의 1,771.5, 동 21목록 기재 전 352평, 도합 4,677.5평이 원고 서정인 소유의 농지인 사실, 그밖에 별지 제2목록 1 내지 5 기재 토지와 동 14,19 기재 각 토지는 1966.11.11. 대전시의 환지계획에 의하여 지목이 대로 변경되었고(1970.7.4. 환지처분이 확정됨) 동 6기재 전 453평은 소외 송후영의 명의로 동 12 기재 답 615평은 소외 육종일 명의로, 동 20기재 답 540평은 소외 고광익에게, 동 22 기재 답 3,835평은 소외 성복환에게 각 소유권이전등기가 되어 있으며, 동 목록 23,24 기재 토지는 동일 세대주하에 있지 아니하는 동 원고의 아들인 소외 서영석이 소유하다가 이미 소외 이규봉에게 소유권이전등기가 되었고, 동 목록 8,10 기재 토지는 동 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있으나 포도단지 과수원으로서 농지개혁법 6조 1, 2항에 의하여 일반농지와 합산할 수 없는 성질의 농지인 사실을 인정할 수 있고, 동 목록 15 내지 18기재 토지가 대지인 점은 피고가 자인하는 바이며, 을 15호증의 1 내지 5, 동23호증, 동26 대지 28호증의 각 기재로도 위 사실을 좌우할 증거가 될 수 없는 바, 가사 피고 주장과 같이 위 매매계약 당시에 원고 서정인 소유의 자경농지의 면적이 3정보를 초과하였다 할지라도 동 원고는 위 인정과 같이 이 변론종결 당시에 도합 4,677.5평의 농지만을 소유하고 있으므로, 여기에 본건 매매계약상의 토지중 농지에 해당하는 별지 제3목록 기재 전 7,719평의 3분의 1에 상당하는 농지에 대한 소유권이전등기청구를 한다고 할지하도, 3정보에는 이르지 아니하므로, 피고의 위 주장 또한 이유없어 받아들일 수 없다. 그렇다면 원고등이 피고에게 대하여 본건 매매계약의 잔대금인 금 6,700,000원과 상환으로 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1968.11.1.자 매매로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 바라는 원고등의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하고 피고의 항소는 실당하므로, 민사소송법 384조, 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 이재인 이영모
155,044	주거침입절도	71도692	19,710,521	선고	대법원	형사	판결	증거결정이 된 후 그 증거신청을 유지할 의사가 없는 것이라고 인정되는 경우에는 그 증거결정에 대한 취소결정을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없다.	증인환문신청에 대하여 채택하는 결정을 하였더라도 그 증거신청을 유지할 의사가 없었던 것이라고 인정되는 경우에는 그 증거결정에 대한 취소결정을 하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.	형사소송법 제295조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1971. 3. 16. 선고 71노495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울 지방 검찰청 검사 서재웅의 상고 이유 제1점을 본다. 기록과 원심 판시이유에 의하면 원심이 공소 사실 제1, 2 사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판시한 제1심 판결을 유지한 과정에 채증법칙 위배의 위법이 있으므로, 논지는 이유없다. 같은 상고 이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 제1심 법원은 검사의 증인 공소외인 환문신청에 대하여 이를 채택하고 1970.11.4. 14:00 같은달 18일 14:00 공판 기일에 출두하도록 소환하여 소환장이 송달되었음에도 불구하고 한 번도 출석하지 않았고, 다시 같은 해 12.2. 14:00 공판기일에 출두하라는 소환장을 송달하였으나 송달불능이 된바, 같은 달 24.14:00 공판기일에 위 증인 공소외인에 대하여 취소의 결정 등 아무런 조처를 취함이 없이 심문과 증거조사를 마치겠다고 한 바, 검사는 아무런 이의를 진술함이 없이 형사소송법 제302조 소정 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술 하였음이 분명하므로 검사는 증인 공소외인에 관한 증거 신청을 유지할 의사가 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 제1심이 증인 공소외인에 관한 증거결정 취소결정을 하지 않았다고 하여 심리미진 기타 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,165	수표금	71다656	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	은행의 채무부담행위에 해당하는 보증행위는 은행본점 계리부장대리의 직무범위 내에 속하지 아니하고 또 외형상 직무와 관련된 행위라고도 볼 수 없다	은행의 채무부담행위에 해당하는 보증행위는 은행본점 계리부장대리의 직무범위 내에 속하지 아니하고 또 외형상 직무와 관련된 행위라고도 볼 수 없다.	상법 제15조, 상법 제395조	null	【원고, 상고인】 방인찬 【피고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 26. 선고 69나827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 소론 갑 제4호증(사실조회 회보)중 (아) (자) (차) (가) 항의 각 기재를 검토할지라도 그것이 피고 상업은행본점 계리부장의 대외적 행위의 권한을 인정한 것으로는 볼 수 없고 그것은 다만 계리부장의 대내적 행위의 권한을 정한것에 지나지 아니하는 것으로 보아야할 것이니 원심이 피고은행의 채무부담 행위에 해당하는 보증(민사상사보증 또는 어음법상 단순보증)행위는 계리부장 대리의 직무범위내에 속하지 아니하고 또 외형상 직무와 관련된 행위라고도 보여지지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고는 볼수없다. 논지이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,168	손해배상	71다617	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	단지 등록명의만 남아있는 자동차 양도인은 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자”라고 할 수 없다	단지 등록원부의 등록명의만 남아 있는 자동차양도인은 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"라고 할 수 없다.	자동차손해배상보장법 제3조	null	【원고, 상고인】 김금자 외 2명 【피고, 피상고인】 인산농원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 18. 선고 70나1697 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 자동차 등록원부에 소유자로 등록된 자가 그 자동차를 남에게 양도하고 그 양수인 명의로 이전등록 할 수 있게끔 필요한 모든 서류를 갖추어서 건네주었으나 양수인이 그 명의 이전등록을 하지 아니한 채 그 매수한 차를 운행하고 있다면(그 차의 매매대금도 완전히 결재된 경우) 다만 자동차 등록원부에 그 차의 소유자로 등록 명의만 남아 있는 사람은 자동차 손해배상 보장법 제3조가 규정하고 있는 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자" 라고 말할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 자동차손해배상 보장법 제3조의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 논지는 자동차 등록 명의자가 직접 차를 운행하였거나 그 사용인이 운행하였거나 또는 등록 명의자가 고의에 의하건 과실에 의하건 간에 타인으로 하여금 차를 운행하도록 방임하였으면 그 차를 그 등록 명의자가 자기를 위하여 운행한 결과가 된다고 주장하지만 이러한 이론은 상고인들의 독자적 견해이므로 이유 없다. 자동차를 매도하고서도 그 등록 명의를 그 전과 마찬가지로 두어둔 채 매수인으로 하여금 운행시킨다고 하여 매도인이 그 차에 대하여 사실상의 지배권이 있는 것을 대외적으로 표시한 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 한걸음 나아가서 자동차 등록 명의자는 그 차를 매도한 뒤에도 그 매수인과 함께 그 차의 운행으로 인한 손해배상을 연대하여 책임져야 하는 취지로 주장하나 이러한 법리도 성립될 수 없다. 원심이 이점에 관하여 분명히 판단하고 있지는 아니하지만 피고에 대한 원고들의 이사건 청구를 배척하고 있는 점에 비추어 이점에 관하여도 원심이 부정적인 태도를 취하려는 취지임이 분명하다. 따라서 이점에 관한 피고의 주장사실에 대하여 원심이 판단을 유탈하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 사유가 된다고는 보기어렵다. 그리고 원심은 이사건 자동차사고가 생겼을 당시에는 이미 가해자측의 자동차의 소유권은 피고회사로 부터 전전 이전되어 소외인 임점용에게 넘어가 있던 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하면서 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 채증법칙을 위배하였거나 채증법칙을 전도시킨 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
155,040	폭력행위등처벌에관한법률위반등	71도399	19,710,524	선고	대법원	형사	판결	노동쟁의와 정당행위	경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무등 노무를 제공하는 직분을 가지고 있는 것이므로 상사의 명에 의하여 그 직장의 업무를 수행한다면 설사 그 업무가 본조의 계속적인 직무권한에 속하지 아니한 일시적인 것이라 할지라도 본죄의 업무에 해당한다.	형법 제20조, 형법 제314조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 2. 4. 선고 70노244 판결 【주 문】 원판결중 피고인 김정중, 김동식이가 피고인 허재업과 공동하여 1969. 8. 19. 05:00경 본관 정문의 자물쇠를 손괴하였다는 점, 피고인 김동식이가 제1심 공동 피고인 박봉찬등이 대한 조선공사 노조원 1000여명을 선동하여 1968. 8. 29. 08:50경 부터 같은날 10:00경 까지 사이에 같은 공사 앞 노상에서 한옥외에서의 불법집회 시위하였다는 정을 제외하고 피고인 허재업, 지시호, 김상관, 김정중, 김동식의 각 무죄 부분을 파기하고 사건을 대구고등 법원에 환송한다. 피고인 박인상에 대한 상고와 피고인 김정중, 김동식에 대한 주문 제2항에서 제외한 사실등에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 대구고등 검찰청 검사장 대리 검사 백문규의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 주문에서 무죄를 선고한 1(제1심 판결 유죄 부분 판시 2 이하같다) 2(3)3(4)6(9)7(10)8(11)10(18)11(21)12(23)16(24)과 제1심에서 무죄부분 5로서 각 판시한 사실에 관하여 그러한 행위는 형법 제20조에 이른바, 사회 상규에 위배되지 않은 행위로서 죄가 되지 않는다고 설시 하였다. 그러나 설사 피고인들의 행위가 사용자측의 위법한 직장폐쇄, 부당한 집단해고, 노임체불, 임시공의 취업거부에 항의하기 위하여 이루어진 것이라고 할지라도 원심이 무죄로 한 피고인들의 각 행위를 보면 쟁의행위의 목적을 관철하기 위한 부득이한 수단이거나 그 결과가 경미한 것이어서 양속에 위배되지 않는 것이라고는 도저히 볼 수 없으므로, 원심은 필경 형법 제20조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 피고인 "갑"이 1968.8.19. 07:00경 공사장내에서 배부하기 위하여 경비원 "을"외 2명이 가지고 있는 공장 폐쇄에 관한 유인물 50매 가량을 탈취하여 업무를 방해하였다는 사실에 관하여 경비원 "을"의 유인물 배부 업무는 경비원으로서의 본래의 계속적인 직무권한에 속하는 것이 아니고, 상사의 명에 따라 일시적으로 그와 같은 일을 함에 지나지 아니한다고 볼 것이니 이는 형법 제314조의 이른바 "사람의 업무"를 방해하였다고 할 수 없다고 판시 하였다. 그러나 경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무등 노무를 제공하는 직분을 가지고 있다고 할 것이니 만치 상사의 명에 의하여 그 직장의 업무를 수행한다면 그가 설사 일시적인 것이라 할지라도 업무 방해죄의 업무에 해당한다고 할 것이니, 원심은 이 점에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고, 논지는 모두 이유 있다. 그리고 피고인 박인상에 대한 공소 사실은 공소장 기재 사실로서 제1심에서 7사실로 유죄로 인정 되었다가 원심에 이르러 주문 무죄 부분 5로서 무죄가 선고 되었는바, 이부분에 관하여는 상고 이유서에 상고에서 제외한다고 되어 있어서 결국 상고 이유서를 제출하지 아니한것에 귀착되므로 같은 피고인에 대한 상고를 기각할 것이며, 기록과 원심 판결 이유에 의하면 제1심에서 주문 무죄 부분 1, 4로 무죄가 선고된 것을 그대로 유지한바, 그 이유 설시에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로, 피고인 김정중, 김동식이가 1969. 3. 19. 05:00경 피고인 허재업과 공동하여 대한 조선공사 정문 앞에서 숙직 과장인 유삼송이가 본관 정문의 자물쇠를 채우려 하자 그를 채우지 못하게 하기 위하여 쇠망치로 회사 소유의 자물쇠 1개 싯가 500원 상당을 손괴 하였다는 사실과 피고인 김동식이가 제1심 공동 피고인 박봉찬과 함께 1969. 8. 29. 08:50경 부터 10:00까지 사이에 공사 앞길에서 공원 이동욱등 20명과 합세하여 다중의 위력을 과시하면서 노조원 1000여명을 선동하여 옥외에서 불법집회 및 시위를 하였다는 사실에 관한 검사의 상고 논지는 이유 없다 할 것이다. 그러므로 원판결중 위에서 설시한 피고인 김정중, 김동식의 2가지 상고 논지 이유 없는 부분을 제외하고 피고인 허재업, 지시호, 김상관, 김정중, 김동식의 각 무죄 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하고, 피고인 박인상에 대한 상고와 피고인 김정중, 김동식에 대한 위 2가지 사실에 대한 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,041	업무상과실치사	71도533	19,710,524	선고	대법원	형사	판결	차량치사의 원인이 오르지 피해자의 과오에서 발생한 것이고 피고인의 운전부주의에서 생긴 것이 아니라고 본 사례.	영내에서 차량정비병인 피해자와 같이 그 덤프트럭(골재만재)의 파손된 타이어를 수리한 후 이를 운전하고 10미터 속력으로 약 22미터가량 전진할 무렵에 피해자가 그 타이어 수리소에서 쓰던 작기래브를 찾으려고 위 차의 좌측 뒤편에서 스톱 스톱하고 소리를 지르며 따라오다가 그 엉덩이를 그 차 좌측 발판부분에 부딪쳐 넘어져서 그 뒷바퀴에 깔려 즉사하였더라도 운전자는 피해자가 위와 같이 따라 오리라고는 전연 생각조차 한 바 없고 그 점에 과실이 있다 할 수도 없으므로 동 사고는 운전부주의에서 생긴 것이라 할 수 없다.	형법 제268조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 손재복 【원심판결】 제1심 육군 보통, 제2심 육군고등 1971. 2. 2. 선고 70고군형항1030 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검찰관의 상고 이유를 보건대, 원심은 피고인이 그 판시 일시, 판시 영내에서 차량정비병인 피해자 공소외인과 같이 그 조종중인 본건 담푸 추럭의 파손된 다이야를 수리한 후 골재를 만재한 그 차를 운전하고 10미터 속력으로 약 22미터 가량 전진할 무렵에 위 피해자가 그 다이야 수리소에서 쓰던 작기래브를 찾으려고 위 차의 우측 뒷면에서 스톱·스톱하고 소리를 지르며 따라오다가 그 엉덩이를 그 차 우측 발판부분에 부딪쳐 넘어져서 그 뒷바퀴에 깔려 직사하였다 하여도 피고인은당시 피해자가 작기 래브를 찾으려고 소리를 지르며 그 차 우측 뒷면에서 따라 오리라고는 전연 생각조차 한 바 없을 뿐더러 그렇게 생각하지 못한 데에 과실이 있다 할 수 없으므로, 이 사고는 오로지 피해자 자신의 과오에서 발생한 것이고, 피고인의 운전 부주의에서 생긴 것이 아니라는 취지하에서 제1심 무죄 판결을 지지하고 있는 바, 기록을 정사하면 위 인정 판단은 수긍할 수 있으므로, 이와반대의 견지에 서서 원심의 자유 심증 판단을 비난하고 나아가 법리오해를 내세우는 논지는 독단이라 모두 채용 할수 없다. 그러면 본건 상고는 이유 없으므로, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 배척 판결을 하기로 한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,173	소유권보존등기말소	71다512	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	가. 자백취소로 볼 수 없는 사례 나. 임야소유자가 그 임야를 "갑" 외 7인에게 신탁하여 사정받도록 한 것을 "갑" 이 자기 단독명의로 사정을 받았다 하여도 임야 소유자와 "갑" 과의 신탁관계가 소멸되는 것은 아니므로 "갑" 명의의 임야사정은 신탁을 원인하여 이루어진 것이다.	가. 위 임야는 갑의 개인소유라는 원고주장에 대하여 피고들이 원심에서 위 종중은 1917.10.8 위 갑외 7인에게 신탁하여 그 이름으로 사정받도록 하였는데 갑이 이를 어기고 자기단독명의로 사정을 받은 것이라고 진술하였다가 후에 갑이 위 신탁의 취지에 위배하여 자기단독명의로 사정을 받았으므로 위 7인대표는 이에 항의하여 결국 5명을 더 추가하여 12인의 대표명의로 신탁관리키로 하였다고 진술하였다 하여도 원고주장을 자백한 것을 취소한 것으로 볼 수 없다. 나. 임야소유자(종중)가 그 임야를 갑(원고조부)외 7인에게 신탁하여 사정받도록 한 것은 갑이 이를 위반하여 자기 단독명의로 사정을 받았다 하여도 임야소유자와 갑과의 신탁관계가 소멸되는 것은 아니므로 갑명의의 임야사정은 신탁을 원인하여 이루어진 것이다.	민사소송법 제261조, 민법 제186조 , 민법 제105조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울고등 1971. 2. 11. 선고 69나2779 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 피고들이 원심에서 이 사건 임야의 소유자인 소외 1 종중은 임야 조사당시인 1917.10.8.에 원고의 조부되는 망 소외 2 외 7인에게 신탁하여 그들 이름으로 이 사건 임야의 사정을 받도록 하였는데 망 소외 2가 신탁의 취지에 위배하여 자기 단독명의로 사정을 받은 것이라고 진술하였다가 그후 이를 변경하여 망 소외 2는 앞서의 신탁의 취지에 위배하여 자기 단독명의로 이 사건 임야의 사정을 받았음으로 위 7인 대표는 이에 항의한바 결국 위 8인대표 외에 5명을 추가하여 망 소외 2 외 12명의 대표명의로 신탁관리키로 하였다는 뜻으로 진술하였다 하여도 이것이 원고의 주장사실 즉 이 사건 임야는 망 소외 2의 개인소유에 속한다는 사실을 자백한 것을 취소한 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 원판결에는 자백취소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 볼 수 없고 또 소외 1 종중이 이 사건 임야를 망 소외 2 외 7인에게 신탁하여 사정을 받도록 한 것을 망 소외 2가 이를 위반하여 자기단독 명의로 사정을 받았다 하여도 종중과 망 소외 2와의 내부적 관계에 있어서의 신탁관계는 이로써 소멸될 수는 없는 것이고 망 소외 2 명의의 임야 사정은 어디까지나 위 신탁을 원인으로 하여 이루어진 것이라고 보아야 할 것이고 망 소외 2가 위 사정으로 인하여 종중의 소유권을 배제하고 창설적으로 자기단독 소유권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고 원판결에 사정과 신탁에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 이를 종합함으로써 이사건 임야는 전주이씨 경명군파 종중의 소유로서 피고들 명의의 소유권보존등기는 종중의 신탁에 기초하여 이루어진 정당한 것이라고 인정하지 못할바 아니며 소론을제2호증(회의복)이 조작된 허위문서라는 점은 기록상 근거가 없는것이고 원판결에는 채증법칙 위배나 이유불비 내지 이유저오의 잘못이 있다고는 볼수없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,171	손해배상등	71다561	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	제1심판결과 원심판결이 서로 당사자 이름의 표시를 달리하고 있는바, 원심으로서는 의당 이명 동일인인가 어떤 법률상의 이유로 소송수계인의 지위에 있는 자인가를 밝혔어야 한다	제1심재판에는 피고 최석원으로 원심판결에는 피고 최석면으로 당사자표시를 달리하고 있는바 원심이 그 두 사람이 동일인인지 아니면 제1심 피고 최장성의 공동상속인인지의 여부를 밝히지 아니하고 두 사람을 혼동하여 피고 최석원을 제외하고 위 최장성의 상속인을 확정한 다음 그 상속비율을 산정하였음은 위법이다.	민사소송법 제47조	null	【원고, 피상고인】 이용주 【피고, 상고인】 강석순 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 25. 선고 70나514 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 갑제3호증(호적등본)에 의하면 이사건 제1심피고 최장성이 이사건 계속중인 1968. 9. 16. 사망하고 그당시 호적상 아들인 피고 최석흥 처인 피고 강석순, 딸인 소외 최성임이 있음을 인정할수 있고 (피고 최석면은 기재누락으로 보임) 상속포기나 단독상속하였다고 볼만한 사정을 엿보이지 아니한 본건에 있어서 그처자인 피고등이 위 최장성을 공동 상속한것이라고 할것이므로 피고들로서는 위 최장성의 불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상, 정신상의 손해를 각 배상할 책임이 있다고 설시한다음 이사건 원고의 손해금 61,200원을 위 최장성의 장자인 피고 최석흥, 차자인 피고 최석면, 처인 피고 강석순 딸인 최석임의 각 상속비율에 따라 계산한 수액에 따라 각 피고가 배상하여야 할 것이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 제1심 및 원심의 각 변론에 최석면이 아닌 최석원이 피고로서 관여하고 있음이 분명하고 또 기일소환장도 피고 최석면의 형 또는 피고 최석홍의 아우로서 최석원이 수령한 바도 있을 뿐만 아니라, 제1심 판결에는 그 당사자로서 피고 최석원으로 표시되어 판결이 선고되었고 원고의 이 사건 항소장에도 피고 최석원으로 표시되어 항소 제기되었음을 엿볼 수 있음에도 불구하고 원심은 피고 최석원을 상대로 하여 그 변론까지 종결한 다음 피고 최석원을 피고 최석면과 어떠한 관계에 있는지를 밝히지 않은채 원판결에는 피고 최석원으로 표시하지 않고 피고 최석면으로 표시하여 선고하고 있음이 분명하다. 그렇다면 원심은 제1심 피고 최장성의 소송수계인을 확정함에 있어서 제1심 피고 최석원과 제2심피고 최석면이 동일인인지 아니면 위 최장성의 공동상속인인지의 여부를 밝히지 아니하고 피고 최석원과 피고 최석면을 혼동하여 피고 최석원을 제외하고 제1심 피고 최장성의 상속인을 확정한 다음 그 상속비율을 산정함으로써 이 사건 피고들의 손해배상액을 산정한 위법이 있다 할 것이니 다른 상고 논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이고 상고 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,164	소유권이전등기말소등	71다632	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	가. 재산소청위원회의 귀속해제 처분의 효력 나. 부동산 소유권이전등기말소등기 절차의 이행을 명한 판결의 기판력의 범위	부동산소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 명한 판결의 기판력은 소유권이전등기 말소등기청구권에만 국한되고 소유권 자체에는 미치는 것이 아니다.	민사소송법 제202조, 군정법령 제33호	null	【원고, 상고인겸, 피상고인】 서병덕 【원고공동소송참가인, 상고인】 서세환 외 1명 【피고, 피상고인겸, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 임재신 외 2명 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1971. 2. 9. 선고 70나28 판결 【주 문】 원고의 상고와 원고 공동소송참가인들의 상고를 모두 기각한다. 피고 대한민국의 상고를 각하한다. 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 대한민국의 상고이유를 본다. 직권으로 보건대 이사건에 있어서 원고의 같은 피고에 대한 청구는 제1심에서 원고의 청구가 기각되었고 원고의 항소로 인하여 원심에서 원고의 같은 피고에 대하여는 이유에 있어서는 항소이유가 없다고 판시하였으나 주문에 있어서 원고의 같은 피고에 대한 항소부분에 관하여는 아무런 재판을 하지 않었음이 원심판결문에 의하여 분명한바이므로 피고 대한민국의 상고는 부적법한 것이고 그 흠결을 보정할수 없는 것이므로 상고이유에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 이를 각하할것이다. 다음 원고 공동소송참가인들의 상고에 관하여 보건대 기록에 의하면 제1심은 같은 참가인들의 소가 부적법한 것이라고 하여 이를 각하하였고 같은 참가인들의 항소로 인하여 원심에서는 제1심 판결이유를 유지하여 항소를 기각 하였는바 같은 참가인들은 원고와 공동으로 소송대리인을 선임하여 상고이유서를 제출하였으나 그 이유중에는 같은 참가인들의 소를 각하한 제1심 판결을 유지한 원심판결이유에 대하여 상고이유의 기재가 없고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 원고공동소송참가인들의 상고를 기각할 것이다. 끝으로 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원래 일본인 소유이었던 것을 1945.8.31.에 1941.12.25. 매매를 원인으로 하여 소외 오응원(창씨명 대원)명의로 소유권 이전등기가 되었고 1949.4.18.에는 1948.8.19.자 재산소청위원회의 재결에 의하여 귀속해제처분이 되고 위 오응원의 소유로 소유권을 확정한다는 취지의 부기등기가 되었고 1950.4.20.에는 1949.12.16. 매매를 원인으로 하여 원고의 피상속인 망 서상구, 피고 강윤용 공동명의로 소유권 이전등기가 경유되었는데 한편 피고 대한민국은 위 각 소유권 이전등기가 1945.9.25.자 군정법령 제33호에 의하여 무효로 되었다는 이유로써 1964.5.25. 각 소유권이전등기를 말소함과 동시에 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 원판시와 같이 제 1.2목록으로 분할 피고 대한민국 명의로 소유권이전등기를 경유하여 전전 이전등기를 경유하였던 것인바 1960.6.24. 피고 대한민국이 원고가 되어 망 서상구, 피고 강윤용을 피고로 하여 청주지방법원 4293 민합 94로서 원심판시 이유와 같은 청구원인으로 소유권이전등기 말소등기 청구사건 소송에서 같은해 12.16 피고 대한민국 승소의 판결이 확정되었다는 것이다. 그렇다면 재산소청위원회의 재결은 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로서 소외 오응원이가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하고 같은 소외인으로 부터 매수한 망 서상구, 강윤용은 공동으로 소유권을 승계 취득한다고 할 것인바, 망 서상구, 강윤용은 피고 대한민국의 위 소유권이전등기 청구사건에서 패소판결이 확정되었으므로 피고 대한민국이 망 서상구, 강윤용 명의의 소유권 이전등기를 위 확정판결에 의하여 말소한 것이 아니고 직권으로 말소등기를 하였다고 하더라도 망 서상구의 포괄승계인인 원고로서는 판결의 기판력에 의하여 피고 대한민국에 대하여 소유권이전등기 말소등기 청구, 회복등기청구, 같은 피고로 부터 승계 취득한 피고 임재신, 정창조, 강윤용에 대하여 같은 말소등기 청구는 허용될 수 없다고 할 것이며, 피고 대한민국이 승소확정한 4293민합94사건의 기판력은 소유권이전등기 말소등기청구권에만 국한되고 소유권 자체에 미치는 것이 아니므로 이 사건 부동산의 소유권이 망 서상구, 강윤용 공동으로 있는 것이어서 망 서상구의 상속인 공유자의 한 사람으로서 소유권에 기인하여 점유자에게 인도를 명한 원심판결이유에는 소론과 같은 이유모순 또는 기타 아무런 위법이 없다. 이상의 이유에 인하여 원고의 상고와 원고 공동참가인들의 상고를 모두 기각하고 피고 대한민국의 상고를 각하하고 소송비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,174	소유권이전등기말소	71다529	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	동명이인이라는 점은 이를 주장하는 측에 입증책임이 있다	동명이인이라는 점은 이를 주장하는 측에 그 입증책임이 있다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제262조	null	【원고, 피상고인】 임창학 【피고, 상고인】 이무증 외 1명 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 5. 선고 70나74 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원고의 부친 임경찬과 이 사건 부동산 소유자 임경찬은 동명이인이라는 점은 이를 주장하는 피고에 그 입증책임이 있다 할 것이고 원고에게 이에 대한 입증책임이 있다고는 볼 수 없음으로 이와는 반대의 견해를 전제로 하여 원심에 피고의 항변에 대한 판단유탈 내지 입증책임전도의 잘못이 있다는 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 기록에 의하여도 원판결이 소론 증인 김규남의 증언과 증인 이중재 이재환의 각 일부증언을 채택하여 피고 이무증의 이사건 부동산의 점유는 자주점유가 아닌 타주점유라고 인정한것이 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못을 저지른것이라고는 볼수없다. 논지이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,178	소유권이전등기말소등	71다410	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	분묘 수호의무에는 분묘수호를 위한 묘막의 관리보전행위도 포함된다 할 것이므로 이러한 묘막의 소유권을 분묘수호자가 자의로 처분하는 행위는 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당된다 할 것이어서 위토 경작 계약의 해제사유가 된다.	분묘수호의무에는 분묘수호를 위한 묘막의 관리보존행위도 포함된다 할 것이므로 이러한 묘막의 소유권을 분묘수호자가 자의로 처분하는 행위는 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당한다 할 것이어서 위토경작계약의 해제사유가 된다.	민법 제543조, 민법 제544조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1971. 1. 14. 선고 70나1016 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1, 6점에 대한 판단, 원심은 본건주택 22평에 관하여 원래 그 자리에 수10년전부터 있었던 묘막이 너무 오래되어 퇴락하자 1959. 7. 경 원고 종중은 종중원의 일원이고 위 묘막에 거주하면서 원고종중의 분묘수호 및 재수관리를 하고있던 위 토 경작자인 피고에게 위 건물을 점거하고 그 자리에 묘막용 건물을 신축하여 거주토록 하였는데 피고는 이에따라 본건주택을 건축함에 있어 원고 종중원들이 제공하는 노력과 주택신축에 소요되는 목재의 대부분을 원고종중 소유의 임야에서 벌채한 자재와 구건물 철거에서 생기는 재료, 자신이 부담한 중방, 구들등의 재료를 사용하여 그무렵 묘막용인 본건주택을 신축한것이므로 위 주택은 원고종중 소유라고 인정하였는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 사실관계가 그렇다면 본건건물(묘막)의 소유권이 원고종승에게 있다고 인정한 조처는 정당하고 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 또는 심리미진의 위법은 있다할수 없으므로 원심의 정당한 판단을 논난하는 논지는 채용할수 없다. 동 상고이유 제2, 4점에 대한 판단. 원판결이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여 본건 토지인 원판결 인용의 별지 제2목록 기재토지는 옛날부터 실질적으로 원고종중의 위토인것을 그중 원판결인용 별지 제2목록 (2) 내지 (11) 기재토지는 편의상 종중원인 소외인등에게 명의신탁 또는 위토인정신청을 한것이라는 사실을 인정할수 있다고 설시하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위의 인정판단을 수긍할수 있고, 논지가 지적하는 원심인정의 신탁당시 원고종중이 아직 조직되지 아니하였다는 주장은 원판결의 적법한 인정사실을 논난하는데 불과한것이고 소론의 갑제4호증의 1, 2. 갑제5호증에 의하면 본건토지에 대한 피고명의의 위토인정신청이 있었으나 원심거시의 갑제3호증의 1, 2 기재에 의하면 피고의 망부 및 피고는 원고종중원의 일원임이 뚜렷하므로 위 기재내용은 원심인정사실에 장애되는 증거로 볼수없으며, 원심이 본건 토지가 원고종중의 위토라고 막연히 인정한것은 그 이유설시에서 다소 미흡한점이 있기는하나 원심거시의 갑제3호증의 1, 2, 갑제4호증의 1, 2. 갑제5호증의 각 기재에 의하면 본건토지는 원고종중원의 일원인 피고의 9대조부모, 8대조부모, 6대조부모, 5대조부모등 8기의 분며에 대한 위토로서 묘매 1위당 2반보이내인정을 알 수 있고, 원심이 본건토지를 원고종중의 위토라고 인정한것은 원고종중의 분묘 8위에 대한 위토라는 취지아래 설시한 것으로 못볼바 아니므로 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 농지개혁법상의 위토에 관한 법리오해의 위법은 없을뿐아니라 기록을 검토하여도 심리미진의 잘못을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다. 동 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고 종중은 거금 40년 전에 원고 종중의 종중원인 피고의 망부 소외인으로 하여금 본건 묘막인 주택 22평 (구 묘막 철거하고 신축)에 거주하면서 원고 종중 선조의 분묘를 수호하고 위토를 경작케 하여 거기에서 생기는 수익의 일부를 원고종중 선조의 제수용으로 제공케 하기 위하여 위 묘막과 별지 제2목록 기재토지를 주어 점유, 경작케 하여 오던 중 1949년경 소외인이 사망하고 피고가 그 지위를 승계하여 묘막에 거주하면서 분묘를 수호하고 위토를 경작하여 왔다고 인정한 원판결 판단은 정당하고 위와 같은 소위 위토경작 계약을 해제하려면 경작자가 분묘수호 또는 제수준비 의무를 불이행할 경우에 일반계약 해제규정에 따라 해제할 수 있을 것이고 위 분묘수호 중에는 수호하는 분묘의 벌초를 하고, 수호하는 산의 나무도벌과 산에서의 채석을 감시하고 분묘수호를 위한 묘막의 관리보존을 하는 등이 포함된다고 할 것이고, 위 분묘수호에 속한 묘막의 소유권을 분묘수호자 자의로 처분하는 행위는 분묘수호자가 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당된다 할 것이고(위토 소유권을 부인하는 것을 제외하고라도) 이러한 경우에 있어서는 위토 경작계약을 해제할 수 있다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지 아래서 원고종중 소유인 분묘수호용의 묘막을 피고 자의로 피고소유로 등기를 하고 자기소유라고 주장하는 것은 위토 수호에 대한 배신행위로서 본건 위토 경작계약을 해제할 수 있다고 한 원심판단은 정당하고 원판결에는 위토 수호계약의 법리를 오해한 위법은 없으며, 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아드릴수 없다. 동 상고이유 제5점에 대한 판단. 기록에 의하면 본건토지는 위토이고 원고의 피고에 대한 본건묘막 및 토지인도청구외 원인은 원고가 본건위토의 실질적 소유자로서 피고와의 간에 체결된 본건 위토 경작계약에 위배하였다고 하여 그 계약에 의하여 위 위토경작계약이 해제되었음을 전재로 하고 있음이 분명하므로 거기에는 민법 제186조를 적용할 여지가 없다할것이고 소론의 논지는 원고의 주장사실을 오해한데 기인하여 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과한 것으로 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,170	소유권이전등기말소	71다556	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	변호사가 재심대상 사건을 수임하여 소송대리행위를 한 것이 변호사법 제16조2호에 위반되어 무효한 행위임에도 불구하고 그 소송대리행위를 유효로 본 것은 잘못이라 하더라도 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 당사자가 그 사유를 알고 주장하지 아니한 때에 해당하는 경우에는 원판결의 잘못은 재심의 소를 기작하는 판결의 결과에는 영향이 없다	변호사가 판사로서 항소심변론에 관여하였던 재심대상사건을 수임하여 소송대리를 한 것이 구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조 제2호에 위반되어 무효한 행위임에도 불구하고 그 소송대리행위를 유효로 본 것은 잘못이라 하더라도 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 당사자가 그 사유를 알고 주장하지 아니한 때에 해당하는 경우에는 원판결의 잘못은 재심의 소를 기각하는 판결의 결과에는 영향이 없다.	변호사법 제16조 제2호, 민사소송법 제422조 제1항 제3호, 민사소송법 제422조 제1항단서, 민사소송법 제430조	null	【원 고】 재심원고 상고인 오성환 【피 고】 재심피고 피상고인 김기준 【원심판결】 서울고등 1970. 10. 2. 선고 64사23 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 일건기록 및 원판결에 의하면 이 사건 재심청구의 대상이 된 서울고등법원 63나221사건은 재심원고가 재심피고를 상대로 제기한 대전지방법원 홍성지원 1956.민합제9호 사건에 대한 확정판결이 대법원(62사23사건)에서 재심을 받아들여 이를 취소하고 당시의 원판결( 서울고등법원 1960.민공제52판결)을 파기환송함으로써 동 법원에 다시 계속케 된 사건이고 1957.민공제18호 사건은 위 1956.민합 제9호 사건에 대한 서울고등법원의 제1차 항소심 사건임을알 수 있는 바 원심이 확정한 사실과 같이 변호사 소외인은 이 사건 재심대상의 63나221 사건에 있어서 재심원고로 부터 수임하여 그 소송대리행위를 수행하였고 아울러 이에 앞선 1957. 민공 제18호 항소심사건의 기본된 변론에 법관으로서 관여하여 판결한 사람이라면 변호사 소외인은 공무원으로서 직무상 취급한 사건에 관하여 변호사로서 그 직무를 담당하고 소송을 대리한 것이니 이것은 변호사법 제16조 2호에 저촉되는 것이라 할 것이고 이러한 경우에 그 변호사가 소송을 대리한다는 것은 적법한 소송대리권이 없는 사람이 소송을 대리하는 것과 마찬가지로 보아야 할 것이고, 변호사법 제16조의 규정은 공익적인 강행규정으로서 이에 위반되는 행위는 그 효력이 없다고 할 것이므로 필경 위 63나221사건 법원에서는 대리권 없는 소송대리인으로 하여금 소송을 수행시킨 결과가 된다고 할 것인데도 불구하고 원판결이 이와 반대되는 견해로서 동 사건에 있어서의 변호사 소외인의 소송행위를 유효한 것이라고 하였음은 소론과 같이 잘못이기는 하나 민사소송법 제422조 제1항3호 소정의 소송대리권 흠결의 재심사유 있는 경우에도 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것인바 송부되어 온 63나221 사건 기록에 의하면 재심원고는 위 사건 판결에 대하여 대법원(63다761 사건)에 상고를 함에 있어 그 사유를 주장한바 없음을 알 수 있는바 이는 재심원고가 그 사유를 알고도 주장하지 아니한 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 원판결의 위와 같은 잘못은 재심원고의 이 사건 재심의 소는 기각할 것이라는 결론을 같이 한 원판결의 결과에는 영향이 없는 것이므로(소론 재심청구 취하는 재심청구에 의하여 파기환송된 사건의 소취하를 뜻하는 것으로 보여진다.) 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원심증인 심윤복의 증언과 갑제14호증의 기재내용을 기록에 의하여 살펴보면 이사건 재심의 대상이 된 위 63나221 사건시에 동 심윤복이 재심피고를 대리하여 재심원고에게 금 230,000원을 지급하고 화해약정서를 작성한 다음 소취하서에 재심원고의 날인을 받아 법원에 제출한 사실이 충분히 인정될뿐 동인의 진술중에 소론이 지적하는 구절이 있다하여 그것만으로는 동 사건에서의 동인의 증언이 위증이라고 볼 자료는 될수없는것이니 원심이 이와같이 보는 취지에서 판단의 자료로 삼지않었음은 당연하고 원고 본인 신문결과는 위 심윤복 및 곽명동의 증언이 위증죄를 구성한다고 인정할 증거가 없다하여 원심이 함께 배척한 취지로 볼수있고 그밖에 달리 원판결에 증거판단을 유탈하여 이유불비의 판단을 한 잘못있다 할수없으므로 이에관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
157,428	소유권 이전 등기 말소	70다1459	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	사망자를 상대로 한 토지수용 재결처분의 효력	기업자의 과실 없이 토지소유자 및 관계인을 알 수 없는 때에는 그들과 협의를 하지 아니하고, 그들의 성명 및 주소를 재결신청서에 기재하지 아니하여 그들로 하여금 수용절차에 참가케 아니한 채 재결에 이르렀다 하여 위법이라고 할 수 없고, 가사 기업자의 과실로 인하여 토지소유자나 관계인을 알지 못하여 그들로 하여금 참가케 하지 아니하고 수용재결을 하여 그 절차가 위법이라 하여도 그것이 그 사유만 가지고는 당연무효라고 할 수 없으므로 수용재결의 상대방인 토지소유자가 사망자라는 이유만으로는 그 수용재결이 당연무효라고 할 수 없다.	토지수용법 제25조, 토지수용법 제61조, 토지수용법 제64조	null	【원고, 피상고인】 홍우기 【피고, 상고인】 국제관광공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 6. 5. 선고 69나2505 판결 【주 문】 원판결중 동 판결첨부제2목록기재 부동산에 관한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 수용절차 역시 당시 사망자인 홍윤표를 상대로 수용재결처분을 한 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 기업자의 과실 없이 토지 소유자를 확인할 수 없어 그 토지와 연관관계 있는 어떤 살아있는 사람을 형식상 소유자로 지목하고 토지수용을 한 경우에도 해당되지 아니하니 사망자 그 본인을 상대로한 위 토지수용처분은 당연무효라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 토지수용절차에 있어서는 기업자는 그 토지에 관하여 권리를 취득하거나 소멸시키기 위하여 토지소유자(사망시는 그 상속인) 및 관계인과 협의하여야 하며 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 기업자는 재결을 신청할 수 있고 그 신청서에는 토지소유자 및 관계인의 성명 및 주소를 기재하여 그들로 하여금 수용절차에 참가케 하여야 함이 토지 수용법 및 그 시행령이 정한바라 할것이나, 기업자의 과실 없이 이를 알 수 없는 때에는 그들과 협의를 하지 아니하고 이를 재결신청서에 기재하지 아니하여 그들로 하여금 참가케 아니한채 재결에 이르렀다고 하여 위법이라 할 수 없다고 해석함이 토지수용법 제25조제61조 제64조의 입법취의에 비추어 상당하다고 할 것이고 가사 기업자의 과실로 인하여 토지소유자나 관계인을 알지 못하여 그들로 하여금 참가케 하지 아니하고 수용재결을 하여 그 절차가 위법이라 하여도 그것이 그 사유만 가지고는 당연무효라 할 수 없는 법리라 할 것이므로 본건 토지의 소유자이었던 홍운표가 사망자라는 이유만으로는 본건 수용재결이 당연 무효라 할 수 없을 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단부분에는 법리오해의 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있어 원판결 중 동 제2목록 기재부동산에 관한 판단부분은 파기를 면치 못할 것이다. 원판결중 제1목록기재부동산에 관한 판단부분에 대하여는 상고 이유의 기재가 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,167	손해배상	71다576	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	한의원에서 가미보양탕 등의 한약을 조제받아 복용한 것은 특별한 사정이 없는 한 상해를 치유하는데 필요한 복약으로 볼 것이다	한의원에서 가미대보탕 등의 한약을 조제받아 복용한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 이행으로 인한 손해를 치료하기 위하여 필요한 복약을 한것으로 볼 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 2. 15. 선고 70나251 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1 내지 제4점을 판단한다. 그러나 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토 종합하면 피고의 원판시 폭행으로 인한 원고의 상해사실을 인정하지 못할바 아니며 소론증인 강선균의 증언과 갑제2호증의 1, 2를 제외한다 하여도 증인 김무식의 증언에 의하여 원고는 피고로 부터 폭행을 당하여 그 치료를 위하여 강성균 외과의원에 가서 치료를 받고 그 치료비로 합계금 13,000원을 지급한 사실을 인정하지 못할바 아니며 또 원판시 한의원에서 원고가 가미대보탕 1제와 가미오학산 20첩 및 가미통혈탕 20첩을 조제받아 복용한 것은 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 피고의 폭행으로 인한 원고의 상해를 치유하기 위하여 필요한 복약을 한 것으로 볼 것이고 기타 원판결이 인정하지 아니하는 사실을 전제로 하여 원판결의 적법한 증거취사와 사실인정을 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,181	손해배상	70다2786	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	가. 지출관이 발행한 국고수표도 그 지출원인없이 발행하였다면 이는 예산회계법에 위반한 무효의 수표라고 할 것이고 나. 피고 나라가 위 수표를 양수함으로써 손해를 입은 원고에 대하여 사용자로서의 배상책임이 있다고 하더라도 원고에게 과실이 있다면 손해배상의 책임 및 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.	가. 지출관이 발행하였다 하더라도 아무 지출원인행위 없이 발행된 국고수표는 무효이다. 이 수표를 양수함으로써 손해를 입은 자에 대하여 국이 사용자로서 배상책임이 있다 하더라도 양수인이 과실없이 양수하였다는 주장 입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없으니 배상의 책임 및 금액을 정하는 데 참작하여야 한다. 나. 지출관이 지출원인행위없이 발행한 국고수표를 양수함으로써 손해를 입은 자에 대하여 국이 사용자로서 배상책임이 있다 하더라도 양수자가 과실없이 양수하였다는 주장 입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없으니 배상의 책임 및 그 금액을 정하는데 참조하여야 한다.	민법 제137조( 예산회계법 제159조), 민법 제756조, 민법 제763조( 제396조)	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 11. 선고 70나1235 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유와 보충상고 이유를 보건대, 원심이 원용한 제1심판결은 그 이유에서 원고는 피고 관하 국립중앙극장의 지출관이었던 소외 1이 각 그 판시일시에 아무런 지출원인행위 없이 소외 2에게 발행하였던 본건 액면금 도합 500만원의 국고수표 6장을 각 그 판시일시에 소외 2로부터 전후 4회에 걸쳐 도합금 500만원과 교환하여 이를 취득 소지한 후 이를 한국은행에 그때 그때 지급제시하였으나 모두 지급 거절이 된 이상, 피고 나라는 사용자로서 그 피용자인 소외 1의 위법한 수표발행 행위로 인하여 원고가 입은 위 금 500만원의 전 손해를 배상할 책임이 있다고 설시하고 있다. 그러나 국가의 수입지출에 관한 예산회계법상의 규정은 반드시 준수해야 할 강행규정으로서 이 규정에 위반한 행위는 그 효력이 없다 함이 당원의 견해이므로 ( 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상898 판결, 1964.12.29. 선고 64다953 판결 각 참조) 소외 1이 국고수표를 발행할 권한이 있는 지출관이었다 하여도 지출원인 없이 위 국고수표를 발행하였다면 이는 위와 같이 강행법규를 위반한 무효의 수표라 할 것이고, 원고가 그 수취인인 소외 2를 거쳐 이를 양수하였다 하더라도 그 수표가 무효인 점에는 변함이 없다 할 것이다. 따라서 피고 나라가 그 피용자인 소외 1의 위법한 국고수표발행 행위로 인해서 원고가 입은 손해에 대하여 사용자로서의 배상책임이 있다 하더라도 원고가 양수한 국고수표는 본시 무효인 것인만치 과실없이 양수하였다는 주장입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없을 것일 뿐더러 국고수표는 예산회계법상 현금 대신 채권자에게 발행하는 것으로서 현금과 같은 것인데, 한 번도 아니고 네 번에 걸쳐 500만원이란 큰 돈을 주고 이 수표를 일부러 교환내지 담보(원고주장)로 받았다고 하는 그 자체에도 상당한 의아심이 가는데도 불구하고 원심이 이런 점을 참작하지도 않고 위와 같이 국고수표가 부도가 났으니 덮어 놓고 배상하라고 한 것은 필경 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 원판결을 파기하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,049	건물철거명령처분취소	71누28	19,710,524	선고	대법원	일반행정	판결	도로예정지에 편입되기 이전의 하천부지에 대한 점용허가를 받아 적법하게 건물을 신축하였다면 비록 그 점용기간이 만료된 경우에도 새로이 도로법소정의 도로 점용허가를 받을 필요는 없다.	도로예정지에 편입되기 이전의 하천부지에 그 점용허가를 받아 적법하게 건물을 신축하였다면 그 점용허가기간이 만료된 경우에도 새로이 도로법 소정의 도로점용허가를 받을 필요는 없다.	하천법 제25조, 도로법 제40조, 도로법 제74조, 도로법 제75조, 도로법시행령 제7조	null	【원고, 피상고인】 서정도 외 36명 【피고, 상고인】 대구시장 【원심판결】 대구고등 1971. 2. 17. 선고 70구60 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하면 을제12호증의 6은 유배근 아닌 이광일 증인신문조서임을 알수있는바 원판결을 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 원판시사실에 배치되는 동호증의 기재를 믿을수 없다고 하였음은 그것이 본건 건물이 대구시의 건축허가대장에 등재되어 있지않어 건축허가를 얻어 건축한것이 아니라는 취지기재임에 말미암은 것으로 볼 수 있고 이러한 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 김홍수 증인신문조서는 을제12호증의 7 아닌 12호증의 4임을 알수있는바 원판결이 본건 건물에 대한 건축허가는 그 허가시에 피고의 철거명령이 있으면 언제먼저 보상없이 철거하기로 부관을 붙인것이라는 피고주장은 그에 부합되는 을제12호증의 4를 포함한 각증거는 믿을수 없고 타에 입증이 없으므로 이유없다고 함에 있어서 거친 증거취사판단을 기록에 대조하여 검토하여보면 소론이 지적하는 바와같이 증거판단을 잘못하였거나 유탈한 위법있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 건물은 그 부지인 본건 하천부지가 도로예정지에 편입되기 이전에 이미 그 하천부지의 관리청인 경상북도 지사로 부터 점용허가를 받고 동 지상에 적법한 건축허가를 얻어 신축된 것이라 하므로 이렇다면 비록 그 하천부지 점용허가기간이 만료되었다 하더라도 도로법 제40조 동법시행령 제7조에 의하여 새로이 도로의 점용허가를 받을 필요는 없다 할 것이고 따라서 도로법 제74조 제75조의 규정은 이를 적용할 여지가 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 도로법을 잘못해석한 위법이 있거나 판단유탈 또는 심리미진의 허물있다 할수없으므로 논지는 부당하다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 본건 하천부지의 점용허가는 경상북도 지사로부터 받은것이라함은 앞에서 본바와 같은것이고 이는 하천법에 의하여 당연한 사리라 할것임에 비추어 을제6호증의 1 내지 4가 비록 대구시장 또는 대구시 북구청장 상대의 각서 또는 서약서 형식으로 되어있기는 하나 실은 경상북도지사앞으로의 서약서면으로 보아야 할것이고(을제4호증의2 을제5호증의 1 내지 32에 의하여도 그러하다) 원판결도 이와같이 보는 취지에서 을제6호증을 원고들 혹은 그전자들이 경상북도지사로부터 본건 하천부지 점용허가의 연장을 받아오면 사실을 인정한 자료로 채택한것이라 볼수 있으므로 원고들이 피고로부터 하천부지 점용허가를 받고 피고의 지시에 따라 건물철거에 이의없이 응하기로 서약하였다는 반대사실을 전제로 원판결에 증거판단유탈로 인한 사실오인 있다거나 심리미진의 잘못있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 행정처분이 공공의 복리와 공익상 필요한 것이라는 피고의 주장은 인정되지 않었고, 또 소론증거에 의하여도 인정할수 없다 할것이므로 원심이 위 피고의 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여도 원고들의 청구를 정당하다하여 인용한 원판결의 결과에는 영향이 없다 할것이니 이에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,042	업무상과실치상	71도623	19,710,524	선고	대법원	형사	판결	자동차 전용의 고속도로의 주행선상에 아무런 위험표시 없이 노면보수를 위한 모래무더기가 있으리라는 것은 일반적으로 예견할 수 있는 사정이 아니다.	자동차전용의 고속도로의 주행선상에 아무런 위험표시 없이 노면보수를 위한 모래더미가 있으리라는 것은 일반적으로 예견할 수 있는 사정이 아니다.	형법 제268조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 2. 17. 선고 70노4088 판결 【주 문】 원심 판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 이사건 사고 지점은 길 우측에 야산이 있어서 그 산을 우회하기 위하여 노면이 우측으로 원판에게 회전한 곡각 지점일 뿐 아니라, 고속도로 상에서는 일반적으로 시속 80킬로 미터 이상의 고속으로 달리게 되므로, 전방에 장애물의 유무를 세심히 살펴야 함은 물론 좌우 곡각 지점이나 상하 기복지점에 이르러 지형 관계로 전방의 노면을 세심히 살릴수 없을 때는 속도를 줄여 시행하면서 그 각 지점을 통과함으로써 좌우 곡각 지점이나 상하 기복 지점이 보이지 않던 노면상에 나타나는 장애물을 적의 피하여 갈수 있도록 제반의 조치를 강구 하여야 함에도 불구하고 이러한 업무상의 주의 의무를 태만히 하여 길우측에 가려 있는 야산이 피고인의 시계를 가려서 전방을 멀리 살필수 없었던 전시 우곡각 지점에서 시속 약 120킬로 미터의 과속으로 달리다가 차량이 그 곡각 지점을 회전하는 순간 피고인이 달리던 주행 선상전면 약 40미터 지점에 노변의 보수를 위하여 쌓아둔 모래 무더기를 발견하고 당황한 나머지 차체를 급히 추월선으로 진입 시켰으나 과속으로 인하여 미처 핸들을 우측으로 회전 시키기 전에 차체의 좌전면이 중앙 분리대에 충격이와 다시 차체를 급히 우회전 시킨 과실로 인하여 차체 전면으로 3번째 모래 무더기를 충격케하여 이사건 사고를 이르켰다는 것을 이유로 하여 피고인을 업무상과실 치상죄로 처단하였다. 그러나 자동차 전용의 고속도로 상에서는 통상의 경우 그 주행선상에 장애물이 나타나리라는 것을 예견 할 수 있는 것이 아니므로, 구체적으로 위험을 예견할 수 있는 사정이 없는 한 고속도로에서 자동차를 운행함에 있어서는 일반적으로 감속 서행하여야 할 주의의무가 있다고 할 수 없으며, 원심이 유지한 제1심판결 판시와 같이 막연히 우측에 야산이 있어 전진하고 있는 피고인의시계를 가려 전방을 멀리 살필 수 없었던 것이라는 것만으로는 위험을 예견할 수 있는 구체적인 사정이 있다고 할 수 없으니 제1심이 이 사건 지점에서 피고인이 시속 약 120키로 미터의 과속으로 운행한 것을 이 사건 사고의 원인의 하나로 지적하려면 이 사건 사고 지점에서 일반적으로 예견할 수 있는 위험발생을 방지하기 위하여는 주행속력을 어느 정도로 제한하는 것이 상당할 것인가 또는 속도 제한표지가 있었는지를 심리판단한 다음 그 정도를 초과한 속력이 있었다고 인정될 경우에 비로소 업무상의 주의의무를 태만히하여 과속 운전을 한 허물이 있다고 할 수 있을 것이고, 또 고속도로의 주행선상에 아무런 위험 표지없이 노면 보수를 위한 모래무더기가 있으리라는 것은 일반적으로 예견할 수 있는 사정이 아니므로, 이 사건의 경우 위 모래무더기를 약40미터 앞두고 이를 발견 하였다는 것만으로는 그 이전에 위험표지등이 있었음에도 불구하고 이를 발견하지 못하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 미리 장애물을 발견하지 못한 주의의무 태만이 있다고 할 수 없을 것이며 40미터 전방에 모래무더기가 있다는 것을 발견한 다음에도 일반적으로 이 사건 사고 발생을 피할 수 있는 운전 방법이 있음에도 불구하고 피고인이 그 주의의무에 위배하여 제1심 판결 판시와 같은 운전상의 조치를 취하였기 때문에 이 사건 사고의 발생을 면할 수 없게 된 것인지의 여부에 관하여 심리 판단하지 아니하고서는 이 사건에 있어서 피고인에게 고속도로에서 자동차를 운전하는 자로서의 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 위와같은 점들에 대한 심리를 다하지 않고 이사건 사고에 있어서 피고인에게 업무상의 주의 의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심 판결은 결과에 있어서 업무상의 주의 의무에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하면서 피고인에게 과실이 있다고 판단한 위법이 있어, 파기를 면치 못한다 할것이고, 상고 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,179	소유권이전등기말소등	71다425	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	유죄판결이 선고되어 상소권 포기로 확정되었을 뿐더러 그 판결에 의하면 범죄사실은 법정에서 까지 자백한 것이 엿보이는 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될것임에도 불구하고 이를 믿을 수 없다고 배척한 것은 경험법칙에 위반한 것이다.	유죄판결이 선고되어 상소권포기로 확정되었을 뿐더러 그 판결에 의하면 범죄사실을 법정에서까지 자백한 것이 엿보이는 형사판결의 확정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될 것임에도 불구하고 이를 믿을 수 없다고 배척한 것은 경험칙에 상반한 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 유명례외 9인 【피고, 상고인】 오인순 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1971. 1. 18. 선고 70나158 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울민사지방법원합의부로 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 보건대, 원판결에 의하면 원심은 본건 부천군 (상세지번 생략) 임야 5단 7무보에 관하여 1964.1.20. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 된 다음 그 날자로 원고들의 피상속인 망 소외 2 앞으로 그 소유권 이전등기가 되었다가 그 달 25일에 제1심 공동 피고이었던 1심공동피고 앞으로 그 소유권이전등기가 된 후 다시 1965.3.5. 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 된 사실을 확정한 연후, 원고들은 위 임야를 원래 그 조부인 망 소외 3이 70여년 전에 매수 소유하던 것으로 소외 2는 그 사망으로 이를 상속한 후 1964.1.경에 1심공동피고에게 부탁하여 소외 1 명의의 보존등기를 거쳐 자기앞으로 이전등기를 하도록 하였더니 그는 위와 같이 소외 1 명의의 보존등기와 소외 2 앞으로의 이전등기를 한 다음 그 인감과 등기관계 서류를 보관함을 기화로 다시 그 이전등기소요서류를 위조하여 멋대로 위와 같이 소외 2로부터 자기 앞으로 그 이전등기를 한 것이므로 이는 원인무효의 등기이고 따라서 그 후에 이루어진 피고 명의 이전등기 역시 말소되어야 한다는 원고들의 청구를 배척하는 이유로서 갑 3호증(형사판결)의 일부 기재와 제1심 증인 소외 4의 증언은 원심 증인 소외 4의 증언과 변론의 전 취지에 비추어 믿을 수 없고 달리 1심공동피고가 문서를 위조하여 소외 2로 부터 자기 앞으로 그 등기를 넘겨간 사실을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 본소청구는 그 전제에 흠결이 있다라고 설시하고 있다. 그러나 갑 3호증에 의하면 1심공동피고는 원고들 주장과 같이 그가 등기관계 문서를 위조하여 소외 2 명의로부터 자기 앞으로 본건 임야의 소유권이전등기를 거친 후 이 임야를 자기 소유인 것처럼 가장하고 피고에게 매도하여 이에 속은 동인으로부터 그 일부 매매대금 명목으로 금 3만원을 편취하였다 하여 사문서위조 동행사공정증서 원본불실기재, 동행사 사기죄목으로 1965.11.23. 징역 1년의 제1심 유죄판결이 선고되어 상소권 포기로 그 판결이 확정되었을 뿐더러 그 판결에 의하면 그는 위 범죄사실을 법정에서 까지 자백한 것이 엿보이는 이상, 이러한 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될 것임에도 불구하고 원심이 소외 5의 막연한 한마디의 증언에 의하여 이를 믿을 수 없다고 일축한 것은 필경 경험법칙을 위반한 위법이 있다고 않을 수 없다. 논지는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,177	소유권확인등	71다390	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	“갑”토지에 대하여 환지를 정하지 아니하거나 청산금을 교부하지 아니하였음이 위법이라하여도“갑”토지를 다른 토지의 환지로 한 확정처분까지 당연히 무효라고 할 수 없다	갑 토지에 대하여 환지를 정하지 아니하거나 청산금을 교부하지 아니하였음이 위법이라 하여도 갑 토지를 다른 토지의 환지로 한 확정처분까지 당연무효라 할 수 없다.	토지구획정리사업법 제61조	null	【원고, 피상고인】 박종식 외 6명 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 30. 선고 69나2277 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 이 사건 대지인 (상세번지 생략) 대27평은 (상세번지 생략) 대48평에의 출입을 위한 시설도로로서 개설된 것을 원고들의 선대 박덕평이 위 (상세번지 생략) 대48평을 매수함에 있어 이 사건 대지도 함께 매수하여 여전히 사도로 사용하다가 피고가 동 제2중앙토지구획정리사업을 실시함에 있어 위 (상세번지 생략) 대48평에 대하여는 환지를 정하지 아니하고 청산금을 교부하고 본건 대지27평에 대하여는 이를 서울 (상세행정구역명 생략) 17의2 및 같은 곳 17의8 대지 중에 폐합시켜 서울특별시 경찰국의 청사 및 차고 주차장부지의 일부로 사용하면서 이에 대한 환지나 청산금의 교부를 하지 아니하였는바 피고의 본건 대지에 대한 환지 및 청산금 불교부처분은 실질적으로 구 조선토지개량령 제43조 제2항 서울 제2중앙토지구획정리시행규칙 제10조에 위배한 당연무효의 처분이므로 원고들의 선대 박덕평의 본건 대지에 대한 소유권에 아무런 영향을 미칠수 없다는 취지의 판단을 하였다. 그러나 본건 토지에 대하여 환지를 정하지 아니하거나 청산금은 교부하지 아니하였음이 위법이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 본건 토지를 다른 토지에 대한 환지의 대상으로 정한 환지계획에 의거하여 본건 토지를 다른 토지의 환지로 한 확정처분까지 당연무효라 할 수 없는 법리라 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 본건 토지가 다른 토지의 대상이 되어 이루어진 환지처분까지 당연 무효라는 것을 전제로 한 원판결 판단에는 환지처분의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
155,176	퇴학처분무효확인	71다510	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	퇴학에 관한 징계권의 발동 결정은 학교장의 교육적 자유재량에 속한다	학교장이 퇴학에 징계권의 발동결정은 교육적 자유재량에 속한다.	교육법시행령 제77조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 학교법인 동아학숙 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 2. 10. 선고 70나286 판결 【주 문】 원고들의 각 상고를 모두 기각 한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 김용겸의 상고이유에 대하여 판단한다. 교육법 시행령 제83조의 입법취지나 그 규정의 내용에 비추어 감안하여도 원 판결이 위 법조가 규정한 학교장의 학생에 대한 징계권 중 비위학생을 학교밖으로 추방하는 그 학생에 대한 최종적 수단인 퇴학처분은 동조 단행의 1내지 4호에 정한 사유의 어느 하나에 해당되는 경우에 한하여 이를 할 수 있는 것이라는 점에서 법규재량에 속하는 사항이었다고 할 것이나 학교장은 위 각 호 소정의 사유가 있는 학생이라 할지라도 교육적인 배려로서 퇴학처분을 하지 않을 수 있는 것이라고 할 것인즉 이러한 견지에서 보아 퇴학에 관한 징계권의 발동결정은 결국 학교장의 교육적 자유재량에 속하는 사항이었다고 단정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이고, 또 원판결에 의하면 원심은 피고가 경영하는 동아고등학교장의 동교야간부제2학년에 재학중이던 원고들이 1969. 7. 16. 19:00 학교당국이 학생들의 출입을 금지하고있는 동교앞 구멍가게에서 담배를 피우다가 주간부 지도주임선생에게 적발된 사실이 있었음을 이유로하여 상벌위원회의 결의와 직원회의 동의를 거쳐 그달 21일 그들에 대하여 징계퇴학처분을 하였음에 관하여 그징계권의 발동결정이 전인한바와 같은 교장의 자유재량권을 넘는것인었던 여부에 대한 판정에 있어서는 위 학교가 독자적인 고풍과 교육방침에 의하여 재정시행하고 있는 학칙을 위시한 학생 생활수칙, 상벌규정등을 참작하여야 할것이었다는 견해하에 그 규칙들중의 그 판시와 같은 각 조항들이 그 징계권발동의 근거가 되는 것이었다고 인정함으로써 결국 학교장이 전술과 같은 소행이 있는 원고들을 「품행이 불량하여 개전의 가망이 없는 학생」이라고 평가하고 퇴학처분을 하였음은 교육적인면에서 볼때 다소 아쉬운 점이 있기는 하나 법률적인 면에서는 전인한 바와같은 교육적 자유재량권을 일탈한 조치였다고는 할수없는 것이었다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하며 교육법시행령의 전시규정이나 사립학교의 자주성과 공공성등에 비추어 볼때 그 판시내용에 소론제1점이 지적하는 바와같은 위법들(군인이 금지된 장소였다는 점 개전의 가망이 없다는 점등에 관하여 구체적인 설시가 없었음이 이유불비었다는 것)이 있었다거나 소론제2점이 지적하는 바와같은 위법(징계권의 남용이었다는것)이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론의 각 논지들을 모두 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,166	소유권이전등기말소	71다703	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	재무부장관으로 부터 농림부장관에게 농지개혁법시행령 제10조 제1항 소정 국유농지의 인계가 있었다고 인정할 수 없는 사례	국유행정재산을 인계절차 없이 농림부장관이 분배하였다면 교통부장관이 각 철도국장에게 작 소관도청에 교섭하여 보상금정리상 소요절차를 취하고 국유재산대장에 분배사항을 정리하되 보상금정리가 완료된 분에 대하여는 국유재산이동보고를 제출하라는 지시공문을 발송하였거나 철도청장으로부터 그 소관국유재산중 본법에 의한 분배농지보상금을 영수하였다는 통지가 있었다는 사실만으로서는 재무부장관의 인계가 있었다고 할 수 없다.	농지개혁법시행령 제10조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 김인환 외 6명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 2. 22. 선고 70나196 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 이 사건 토지는 조선총독부가 1945.5.7. 동래객조차장부지 약 170,141평 중의 일부로서 매수확보한 이래 8.15해방직후 잠정기를 거쳐 국유행정재산으로 편입되었고 원래 같은 동 870, 답1073평에서 분할되어 나온 토지인바 농지개혁법시행 당시인 1950년도에 행정재산인 채 그대로 따라서 농지개혁법시행령 제10조에 정한 인계절차를 거침이 없이 농림부장관에 의하여 피고 김인환에게 분배된 사실을 인정할 수 있으니 이 사건 토지의 피고 김인환에 대한 분배처분은 당연무효라 할 것이다 라고 설시한 다음 이 사건 토지를 포함한 동래객조차장 예정지 170,141평은 행정재산으로 필요치 않은 것으로 구분되어 1954.7.27. 교통부장관은 각 철도국장에게 이 사건 토지와 같이 사후인계에 의하여 분배처분을 유효화 하기로 한 토지에 대하여는 각 소관도청에 교섭하여 보상금 정리상 소요되는 절차를 취하고 국유재산 대장에 분배사항을 정리하되 보상금 정리가 완료된 분에 대하여는 국유재산 이동보고를 제출하라는 지시 공문을 발송하였고 1965.10.11.에는 철도청장으로부터 그 청 소관 국유재산 중 농지개혁법에 의거 분배된 농지의 보상금을 영수하였음을 통지하는 공문이 발송된 사실을 인정하면서 이 사건토지와 같이 사후에 인계절차를 취하고 보상금이 완전히 정리된 토지에 대하여는 국유재산 대장에서 이동보고를 하는 등으로 위 분배처분을 추인함으로써 새로운 분배처분을 한 것으로 보아 마땅하다고 판단하였다. 원판결의 위와 같은 이유설시는 국유행정재산인 농지에 대하여는 재무부장관으로 부터 농지개혁법 시행령 제10조 제1항의 규정에 의한 인계절차를 받지 아니하고 한 농림부장관의 농지분배처분은 당연 무효라 할 것이나 이 사건 토지에 대하여는 농림부장관의 분배처분이 있은 뒤 사후에 재무부장관으로 부터 위의 시행령 제10조 제1항에 의한 인계를 받았다는 사실을 확정하고 이를 전제로 하여 이 사건 농지분배는 추인되었다느니 또는 새로운 농지분배처분을 한 것으로 볼 것이라는 등의 판단을 한 것으로 볼 것인바, 그러나 원판결 설시와 같은 1954. 7.27 자 교통부장관의 각 철도국장에 대한 지시공문이었다는 사실이나 1965.10.11 철도청장의 그 소관 국유재산 중 농지개혁법에 의한 분배농지 보상금을 영수하였다는 통지가 있었다는 사실만으로서는 이 사건 토지에 대하여 재무부장관으로 부터 농림부장관에게 농지개혁법 시행령 제10조 제1항의 인계(사전사후를 막론하고)가 있었다고 인정할 수는 없다 할 것이며 그 밖에 원판결 채택의 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 재무부장관이 위 시행령 제10조 제1항에 의하여 이사건토지를 농림부장관에게 인계하였다는 사실을 인정할수 있는 자료는 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이사건토지에 대하여 농지개혁법시행령 제10조 제1항에 의한 재무부장관의 인계처분이 있었다는 사실을 인정하였음은 필경 심리를 다하지 않고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다할것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 원판결 파기를 면치못한다 할것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,169	소유권이전등기말소	71다625	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	임야의 종전 소유자의 신탁에 의하여 사정명의자가 되어 그 소유자로서의 사정을 받아 그 사정이 확정된 경우의 사정명의자의 지위	임야의 종전 소유자의 신탁에 의하여 사정을 받았다 하더라도 그 내부관계에 있어서는 신탁관계가 존속한다 할 것이고 그 신탁관계가 종료되면 사정명의자는 그 소유권자로서의 명의를 신탁자에게 복귀하여 줄 의무가 있다.	신탁법 제59조	null	【원고, 피상고인】 청송심씨 안효공파 종중 【피고, 상고인】 이종희 외 5명 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1971. 2. 18. 선고 70나746 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1, 2, 5점 조선임야조사령(1918년 5월 제령 제5호)에 의하여 임야의 소유자와 그 경계를 사정하여 그 사정이 확정되었다면 그 사정의 효력으로서 사정 명의자는 그 임야의 소유자로 확정되는 반면 종전의 소유자는 이에 따라 그 권리를 상실한다 함은 소론과 같으나 위 임야의 종전 소유자의 신탁에 의하여 위 사정명의자가 그 소유자로서 사정을 받은 것이었다면 위 사정이 확정되었다고 하더라도 그 내부 관계에 있어서는 신탁관계가 존속한다 할 것이고 위 사정 명의자는 그 신탁관계가 종료되면 위 임야에 대한 소유권자로서의 명의를 신탁자에게 복귀하여 줄 의무를 부담하고 있는 지위에 있다고 하여야 할 것이므로 원심이 이사건 부동산은 원고종중소유인데 조선임야조사령에 의하여 임야사정을 할당시 망 심재숙외 7인 앞으로 명의신탁을 하여 그 사정을 받은 사실을 확정하고 위 심재숙의 사망으로 인하여 위의 지위를 승계한 망 심연복으로 부터 다시 승계를 받은 피고들에게 대하여 신탁해지를 원인으로 이사건임야의 각 공유지분의 이전등기를 청구하는 원고의 이사건청구를 인용한것은 정당하고 조선임야조사령에 의한 사정의 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할수 없으며 위와같은 조선임야조사령에 의한 사정의 효력은 1족1문의 합유임야에 관하여도 다를바없다 할 것이고 위 조선임야조사령시행이전에는 소유권이 인정되지 아니하였다는 근거는 찾아볼 수 없으니 이사건임야가 조선임야조사령에 의한 사정이전에는 원고 종중의 소유였었다고 인정한 원심조치에 아무런 위법이 없을 뿐만 아니라 원판결이 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하면 망 심재숙은 원고종중의 신탁에 의하여 그명의로 이사건 임야의 소유자로서 사정을 받은것이니 위 망인과 원고 종중과의 사이에는 명의신탁계약이 있었다고 인정할 수 있다할것이므로 같은 취지의 원심의 사실확정에 아무런 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에는 조선임야조사령에 의한 사정의 효력을 오해하고 이사건 임야가 원고 종중소유임을 전제로하여 아무런 입증없이 신탁계약이 있다고 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 제3, 4점. 이사건 임야에 관한 각 등기부등본(갑제1 내지 제5호증)에 그 공유자중 5인 명의로 부터 원고종중에게 소유권지분이전등기를 경료하게된 원인이 매매하고 명기되어 있다하더라도 이사건 당사자가 위의 매매를 주장한바 없으므로 원심이 위의 등기원인이 매매인지 신탁해지인지에 관하여 판단하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할수 없으며 기록에 의하여 원심증인 전기율의 증언을 검토하여보아도 그 증언중 원심이 적법히 확정한 사실에 배치되는 부분을 배척한 점에 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 할수 없다. 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,175	손해배상	71다489	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	국가는 국유재산법에 기한 대지사용허가 후 그 대부계약을 해지하려면 공공용 또는 공용으로 사용할 구체적인 사정변경이 있어야 한다.	임대계약을 해제하려면 공공용 또는 공용으로 사용할 구체적인 사정변경이 있어야 하고 단순히 행정재산으로 확보하기로 방침을 결정하였다는 이유만으로서는 부족하다.	국유재산법 제24조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 한국수산자원연구소 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 1. 12. 선고 69나304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 이사건 국유재산 사용허가서 제12조 제1항의 취지가 이 대지의 사용허가후에 공공용 또는 공용에 사용하기 위한 구체적인 새로운 필요가 생겼을때와 이시기가 대지사용 조건을 위반하였을때에 사용허가의 전부 또는 일부를 취소할수 있다고 해석된다 함이 이사건에서 본원이 파기환송한 판결이유이며 또 소론대로 국유재산법 제24조의 규정에 공공용 또는 공용에 사용하기 위하여 필요한 때는 대부계약을 해지할 수 있다고 되어 있고 이 사건 대지상에 건축공사가 진척되어 그대로 방치한다면 나라가 앞으로 공공용 또는 공용에 공하려고 할 때에 막대한 지장이 있다고 하여도 원심이 이 사건 대지사용허가 후에 공공용 또는 공용으로 사용할 구체적인 사정변경이 없이 단순히 행정재산으로 확보하기로 방침을 결정하였다는 이유만으로써는 위에서 말한 공공용 또는 공용에 사용하기에 필요한 때에 해당될 수 없다고 판시한 이유는 정당하고 아무런 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,928	과오납금 환부	71다744	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	위 갑종근로소득세 부과처분은 무효인만큼 그 부과처분의 무효여부가 민사소송법상 선결문제로 된 때에는 민사법원에서 판단할 수 있다	본건 갑종 근로소득세 부과처분은 무효인 만큼 위 부과처분의 무효여부가 민사소송상 선결문제로 된 때에는 민사소송에서 판단 할 수 있다.	민사소송법 제266조	null	【원고, 피상고인】 신광교통주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 3. 선고 70나2665 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 노형권의 상고이유를 판단한다. 1. 법인세법 시행규칙 제12조 제2항 제3호(1966. 3. 11.자 재무부령 400호)는 구법인세법이나 같은법 시행령에 아무런 근거없이 재정된 것이므로 이는 조세법률주의에 위배되어 무보라함이 대법원판결( 대법원 1968. 6. 25.선고 68누9 판결, 동 1969. 2. 18.선고 68다2431 판결)에라 할것인바, 원심이 위 판결에 따라 위 무효의 규칙에 의하여 피고가 원고를 갑종근로소득세의 원천징수 의무자로 보아 그에게 원판시 갑종근로소득세를 부과한 처분은 무효이므로 피고는 결국 원고가 납부한 갑종근로소득세 금321,864원은 아무런 법률상의 원인없이 이득을 얻고 이로인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 보았다고 판단한것은 정당하고 이점에 관한 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다. 2. 위에서 본바와 같이 피고의 원고에 대한 위 갑종근로 소득세의 부과처분은 무효인만큼 이 부과처분의 무효여부가 민사소송법상 선결문제로 된 때에는 민사법원에서 판단할 수 있다 할 것이고, 비록 원고가 과오납금환부라는 명칭으로 본건 청구에 이르렀다 하더라도 그 내용에 있어서 위에서 말한 부당이득금을 청구하는 취지임이 명백하다 하여 민사소송으로 취급한 원심조처는 정당하다 할 것인즉 관할위배의 위법이 있다는 소론의 논지 또한 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
157,429	손해배상	71다416	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	농업협동조합 예금 취급소장의 수표에 대한 지급보증 행위는 조합중앙회의 승인없어 무효라 하더라도 예금취급소는 대출업무에 관한 권한은 있으므로 거래상 예금취급소장의 직무법위에 속한다.	농업협동조합 예금취급소자의 타인발행 수표에 대한 지급보증행위는 조합중앙회의 승인이 없어 무효라 하더라도 그 행위는 예금취급소장이 그 직무에 관하여 한 행위라고 할 것이므로 피고조합은 사용자책임을 져야 한다.	농업협동조합법 제111조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 이만호 【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 5. 선고 70나1516 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 이 사건 수표보증행위 당시 피고 조합의 시흥동 예금취급소 소장으로 재직한 사실과 원고가 소외 2에게 원판시와 같은 금원을 대여하고 그 담보로서 소외 2 발행의 지급인을 피고 조합 영등포지소 시흥동 예금취급소로 한 이 사건 수표와 이에 대한 위 예금 취급소장 소외 1 명의의 지불보증서를 교부받아 소지 중 지급제시 기간 내에 지급을 위하여 제시하였으나 무거래라는 사유로 지급을 받지 못한 사실을 확정하고 이 사건 수표채무에 대한 그 수표지급인인 위 예금취급소 소장 소외 1의 보증행위는 농업협동조합 중앙회의 사전승인이 없었고 또 금융단의 협정에 위반되는 것일 뿐만 아니라 예금취급소장의 통상적인 영업행위에 속하지도 않는 것이어서 그 지급보증행위는 무효이고 따라서 그것은 수표보증으로서의 효력이 있다 할 수 없다고 한 다음 그러나 을 제3호증의 기재내용(예금취급소 사무취급요령 제7조1항2호제2절의 제규정)에 비추어 예금취급소도 대출업무에 관한 권한 있음이 뚜렷하므로 이렇다면 소외 1의 위와 같은지급보증서 발행행위는 예금취급소 소장의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐만 아니라 그것이 외형상으로는 직무집행행위와 유사하여 거래상 그의 직무범위에 속하는 행위로 보여진다 할 것이니 피고는 소외 1의 사용자로서 위 행위로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 하였는바 이를 기록에 의하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고 원판결에 소론 법리를 오해하여 사실인정 및 판단을 잘못한 위법 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,147	소유권이전등기말소	71다488	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	구국유재산법 시행령 제24조 제11항 제1호 또는 3호의 소정사유에 해당되어 승계인이 원매수인으로부터 권리를 양도받아 매수인 명의 경신 신청을 하는 경우에는 원매수인의 양도 기타 동의하는 의사표시가 있어야하고 원매수인의 동의를 얻지 않고 한 명의경신계약은 무효이다.	구 국유재산법시행령(66.2.28. 대통령령 제2425호) 제24조 제11항 및 제3호의 소정사유에 해당되어 원매수인으로 부터 승계인이 권리를 양도받아 매수인명의 갱신신청을 승계인이 하는 경우에는 원매수인의 양도 기타 동의하는 의사표시가 있어야 하고 세무서장 역시 위 원매수인의 양도 기타 동의하는 의사표시가 있는 경우에 한하여 매수인명의갱신계약을 할 수 있을 것이고 원매수인의 동의를 얻지 않고 한 경우에는 효력을 발생할 수 없는 계약이라 함이 상당하다.	국유재산법 제31조 제1항, 국유재산법시행령 제24조 제12항, 구 국유재산법시행령 제24조 제11항	null	【원고, 피상고인】 화일공업주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 외 3명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 1. 12. 선고 69나528 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유 제1점 및 피고 정홍수, 윤봉수, 신영술의 소송대리인들의 상고이유(추가 상고이유 포함) 제1, 2점에 대한 판단. 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 김용석은 1966. 5. 25. 원고회사 임시 주주총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 임시 주주총회에서 대표이사 김동성을 해임(선임이라 함은 해임의 오기인듯) 이사 김용성, 김경숙을 선임한다는 내용의 전무이사 최복동, 이사 김용석, 김경숙 명의의 임시주주총회 의사록(을제5호증의 2)을 작성하고 동시에 동일 이사회를 소집한 사실이 없음에도 불구하고, 이사 김용석, 최복동, 김경숙 3명이 참석한 이사회에서 대표이사로 김용석을 선임한다는 내용의 위 3인명의의 이사회회의록(을제5호증의 3)을 작성한후 위 2개의 의사록을 이사변경 등기신청서에 첨부하여 1966. 5. 28.부산 지방법원 등기과에 제출하여서 대표이사 김용석, 이사 김경숙으로 변경하고, 위와같이 등기부상 원고회사의 대표이사가 된 김용석은 1966. 6. 3. 본건 부동산을 피고 정홍수에게 양도하고, 위 김용석은 김경숙의 인감증명을 김경숙 모르게 부산지방법원으로 부터 교부받고, 이사회결의록(갑제21호증의 3)을 위조하여 국유부동산 매매계약 매수인 명의경신 신청서에 첨부하여 부산진세무서장에게 제출하여 1966. 6. 15. 부산진 세무서장과 원고회사를 대표한 김용석과 피고 정홍수 3자간에 매수인 명의 변경을 하고, 피고 정홍수가 원매수인의 계약조항을 승계이행하기로 한사실을 인정하고, 피고들의 가주장인 전 대표이사를 해임한 주주총회 또는 이사회결의에 하자가 있다고 하여 선임 또는 해임의 효력이 없다고 가정하더라도 1965. 6. 16.에 선임된 전대표이사인 김동성이가 계속하여 원고회사 대표이사의 자격을 보존하는 것이므로 위 김동성이가 원고회사를 대표하여 1966. 3. 15. 본건 대지에 관한 권리를 피고 정홍수에게 양도하였으므로 동 피고 앞으로 한 명의경신은 실체적 권리관계에 부합하는 것이며, 또 명의경신절차에 관하여 1966. 6. 부산진 세무서에 제출된 통고서(을제2호증의 3)에도 위 김동성은 원고회사의 대표이사로서 본건대지에 관한 권리를 피고 정홍수에게 양도한다는 취지가 표시되어 있으므로 본건 명의경신은 적법한것이라는 주장에 대하여 을제4호증과 을제2호증의3의 기재는 그에 부합되는듯 하나, 을제4호증은 그 성립에 관한 제1심 증인 정학조의 증언은 판시 다른증거에 비추어 믿을수 없고 그 외 그 진정성립을 인정할수 없으며, 을제2호증의 3은 성립은 인정이 되나 앞에서 받아드린 증거에 비추어 믿을수 없어 피고들의 위 주장은 이유없다고 판단하였는바, 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 논지가 지적하는 을제5호증의 1, 2, 3(주식회사 변경등기 신청서 임시 주주총회의사록, 이사회회의록)은 원고가 그 성립을 인정하였을 뿐이고, 그 사실을 자백한것이라 볼수없고, 을제5호증의 2의 기재에 의하여 김용석이 1966. 5. 25. 원고회사 임시 주주총회에서 대표이사 김동성, 이사 김용석, 김경숙을 선임한다는 내용 운운은 그 전후문맥과 위 증거를 종합하여 보면 대표이사 김동성의 해임이고 이사 김용석, 김경숙을 선임한 내용이라고 알아 차릴수 있고, 을제4호증(양도증서)은 원고가 그 성립을 부지로서 다투고 있는바이므로 그 성립을 인정할 자료가 없다고 하여 증거로 채택지 않은 조처나 또 을제2호증의3(통고서)을 원판결은 그 성립은 인정이 되나 앞에서 받아드린 증거들에 비추어 믿을수없다고 한 조처는 모두 정당하며, 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이나 자백에 관한 법리를 오해, 판단유탈, 이유불비의 잘못은 없으므로 논지들은 원판결과는 상반된 입장에서 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 채용할수 없다. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유 제2점과 그의 피고들 소송대리인의 상고이유 (추가이유포함) 제3점에 대한 판단 국유재산법 제31조 제1항동법시행령 제24조 제11항(당시법)이 규정하고 있는 국유재산 매매계약에 있어서 매수인 명의변경이라 함은 매수자에 대한 매매계약을 유지하면서 승계인을 위하여 권리승계를 승인하고 매수인 명의경신 계약을 하는것으로서 본건과 같이 국유재산법 시행령 제 24조 제11항(당시법)제1호 매수인이 당해재산 소재지로 부터 이전한 때 또는 제3호 매수한 토지에 매수인의 시설이 있는 경우에 그 시설의 소유권이 이전된 때에 해당하여 원매수인으로 부터 승계인이 권리를 양도받아 매수인 명의 경신신청을 승계인이 하는 경우에 있어서는 원매수인의 양도 기타 동의하는 의사표시가 있어야 하고 세무서장 역시 위 원매수자의 양도 기타 동의하는 의사표시가 있는 경우에 한하여 위 매수인 명의 경신계약을 할 수 있을 것이고, 원매수자의 동의를 얻지 않고 한 경우에는 원매수자를 현실이 구속하는 효과의 발생요건을 결하는 것이므로 그 매수자 명의경신계약은 효력을 발생할 수 없는 계약이라 함이 상당하다 할 것인바 원심은 이와 같은 취지에서 본건 매수인 명의경신계약은 권리양수자인 피고 2가 양도자인 원고 회사의 동의를 얻지않고 원고 회사의 대표이사가 아닌 소외 인(등기부상으로 소외 인이 문서를 위조하여 동회사 대표자로 등기됨)이 와 피고 2간에 본건 부동산에 대한 양도계약, 매수인 명의 변경신청에 동의한 것으로 하여 한 본건 부산진 세무서장과 피고 2간의 위 동인 명의로의 매수인 명의 경신계약은 원고 회사의 동의(양도계약)가 아니므로 결국 위 매수인 명의경신계약은 무효라고 판단한 조처는 정당하고 원판결에는 국유재산법 제3조 제1항동법시행령 제24조 제11항(구법)동법 제27조의 법리를 오해한 위법은 없으며 논지들은 독자적인 견해에 불과하여 그 어느것이나 받아드릴수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,148	손해배상	70다2276	19,710,524	선고	대법원	민사	판결	부동산이“갑”“을”“병”원고에게 전매되고 미처 그 소유권 이전등기를 경료치 않고 있던중“갑”이 사망하여 피고가 그 재산상속인이 되어 소유권 이전등기를 자기앞으로 한 후“을”에 대한 소유권 이전등기 의무이행으로 그에 필요한 서류를 작성교부함에 있어 중간등기 생략의 합의에 따라 매수인란을 백지로하여 작성교부한 결과“을”이 타인에게 소유권 이전등기를 하려주고 원고는 그 소유권 이전등기를 받지 못하고 있다하더라도 피고의 행위가 곧 원고에 대한 불법행위가 될 수 없다.	부동산 갑, 을, 병, 원고에게 전매되었으나 그 소유권이전등기를 경료치 않고던중 갑 이 사망하여 피고가 그 재산상속인이 되어 소유권이전등기를 자기앞으로 한 후 을에 대한 이전등기의무이행으로 그 소요서류를 작성교부함에 있어 중간등기생략의 합의에 따라 매수인권을 백지로 하여 작성교부한결과 을이 타인에게 소유권이전등기를 하여주고 원고는 그 소유권이전등기를 받지 못하였다고 하여 피고의 행위가 곧 원고에 대한 불법행위가 된다할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 이한영 【피고, 피상고인】 최문선 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 3. 선고 70나1501 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 피고의 망부 최중순은 이 건 대지를 1950.6.25. 이전에 소외 정도영에게 매도하고, 동 소외인은 다시 이를 정씨종중 대표 정순진에게 매도하였으며, 원고는 1955.2.25.에 정씨종중 대표자 정순진으로 부터 이건 대지를 매수하였으나, 위 각 매매에 따른 소유권 이전등기를 경료치 않고 있었는데 1953.12.5. 위 최중순이 사망하고, 피고가 그 재산상속을 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하였다가 1969.2.월 초순경 매도인으로서의 소유권이전등기의무의 이행으로서 위 소외 정도영에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성 교부하면서 동 소외인의 요청에 따라 매수인란을 백지로 하여 작성 교부하였던바, 동 소외인은 이로써 중간등기를 생략하고 전득자인 정씨 종친회 중앙회 명의로 소유권이전등기를 하였으며, 원고가 서울민사지방법원 68가7601호로써 피고와 소외 정순진을 상대로 제기한 소유권이전등기 청구사건의 변론기일에서 피고가 한 인락은 이건 대지에 관하여 피고는 소외 정순진에게 소유권이전등기 절차를 이행하라는 원고의 청구를 인락한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 소외 정도영에게 이건 대지에 대한 소유권이전등기에 소요되는 서류를 작성교부함에 있어 중간생략 등기의 합의에 따라 매수인의 기재가 없었다고 하여 이것이 곧 원고에 대하여 불법행위가 성립된다 할 수 없고, 원고에 대하여 매도인의 지위에 있지도 않고, 이건 대지에 대하여 원고 명의의 소유권 이전등기 의무가 없는 피고를 상대로 하여 위 소유권이전등기절차의 이행불능을 내걸고 주장하는 이 건 손해배상청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 그 이유 없다고 판단하였음은 정당하고, 소론과 같은 법리오해, 판단유탈 또는 심리미진의 잘못이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호 김영세
155,038	허위공문서작성등	71도694	19,710,524	선고	대법원	형사	판결	국제통화요금을 교부받은 행위에 대하여 횡령죄가 성립되지 아니하고 사기죄를 구성한다고 인정한 사례.	처음부터 국제전화 이용자들로 부터 전화요금수령을 가장하여 금원을 편취할 의도 아래 일부 이용자들로 하여금 전화요금을 납부치 않도록 조치하고 여기에서 발생하는 전체총액상의 부족액은 타가입자들의 실통화료에 가산하여 전체총액에는 과부족이 없는 것처럼 조정한 다음 위 누락된 수용자들에게는 마치 사무착올 고지서가 발부되지 않은 채 가장하여 누락된 통화요금을 자기에게 교부하면 동인들의 전화요금납부 의무를 면하는 것처럼 기망 그들을 오신케 하여 누락된 통화요금사당의 금원을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성한다고 봄이 상당하다.	형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 2. 27. 선고 70노3416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고인 검사 안대찬의 상고 이유를 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 처음부터 국제전화 이용자들로부터 전화요금 수령을 가장하여 금원을 편취할 의도 아래 매일 교환대로 부터 넘어오는 일일 통화권을 수용자별로 구분하여 두었다가 매월 말에 수용자별로 그 달의 국제통화요금조정명세표를 작성함에 있어서 일부가입자들의 국제통화요금을 실통화료 보다 적게 조정하거나 아예 누락시킨 다음 이를 은폐하기 위하여, 전체 총액상의 부족액을 다른 가입자들의 실통화료에 가산 조정하여 전체 총액에는 과부족이 없게 조정 명세표를 허위 작성하여 관리과에 제출, 각 수용가들에게 위 명세표에 따른 전화고지서를 발부케 하여 누락된 가입자들로 하여금 일단 전화 요금을 납부치 않도록 조치한 다음, 피고인은 위 누락된 실수용자들을 개인적으로 방문하거나 불러서 마치 피고인의 사무 착오로 정당한 고지서가 발부되지 않은 양 가장하여 누락된 통화요금을 피고인에게 교부하면 동인들의 전화요금납부 의무를 면하는 것처럼 기망하여 그들로 하여금 위와같이 오신케 하여 동인들로 부터 누락된 통화요금 상당의 금원을 교부받아 편취한 사실을 인정하였는 바, 이러한 경우 피고인과 누락된 위 실수용자들간의 통화요금 상당액의 교부관계를 통화요금의 정당한 납부를 전제로 한 위탁관계라기 보다 피고인의 기망에 의하여 유발된 착오에 기인한 것으로 사기죄를 구성한다고 봄이 상당하다할 것이고 횡령죄는 성립되지 않는다는 취지로 판단 하였음은 정당하고 기록을 검토하여 보아도 위 조치에 채증법칙을 위배하였다거나 법리 오해의 위법등이 있었다고는 인정되지 않는 바인즉, 소론의 논지를 이유 없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,162	경매개시결정에대한이의각하결정에대한재항고	70마4	19,710,527	자	대법원	민사	결정	부동산의 임의경매에서 경락허가 결정이 있었고, 그 경매대금의 지급기일과 배당기일이 지정되었다고 하더라도, 이해관계인의 경매개시 결정에 대한 이의신청에 있어서 경매법원이 그 경매대금 납부기일 전날에 경매개시 결정을 취소하고, 경매신청을 각하한다는 결정을 각하한다는 결정을 함과동시에 그 경매절차의 정지결정을하여 그 각하결정이 성립하였다면 그 각하결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도 경매법원은 경락대금을 받을 수 없는 것이므로 위 각하결정에는 경매법원이 결락대금 납부기일을 변경한다는 의사가 포함되었다 할 것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 할 것이다	부동산의 임의경매에서 경락허가결정이 있었고 그 경매디금의 지급기일과 배당기일이 지정되었다고 하더라도 이해관계인의 경매개시 결정에 대한 이의신청이 있어서 경매법원이 경락대금 납부기일 전일에 경매개시 결정을 취소하고 경매신청을 각하한다는 결정을 함과 동시에 그 경매절차의 정지결정을 하여 그 각 결정이 성립되었다면 그 각 결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도 경매법원은 경락대금을 받을 수 없는 것이므로 위 각 결정에는 경매법원이 경매대금 납무기일을 변경한다는 의사가 포함되어야 할 것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 할 것이다.	경매법 제34조	null	【재항고인】 이관희 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1969. 12. 6. 선고 69라29 결정 【주 문】 원 결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 살피건대, 원결정이유에서 채권자 유장현은 재항고인에 대한 대여금 변제에 충당하기 위하여 이 건 부동산 임의경매신청을 하여 1968.8.30. 위 채권자에게 그 경락허가결정이 있었고, 그 대금 지급기일과 배당기일을 1969.2.6. 10:00로지정한 사실, 한편 재항고인은 1968.9.28.채권자에 대한 채무액 및 경매제비용을 채권자의 이 건 부동산에 대한 임의경매신청 취하 및 근저당권 설정등기 말소등기 절차이행과 동시에 공탁금을 수령하라는 조건을 부쳐 공탁하였다가 다시 1969.2.3. 위 공탁의 공탁조건을 무조건으로 정정한다는 정정신청서를 공탁공무원에게 제출하고, 그 변제공탁을 원인으로 하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고, 경매법원은 1969.2.5. 이 건 경매개시결정을 취소하고, 경매신청을 각하한다는 결정을 함과 동시에 직권으로 동 경매절차의 정지결정을 한바, 그 정지결정정본이 재항고인에게는 그날 17:00에, 채권자에게는 1969.2.6. 15:00에 각 송달된 사실, 그 후 위 경매개시 결정취소 등 결정은 항고심에서 1969.3.26. 취소되고 위 경매개시결정에 대한 이의를 각하한다는 결정이 있어 경매법원은 다시 1969.4.8. 10:00를 대금지급기일 및 배당기일로 지정한바, 재항고인은 다시 동년 4.7. 그 채무액과 경매제비용을 공탁공무원에게 변제공탁하고 이건 경매개시결정에 대한 이의신청을 제기한 사실 및 위 채권자는 최초의 경락대금 지급기일 하루 전인 1969.2.5. 재항고인에 대한 채권으로서 경락대금과 상계한다는 취지의 상계계를 집행법원에 접수시킨 사실을 인정하고, 재항고인이 1968.9.28.에 한 위 조건부 변제공탁은 저당채권의 성질 및 범위와 일치되지 아니하여 무효라 할것이고, 또한 재항고인이 1969.2.3.에 한 공탁서 정정청구만으로서는 무효한 위 공탁이 유효로 되는 것이 아니고, 다음 위 절차에 있어서 1969.2.5. 경매법원이 한 이 건 경매절차정지결정의 효력 발생시기를 보면, 그 결정정본이 채무자에게는 당일 17:00에 송달되었다 할지라도, 채권자에 대하여는 그 다음 날인 1969.2.6. 15:00에 송달고지 되었으므로 그 정지결정의 효력은 대금지급 기일인 1969.2.6. 10:00를 5시간 지난 후에 발생되었다 할 것이므로 채권자가 1969.2.5.에 한 상계의 효력은 그 대금납부기일인 1969.2.6. 10:00에는 발생되었다 할 것이어서 채권자 겸 경락인인 위 유장현은 1969.2.5.자 상계로 1969.2.6. 10:00의 대금납부를 끝마치고 이 건 경매 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것이고, 이 건 경매절차에서 시행되지 아니한 배당절차를 제외하고는 그 뒤의 절차는 무용의 절차라 할 것이고, 재항고인이 1969.4.7에 한 공탁은 대금납부 후에 한 공탁이라 할 것이라는 취지로 판단하였다. 그러나 위 원결정 인정과 같이 1969.2.6. 10:00의 경매대금 납부기일 전날인 1969.2.5.에 경매법원이 경매개시 결정을 취소하고, 경매신청을 각하한다는 결정을 함과 동시에 그 경매절차의 정지결정을 하여 그 각 결정이 성립하였다면 그 각 결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도, 경매법원은 경락대금을 받을 수 없는 것이므로 위 각 결정에는 경매법원이 경락대금 납부기일을 변경한다는 의사가 포함되었다 할 것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 경매대금 납부기일은 변경되지 아니하였다는 견해로 채권자가 1969.2.5.에 한 상계의 효력은 그 대금 납부기일인 1969.2.6. 10:00에 발생되어 대금납부를 끝마치고 이 건 경매부동산의 소유권을 취득하였다고 판단하였음은 위에서 본 바와 같이 법리오해 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고, 원결정은 나머지 재항고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치못할것이다. 그러므로 민사소송법 제413조 제2항, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
233,705	채무부존재확인청구사건	96나3363	19,710,528	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 판결	입목에 관한 명인방법과 소유권의 상실	입목매수인이 그 입목에 관하여 그 입목의 소유를 위하여 명인방법을 실시하고 있는 이상 그 입목의 벌채에 관한 약정기간이 당국의 허가를 득할 때까지 이라거나 또는 그 약정기간이 지났다 하여 곧 입목의 소유권을 상실한다고 볼 수 없다.	민법 제186조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 15인 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(68가76 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 각 소를 각하한다. 원고 1, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16의 각 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, (1) 원고 1이 피고간 1957.8.1. 평창군 ▽▽면○○리 산 111번지 임야 3정보, 같은곳 산 112번지 임야 6정 7반 5부, 같은곳 산 113번지 임야 8정 5반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확임한다. (2) 원고 6과 피고간 1956.4.11. 평창군 ▽▽면△△리 산 57번지 임야 2정 4반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (3) 원고 7과 피고간 1958.8.3.자 평창군 ▽▽면○○리 산 39번지 임야 11정 7반상의 입목에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (4) 원고 7, 원고 8과 피고간 1958.8.3.자 평창군 ▽▽면○○리 산 26번지 임야 3정 5반 5무, 같은곳 25번지 임야 1정 9반 5무, 같은곳 산 23번지 임야 3정 8반상의 입목에 대한 각 매매계약에 따른 동 원고들의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (5) 원고 9과 피고간 1957.9.3.자 평창군 ▽▽면○○리 산 276번(계약당시 277번지) 임야 8정 2반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (6) 원고 2와 피고간 1957.9.3.자 평창군 ▽▽면○○리 산 303번지(계약당시 302번지, 304번지) 임야 9정 1반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (7) 원고 3과 피고간 1958.9.3.자 평창군 ▽▽면○○리 산 234의 104호 임야 3정 7반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (8) 원고 3, 소외인과 피고간 1959.11.3.자 평창군 ▽▽면○○리 산 54번 임야 10정, 같은곳 산 55번지(계약당시 234번지) 임야 3정 7반상의 입목에 대한 각 매매에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (9) 원고 8과 피고간 1958.6.18. 평창군 ▽▽면○○리 산 62번지 임야 12정 7반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (10) 원고 10과 피고가 1959.6.10.자 평창군 ▽▽면○○리 산 26번지 임야 5정 2반상의 입목과 1958.9.23.자 같은곳 산 42의 2호 임야 2정보상의 입목과 1958.9.23.자 같은곳 산 41번지 임야 7정보상의 입목과 1958.9.23.자 같은곳 산 231번지 임야 2정보상의 입목에 대한 각 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (11) 원고 5와 피고간 1959.10.8.자 평창군 ▽▽면○○리 산 38번지 임야 2정 6반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (12) 원고 11과 피고간 1959.10.8.자 평창군 ▽▽면○○리 산 43번지 임야 5정보상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (13) 원고 12와 피고간 1959.8.6.자 평창군 ▽▽면□□리 산 12번지 임야 1반 7무, 같은곳 산 17번지 임야 2정 2반, 같은곳 산 29번지 임야 8반 7무상의 입목에 대한 각 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (14) 원고 13과 피고간 1959.8.3.자 평창군 ▽▽면□□리 산 107번지 임야 4정보상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (15) 원고 14와 피고간 1959.8.18.자 평창군 ▽▽면□□리 산 286의 2호(계약당시의 286번지) 임야 3정 3반, 1958.8.1.자 같은 곳 산 9번지 임야 5정 9반 7무상의 입목에 대한 각 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (16) 원고 15와 피고간 1959.8.3.자 평창군 ▽▽면□□리 산 72번지 임야 5정 6반 4무상의 입목에 대한 매매게약에 따른 원고의 채무는 존재하지 않음을 확인한다. (17) 원고 16과 피고간 1958.8.18.자 평창군 ▽▽면◇◇리 산 266번지 임야 2정 1반 5무, 평창군 ▽▽면□□리 산 289번지 임야 6정 6반상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (18) 원고 4와 피고간 1959.5.13.자 평창군 ▽▽면○○리 산 83번지 임야 2정보상의 입목에 대한 매매계약에 따른 동 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 원고들은 피고에게 별지 제2목록기재 지상입목전부를 동 목록기재 일자에 동 목록기재 대금으로 각 매도하였으나 계약 후 10년이 경과되도록 피고는 위 계약조건을 불이행하여 입목을 벌채하지 않았으므로 민법상 10년, 상법상 5년의 시효가 경과되어 위 매매계약에 의한 원고들의 채무는 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,4,5,6,7, 동 을 제1호증, 동 제2호증, 동 제3호증의 1, 동 제5호증의 1, 동 제8호증, 동 제9호증, 동 제17호증, 동 제20호증 내지 제22호증(각 입목 매매계약서), 동 을 제3호증의 2, 동 제5호증의 2,3, 동 제11호증의 2(각 영수증), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 인정되는 을 제25호증(증명원), 동 제26호증(증명원 회시), 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립의 인정되는 을제24호증의 1 내지 54(각 사진)의 각 기재에 원심증인 소외 3, 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언 및 당심에서의 현장검증결과를 종합하면 피고와 별지 제1목록기재 원고들간에 동 목록기재 각 일자에 동 목록기재 임야 지상입목 전체를 동 목록기재 각 금액에 매매한 사실, 도 매매당시는 6.25동란 직후이여서 본건 입목이 소재하는 강원도 평창군 일대의 지적도 및 공부가 전부 소실되여 있어서 벌채 허가를 당국으로부터 얻으려면 상당한 시간이 소요될 것임을 예상하고 또 한편 목적 입목이 잡송이어서 더 자란 뒤에 벌채키 위하여 벌채기간은 당국의 허가를 득할 때까지로 하여 매매하고 동 원고들은 피고로부터 위 매매대금 전액을 수령하고 그 입목 전부를 피고에게 인도한 사실, 피고는 그 입목의 인도를 받은후 관리인을 두어 이를 관리케 하는 일방 1963년경에 그 입목에 피고소유라는 내용을 기재한 게시판을 위 임야내의 여러 고에 세워두고 있다가 그후 1967.6.경 그 임야내의 여러 곳에 입목에 철인을 찍어 그 임야내의 입목이 피고의 소유임을 명기하는 등의 방법으로서 명인방법을 실시하여 그것이 현재까지에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 반하는 듯한 원심증인 소외 4, 원심 및 당심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언은 믿기 어렵고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다, 그러하다면 피고가 별지 제1목록기재 임야내의 입목에 관하여 그 입목의 소유를 위하여 전술과 같은 명인방법을 실시하고 있는 이상 그 입목의 벌채에 관한 약정기간이 당국의 허가를 득할 때까지나 또는 그 약정기간이 지났다 하여 곧 그 입목의 소유권을 상실된다고 볼 수 없으므로 원고들의 시효에 인한 계약상 채무 소멸주장은 이유없어 배척한다. 다음 원고들은 피고가 본건 임야를 매수한 후 명인방법을 하지 않고 지상권설정도 없었으므로 민법부칙 10조에 의하여 물권적 권리가 소멸되였다고 주장하나 위 인정사실과 같이 피고는 본건 임야를 원고들로부터 인도받은 후 명인방법으로 공시하고 있었음으로 원고의 물권적 권리 소멸주장도 이유없다. 다음 원고들은 본건 입목 매매계약에 벌채기간을 당국의 허가를 얻을 때까지로 약정한 것은 민법 제104조 규정의 불공정한 행위로 무효이라고 주장하나 위 인정사실에 의하면 본건 입목의 임야에 관한 지적도 및 공부가 6.25당시 소실되여 이 공부의 복구가 완료되어야 임야의 벌채허기를 당국으로부터 얻을 수 있게 될 특수사정으로 위와 같은 벌채기간의 약정을 한 것이므로 원고들의 불공정한 법률행위는 주장도 이유없이 배척한다. 원고들은 존건 입목의 벌채기간을 2년으로 구두 약정하였음에도 2년에 본건 입목을 벌채치 않아 그간 수차 벌채를 촉구하였음에도 이에 응하지 않음으로 1967.10.11.자와 본소 제기로서 본건 입목 매매계약을 해제하였다고 주장하나 당원이 믿지 않는 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언 외에 달리 벌채기간을 2년으로 약정하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고가 본건 입목 매매계약의 조건을 불이행한 것을 전제로 한 원고들의 본건 입목 매매계약 해제 주장역시 이유없어 배척하기로 한다. 다음 원고 4, 원고 5는 별지 재2목록 해당부분 입목을 피고와 매매하였으나 위 매매계약상의 원고들 채무는 소멸되였다고 주장하나 이 주장에 부합하는 듯한 갑 제2호증의 14와 동호증의 21(각 통고문)의 기재는 믿을 수 없고 그밖에 당원이 믿지 않는 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 증언 외에는 달리 원고 4, 원고 5가 피고와 별지 제2목록기재 입목의 매매계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 피고가 앞으로도 위 원고들에 대하여 매매계약으로 인한 채권의 존재를 주장할 가능성이 있다는 점에 대하여 이를 인정할 만한 자료가 없다. 그러하다면 원고들의 계약채무부존재확인 청구는 그 확인의 이익의 없어 각하를 면치못할 것이다. 다음 원고 2 및 원고 3의 청구부분을 살펴보면 기록에 편철된 동인들에 대한 호적등본과 변론의 전취지에 의하면 원고 2는 1969.12.17.에 원고 3은 1970.7.경에 이미 사망한 자들임을 엿볼 수 있으므로 원고 2 및 원고 3은 본소 청구는 부당하여 각하하기로 한다. 그러하다면 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 본소 청구는 부당하여 각하하고 나머지 원고들의 청구는 부당하여 기각하기로 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조, 제93조를 적용하여 주문과 같은 판결한다. 판사 이종진(재판장) 황석연 박봉규
221,665	행정처분(특관세부과처분)취소	70구88	19,710,529	선고	대구고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 신흥치과산업주식회사 【피 고】 부산세관장 【변론종결】 1971. 5. 5. 【주 문】 피고가 1970. 4. 23. 소외 신한공사에 대하여 부과한 특관세 돈 580,679원중 돈 453,979원(주피트 라이트 5대분에 대한 특관세)의 부과처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고의 본안전 항변에 대하여 판단한다. 이점에 관한 피고의 주장은, 본건 수입품의 수입신고자는 통관업자인 소외 신한공사이고 화주는 소외 삼영무역주식회사이며, 원고는 다만 화주인 삼영무역 주식회사에 대하여 수입대행을 위탁한자에 불과하여 관세법 제6조 소정의 납세의무자가 아니므로 본건 과세처분에 대한 소 제기의 이익이 없다는 취지이나, 위와 같은 경우 원고가 관세법상 납세의무자가 아니라 하드라도 실질적인 수입자로서 그 세금을 종국적으로 부담할 처지에 있음이 명백하므로 원고는 본건 부과처분에 대한 이해관계자로서 소 제기의 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유없어 배척한다. 다음 본안에 관하여 판단한다. 소외 신한공사가 치과용 유니트의 부분품인 쥬피트 라이트 5대를 1969. 12. 30. 피고에게 수입신고(원고의 수입대행 위탁에 의하여 소외 삼영무역주식회사가 수입하여 신한 공사에게 통관절차를 위임한 것임)한데 대하여 피고가 1970. 4. 23. 위 물품의 1대당 국내도매가격이 165,000원임을 전제로 특관세 453,979원(타 수입품과 합하여 특관세 586,679원을 부과)을 수입신고자인 신한공사에게 부과한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는, 위 주피트 라이트는 국내에서 최초로 수입하는 물품인 까닭에 수입당시 국내 도매가격이 형성되지 않았음에도 불구하고 1대당 국내 도매가격을 165,000원이라고 전제하여 특관세를 산출부과한 처분은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 특관세법시행령 제6조에 의하며 재무부장관이 시달한 주요수입 외국물품 국내도매 가격표에 위 쥬피트 라이트 1대의 국내 도매가격이 165,000원으로 기재되어 있으므로 동 가격표에 의하여 특관세를 산출부과한 본건 과세처분은 정당하다고 맞서 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1,2인 주요수입 외국물품 국내 도매가격 보충표에 의하면 피고 주장과 같이 위 주피트 라이트 1대의 국내 도매가격이 165,000원으로 기재되어 있으므로 그 가격을 기초로 특관세 과세 표준액을 결정한 피고의 처분은 일응 정당한 것으로 보이기는 하나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑5호증의 1내지3, 갑6호증, 을8호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 위 쥬피트 라이트는 원고가 치과용 유닛트를 제조하기 위하여 수입한 것으로서 국내에서는 최초로 수입한 관계로 국내의 도매가격이 전혀 형성되지 않았던 사실과 본건 수입이 있는 약 6개월후인 1970. 6. 22.에 소외 한성공사가 수입신고한 동일 물품에 대하여 피고는 이를 본건과는 달리 일반수입 외국물품으로 취급하여 특관세법시행령 제7조에 의하여 시가 대수 715를 적용하여 특관세 과세표준액을 산출(이 방식에 의하면 주피트 라이트 1대의 국내 도매가격은 52,910원에 불과하다)하여 특관세를 부과한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 증거없는바, 위의 인정사실에 의하면, 특관세법 시행령 제2조 제2항의 규정취지에 비추어 본건 수입 당시인 1969. 12.에 재무부장관이 본건 수입품을 주요 수입 외국물품으로 정한 조치 자체도 부당할 뿐 아니라 1대당 국내 도매가격을 165,000원으로 정하여 시달한 조치는 동시행령 제1조 제1항에 위반된다 할 것임으로 위의 시달 가격에 의하여 특관세의 과세표준액을 산정하여 부과한 본건 처분은 위법 부당하여 취소되어야 할 것이다. 따라서 원고의 청구를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1971. 5. 29. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
155,028	사문서위조,사문서위조행사	71도394	19,710,531	선고	대법원	형사	판결	피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 공판기일에 출정하지 아니한 것으로 인정하기 어렵다는 사례.	법원이 피고인에게 그 주거인 갑지로 서류를 송달하든중 피고인이 변호인 선임계를 제출함에 있어 그 주소를 을지로 표시하였음에도 불구하고 법원이 여전히 갑지로 송달하여 불능이 되자 공시송달로 피고인의 진술없이 재판을 하였다면 송달절차에 위법이 있다.	형사소송법 제365조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1971. 2. 10. 선고 70노561 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유 1에 대하여, 일건 기록에 의하면 원심은 피고인에 대하여 그 주거인 광주시 (상세주소 생략)로 서류를 송달하여 오다가 피고인이 1970.7.27. 원심에 변호인 선임계를 제출함에 있어 그 주소를 광주시 (상세주소 생략)으로 표시하였음에도 불구하고 여전히 전 주소인 광주시 (상세주소 생략)로 피고인 소환장을 송달하여 그것이 송달불능 되자 공시송달결정을 한 후 피고인에게 대한 소환장을 공시송달의 방법에 의하여 송달하고 피고인이 공판 기일에 재차 출정하지 아니하자 피고인의 진술 없이 판결을 하였으나 피고인이 다시 정한 공판기일에 출정하지 아니한 것이 정당한 사유없이 한 것이라 인정되기 어려운 바이므로, 피고인의 진술없이 한 원판결에는 소송절차에 관한 법령 위배가 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
155,159	소유권이전등기말소	71다947	19,710,531	선고	대법원	민사	판결	가. 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 동 법 시행 당시 분배되지 아니한 농지는 국유로 등기하게끔 되어있다고 하여 곧 그 농지의 정부취득이 확정되는 것은 아니다 나. 도시계획 구역내에 편입되어 있는 농지는 일응 분배되지 아니하기로 확정된 것이라 봄이 상당하다 다. 농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 의하여 정부에 매수되었다가 그 후 분배되지 아니하기로 확정되므로써 본래의 지주가 국가를 상대로 그 농지에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에는 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제12조의 규정이 적용되지 않는다	가. 본조 제1항에 의하여 국유로 등기하게끔 되어 있다하여 곧 그 농지의 정부취득이 확정되는 취지라고는 말할 수 없다. 나. 도시계획구역 내에 편입되어 있는 농지라도 그 계획이 변경되기 전까지는 분배되지 아니하기로 확정된 것이라고 본다. 다. 정부가 비농가의 농지를 매수하는 것은 어디까지나 경작자에게 그 농지를 분배하려는데 목적이 있는 것이므로 정부가 매수한 뒤라도 분배하지 못하게 되었으면 원지주에게 반환회복시켜야 하고, 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조의 규정에 의하여 매수한 미분배농지를 국유로 등기하게끔 되어 있다고 하여 정부의 취득이 확정되는 취지는 아니다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조 제1항, 도시계획법 제49조	null	【원고, 피상고인】 손용식 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 25. 선고 70나2551 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제12조의 규정에 보면 농지개혁법 및 이 법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인은 이 법 시행일로 부터 1년 내에 제소할 수 있다라고 규정되어 있는데 그 규정은 같은법 제1조가 그 목적을 밝히고 있는 바와 같이 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정하려는 데 있음에 비추어 이 사건에서와 같이 정부가 농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 의하여 농가 아닌 자의 농지를 해제조건부로 매수하였다가 분배하지 아니하기로 확정되어 그 해제조건이 완성되었기 때문에 본래의 지주가 국가에게 매수된 토지에 대한 소유권이전등기 말소등기 절차의 이행을 청구하는 제소는 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 법리해석을 오해한 위법이 없다. 논지가 인용하고 있는 대법원판결은 이사건에 적절한것이 못된다. (2) 제2점에 대하여, 위에서 본 바와 같이 정부가 농가 아닌 자의 농지를 매수하는 것은 어디까지나 경작자에게 그농지를 분배하려는 데 목적이 있는 것이므로 정부가 매수한 뒤라도 그 농지를 분배하지 못하게 되었으면 원 지주에게 반환 회복시켜야 된다. 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제2조의 규정에 의하여 정부가 농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 따라서 취득하였으나 분배되지 아니한 농지를 국유로 등기하게끔 되어 있다고 하여 정부의 취득이 확정되는 취지라고는 말할 수 없다. 논지는 도시계획법 제49조의 규정은 이 법이 시행될 당시인 1962.1.20. 현재로 이미 정부가 매수한 효력에는 영향이 없고 분배에만 그 효력이 있는 것이라는 취지로 주장하나 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 설사 이 사건에서 문제된 토지(경기 인천시남구 주안동 1,335의2, 전285평 외2필의 토지)가 도시계획이 불확정한 지역에 편입되어 있어서 장래 그 계획이 변경될 가능성이 있다 할지라도 그것이 변경되기 전까지는 분배되지 아니하기로 확정된 것이라고 보지 아니할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 원심변론종결시까지 피고가 시효취득완성의 항변을 한 흔적이 보이지 아니하므로 이점에 관한 논지는 상고심에서의 신사실주장이므로 받아들일 수 없다. 요컨대 원심판결에는 농지개혁법에 관한 법리를 오해한 위법이나 사실심리를 미진한 위법사유가 있다고 할수있다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하므로, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
155,158	소유권확인	71다855	19,710,531	선고	대법원	민사	판결	6.25사변 당시 멸실된 임야대장 복구 공시기간 내에 그 절차를 밟지 않았다는 한가지 사실만 가지고는 그 소유권을 상실하였다고 할 수 없다	6.25사변 당시 멸실된 임야대장복구 공시기간 내에 그 절차를 밟지 않았다는 한가지 사실만 가지고서는 그 소유권을 상실하였다고 할 수 없다.	민법 제211조	null	【원고, 피상고인】 연주암 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 19. 선고 70나837 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 최재찬, 장상진의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산은 임야사정 당시부터 원고의 소유로서 원고 명의로 임야대장에 등재되어 있었고 원고는 그때부터 위 부동산에 부과된 임야세를 국가에 납부하여온 사실, 6.25사변 당시 위 임야대장이 전부 소실되자 피고는 관하 시흥군수 유문식 명의로 1966.9.1. 임야복구공시를 공고하고 위 복구공시기간 내에 원고가 위 부동산에 관한 소유권자 신고를 하지 아니하였다 하여 피고의 소유인 양 임야대장에 등재한 사실을 인정한 다음, 그 임야가 원고 소유로 사정된 이래 원고가 그 소유자로서 계속 임야세를 납부하여온 이상 위 복구공시에 대하여 이의를 하지 아니하였다는 사실만으로서 그 소유권을 상실하였다고는 할 수 없고, 또 피고의 주장과 같이 무주물로 인정할 수도 없다 하여 원고의 본건 청구를 인용하였는바 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법 등이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이고 피고가 해방후 부터 지금까지 25년간 계속 점유관리 함으로써 소유권을 시효취득하였다는 주장은 당심에서의 새로운 사실에 관한 주장이었으니 소론의 논지들은 모두 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,039	명령위반	71도685	19,710,531	선고	대법원	형사	판결	국방경비법 시행당시에 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 선고를 받은 병사는 그 판결이 확정되면 당연히 군인의 신분을 상실하게 되고 그 후에도 사실상 군무에 종사하고 았었다는 사실만으로써는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없다.	본법 시행당시에 고등군법회의의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 당연히 제한되어 군인신분을 상실한 것이므로 그 후에도 비록 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인신분이 지속되었다 할 수 없다.	국방경비법 제106조, 군법회의법 제2조, 군법회의법 제372조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 제1심 육군 보통, 제2심 육군고등 1971. 1. 26. 선고 70형항1112 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 육군고등군법회의 검찰부 검찰관 박재승의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 도망죄로 불명예제대 전 급료몰수 및 징역 8월의 형의 선고를 받고 위의 선고형 중 징역형에 대하여서만은 1년간 그 징역형의 집행을 유예한다고 변경 승인되고 그외의 선고형에 대하여는 선고형 그대로 승인되어서 위의 재판은 확정 되었으며 그당시 피고인은 그 계급이 병장이었다는 것이다. 그렇다면 위의 군법회의 당시에 시행 되었던 국방경비법 제106조를 검토하면 원심이 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 위의 확정 판결로서 당연히 제대되어 군인의 신분을 상실한 것인즉, 위에서 말한 바와 같이 피고인 이 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 불명예제대의 판결을 받아 그것이 그대로 확정된 이상 피고인은 군인으로서의 신분이 상실된 자라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로, 위와 반대된 견해로써 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없으므로, (공소장과 기록을 검토하여도 피고인이 군인 이외의 자로서의 군형법이나 군법회의법의 적용을 받을 피적용자라는 주장도 발견할 수 없다 상고이유는 어느 것이나 채용 할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
155,161	노임금	71다847	19,710,531	선고	대법원	민사	판결	건축공사를 도급받은자가 현장 대리인을 정하여 도급인에게 그 취지를 신고하고 지정된 현장 대리인은 공사현장에서 대리인으로 행세 하였다면 그 공사에 관하여 대리권을 수여받았다 할 것이다	건축공사수급인이 현장대리인을 정하여 도급인에게 그 취지를 신고하고 지정된 현장대리인이 공장현장에서 그 공사에 관하여 대리인으로 행세하였다면 동인은 수급인으로 부터 그 공사에 관하여 대리권을 수여받았다 할 것이고 그 대리인이 권한외의 행위를 하고 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때는 그 행위에 대하여 수급인이 책임을 부담하여야 한다.	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 장갑봉 외 1명 【피고, 상고인】 대아건설합자회사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 3. 30. 선고 70나347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 건축공사를 도급받은 자가 현장대리인을 정하여 도급인에게 그 취지를 신고하고 지정된 현장대리인은 건축공사 현장에서 그 건축공사에 관하여 위의 현장대리인으로 행세하였다면 위 현장대리인은 위 건축공사의 수급인으로 부터 그 공사에 관하여 대리권을 수여 받았다 할 것이고 설사 위 현장 대리인이 그 권한 외의 행위를 한 경우라 할지라도 제3자에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 그 책임을 부담하여야 한다고 할 것이므로 원심이 이사건에 있어서 피고는 상주군 교육청으로 부터 낙동국민학교외 2개교의 교실증축공사를 도급받은 다음날인 1968. 4. 30. 소외 김교섭과의 사이에 그 공사를 하도급하기로 계약을 체결하고 원도급인인 위 교육청에 대하여는 위와같은 일괄 하도급에 대한 사전승락을 얻지 못하였으므로 위 김교섭을 위 공사에 관한 피고의 현장대리인으로 신고하는 일방 외부에 대하여도 이공사는 피고가 직영하는 공사같이 보이게하고 위 소외인도 이공사에 필요한 자재를 구입하고 인부를 채용함에 있어서 피고의 현장대리인으로 이와같은 행위를 하는것처럼 외관을 나타낸 사실, 이러한 사정아래에서 원고등은 동 소외인을 피고의 대리인으로 알고 이건공사에 각 노무를 제공한 사실을 확정하고 원고등이 위 김교섭은 피고의 대리인으로서 그 권한이 있다고 믿음에 있어 정당한 이유가 있는 경우에 해당된다는 취지에서 피고는 위 김교섭의 행위에 의하여 이사건 노임지금채무를 부담한 것이라고 판단한것은 정당하고 아무런 위법이 없다. 이와 견해를 달리하여 공사에 있어서 현장대리인은 그 공사의 현장기술자나 기술상의 감독에 지나지 못하고 공사수급인의 대리인이 아니라는 전제아래 위 소외 김교섭은 피고의 대리인이라고 할수없으니 원고들이 위 소외인을 피고의 대리인으로 믿었다면 원고들의 과실에 의한것이고 피고로서는 아무런 책임이 없다고 주장하면서 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,027	조세범처벌법위반	71도742	19,710,531	선고	대법원	형사	판결	과세대상과 납세의무자 확정의 잘못으로 과세처분이 당연 무효인 경우와 체납범의 성립.	과세대상과 납세의무자 확정이 잘못되어 당연무효한 과세에 대하여는 체납이 문제될 여지가 없으므로 체납범이 성립하지 않는다.	조세범처벌법 제10조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 3. 9. 선고 69노957 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 설시 과세대상과 납세의무자 확정이 잘못되어 당연히 무효한 과세에 대하여는 체납이 문제될 여지가 없다는 취의로 설시 과세처분에 의하여 체납범의 성립을 부인한 조치는 정당하고, 기소장과 원심인용의 증거에 의하여 이 사건 과세가 도축업(본영업)에 대하여 된 것이고, 수수료(서비스료)에 대하여 한 것이 아니라는 취지로 인정한 것으로 보이는 이 사건에서 반대의 견지에서 서비스료에 대한 과세도 된다는 전제로 하는 주장은 채용할 길 없고, 소론 법조에 정한 체납범은 정당한 과세에 대하여서만 성립되는 것이고, 과세가 당연히 무효한 경우에 있어서 는 체납의 대상이 없어 체납범 성립의 여지가 없다고 볼 것이니, 원심이 같은 취지에서 당연무효의 설시 과세를 설시 체납의 대상에서 제외한 판단은 옳고, 이와는 반대의 견해에서 그러한 과세처분이라고 하더라도 국세심사청구법 제10조에 의한 구제를 못 받은 한 체납범의 대상이 되는 과세로 인정하여야 될 것이라는 취의로 원판결 판단을 비위하는 논지는 채용할 길이 없고, 거기에 소론 위법이 있다고 단정하기 어렵다. 상고 논지는 이유 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 민문기
155,163	농지분배확인등	71다674	19,710,531	선고	대법원	민사	판결	원고가 과거의 농지수분배 사실에 대한 확인청구를 하였다 하여도 그 주장사실을 보아 현재의 경작권 존재 확인 청구로 못볼바 아닌 때에는 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다	원고가 과거의 농지수분배사실에 대한 확인청구를 하였다 하여도 그 주장사실로 보아 현재의 경작권존재확인청구로 못볼 바 아닌 때에는 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다.	민사소송법 제126조( 제393조), 농지개혁법 제11조, 민사소송법 제228조	null	【원고, 상고인】 손동현 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 26. 선고 70나984 판결 【주 문】 (1) 원판결중 확인에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. (2) 위 이외의 부분에 관한 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하여서의 원고 주장과 청구에 의하면 동대문구 면목동 45의1 전 437평과 같은 동 45의 5 전 156평은 원래 소외 박정숙 소유 토지로서 원고의 조부인 소외 망 손수복이가 1935년부터 농지개혁법 시행 당시까지 점유경작 하다가 1950.3.25. 농지개혁법에 의하여 농지분배를 받아 경작 중 1955년 사망하였으므로 원고의 부친인 소외 망 손송월이가 상속하여 계속 경작을 하였으며, 위 원고의 부친이 1967.5.10. 사망하였으므로 원고가 상속하여 위의 토지를 "계속 경작중" 인바 6.25 사변으로 위 토지 2필지 합계 593평에 관한 농지분배 관계 서류가 소실되어 이를 재정비하면서 위의 토지 593평 중 300평만이 원고의 조부인 손수복에게 분배된 것으로 분배서류를 잘못 정리함으로써 그 나머지 토지인 293평에 관한 서류 정리를 누락하였으므로 위의 누락된 토지 293평 (제1심 판결첨부 도면에 의하면 그 부분은 특정되어 있다)에 관하여 원고가 1950.3.25. 농지분배 받은 사실을 확인한다는 청구를 하고 있는바, 위와 같은 원고의 주장은 본건 농지는 원고의 선대가 농지분배를 받아 경작하다가 사망하였고 원고가 이를 상속하여 현재까지 계속 경작 중이라는 사실을 주장하였음이 명백하므로 위와 같은 원고의 청구는 본건 농지에 대한 농지분배 받을 수 있는 경작권이 원고에게 현재 있다는 것의 확인을 구한 것이라고 해석 못 할바 아닐 뿐 아니라, 원심으로서는 석명을 함으로써 그 청구를 더 명확히 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처를 취한 바도 없이 이를 각하하였음은 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 원판결중 이부분에 관하여는 부당하다 하여 파기하기로 하고, 기록을 검토하여도 원심이 원심변론종결당시까지 위 토지부분에 관하여 원고가 상환을 완료하였다는 점을 인정할수 없다는 취지로 판시하였음에 위법이 있다고할수 없으므로 원심이 원고의 소유권이전등기청구 부분을 배척하였음은 정당하다. 그러므로 원판결중 확인의 소를 각하한 부분은 부당하다하여 파기하기로 하고 소유권이전등기청구를 기각한 점은 적당한즉 이점에 관한 상고는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
157,938	부동산 경락 허가 결정에 대한 재항고	71마384	19,710,531	자	대법원	민사	결정	채무자는 경락불허가 결정에 불복 항고할 이익이 없다	채무자는 경낙불가결정에 대한 항고의 이익이 없다.	민사소송법 제409조	null	【재항고인】 경기피혁주식회사 【원심판결 및 명령】 서울민사지방 1971. 3. 14.고지 71라121 명령 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 기록에 의하면 재항고인은 서울민사지방법원 71라121 명령과 69라808의1 결정에 대하여 다같이 재항고장을 제출하고 있으므로 위의 명령에 대한 재항고와 위 결정에 대한 재항고를 다같이 판단하기로 한다. 서울민사지방법원 71라121 명령이유에 의하면 재항고인은 경매법원의 1971. 2. 8.자 68라1031의 경락허가결정에 대하여 항고를 하였으나 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의2, 같은법시행령 제4조에 의한 공탁을 하라는 원심 재판장의 보정명령을 받았음에도 불구하고 이에 응하지 아니하였다는 이유로 항고장을 각하하고 있음이 분명한바 기록을 검토하여 보아도 여기에 위법이 있음을 찾아볼수 없으며 원심 69라808의 1 결정이유에 의하면 재항고인은 서울민사지방법원 1969.6.30.자 68타1031 결정에 대하여 항고를 제기하였으나 이는 경락불허가 결정으로서 그 경매절차에 있어서 채무자인 재항고인은 위 경매불허가 결정에 대한 항고의 이익이 없다 할 것이므로 위 항고는 부적법하다는 이유로 항고를 각하하고 있음이 분명하니 여기에 불복이 있다는 이 사건 재항고 또한 이유없다고 하여야 할 것이다. 따라서 이사건 경매절차에 있어서 위법이 있다는 재항고논지는 위와같은 항고장 각하명령이나 항고각하의 결정이 적법한 이상 이를 판단할것이 되지 못한다 할 것으로서 원심재판장의 항고장 각하명령이나 원결정에 대한 재항고이유가 될수 없다고 할 수밖에 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,160	보상금	71다787	19,710,531	선고	대법원	민사	판결	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조의 제척기간 계산에 있어 동법의 공포 시행일인 초일을 산입한 위법이 있는 사례	이 법은 1968.3.13 관보로서 공포시행 되었으므로 그 초일은 산입할 것이 아니니 1년 기간은 1969.3.13.로서 만료됨이 명백하다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조	null	【원고, 상고인】 심상배 외 5명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 3. 선고 70나1148 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 검토한다. 원판결을 검토하면 원심은 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(이하 단순히 농개특조법이라 약칭한다)은 1968.3.13. 공포 시행되었으며 같은 날 관보에 게재되었는바 같은 법 제11조에 의하면 동조 각호의 1에 해당하는 채권은이 법 시행일로 부터 1년 내에 청구하지 아니하면 소멸한다고 규정되어 있고 본건 농지부속시설(방조제 등)의 보상금 청구권은 위 법 시행일인 1968.3.13.부터 1년이내인 1969.3.12.까지 행사함을 요하며 동일을 경과함으로써 소멸한다 할 것이라는 이유로 1969.3.13. 에 본소를 제기한 원고청구를 배척하였다. 그러나 민법 제157조의 원칙은 위 농개특조법 제11조의 「동조 각호의 1에 해당하는 채권은 이 법 시행일부터 1년 내에 청구하지 아니하면 소멸한다」는 기간계산법에 적용되며 원심이 인정하는 바와 같이 위 농개특조법이 1968.3.13. 관보로서 공포 실시 되었으므로 동법 실시가 같은 날 오전 영시로 부터 시작되지 않았음이 자명하다 할것이니 위 기간계산에 있어 1968.3.13. 초일을 산입할 것이 아니며 그 익일인 1968.3.14.부터 1년 기간은 1968.3.13.로서 만료됨이 명백하다. 그러므로 원고가 본건 보상금 청구권을 1968.3.13. 본소 제기로서 행사함이 뚜렷한 본건에 있어 동 보상청구권이 위 농개특조법 제11조의 제척기간 경과로서 소멸되었다 할 수 없다. 원심이 위와같은 법리를 잘못 이해하여 원고의 본소청구에 대한 본안에 대한 심판이 없이 원고의 본건 보상금청구권이 위 제척기간 경과로서 소멸되었다는 이유로 원고청구를 기각하였음은 법령위반 내지 심리미진의 위법이 있어 원판결은 파기를 면할수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
152,042	건물수리등청구사건	70나670	19,710,601	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	강제경매의 경우에 관습상 법정지상권을 인정한 사례	강제경매의 경우에도 동일한 소유자에게 속하던 토지 및 그 지상건물이 경락에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 법정지상권을 취득하는 것이고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르기까지 계속하여 토지와 건물이 동일한 소유자일 필요는 없고 경락당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하면 그 건물의 소유자는 그 건물을 위한 법정지상권을 취득한다.	민법 제366조	1970.9.29. 선고 70다1454 판결(판례카아드 9713호, 대법원판결집 18③민119, 판결요지집 민법 제366조(18) 369면)	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】【원심판결】 부산지방법원 1969. 11. 21. 선고 69가306 판결. 【변론종결】 1971. 5. 4. 【주 문】 제1심판결은 이를 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송총비용은 이를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 부산시 중구 대청동2가 17의1 대지 31평 같은곳 17의5 및 같은곳 17의19 대지3필지상 목조아즙 2층건 주택 및 공장1동 건평 44평 2층 평22평중 별지도면(가)(나)(다)(라)(가)의 각점을 순차 연결한 선내의 건평31평, 및 2층 평10평을 수거하고 1969. 3. 15.부터 위 수거완료시까지 매월돈 60,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 기재내용과 원심의 검증결과 원심감정인 소외 1의 감정결과에 의하면 부산시 서구 대청동 2가 17의1 대지31평이 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고는 위 대지31평 및 같은곳 17의5, 같은곳 17의19 대지3필지상에 목조아연즙 2층건 주택 및 공장1동 건평44평 2층평22평을 소유하여 위 대지31평을 점유(위 31평 지상건물은 별지도면 가, 나, 다, 라, 가를 연결한 선내의 건평31평 및 2층평10평이다)하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 대지31평은 원고의 소유로 추정된다. 원고는 원고소유 대지31평 위에 있는 위 건물의 수거를 청구하고 피고 소송대리인은 원고가 위 대지의 소유권을 취득한 것은 경락에 인한 것이므로 경락 당시 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고소유였으므로 피고는 위 대지상에 법정지상권을 취득한 것이라고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을제2, 3호증의 기재내용에 의하면 이건대지는 소외 2의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시된 결과 원고가 이를 경락하였고, 경락당시의 이건대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으며 한편 소외 2가 강제경매에 앞서 1967. 7. 19. 가압류집행을 한 당시의 이건대지 소유자는 소외 3이었고, 그때의 그 지상건물의 소유권자는 소외 4로서 대지와 그 지상건물의 소유권이 각각 다른사람에 속해있다가 위 가압류이후에 대지와 지상건물의 소유권이 전전이전되어 경락당시는 소유권이 모두 피고에게 귀속되어 있었던 사실을 인정할 수 있다. 강제경매의 경우에 있어서도 동일한 소유자에게 속하던 토지 및 그 토지위의 건물이 경락에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 그 건물의 소유자는 그 토지위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 강제경매를 위한 압류가 있은때로 부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은때로부터)경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고, 경락당시에 그 토지 및 건물이 동일한 소유자에게 속하면, 그 건물의 소유자는 그 토지위에 그 건물을 위한 법정지상권을 취득하는 것인바, 위에서 인정한바와 같이 이건대지에 대하여 원고가 경락할 당시의 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으므로 피고는 이건대지위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이므로 원고의 이건 건물수거청구는 이유 없는 것이다. 원고는 이건솟장송달익일부터 이건건물수거완료할때까지 매월돈60,000원상당의 손해배상을 청구하므로 살피건대, 피고는 위에서 인정한 바와 같이 이건대지에 대한 법정지상권에 의하여 정당히 점유하고 있으며 원고의 위 손해배상청구는 피고가 이건대지를 불법점유하고 있으므로 이에 대한 임료상당의 손해배상을 청구하고 있는바, 피고는 원고에게 이건토지를 사용하므로서 그 지료를 지급할 의무는 있으나 임료상당의 손해배상지급의무는 없다고 인정되므로(원고는 위 손해배상청구를 지대청구로 바꾸어 소송자료를 제출할 것을 촉구하여도 이에 응하지 않는다)원고의 이점에 대한 청구도 이유 없는 것이다. 그렇다면 원고의 이건청구는 부당하다고 기각할 것인바 제1심판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
72,902	법인세부과처분취소청구사건	70구469	19,710,601	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	주식회사의 계산서류등에 관한 건 8조의 해석	법인이 법인세법(법률 1673호) 40조 2항에 의하여 공고하여야 할 대차대조표는 상법부칙 5조에 의거하여 제정된 각령(각령 1221호)인 「주식회사의 계산서류등에 관한 건」에 따른 것이어야 하는바, 동 「주식회사의 계산서류등에 관한 건」 8조의 취지는 동조 전단에 규정된 계정과목은 반드시 분류비치되어야 하고, 동조 후단에 의하여 이를 더 세분할 수 있다는 것으로 해석되므로 전단에서 규정한 계정과목을 후단에서 필요에 따라 생략할 수 있다는 취지는 아니다.	법인세법 제40호 상법부칙 제2조 , 주시회사의계산서류등에관한규정 제8조	1970.11.24. 선고 70누133 판결(판례카아드 9298호, 대법원판결집 18③행71, 판결요지집 주식회사의계산서류등에관한규정 제8조(1)778면)	【원 고】 대한전선주식회사 【피 고】 노량진세무서장 【환송판결】 대법원(1970.11.24. 선고 70누133 판결) 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1968.7.16.자로 원고에 대하여 한 1968년 수시분 법인세(1965년 사업년도 무공고 가산세) 금 7,982,800원의 부과처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 1968.7.16.자로 원고에 대하여 1965.1.1.부터 시작하여 같은해 12.31.로 끝나는 1965년 사업년도의 대차대조표와 손익계산서를 원고가 적법하게 공고하지 아니하였다 하여 그 당시에 시행되던 법인세법 제45조 제1항 제4호의 규정에 의하여 무공고 가산세 금 7,982,800원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고가 법인세법에 의하여 대차대조표 및 손익계산서를 공고하여야 할 기간에 시행된 법인세법 제45조 제1항 제1호에 의하면 동법 제40조 제2항의 규정에 의한 대차대조표와 손익계산서의 공고의무를 이행하지 아니한 경우에는 무공고가산세를 부과하게 되어있고 같은법 제40조 제1항에서 법인은 상법 제29조와 상법 제30조의 규정에 의한 상업장부를 비치기장하여야 한다고 규정하여 법인에게 상법 제29조의 일기장 및 상법 제30조의 재산목록과 대차대조표를 비치기장할 것을 명하고 법인세법 제40조 제2항에서 법인은 법인세법 제27조에 규정하는 기간내에 대차대조표와 손익계산서를 일간신문지에 공고하여야 하는 것으로 규정하고 있으므로 법인세법 제40조 제2항의 대차대조표에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 동조 제1항에서 말하는 대차대조표와 동일한 것으로 해석하는 것이 타당하고 동조 제1항의 대차대조표는 규정의 문언자체로 보아 상법상의 대차대조표를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 그러니 법인이 위 법인세법 제40조 제2항에 의하여 공고하여야 할 대차대조표는 상법부칙 제5조에 의거하여 제정된 각령(각령 제1221호)인 "주식회사의 계산서류등에 관한 건"에 따른 것이라야 하는데 위 "주식회사의 계산서류등에 관한 건" 제8조에 의하면 그 전단에서 "대차대조표의 계정과목은 다음에 의하여 분류하되"라고 규정하고 있고 그 후단에서 "사업의 필요에 따라 그 기업이 정하는 바에 의하여 이를 적당한 계정과목으로 세분하여 기재한다"라고 규정하고 그 전단의 계정과목으로서 1. 자산 가. 유동자산 나. 공정자산 (1) 유형고정자산 (2) 무형고정자산 (3) 투자자산 다. 이연계정 2. 부채 가. 유동부채 나. 고정부채 3. 자본 가. 자본금 나. 잉여금 (1) 자본잉여금 (2) 이익잉여금으로 분류하고 있는 바, 동 8조 후단 규정의 취지는 동조 전단이 요구하는 계정과목으로 반드시 분류하되 이것을 세분할 경우에 관한 것을 규정한 것이고 위의 8조 전단이 열거 규정한 계정과목을 생략할 수 있다는 취지가 아닌 것으로 해석함이 타당하며 위 법인세법시행령 제46조의3에 의하면 위 법인세법 제40조 제2항의 규정에 의한 손익계산서의 공고에 있어서는 적어도 다음 각 호별로 그 총액을 표시한 것을 공고하여야 한다고 규정하고 다음 각 호로서 1. 매출 총이익 또는 이와 유사한 이익 2. 일반관리비와 판매비 3. 영업외 수익 4. 영업외 비용 5. 순이익을 열거하고 있다. 여기서 원고회사가 1965년 사업년도 결산 대차대조표를 위의 주식회사의 계산서류등에 관한 건 제8조에 의거하여, 손익계산서를 위의 법인세법시행령 제46조의3에 의거하여 공고한 여부를 가려보기로 하겠다. 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증(회사등기부등본), 동 제5호증(재조사청구서 및 결정서), 동 제6호증(재심사청구서)의 각 기재에 의하면 원고회사가 1965년 사업년도의 대차대조표와 손익계산서를 원고회사설립 등기당시에 정한 공고방법대로 1966.2.22.자 서울신문에 공고한 바, 그 공고에 있어서 손익계산서는 위 법인세법시행령 제46조의3에 열거하고 있는 바에 따라 그 과목을 분류하여 제대로 공고하였으나, 대차대조표는 그 계정과목으로서 자산계정과 자본 및 부채계정으로 분류하고 재산계정에는 유동자산, 고정자산, 이연자산 및 합계금액을 자본 및 부채계정에서는 자본금, 이익잉여금, 유동부채, 고정부채 당기 순익금 및 합계금액으로서만 공고한 사실을 인정할 수 있으니 대차대조표의 위 인정의 본건 공고는 위의 "주식회사의 계산서류등에 관한 건" 제7조의 전단에서 열거한 계정 항목 일부를 생략한 것으로서 공고라고 볼 수 없다. 과연 이면 원고회사가 적법한 대차대조표의 공고의무를 이행하지 않았다는 사유를 내세워 무공고가산세를 피고가 원고에게 부과처분하였음은 적법하고 또 본건 세액에 관하여는 원고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 원고가 이것을 자백한 것으로 간주할 것이므로 원고의 본소 청구는 이유없다. 그러니 이를 기각하고 총 소송비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
72,786	손해배상청구사건	70나1431	19,710,604	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	사고차량의 운전자에게 사고발생의 원인이 된 과실이 없다고 한 사례	사고차량의 적재함에 타고 있던 피해자가 운전병에게 아무런 신호도 없이 운행중인 차량의 우측 발판으로 뛰어 내리다가 실족하여 논바닥에 추락한 순간 그러한 사정을 알 수 없었던 운전사가 계속 전진시킨 같은 차량에 역과되어 사망한 것이라면 이러한 사고발생은 운전사의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 항소인】 신광림 외 5인 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가2025 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 신광림에게 금 442,323원 원고 신영숙, 신경숙, 신영순, 송금례에게 각각 금 98,292원 원고 신승림에게 금 196,588원 및 이에 대한 1968.10.24.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다 및 가집행의 선고 【이 유】 원고들은 이 사건 청구원인으로서 육군 제5사단 195포병대대 소속 2.5톤 209호 차량의 운전병인 소외 정흥선상병은 1969.10.23. 14:00경 대민지원을 나가라는 소속대장의 명에 따라 그 차량 적재함에 소외 신시택(1929.1.8.생)을 탑승시키고 벼를 운반코저 운행중, 철원군 금남면 사곡리 생내골 입구 논길에 이르렀던 바, 위 신시택이 선임 탑승자쪽 발판을 딛고, 차에서 내리려고 하는 것을 알면서 아무런 조치도 취하지 아니하고, 만연히 그대로 운행하였기 때문에 동인을 추락시켜 사망케 하였다고 주장하고 위 정흥선의 위와 같은 직무수행중의 과실로 인하여 위 망인 및 그 처자녀들 관계에 있는 원고들의 손해를 배상하여야 한다고 한다. 그러나 갑 3호증의 2(배상결정서), 동 4호증의 1(판결), 동 7호증의 1(판결) 기재에 의하면, 위 정흥선이가 망인이 차량에서 내리려는 사정을 알면서 시속 5키로미터의 속도로 계속 운행하였기 때문에 추락하여 사망한 취지로 되어 있으나, 이러한 결론은 당원이 받아들이지 아니하며, 오히려 성립에 다툼이 없는 위 갑 4호증의 1(판결)의 일부기재와 동 4호증의 2(검증조서)의 기재에 의하면, 이 사건 사고의 원인은 차량의 적재함에 타고 있던 망인이 운정병에게 아무런 신호도 없이 운행중인 차량의 우측 발판으로 뛰어 내리다가 발을 잘못 딛어 논바닥에 추락하는 순간 그러한 사정을 알 수가 없었던 운전사에 의한 계속 전진으로 역과되어 사망한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사고발생은 특별한 사정이 없는 한 결코 위 운전병 정흥선의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다. 원고들은 당심에서 사고차량이 굴곡이 심한 논길을 운행하면서 과속운행으로 인한 탄력으로 갑자기 차량이 동요하므로서 망 신시택이 추락 사망하였다고 주장하나, 이에 부합하는 원심증인 신시춘, 당심증인 장덕기으 증언은 채택할 수 없고, 달리 위와 같은 사고 원인사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 이유없다. 그렇다면 피고 공무원의 직무수행중의 과실로 인한 사고인 것을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없으므로 배적할 것이니, 이와 취지가 같은 원판결은 정당하고, 항소는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희
233,759	손해배상청구사건	70나618	19,710,608	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	사용자의 사원 상호간의 신원보증책임을 인정한 사례	회사의 방침과 선례에 따라 사용자의 사원 상호간의 신원보증계약이 이루어졌다고 하더라도 이를 신의칙에 반하여 무효라고 볼 이유는 없다.	신원보증법 제1조, 민법 제2조, 제104조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 한국전력주식회사 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1외 6인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가3739 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 2, 피고 1에 대한 부분을 다음과 같이 각 변경한다. 원고에 대하여, 피고 1은 피고 3과 연대하여 금 1,000,000원, 피고 2는 피고 4와 연대하여 금 500,000원 및 각 이에 대한 1969.10.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 이건 항소와 위 피고등에 대한 나머지 청구는 이를 모두 기각한다. 원고와 피고 2, 피고 1간에 생한 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 피고등의, 나머지는 원고의 각 부담으로 하고 원고의 그 나머지 피고등에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고등은 연대하여 원고에게 금 9,702,739원 및 이에 대한 1969.10.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 동을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 종래 원고회사에 피용되어 원고회사 (명칭 생략)지점에서 경리사무를 담당하고 있던 피고 3, 피고 4를 위하여 역시 원고회사의 사원으로 있던 다른 피고등이 각 그 신원보증인이 되었던 바, 즉 원고에 대하여 피고 1은 1965.2월경, 피고 5는 1967.11.30. 피고 3을 위하여, 피고 2, 피고 6은 1963.10.1., 피고 7은 1967.11.30. 피고 4를 위하여 각기 향후 5년간 그 신원보증인이 됨과 동시에 위 각 피보증인의 재직중 그 책임사유로 인하여 원고에게 손해를 끼쳤을 때에는 이를 인수 배상하기로 각 약정을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(판결)과 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증의 1 내지 5(각 통보서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언(단 위에 믿지 않는 부분 제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 3, 피고 4는 원고회사 (명칭 생략)지점 경리과 수금계 사원으로 있으면서 전기수용가로부터 전기요금을 징수하여 회사에 입금시키는 업무에 종사함을 기화로 서로 공모하여 (1) 1967.10.2. 그들이 수용가로부터 징수한 전기요금 1,333,799원을 (2) 동년 11.1. 위 같은 돈 1,789,199원을 (3) 동년 12.29. 위 같은 돈 200,828원을 (4) 1968.4.1. 위 같은 돈 642,182원을 (5) 동년 5.1. 위 같은 돈 662,901원을 (6) 동년 7.8. 위 같은 돈 1,426,168원을 (7) 동년 9.2. 위 같은 돈 813,000원을 (8) 동년 11.2. 위 같은 돈 2,256,404원을 (9) 1969.1.8. 위 같은 돈 921,675원을 각 그때마다 회사에 입금시키지 아니하고 횡령 착복하므로서 원고에게 이상 합계 금 10,046,156원의 손해를 끼쳤으며 원고는 동인등의 횡령사실을 1969.3월경 비로소 알고서 동년 5월경에 각 그 신원보증인들인 나머지 피고등에게 통지를 하여 준 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하여 동인등의 총 횡령금액이 위 인정액수를 초과하는 금 11,926,245원이나 된다는 취지의 위 갑 제5호증의 1,2 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제8,9,10호증의 각 기재부분과 원심증인 소외 2의 증언부분은 당원이 선듯 믿을 수 없고 달리 위 인정사실을 좌우할 만한 증거없다. 따라서 위 인정사실에 의하여 각 신원보증인들의 신원보증기간내에 일어난 횡령수액을 가려보면, 위 전횡령사실은 피고 1의 위 신원보증기간에 일어난 것이 되나 피고 2, 피고 6의 보증기간내에는 위 (1) 내지 (7)까지 합계 금 6,868,077원이고 피고 5, 피고 7의 보증기간내에는 위 (3) 내지 (9)까지 합계 금 6,923,158원이 되는 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 피고 3, 피고 4는 연대하여 그들이 공동으로 횡령한 위 금액을 나머지 피고등은 각 신원보증인으로서 그 피보증인인 위 피고등과 연대하여 그 보증기간내에 횡령한 위 금액을 윈고에게 변상할 책임이 있다 할 것인 바, (다만 피고 3의 신원보증인인 피고 7과 피고 2, 피고 6 사이에는 분별의 이익이 있다 할 것이다) 한편 원고가 위 사건 이후 피고 3, 피고 4로부터 위 횡령금액에 대한 손해배상으로 금 5,356,603원을 지급받고 또 피고 3 소유동산을 금 160,000원으로 평가하여 대물변제를 받음으로써 합계 금 5,516,603원의 변제를 받았다고 자진하고 있어 원고가 변상받지 못한 금액은 결국 금 4,529,553원이 남은 것으로 된다 할 것이다(다만 이 건에 있어 변제충당에 관한 특단의 사정이 엿보이지 아니하므로 법정충당에 의하여 먼서 횡령한 채무에 충당하여야 할 것이다) 그런데 이건 신원보증인이 된 위 피고등은 (1) 이건 신원보증은 회사의 방침과 선례에 따라 본의 아니게 사원상호간에 신원보증을 하게 된 것이어서 이는 신의측에 반하여 무효이라는 취지의 주장을 하나 피고등의 전입증에 의하여도 이건 신원보증게약이 강요에 의하거나 또는 궁박한 상태 아래서 이루어졌다고 인정할 아무런 증거도 없으려니와 위와 같은 사원상호간의 신원보증계약이라 하여 이를 신의측에 반하여 무효라고 볼 하등의 이유도 없는 것이므로 이 주장은 이유없고 (2) 또 사용자인 원고가 피고 3, 피고 4의 임지와 임무를 변경하여 위와 같이 원고회사 (명칭 생략)지점 경리과에서 현금취급 사무를 보게 하고 또 동인등이 장기간에 걸쳐 거액의 횡령을 하도록끔 방치한 채 각 그 신원보증인인 위 피고등에게 의당하여야 할 통지의무를 게을리함으로 인하여 위 피고등이 이건 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회를 상실하였으므로 그 배상책임이 없다는 취지의 주장을 하나, 그러나 피고 3, 피고 4의 이건 횡령 사실을 사용자인 원고가 그 사후에야 알고서 곧 신원보증인인 나머지 피고등에게 그 사실을 통지하여 주었음은 위 인정과 같은 바이고 이와 달리 피고 3, 피고 4가 그 업무에 부적임하거나 불성실한 것을 원고가 사전에 알았다고 인정할 만한 증거없고 또 당심증인 소외 4의 증언에 의하면 위 피고등은 종래부터 위 지점 경리과에서 경리사무를 보아 왔음을 엿볼 수 있을뿐더러, 설령 그 임지와 임무에 변경이 있었다 하더라도 그 신원보증인인 그외 피고등도 같은 원고 회사 사원이어서 이를 잘 알 수 있었다고 보아지는 터이므로 결국 동 피고등이 원고의 귀책사유로 사전에 이건 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회를 상실하였다는 위 주장도 이유없음에 돌아간다 할 것이고 (3) 또 피고 3, 피고 4의 이건 횡령은 전적으로 원고 회사의 감독의무 해태로 인하여 발생한 것이어서 그 신원보증인에게는 책임이 없다고 주장하므로 보건대, 위 갑 제7호증의 기재와 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 3, 피고 4가 담당하고 있는 사무는 사고발생의 위험이 수반되는 현금수납 사무이므로 원고 회사로서는 적어도 통상의 사무감독으로서 그 상사인 담당과장, 계장이 수시로 검산을 하고 수금 월부 및 기타 회계장부를 확인하고 장부상 체납자에 대한 체납사유를 규명하고 또 수납조서와 수납하여온 어음 또는 수표를 직접확인하는등 하여 사고를 미연에 방지하여야 할것임에도 불구하고 위 피고등이 위와 같이 장기간에 또 여러차례에 걸쳐 거액의 수납금을 횡령하는 동안 사용자인 원고 회사가 위와 같은 감독의무를 게을리 한 사실을 인정할 수 있는 바이나, 그러나 사용자의 이러한 감독상의 과실은 그 신원보증인을 면책시킬 정도에는 미급하고 다만 그 배상액산정에 있어 참작할 사유가 된다 할 것이다. (4) 또한 피고 2, 피고 6은 이건 신원보증은 사원상호간에 그 퇴직금을 담보로 하여 신원보증인이 된 것인데 동 피고등은 이건 사고 이전에 원고 회사를 사직하여 그 사원신분을 벗어났을 뿐 아니라 그 퇴직금까지 수령하였으므로 그 퇴직과 더불어 이건 신원보증계약은 해지되었거나 그 보증책임을 위 퇴직금의 한도로 정한 것이라는 취지의 주장을 하나, 동 피고등이 이건 신원보증 당시 그 피보증인과 같이 원고 회사의 사원(피용자)으로 있었고 또 사실상 사원들이 서로의 신원보증을 하였다 한들 이것이 기간까지 정하여 한 이건 신원보증계약이 동인등의 퇴직으로 당연히 해지되는 사유가 되는 것이라고는 할 수 없고, 또 동인등의 보증책임의 한도는 그 퇴직금수액으로 정하였다고 인정할만한 아무런 증거고 없으므로 위 주장도 이유없다(다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 의하면 피고 7은 그 퇴직금 600,000원 한도내에서 이건 신원보증책임을 지기로 약정한 사실을 인정할 수 있다). 끝으로 이건 신원보증인등의 배상하여야 할 각 수액을 보건대, 위에서 인정된 피보증인등의 이건 불법행위의 방법과 결과, 피해 변상의 정도, 사용자인 원고에 있어서의 감독상의 과실과 그 사후처리, 신원보증인들의 각 보증기간중에 있은 이건 횡령의 수액, 보증인 상호간의 관계(특히 분별의 이익)등 여러 정상에 일건 기록에 나타나는 이건 신원보증을 하게 된 경위와 피보증인의 신원의 변화등 모든 사정을 보태어 참작하면, 당원은 아직 미변제된 이건 손해액 잔금 4,529,553원중 피고 1은 금 1,000,000원, 피고 2는 금 500,000원(나머지 신원보증인등은 원심과 같이) 피고 5, 피고 6은 각 금 1,000,000원, 피고 7은 금 600,000원을 각 그 피보증인과 연대하여 원고에게 배상함이 상당하다고 인정되고 이건 불법행위를 한 피고 3, 피고 4는 연대하여 위 금 4,529,553원을 배상할 의무있음은 위 인정과 같은 바다. 과연 그렇다면 원고의 이건 청구는 이 범위내에서 정당하다 하여 인용하고 그 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 원판결 중 피고 2, 피고 1에 관한 부분은 이와 일부 취지를 달리하고 있어 동 피고등의 항소에 의하여 이를 변경하고 그 나머지 부분은 취지를 같이하여 정당하고 원고의 이건 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
155,154	토지인도등	71다719,71다720	19,710,608	선고	대법원	민사	판결	권리남용으로 볼 수 없는 사례	원심은 본건 대지 6평이 원고의 소유인데 피고가 그중 1평에 부록크담장 대문을 소유 이를 점유사용하고 있는 사실을 인정하면서 다만 원고는 피고의 원고를 상대로 한 별도의 소송에 대한 앙갚음으로 위 대지를 소외인으로 부터 매수하여 본청구를 하고 있고 피고의 위 점유가 원피고간의 통행에 지장을 초래할 아무 사정도 엿보이지 않으며 그 소유권을 배타적으로 행사하여야 할 아무 이유도 찾아볼 수 없으니 권리남용이라고 하였으나 피고에게 별도 소송으로 위 대지를 통행할 권리가 있다고 인정되더라도 이는 통행하는 방법의 범위내에 그칠 것이고 앙갚음이라는 것은 원고의 내면적 동기에 속한 문제이므로 그것만 가지고는 권리남용이 된다 할 수 없다.	민법 제2조	null	【원고, 반소피고, 상고인】【피고, 반소원고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 3. 2. 선고 70나354, 355 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 소유권에 기초한 이 사건 토지인도청구를 권리남용이라하여 배척하는 이유로서 이 사건 토지인 대구시 (상세지번 생략) 대지 6평에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기가 되어 있고 피고가 이 사건 대지 중 원판결 첨부도면 표시 1, 4, 3 선상에 부록크 담장, 대문 기둥 및 대문을 소유하면서 같은 도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 연결한 부분 대지 1평을 점유 사용하고 있는 사실을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 원고는 피고가 앞서 별도로 원판시와 같은 대지인도 소송을 원고를 상대로 하여 제기한 일이 있다 하여서 이의 앙갚음으로 소외 인으로 부터 이 사건 대지 6평을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하고는 피고를 상대로 하여 이 사건 토지인도청구를 하고 있을 뿐 아니라 피고가 앞서의 도면표시 1, 4, 3, 선상에 대문을 소유하면서 그 도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 연결한 대지 1평을 점유하고 있다 해서 원피고간의 통행에 지장을 초래할 아무런 사정도 엿보이지 않는 바이고 그외 원고가 이 토지를 인도받아 그 소유권을 배타적으로 행사하여야 할 아무런 이유를 찾아 볼 수 없고(피고가 이 사건 1심에서 원고를 상대로 이 사건 대지 6평에 대하여 통행권 있음을 확인하고 그 통행을 방해해서는 안된다는 청구의 반소를 제기하여 승소하고 원고가 이에 대한 항소를 하지 아니함으로써 그 판결이 확정되었음이 기록상 명백하다) 그 외에 위 인정에 반한 사실 및 사정에 대한 아무런 증거가 없음으로 원고의 이 사건 청구는 원고에게는 아무런 이익이 없음에도 불구하고 피고의 원고에 대한 소송의 앙갚음으로 이 통로를 고의로 매수하여 피고에게 손해와 고통을 주기 위하여 권리를 남용하는 것이라 인정된다고 판시하였다. 그러나 원고는 이 사건 대지 6평에 대한 소유권이 있고 그 일부인 원판시 대지 1평이 이유 없이 피고에 의하여 침범되어 있는 이상 원고는 의당 소유권의 행사로서 그 침범된 토지 1평의 인도를 청구할 권리가 있는 것이고 피고는 타인의 소유에 속하는 이 사건 대지 1평을 아무런 권원없이 마음대로 부록크 담장을 쌓고 대문을 만들어서 이를 점유한다면 이는 분명히 원고의 소유권을 침해하는 불법행위에 속한다 할 것이고 피고가 원판시와 같은 판결에의하여 이 사건 대지 6평을 통행할 권리가 인정된다면 의당 이를 통행하는 방법의 범위 내에서 이 사건 대지를 사용하여야 할 것이고 이 범위를 넘어서 이 사건 대지 1평 위에 부록크 담장을 쌓고 대문을 만드는 것이 통행권 행사의 상당한 방법인가의 점은 이를 다시 검토하여야 할 문제라 할 것이고 우리들의 건전한 상식에 비추워 본다면 이 사건 대지를 통행함에 있어서 구태어 부록크 담장을 쌓고 대문을 만들 필요는 없는 것이 아닌가 생각이 되고 원고가 이 사건 토지인도 청구를 하게 된 것이 원판시와 같은 피고의 소송제기에 대한 앙갚음이라 하는 점은 어디까지나 원고의 내면적 동기에 속한 문제이고 이렇다 하여 원고가 이 사건 토지의 소유권을 주장하여 그 불법 점유자에 대한 토지인도청구를 하는 것까지 권리남용이라고 굴레를 씌워서 그 권리행사를 막아버리는 것이 과연 법치국가인 우리나라에서 허용될 것인가 하는 것도 좀 더 생각하여야 할 문제라 할 것이니 만일 이것을 권리남용이라 하여 원고의 이 사건 토지인도청구를 배척한다면 피고는 타인 소유토지를 불법적으로 점유하면서도 오히려 법의 보호를 받고, 원고는 엄연히 소유권을 보유하면서도 법의 보호를 받지 못하게 되어 부당하게 피고에게는 편파적으로 불법적 이익을 향수케 하고 원고에게는 소유권을 행사할 권리를 박탈하는 부당한 결과가 된다 할 것이니 이는 우리들의 법률감정 내지 정의관념에 배치되어 심히 부당하다고 하지 아니할 수 없다. 논지이유 있다. 이리하여 원판결을 부당하다고 하여 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,144	손해배상등	71다710,71다711	19,710,608	선고	대법원	민사	판결	과실이 있는 사고 자동차의 운전자는 자동차 손해배상 보장법 제3조 본문의“타인”속에 포함되지 아니한다.	과실있는 사고자동차의 운전자는 "타인"속에 포함되지 아니한다.	자동차손해배상보장법 제3조	null	【원고, 반소피고, 상고인, 피부대상고인】【피고, 반소원고, 피상고인, 부대상고인】 합자회사 서해운수사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 5. 선고 70나1874, 1875 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 부대상고는 기각하고, 부대상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 우선 원고대리인의 상고이유중 제3점을 본다. 원심이 인정한 사실과 이사실을 전제로한 판단 중에 다음과 같은 대목이 있다. 즉, 피해자들이 인천까지 고속도로 드라이브를 시켜달라고 간청하였으므로 원고의 운전자인 소외인은 위의 피해자들을 태우고 인천까지 갔다가 서울로 돌아오다가 이 사건 충돌사고를 일으켰으니(위의 피해자들이 강요를 하여 어쩔 수 없이 소외인이 원고의 차를 인천까지 몰고갔다 왔다는 점은 인정되지 않는 것으로 밝히고 있다) 원고는 자동차손해배상보장법 제3조 제1항본문의 규정에 의하여 이 경우도 원고가 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로 보고 위의 충돌사고로 사망한 소외인 기타 다른 피해자들에게 손해배상책임이 있음을 인정하고 있다. 그리고 피고 회사가 소외인을 위하여 배상한 돈 260,000원 부분에 관하여도 원고에게 일부의 부담부분을 인정하고 있다. 그러나 이 사건에서와 같이 원고의 운전자인 소외인이 그 과실로 말미암아(이 사건에서는 그 과실이 피고측 과실과 경합하고 있다)사고가 생긴 경우에 있어서는 소외인은 자동차손해배상보장법 제3조 제1항 본문의 규정에서말하는 "타인"속에 포함되지 아니한다고 볼 것이요, 따라서 차주인 원고는 소외인에게 관한 한 그 손해를 배상할 책임이 없는 것으로 풀이하는 것이 상당하다. 그렇다면 원심은 이점에 있어서 법리를 오해하였다 할것이므로 논지는 이점에서 이유있다. 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. (2) 다음에는 피고대리인의 부대상고이유를 본다. 원심이 인정한바에 의하면 고속도로상에서는 좌우회전을 할 수 없게 되어 있을 뿐만아니라 회전을 하게 되면 중앙분리대에 바퀴가 빠져 진행이 불가능하며 차량이 고속도로의 가운데 양측 추월선에 놓이게 되면 고속도로를 달리는 차량과 충돌의 위법이 있다는 사실을 충분히 예견할수 있음에도 불구하고 회전이 가능한 지점까지 가서 되돌아오는 수고를 피하기 위하여 좌회전하다가 잘못되서 원고의 차량과 충돌하게 되었으니 위와같이 좌회전을 한 피고측 운전자에게도 과실이 있다는 것이다. 기록을 정사하면 원심의 이러한 사실인정과 판단에는 사실의 오인과 경험칙위배의 위법이 없다. 뿐만 아니라 원심이 이사건 원피고 쌍방의 공동불법행위로 인하여 생긴 손해배상액을 정하고 피고가 부당하여야 할 액수를 원심과 같이 인정한 점에 관하여도 아무러한 잘못이 없다. 이점에 관하여도 사실오인, 경험칙위배, 불법행위 책임에 있어서 과실의 법리 내지 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다. 다음에 피고가 사실심에서 원고측이 그 소유차량을 운전자집에 보관시키고 열쇠를 맡겼으며 운전자의 무단 사용에 따른 사고의 예견가능성이 있었으므로 그 자동차관리상의 불법행위 책임을 져야한다고 주장하였는데 원심이 이 주장에 관하여 판단을하지 아니하고 있는 것은 사실이다. 그러나 피고의 이사건반소청구 원인사실은 원고에게 이사건 차량사고에 대한 책임이 있다는것인데 이미 원심은 피고의 다른 주장사유인 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 책임을 인용하고 있으므로 동일한 내용의 손해배상책임을 묻는 위의 주장에 관하여 판단을 빠뜨렸다 할지라도 원심판결에 아무러한 영향이 없다. 그렇다면 피고의 논지도 이유없다하겠으므로 부대상고를 기각하고 이상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
155,143	수표금	71다631	19,710,608	선고	대법원	민사	판결	법률의 강행규정에 위배되어 당연무효인 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 당사자에게도 그렇게 믿은 점에 과실이 없다고는 할 수 없다.	법률의 강행규정에 위배되어 당연무효인 행위를 유효한 것으로 믿고 거래하였다면 그 당사자에게도 그렇게 믿은 점에 과실이 없다고는 할 수 없다.	농업협동조합법 제111조 제1항 4호 (바), 민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】 안기현 【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 3. 12. 선고 70나270 판결 【주 문】 원판결중 손해배상액에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 이사건부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 피고조합산하의 예금취급소의 소장이 타인발행의 선일자 수표에 지급보증서 발행행위는 그 취급소의 본래적인 업무인 신용업무와 밀접한 관계가 있는것인만큼 그 지급보증을 유효한 것으로 믿고 거래한 상대방에 대하여 피고는 위 소장의 사용자로서 그 거래로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 할것이었다는 것이 당원이 같은 내용의 사건에서 수차에 긍한 판결로서 명시한 견해이므로 원판결이 피고조합 시흥동 예금취급출장소인 조진만의 그 판시와 같은 수표에 대한 지급보증을 유효하다고 믿고 거래한 원고의 손해에 대하여 피고에게 사용자로서의 배상책임이 있다고 인정한 판단은 정당하다 할 것이고 이를 논난하는 소론의 논지는 채용할수 없다. 동대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 피고 조합은 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수법인이고 그 사업능력은 동법이 정한 범위 내에 국한되는 것으로서 동법 제111조 제1항 제4호 (바)에 의하면 신용사업을 위한 피고 조합의 자금차입은 농업협동조합 중앙회로 부터만 할 수 있도록 되어 있어 본건의 경우 피고 조합이 원고 주장대로 수표에 대한 수표상의 지급보증을 하였다면 이는 피고조합의 자금차입에 속하는 채무부담 행위로서 위의 규정에 위반되어 무효라고 판단하여 원고의 수표금청구를 배척하고 앞에서 본바와 같이 사용자배상책임을 인정하고 위 수표의 지급보증서 발행행위로 인한 피고 조합의 사용자 배상책임의 손해배상액을 산정함에 있어서는 원고의 과실을 참작하지 않고 원고청구 전액을 인용하는 취지의 판단을 하였음이 뚜렷하다. 그러나 농업협동조합이 동 조합 중앙회 이외의 타인으로 부터 그의 사업에 소요되는 자금을 차입하는 행위는 농업협동조합법의 강행규정( 동법 제111조 제1항 제4호(바) 목)에 위배되는 당연무효의 행위이고 타인 발행의 선일자수표에 대한 지급보증행위 역시 위 자금차입 행위에 준하여 당연 무효한 것이라 함이 당원판례의 견해인만큼 위와 같이 법률강행 규정에 위배되어 당연 무효인 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 당사자에게도 그렇게 믿은 점에 과실이 없다고는 할 수 없다 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 피고 조합 시흥동 예금취급소장 소외인의 그 판시와 같은 수표에 대한 지급보증을 유효한 것으로 믿고 그 판시와 같은 거래를 한 원고에게도 과실이 있다 할 것이고 비록 피고가 과실상계를 주장하지 아니하였다 하더라도 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것임에도 불구하고 이를 참작하지 아니하였음은 과실상계에 대한 법리를 오해하였거나 또는 피해자 자신의 과실 유무에 관한 판단을 유탈한 잘못이 있다 할 것이므로 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이고, 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결중 손해배상액에 대한 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,142	대체집행결정에대한재항고	71마399	19,710,608	자	대법원	민사	결정	확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행을 할 것을 명하는 결정에 대하여는 그 집행방법으로서의 하자가 있음을 이유로 하는 경우에만 항고 할 수 있다.	확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로의 하자 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 항고할 수 있다 할 것이고 그 내용되는 청구권 자체에 대한 불복사유나 채무명의의 당부를 다투는 사유로서는 적법한 항고이유가 될 수 없다.	민사소송법 제409조	null	【재항고인】 김용배 【원심판결】 서울고등 1971. 4. 21. 선고 71라17 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유의 요지는 이 사건 대체 집행결정의 전제가 되는 확정판결의 내용에 심리미진 이유불비 법령적용의 위법이 있으므로 이는 집행할 수 없는 것인데도 불구하고 이와 같은 판결의 집행을 목적으로 하는 이 사건 대체집행결정을 그대로 유지한 원결정 역시 심리미진, 이유불비 법령적용에 잘못이 있는 위법된 것이라는 취지이나 확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행을 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로서의 하자 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 항고할 수 있다 할 것이고 그 내용되는 청구권 자체에 관한 불복사유나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로서는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이니 이사건재항고논지는 원결정이 위법된 것이라고 단정할 사유가 될 수 없다 할 것이고 달리 원결정을 취소할 사유있음을 찾아볼 수 없다. 재항고 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
188,834	배임	71도687	19,710,608	선고	대법원	형사	판결	피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 사채 변제에 무단이용 하였다면 이 소행은 횡령죄가 성립됨은 모르되 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없다.	동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 사적변제에 무단이용 하였다면 이 소행은 횡령죄가 성립됨은 모르되 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.	형법 제355조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 3. 17. 선고 70노696 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 보건대, 원심이 지지한 제1심 판결에 적시된 본건 배임범죄 사실에 의하면, 피고인은 주거지에서 공소외 1, 2와 같이 3인이 상호출자 하여 미곡상을 공동으로 경영하고 그 경리사무는 피고인이 전담하되 그 동업자금을 지출할 때에는 다른 동업자들의 사전 승인을 받아 동업자들의 공동이익을 위해서 이를 사용할 임무가 있었음에도 불구하고 피고인은 이 임무에 위반하여 1969.12.30.10시경에 그 동업자금으로 구입한 본건 백미 480가마를 서울 용산역전 소재 대신상회에 전매하고 그 수령한 대금 250만원을 동업자인 공소외 1에게 보내면서 그 정을 모르는 동인에게 부탁하여 그 중 100만원을 피고인의 개인 채권자인 공소외 3에게 지급케 함으로써 피고인은 그 동업자금 중 752,721원 상당의 이익을 취득하고 다른 동업자들에게 동액 상당의 손해를 끼친 것이라고 한다. 그러나 동업자가 서로 출자한 동업자금은 동업자의 합유에 속하고 동업관계가 존속하는 한 동업자는 그 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자금으로 구입한 물건이나 이 물건을 다시 매도하여 얻은 대금은 모두 그 동업자금의 변형물로서 그 소유권은 의연 동업자에게 합유적으로 귀속한다 할 것이고, 또 동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 물건을 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 정을 모르는 다른 동업자 등을 시켜서 멋대로 자기 개인 채권자에게 지급케 하였다면 이는 그 자신이 동업 재산의 일부를 그 사채정리에 유용 착복 한 것과 다를 바 없다 할 것이므로, 위 판시와 같이 본건 피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 그 일부를 그 사채 변제에 무단 이용하였다면 이 소행은 횡령죄가 된다면 몰라도 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없을 것인데 원심이 이를 배임죄로 다스린 것은 결국 법령을 그릇 적용한 위법이 있다고 않을 수 없다. 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,036	살인,살인미수	71도540	19,710,608	선고	대법원	형사	판결	후라킬의 주성분인“베타후로르, 에칠, 아세테이트”중독치사의 살인사건의 인정이 채증법칙을 위배한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 본 사례.	후라킬의 주성분인 "베타후로르, 에칠, 아세테이트" 중독치사의 살인사건의 인정이 채증법칙을 위배한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 본 사례.	형사소송법 제383조, 형법 제250조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 16. 선고 70노847 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 변호인 최윤모, 이명섭의 공통 상고 이유 제1점을 보건대, 원심은 피고인의 검찰 자백에다 1심 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6 및 2심증인 공소외 5, 7, 8, 9의 각 증언을 종합하면 피고인은 1심 판시 제1범죄 사실의 일부와 같이 본건 피해자 직공 공소외 10의 공장 주인인 공소외 2를 살해할 목적으로 1970.1.24. 15시경 춘천시 중앙로 (명칭 생략) 약방에서 박카스 2병, 후라킬 쥐약 1병, 주사기 1개를 구입한 후 중국 요리집 공소외 11 1호실로 가서 주사기로 쥐약을 뽑아 박카스 두병에 넣은 다음 그날 18시경에 공소외 2가 살고 있는 세집에 이르러 혹시 공소외 2 이외의 딴 사람이 먹고 죽더라도 할 수 없다 생각하고, 공소외 2의 방 문앞에 있는 찬장 위에다 이를 놓고 나왔는데 그날 19시 반경에 공소외 10이 그 중 한 병을 다 마시고 그 속에 들어 있는 후라킬의 주성분인 베타후로르 에칠 아세테이트의 중독 증상을 일으켜 이로 말미암아 그달 26일 7시경에 그를 사망케 한 사실을 인정하기에 충분하므로, 1심판결에는 사실오인의 위법이 없다하여 피고인의 항소를 배척하였다. 그러나 기록에 의하여 위 각 공술증거를 자세히 검토하여도 피해자 공소외 10이 후라킬의 주성분인 베타후로르 에칠아세테이트의 중독으로 사망하였다는 직접 증거는 발견할 수 없고, 오히려 (1) 과학수사연구소 공소외 12 작성의 감정서와 시체검안서에 의하면 피고인이 본건 제2범죄 사실과 같이 1970.3.26. 18시경에 공소외 2의 집에 갔다 놓았다는 박카스 두 병 속에서는 후라킬의 주성분인 베타후로르 에칠아세테이트가 검출되었어도 위와 같이 1970.1.24. 갔다 놓은 쥐약이든 박카스를 먹고 죽었다는 공소외 10의 시체에서 1970.4.22. 사후 근 90일만에 채취한 무색 유리병에 든 조직이나 갈색조직에서는 청산염, 비소, 바르베탈산 유도체, 알카로이트 등속의 독물이 검출되지 않았다고 되어 있고, (2) 원심이 적시한 증인 의사 공소외 8의 증언에 의하면 사후 3개월이 된 시체에서 위나 심장의 일부를 떼어 감정한다면 독물이 검출되는 것이 원칙이고 후라킬 중독으로 사람이 죽은 시간은 45분 부터 15시간까지로 되어 있는데 보통은 4시간이 걸리며, 후라킬을 먹으면 그 치사량이건 그 반이건 관계없이 거의 같은 중독 증상이 일어난다라고 되어 있고, (3) 또 같은 증인 의사 공소외 7, 13의 각 증언에 의하면 후라킬을 먹은 후 경련을 일으켰다가 30시간 후에 사망한다는 것은 일반적으로 있을 수 없고, 후라킬 한 병 속에는 메타후 로르 에칠아세테이트란 6명을 치사시킬 수 있는 독성물이 들어있다라고 되어 있으므로, 이런 점으로 보아도 피고인이 위와 같이 1970.1.26. 공소외 10을 독살 하였다고 단정하기에는 사인 등 아직 규명 되어야 할 난점이 있다 할 것이며, 그뿐만 아니라 원심이 지지한 1심 판시 사실과 기록에 의하면 위와 같이 피고인이 1970.1.24. 공소외 2의 집에 갖다놓았다는 후라킬 쥐약이 든 박카스 두 병중 공소외 10이 먹고 남은 한 병은 그때 공소외 2가 그 절반을 먹고 나머지 절반은 그 아내인 심종분 여섯살 짜리 그 장남, 네 살짜리 그 장녀 셋이 분음 하였는데 그 치사량이 부족해서 죽지 않았다고 되어 있어도 위의 공소외 7, 13 등의 증언에 비추어 위 사실을 인정하려면 적어도 그 독약 성분이 검출 되었다던가 또는 실험을 통하여 후라킬 반병이 들은 박카스 한병을 위와 같이 넷이 나누어 먹은 결과같은 증상이 나타났다는 등 어떠한 증거자료가 나타나 있어야 할 터인데 기록상 그러한 것을 발견 할 수 없다. 그렇다면 피고인이 수사단계에 있어 본건 제1범죄 사실을 자백하였다 하여도 1심 이래 그 부분은 경찰의 엄문으로 허위 진술한 것이라고 다투고 있고 위 설시와 같이 그 진술에 의심이 나는 난점이 있음에도 불구하고 원심이 범죄의 객체인 공소외 10의 사망원인의 점을 그 자백만으로써 인정한 것은 결국 채증법칙을 위배한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있고, 이 위법은 원판결에 영향이 있다 할것이므로, 원판결을 파기 환송하기로 한다. 이리하여 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
72,788	대여금청구사건	70나1896	19,710,608	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없는 사례	"갑"이 생산농가로부터 매입한 고구마를 "을"회사에 공급하고 그 연대보증인에게 그 외상대금의 지급을 구하는 1차적청구와 그 연대보증인이 "을"회사의 이사로서 고의로 "갑"에게 양보로 신탁양도한 고구마제품을 불법처분하였다는 이유로 그 싯가를 구하는 예비적청구는 그 주장하는 생활사실 내지 얻고자 하는 경제적 이익이 동일하고 다만 그 분쟁의 해결방법의 차이에 기인한 청구원인의 변경에 불과하므로 위 1차적청구와 예비적청구는 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 항소인】 농업협동조합 중앙회 【피고, 피항소인】 임광수 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가10847 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 9,660,098원 및 이에 대한 1967.9.21.부터 그 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인은 제1차적으로, 원고는 원심 상피고 부림산업주식회사와 원고가 생산농가로부터 매입한 고구마를 동 회사에 공급하고, 고구마대금 지급방법은 동 회사가 고구마 현품을 인수하면 그 대금에 상당한 약속어음을 발행하여 원고에게 차입하되, 매수금 청산기일은 그 매수일부터 최장 6개월로 하며, 그 이자는 위 기한내에는 연 23프로, 기간경과 후에는 연 36.5프로로 하여 지급하기로 약정하고, 피고 임광수는 위 부림산업주식회사의 위 채무에 대하여 연대보증을 하였는 바, 원고는 위 약정에 기하여 동 회사에게 1965.11월부터 1967.3.16.까지의 사이에 수차에 걸쳐 고구마를 공급하여 1967.9.20. 현재 그 미수금원이 금 13,645,854원에 달하였는 바, 피고 임광수가 위 외상매매 대금조로 변제공탁한 금 4,096,000원중 금 3,985,756원으로(그 나머지 금원은 변제충당하였으므로 위 미불 총원금 금 13,645,854원에서 금 3,985,756원을 공제한 금 9,660,098원이 위 외상대금 미불원금이라고 할 것이다. 따라서 피고는 연대보증인으로서 원고에게 금 9,660,098원 및 이에 대한 연체이자 지급기일인 1967.9.21.부터 그 완제에 이르기까지 연 3할6푼5리의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 이 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은, 피고는 1965년산 고구마대금에 한하여서만 위 부림산업주식회사의 연대보증인이 되었으므로 1965년산 고구마대금에 국한하여 보증채무를 부담할 것이고 원고와 동 부림산업주식회사와의 사이에 1966년산 고구마매매에 관하여서는 새로이 동 부림산업주식회사의 경영자가 된 소외 장영진이 연대보증인 되었으며 피고는 원고에게 1965년산 고구마대금은 전부 변제하였으므로 원고청구에 응할 수 없다고 다투고 있다. 그러므로 우선 피고의 1966년산 고구마 매매계약에 관하여 연대보증을 한 사실이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1,2,3, 을 1호증, 동 3호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 17호증의 1,2의 각 기재, 원심증인 이철영, 동 장태진, 동 민병하, 당심증인 장태진의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 원심 상피고 부림산업주식회사와 1965년도 고구마 외상매매계약 및 1965년도 고구마 외상 매매계약을 체결함에 있어서 원고의 동 회사에 대한 외상대금채권을 담보하기 위하여 피고를 근저당권설정자 겸 연대보증인, 동 부림산업주식회사를 채무자, 원고를 채권자로 하여 1965.10.1. 극도액 금 4,096,000원, 다시 1966.7.18. 극도액 금 9,676,000원으로 하여 신용금 증서 기타 현재 및 장래의 일체의 동 부림산업주식회사의 채무를 담보하는 것을 내용으로 하는 근저당설정계약 및 연대보증계약을 체결한 사실, 원고는 법인에게 신용대여를 할 때에는 그 법인의 대표자를 자연인으로 하여 근저당설정자 겸 연대보증인으로하여 대여금채권을 담보케 한 후, 대여하여 주는 것을 대여방침으로 하는 바 1966.10월경 피고 부림산업주식회사의 경영권이 피고로부터 소외 장영진에게 넘어가게 됨을 계기로 하여 피고는 동 부림산업주식회사로부터 손을 떼게 되고, 원고는 피고 및 동 회사와 합의하에 원고와 피고와의 간에 체결된 위 1966년도 고구마 외상매매대금 결재약정서를 폐기하고, 동시에 위 1966.7.18.자 원고와 피고간의 근저당권설정계약 및 연대보증계약을 폐기하고 원고는 1966.11.24. 동 부림산업주식회사와 고구마 외상매매대금 결재약정을 새로 체결하면서 소외 장영진을 연대보증인으로 하여 새로운 연대보증계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 김희범, 동 고광하 및 당심증인 신원수의 증언부분은 위 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 달리 위 인정사실을 뒤집을 반증이 없다. 그렇다면 위 1966년도산 고구마 외상매매대금 결재약정을 위한 위 1966.7.18.자 원고와 피고와의 간의 근저당권설정계약 및 연대보증계약은 위에서 인정한 바와 같이 갱개(당사자 변경을 목적으로 한)내지 약정해제 되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 1965.10.1.자 원고와 피고간의 근저당권설정계약 및 연대보증계약의 내용에 따라 동 부림산업주식회사의 1965년도 고구마 외상매매대금에 관하여서만 위 극도액 금 4,096,000원의 범위내에서 연대보증채무를 이행할 의무가 있다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을5호증이 기재에 의하면, 피고는 1968.9.25. 위 금원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위 연대보증채무를 이행하였다고 할 것이요, 따라서 원고의 피고에 대한 제1차적 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것이다. 원고는 원고의 제1차적 청구가 이유없다면 예비적으로 피고는 동 부림산업주식회사의 이사로서 소외 장영진과 공모하여 고의로 1966.8.3.부터 9.6.까지 사이에 원고에게 양도담보로 신탁양도한 1965년산 본건 고구마제품인 주정 254도람(시가 금 6,096,000원 상당)을, 1967.7월경에는 원고에게 양도답보로 신탁양도한 1966년산 고구마 및 그 제품을 각 불법 처분하였는 바, 그 싯가가 금 13,651,030원이니 그 범위내인 금 9,660,098원을 청구한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고의 본건 예비적청구인 불법행위 주장은 청구의 기초에 변경이 있으므로 별개의 소로서 청구하여야 할 것이라고 본안전항변을 하므로 우선 이 점에 관하여 살펴보건대, 본건 기록에 의하면 원고가 본건 소송의 1차적 청구와 예비적청구에서 주장하는 생활사실 내지 얻고자 하는 경제적 이익은 동일하고 다만 그 분쟁의 해결방법의 차이에 기인한 청구원인의 변경에 불과하다고 인정되므로 원고의 제1차적청구와 에비적청구는 청구의 기초에 변경이 있다고는 볼 수 없는 것이다. 따라서 피고의 위 본안전항변은 이유없으므로 받아들이지 않기로 한다. 다음 피고는 원고의 예비적청구인 불법행위로 인한 손해배상청구는 불법행위시로부터 단기소멸시효가 완성되었다고 항변하므로 살피건대, 당심증인 김현국의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 9호증, 동 14호증의 1,2,3,4,5의 각 기재, 동 증인 및 당심증인 이한균 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1967.8.1.경 피고가 원고주장의 불법행위를 저질러 그 손해가 발생한 사실을 이미 알았다고 인정되고, 본건 기록에 의하면 원고는 1970.11.30.에야 본건 불법행위로 인한 손해배상청구를 하였음이 인정되므로 위 손해배상청구는 1970.8.1.로써 그 시효가 완성되었다고 할 것이다. 따라서 원고의 예비적청구도 이유없으므로 이를 기각하기로 한다. 그렇다면 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 배석 오상걸
155,145	약속어음금	71다598	19,710,608	선고	대법원	민사	판결	민법 제756조에 규정한“사무집행에관하여”라 함은「그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서」라고 보는 것이 상당하다.	"사무집행에 관하여" 라 함은 "그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서" 라고 보는 것이 상당하다. 원고가 피고은행(갑)지점의 지점장대리(을)의 기망에 의하여 위 지점에서 차용하는 것으로 믿고 금460,000원을 대여하였다 하더라도 일반적으로 보아 은행이 개인으로 부터 불과 금460,000원을 차용한다 함은 있을 수 없는 일이고 은행거래가 많은 원고로서는 이러한 사정을 몰랐다고 할 수 없을 것이니 위 (을)의 원고로 부터의 금전차용행위를 피고은행 위 지점의 지점장대리로서의 사무 또는 그와 관련된 행위라고 할 수 없다.	민법 제756조	null	【원고, 상고인】 조태하 【 피고, 피상고인】 한국상업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 11. 선고 70나259 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 (제 1, 2, 3점)에 대한 판단, (1) 원판결 이유에 의하면 원심은 증인 소외 1의 증언과 감정인 소외 2의 인영 감정 결과 및 변론의 전 취지를 종합하여 피고 은행 퇴계로 지점장 대리 소외 3은 보통예금 업무를 취급하여 오던 중 불미스러운 일이 생겨 1969.3.27.경 그 보직이 해임되고 지점장대리의 직인마저 회수당하여 무보직상태로서 근무하고 있었는데 1969.5.2. 자기 사사로 소비할 의사임에도 불구하고 마치 피고 은행의 위 지점에서 차용하는 것같이 소외 4를 통하여 원고를 기망하고 동인으로 부터 금 460,000원을 차용하고 그 채무의 담보조로 피고 은행 위 지점의 지점장 대리의 직인을 위조하여 본건 약속어음(갑 제1호증)을 발행하고 소외 4가 배서하여 원고에게 양도한 것으로서 위 약속어음 발행은 소외 3이 위조한 것이고 일반적으로 보아 은행이 개인으로 부터 불과 금 460,000원을 차용한다 함은 있을 수 없는 일이고 소외 3이 본건 약속어음을 발행할 수 있는 권한이 있다고 믿음에 있어서 정당한 사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 믿음에 있어서 과실이 있다고 인정하였는바, 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며 원심이 본건 약속어음을 피고 은행 퇴계로 지점장 대리가 적법하게 발행한 것이 아니고 또 표현대리도 인정할 수 없다고 한 판단은 정당하고, (2) 민법 제756조에 규정한 "사무집행에 관하여"라 함은 「그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것 이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서」라고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 본건에 있어서 원고가 피고은행 위 지점의 지점장대리 소외 3의 기망에 의하여 위 지점에서 차용하는 것으로 믿고 위 금 460,000원을 대여하였다 하더라도 일반적으로 보아 은행이 사사 개인으로부터 불과 금 460,000원을 차용한다 함은 있을 수 없는 일이고 은행거래가 많은 원고로서는 이러한 사정을 몰랐다고도 할 수 없을 것이니 소외 3의 원고로 부터의 금전차용 행위를 피고은행 위 지점의 지점장 대리로서의 사무 또는 그와 관련된 행위라고 할 수 없다 할 것이고 원심이 이와 같은 취지 아래 소외 3의 금전차입 행위로 인한 원고의 손해에 대하여 피고에게 사용주로서의 배상책임을 지울 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하며 원판결에는 사용자의 배상책임 및 과실상계에 대한 법리오해나 석명권불행사로 인한 심리미진 또는 판단유탈의 잘못들이 있음을 발견할수 없고 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다.( 대법원 1969. 7. 22.선고, 69다702 판결참조) 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,156	소유권보존등기말소등	71다661	19,710,608	선고	대법원	민사	판결	국유잡종지를 권한 없이 개간 경작하고 있는 자에게 소관군수가 농지세를 부과한 사실이 있다 하여도 그 땅의 경작권 유무와는 관계 없이 그 경작자의 실질소득에 대하여 과세한 것이라면 그 과세가 있었다 하여 그 불법점거가 정당화 될리 없다.	국유잡종지를 권한 없이 개간경작하고 있는 자에게 소관부서가 그 토지에 대하여 농지세를 부과한 사실이 있다 하여도 이는 그 땅의 경작권한의 유무와는 관계없이 그 경작자의 매매소득에 대하여 과세한 것임을 짐작 못할바 아니므로 그 과세가 있었다 하여 그 불법점거가 정당화될 리 없다	지방세법 제199조, 지방세법 제200조, 민법 제197조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 2. 선고 70나2060 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 임채홍의 상고이유를 보건대, 원판시에 의하면 본건 토지는 원래 하천부지로서 대홍수 때 그 물길이 그옆 피고 최정민 소유 논으로 변경되는 바람에 생긴 적토된 국유잡종지였는데 원고가 이를 권한 없이 개간경작하고 있다고 한다. 그렇다면 소론과 같이 이 토지에 대하여 농지세가 부과된 사실이 있다하여도 이는 자치단체의 장인 그 소관군수가 지방세법에 따라 그 땅의 경작권한의 유무여하와는 관계 없이 그 경작자의 실질소득에 대하여 과세한 것임을 짐작 못할바 아니므로 이 과세가 있었다 하여 원고의 국유지 불법점거가 정당화 될 리 없을 것이니 원심이 이 과세의 경위나 이유를 밝히지 않은 것이 위법이라 할 수 없고, 또 원고의 형이 본건 토지의 일부에 대한 하천부지 점용허가권을 양수하였다는 증명서(갑 34호증)를 원고가 소지하고 있다 하여도 그 소지로 인해서 발생할 법률효과는 원고 자신이 구체적으로 주장 입증하여야 할 것이므로 원심이 그 소지의 이유나 효과를 따지지 않은 것이 무슨 허물이 될 리 없다. 그러면 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
221,663	행정처분(과세처분)취소	71구5	19,710,609	선고	대구고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 부산고주파공업주식회사 (소송대리인 변호사 장인수) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 이수원) 【변론종결】 1971. 5. 19. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1970. 5. 15.부과한 법인세 3,377,162원 및 1970. 5. 25.부과한 갑근세 2,562,819원의 과세처분은 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결. 【이 유】 피고가 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 피고가 원고회사의 1969. 1. 1.부터 1969. 12. 31.까지의 사업연도 분에 대한 법인세를 부과함에 있어서 원고회사에서는 법인세법 소정의 제장부를 비치하고 사실대로 기장하였음에도 불구하고 피고는 비치장부가 없다는 이유로 원고회사의 소득금액을 추계하여 결정한 것이므로 위법하다고 주장함에 대하여 피고는, 원고회사가 위의 제장부를 비치하지 아니하였을 뿐 아니라 법인세법상의 산출방법에 따라 청구취지 기재와 같이 과세처분한 것이므로 그 처분은 정당하다고 맞서 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1 내지 3호증, 같은 을1 내지 8호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사가 비치한 금전출납부에 1969. 1. 1.부터 동년 8. 31.까지의 금전출납사항이 전혀 기재되어 있지 않은 사실, 동 회사의 결산 서류상에 1969년 11월분과 동년 12월분의 급료 550,000원, 미지급이자 2,421,742원 및 1969년 10월분과 동년 12월분의 전력비 1,272,383원의 필요경비가 기재 누락되어 있는 사실, 원고가 피고에게 신고한 합계 잔액 시산표(을6호증의 일부)의 법인 소득금액 신고서(을5호증)는 다같이 원고회사의 1969. 12. 31.현재의 재산상태에 관한 법소정의 신고서로서 어느것이나 총계정 원장에 의하여 신고하는 서류임에도 불구하고 합리적인 이유없이 기재 금액이 현저하게 상위한 사실, 원고가 주장하는 소득금액(갑4호증)과 원고가 피고에게 신고한 소득금액(을5호증)에 차이가 있는 사실 및 원고회사는 법인세법 제64조 및 제26조에 의하여 1970. 3. 2.까지 대차대조표를 일간 신문지상에 공고하고 또 피고에게 과세표준액을 신고하여야 함에도 불구하고 이를 공고하지 아니하고 위 기한이후인 1970. 3. 10.에 과세표준액을 신고하였으나 그 신고내용도 위 인정과 같이 부실한 사실등을 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 증인 소외 2의 증언은 믿을 수 없고, 갑5 내지 7호증은 위 소외 2의 증언이외는 그 성립을 긍인할 자료가 없어 본건 증거로 할 수 없으며 타에 배치되는 증거없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고의 비치장부로서는 당해 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정할 수 없다는 이유로 법인세법 제33조 제4항동시행령 제82조 제1호 나에 의하여 원고회사에 대하여 기히 조사된 영업세 과세표준액에 의하여 법인세액을 결정하고, 이에 대하여 법인세법 제41조에 의한 무신고 가산세와 무공고 가산세를 포함하여 과세하고, 또 동법 제33조 제5항동시행령 제83조 제2항 제3호에 의하여 정부 추계결정의 소득액과 원고법인의 대차대조표상의 차액에 대하여는 원고법인의 대표자에 대한 상여로 간주하여 이에 갑종근로 소득세를 부과한 피고의 본건 처분은 아무런 위법이 없다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 그 이유없음이 명백하여 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1971. 6. 9. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
72,790	손해배상청구사건	71나551	19,710,609	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	국가배상책임이 없다고 본 경우	군인이 소속대 사무실에서 장난하던중 발생한 총기오발사고는 군인이 직무집행중의 과실에 기인된 사고라고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	1967.5.30. 선고 67다605,606 판결(판례카아드 8606호, 판결요지집 국가배상법 제2조(54) 669면)	【원고, 피항소인】 유명록 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가11651 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 유명록에게 금 3,668,824원, 동 김영복에게 금 1,884,412원 및 이들에 대한 1969.10.19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1 내지 3(검증조서, 공소장, 판결), 갑 2호증(사체검안서), 갑 3호증(순직통지서), 을 1호증(피의자신문조서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고예하 육군 제105 군수사 제20병참대대 제103근무 중대소속 병장 장한기는 1969.10.18. 소속중대 일직 하사관으로 근무하던중, 소속대 일직사관의 명을 받아 그날 20:30경 소속중대 외곽 초소 근무자들의 근무상태 점검을 위해 칼빈소총 1정을 지급받아 실탄 1발을 장진하고 이를 휴대하여 외곽초소 순찰을 끝내고 소속대 본부 사무실에 돌아온 후, 위 칼빈소총을 실탄이 장진된 채로 자물쇠도 잠그지 아니하고 동인의 책상 위에 놓아두고 있던중, 그날 22:00경 소속대 군수과 근무 병장 유윤섭이 일직 하사인 위 장한기에게 군수과 경비요원으로 배치할 병력을 요청하러 동인을 찾아 오게 되어, 이에 평소부터 잘 아는 위 두 사람이 서로 농담을 하면서 장난을 하던중, 위 장한기가 장난으로 칼빈소총을 위 유윤섭에게 겨누면서 "쏜다"고 하자 동인도 장난삼아 "쏘아봐라"고 말하므로 위 장한기는 실탄이 장진된 사실을 깜박 잊어버리고 장난삼아 격발하다 위의 순찰시에 장진해 두었던 실탄 1발이 발사되어 위 유운섭의 복부를 관통하므로서 그날 23:00 위 피해자가 사망한 사실을 인정할 수 있고, 이를 달리 할 증거없는 바, 원고들 소송대리인은 주장하기를, 총기를 다루는 군인이 실탄이 장진된 총기를 휴대하고 순찰임무를 수행하다가 소정의 임무를 마친 때에는 즉시 장진한 실탄을 제거하거나, 특별한 사정으로 실탄이 장진된 채로 놓아둘 필요가 있을 때에는 자물쇠를 잠거두어 오발사고의 발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 위 장한기는 이러한 주의의무를 다하지 아니하고 위에서 인정한 바와 같이 초소 순찰임무를 마치고 소속대 사무실에 돌아온 후에도 실탄이 장진된 칼빈총을 자물쇠도 잠그지 아니한 채 방치해 두었을 뿐만 아니라, 한편 일직사관으로서는 실탄이 장진된 총기를 휴대하고 순찰임무를 완료한 위 장한기가 돌아오면 총기 오발사고를 미연에 방지하기 위하여 즉시 실탄을 회수하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 당시의 일직 사관이 이러한 조치를 취하지 아니하고 그대로 방치하므로서 위 두사람이 위와 같은 직무수행상의 과실이 경합되어 본건 사고가 발생된 것이므로, 피고는 본건 사고로 인하여 위 피해자가 입은 제반손해를 배상할 책임이 있고, 원고들은 위 피해자의 부모로서 동 피해자의 피고에 대한 위 손해배상청구권을 상속하였으므로 그 상속분에 따라 이의 배상을 구하고저 본소 청구에 이르렀다고 중장하므로 살피건대, 일직 하사관인 위 장한기가 실탄을 장진한 소총을 휴대하고 부대 외곽 초소를 순찰하는 행위는 그의 직무집행행위에 틀림없고, 동인이 순찰을 마친 뒤에도 실탄이 장진된 채로 총기를 방치한 행위 및 일직 사관이 순찰을 마치고 돌아온 위 장한기로부터 기히 지급한 실탄을 회수하지 아니한 행위등은 어느 것이나 그들의 직무상의 과실임에 틀림없으나, 본건 총기 오발사고는 이미 위에서 본 바와 같이 그들의 위와 같은 직무수행중에 일어난 사고가 아니고, 순찰임무를 완료한 후에 부대 사무실안에서 가해자인 위 장한기와 피해자인 위 유윤섭이 서로 밀치면서 장난하던중 위 장한기가 장난삼아, 위 피해자를 향하여 총기를 겨누면서 "쏜다"고 하자 위 피해자도 이를 받아들여 "쏘아봐라"고 하여, 그에 따라 위 가해자가 실탄이 장진된 사실을 깜박잊고 지물쇠를 격발하므로서 발생된 것이므로 비록 본건 사고가 위 장한기의 일직 근무시간중에 일어난 것이라 하더라도 위의 장난행위를 군인인 위 가해자의 직무집행행위로 볼 수는 없는 만큼, 본건 사고를 위 장한기의 직무수행중의 과실에 기인된 사고로 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 본건 총기 오발사고가 군인인 위 장한기의 직무집행중의 과실로 인하여 발생된 것임을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 1,2심 소송비용은 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
233,611	교사사용료(본소)·소유권보존등기말소(반소)청구사건	70나2785, 2786	19,710,609	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	본소에 대한 항소로써 반소에도 이심(移審)의 효력이 생기는지 여부	본소 및 반소 청구에 관하여 한 개의 판결로써 동시에 판단을 하였을 경우 본소 또는 반소의 어느 판결에 대하여 적법한 항소의 제기가 있을 때는 다른 청구에 대하여도 이심의 효력이 미친다.	민사소송법 제360조, 제242조	1956.4.16. 선고 4288민상377 판결(판례카아드 7414호, 판결요지집 민사소송법 제360조(1) 973면)	【원소(반소피고), 항소인】 원고 【피고(반소원고), 피항소인】 학교법인 송광학원 【원심판결】 제1심 서울지방법원 수원지원(68가379, 514 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 환송전후를 통하여 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 본소로서 피고는 원고에게 금 1,350,000원 및 이에 대한 1965.12.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하고, 피고소송대리인은 반소로서 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 경기도 평택군 송탄읍 (주소 생략) 지상 부로크 와즙 평가건 교사 1동 건평 137평 5홉에 관하여 1965.12.4. 서울민사지방법원 평택등기소 접수 제21333호로서 한 소유권보존등기를 말소하라. 반소 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 각 구하다. 【이 유】 (1) 원고(반소피고, 이하 단순히 원고라 약칭한다)의 항소취지 정정신청에 대한 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라 약칭한다)의 이의에 대한 판단 피고는 주장하되, 원고가 본소 청구에 관한 원판결 부분에 한하여 항소기간안에 항소를 제기하였다가 환송전 당심변론조서 항소기간도과 후에 반소 청구에 관한 원판결 부분에 대하여도 불복항소를 제기하는 내용으로 항소취지 정정을 신청하였으니 이는 부적법하므로 각하되어야 한다고 말한다. 그러나 원고 제출의 항소장 기재에는 "전부 불복"인 뜻이 적혀 있어 그 불복정도는 원판결 전반에 관한 것이데 다만 그 기재때 "반소원고 청구기각"이란 문귀를 빠뜨린 것으로 볼 것이고 또 본소 및 반소의 청구에 관하여 한 개의 판결로서 동시에 판단을 하였을 경우 본소 또는 반소의 어느 판결에 대하여 적법한 항소의 제기가 있을 때는 다른 청구에 대하여도 이심의 효력이 미친다고 봄이 상당할 것이므로 원고의 항소취지변경을 용인하고 피고의 이의는 이를 받아들이지 아니한다. (2) 원고의 본소 청구에 관하여, 본건 계쟁건물인 경기도 평택군 송탄읍 (주소 생략) 지상 부로크조 와즙 평가건 교사 1동, 건평 137평 5홉에 관하여 1965.12.4. 서울민사지방법원 평택등기소 접수 제21333호로서 원고명의의 소유권보존등기가 경유되고 있고 위 교사가 1963.8.경 건축되어 그 시경부터 현재까지 피고 법인이 이를 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 그 앞으로 등기된 본건 건물은 (명칭 1 생략)고등공민학교 설립자인 소외 1이 위 공민학교의 교사로서 건축하여 원시 취득한 건물인데 원고는 위 건축시 소외 1에게 대여한 금 760,000원의 채권에 대한 대물변제조로 계쟁건물을 양도받아 앞서의 보존등기를 경유한 것이라 주장하고 피고는 피고 법인(전신 재단법인 송광학원)이 무허가로 건축하여 원시 취득한 것이라고 다투므로 우선 본건 건물이 과연 누구의 소유인가에 관하여 본다. 공성부분의 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2, 성립에 다툼없는 갑 제7,8호증, 을 제6호증, 공성부분의 성립에 다툼없는 을 제7호증 내지 제10호증, 원심증인 소외 2의 증언으로 성립을 인정할 갑 제4호증의 2 및 을 제2호증의 각 기재내용, 원심증인 소외 2, 소외 3(단 뒤에서 믿지않는 부분제외) 당심증인 소외 2, 소외 4의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 소외 1은 1955.4.11. 경기도 지사로부터 (명칭 1 생략)고등공민학교의 설립인가를 받은 후 1956.5.1. 위 고등공민학교의 교장으로 취임하는 승인을 받아 위 학교의 설립자 겸 교장으로서 일해 오다가, 고등공민학교를 중학교로 승격시키는 당국의 방침에 따라 위 공민학교는 1965.12.30. 경기도 교육위원회의 지시에 따라 페쇄된 사실, 한편 위 고등공민학교의 폐쇄예정에 따라 1962.1.6. 재단법인 송광학원이 설립되고 위 학원은 1962.3.17. 경기도 교육위원회 교육감으로부터 (명칭 2 생략)중학교의 설치인가를 받아 이를 운영하여 온 바, 위 고등공민학교의 설립자 겸 교장인 소외 1도 위 학원의 설립당시 이사로서 본건 건물건축 당시인 1963.8.경 (명칭 2 생략)중학교의 사실상의 교장 직무대리의 역활을 하고 있었고, 그보다 앞서 1962,11.경 위 학원 이사장의 이름으로 평택군청에 위 공민하교의 폐쇄신청이 되어 있어 본건 건물의 건축(63.8.) 당시에는 위 고등공민학교의 운영을 사실상 송광학원이 맡아하고 있었던 사실, 본건 건물을 위 학원이 학교 교사용으로 미합중국 제38 방공포병여단으로부터 대민사업용 세멘트, 목재등을 공급받아 교사를 짓고 일부는 타에 처분한 대금으로 공사비에 충당한 사실(위 교사의 부지는 평택군의 소유로서 피고가 임차하여 사용중이다. 을 3,4의 12) 재단법인 송광학원은 사립학교법의 시행으로 1966.11.16. 학교법인 송광학원으로 조직 변경된 사실, 소외 1은 마침 본건 건물에 관한 송탄읍 비치의 가옥실지 조사표에 (명칭 1 생략)고등공민학교(대표) 소외 1의 이름으로 등재되어 있음을 기화로 위 대장상의 소유 명의를 65.2.17. 그의 개인이름으로 변경한 뒤 1965.12.3. 동 소외인의 10촌 동생인 원고이름으로 이전등재하여(이전할 때 당시 송탄읍장인 소외 3은 단지 소외 1이 지참한 위 재단법인 등기부상의 당시 이사 4명중 3명의 이사들로부터 받았다는 명의변경에 이의없는 확인서와 그들 3명의 인감증명서를 첨부하여 이전등재한 것이나 당심증인 소외 2의 증언부분에 의하면 위 이사 3명이 원고에의 명의변경에 동의한 바 없다) 그것을 바탕하여 앞서의 원고앞으로의 소유권보존등기를 경유한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제5호증, 갑 제10호증의 1,2, 갑 제11호증의 1,2의 각 기재내용, 원심증인 소외 3, 소외 5, 소외 6의 일부증언과 당심증인 소외 1, 소외 7의 증언은 이를 믿기 어렵고 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제12호증의 1 내지 16 및 그외의 갑호 각증의 기재내용 및 원심증인 소외 8의 증언은 위 인정에 별 방해가 되지 아니하며 달리 신빙할만한 증좌가 없다. 따라서 본건 건물은 결국 피고의 전신인 재단법인 송광학원이 그가 운영하는 (명칭 2 생략)중학교(현 태광중학교)의 교사로서 건축하여 원시 취득한 건물이요, 전시 원고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라고 할 것이다.(원고는 피고 법인이 본건 건물을 신축한 것이라면 재단정관 제20조 제1항에 의하여 이사회의 결의를 얻어야 하는데 그 결의를 거치지 않았고 1962.8.22.자 학교법인의 사무취급요령 제3항에 의하여 증가재산목록을 첨부하여 경기도 교육위원회에 증자보고서를 제출하여야 함에도 불구하고, 이를 보고하지 않았고 1964.6.13.자 경기공문 1040-1671. 65학년도 공·사립 중고등학교설립 및 학칙변경인가신청 방침시달에 의거 경기도 교육위원회에 신청서를 제출하여야 함에도 이를 제출치 아니하였으니 원고 소유가 아니라 하나 건물의 건축이라는 객관적 사실만으로서 소유권의 원시취득이 되는 것이고 어떠한 요식행위가 필요한 것이 아닐 것이므로 원고 주장사실은 전시와 같이 피고 법인의 본건 건물의 원시적 소유권취득에 아무런 소장이 없다고 할 것이며, 더구나 명하의 인영에 다툼없는 을 제12호증의 기재로서 원래 소외 1이 본건 건물의 실질적 소유권이 피고 법인에게 있고 명목만 원고 명의로 등기된 것임을 자인하고 있으므로 그 이유가 없다) 원고는 가사 본건 건물이 피고 법인의 원시취득한 것이라고 하고 (명칭 1 생략)고등공민학교가 승격하여 피고 법인 경영의 (명칭 2 생략)중학교로 되었다고 하더라도 당시 소외 1은 (명칭 1 생략)고등공민학교의 교장인 동시에 피고 법인의 이사 겸 교장직무를 사실상 수행한 사람으로서 원고로부터 계 금 760,000원(1963.8.2. 금 20만원, 1963.9.22. 금 20만원, 63.10.16. 금 36만원)을 차용하고 변제기일인 1964.3.31.이 경과되자 대물변제로 본건 건물의 소유권을 원고에게 이전한 것이고 피고 법인의 이사 4명중 3명의 동의까지 얻었으니 원고는 적법히 그 소유권을 취득하였다고 주장한다. 그러나 원고가 그와 같은 돈을 빌려주었다는 입증으로 내세우는 갑 제10호증의 1,2는 당심증인 소외 4의 증언에 비추어 믿을 수 없고 따라서 당심증인 소외 7, 소외 9의 증언과 갑 제12호증 1,2,3도 전 설시인정 이유와 증거방법에 비추어 믿을 수 없으며 그외 원고의 전거증으로서도 수긍할만한 증좌가 없으므로 이 주장도 받아 들일 수 없다. 그렇다면 본건 건물이 원고의 소유임을 전제로 한 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 더할 필요없이 실당하므로 이를 기각할 것이다. (3) 피고의 반소 청구에 관하여, 본건 건물은 재단법인 송광학원이 원시취득하여 그후 학교법인으로서 피고가 그 권리의무를 포괄승계한 사실, 원고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 원인무효의 등기인 사실등은 앞서 인정과 같으므로 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 반소 청구는 정당한 것으로 이를 받아들이기로 한다. (4) 결국 원고 청구는 실당하므로 이를 기각하고 피고의 반소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바 이와 결론이 같은 원판결은 타당하고 원고 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
233,757	소유권이전등기말소등청구사건	70나2910	19,710,610	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	허위주소로 송달된 판결에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 효력	허위주소지로 송달되어 당사자 아닌 자가 당사자를 가장하여 수령한 판결은 아직 적법하게 확정되지 않았다고 할 것이므로 확정되지 아니하여 집행력이 없는 그 판결에 기하여 이루어진 소유권이전등기 효력은 다툴 수 있다.	민사소송법 제204조	1978.5.9. 선고 75다634 판결	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(70가670 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고 1에 대하여 피고 2, 피고 3은 별지목록 부동산에 관한 전주지방법원 금산지원 1968.6.8.자 접수 제1725호로써 한 1968.1.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 피고 1은 원고에 대하여 위 부동산에 관하여 1931.9.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 1. 별지목록 임야(이하 본건 임야라고 줄여서 쓴다)에 관하여 피고 1 명의로 1967.12.4.자로 소유권보존등기가 경유되고 다시 피고 2, 피고 3 공동명의로 주문 제2항 전단과 같은 내용의 소유권이전등기가 경유된 사실, 위 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 동 망인이 사망하므로서 그 아들이던 망 소외 2가 이를 상속하고 다시 망 소외 2가 사망하므로서 피고 1이 호주 및 재산상속을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 피고 1이 행방불명으로 부재중 피고 2와 피고 3은 피고 1 명의로 본건 임야에 대한 소유권보존등기를 마친 후 아무런 매매관계가 없음에도 불구하고 부재자인 동 피고를 상대로 하여 본건 임야에 대한 소유권이전등기이행의 소를 제기하고, 동 피고의 허위 주소지로 소송관계 서류를 송달하여 의제자백 형식으로 승소판결을 받아 전시 다툼없는 사실과 같이 동 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로 동 등기는 원인없는 무효의 등기라 할 것이니, 망 소외 2로부터 본건 임야를 매수하였으므로 동 소외 망인의 재산상속인인 피고 1에 대하여 본건 임야에 대한 소유권이전등기청구권이 있는 원고는 동 피고를 대위하여 위 피고등의 소유권이전등기의 말소를 구하고 피고 1에 대하여는 망 소외 2의 상속인으로서 망 소외 2의 원고에 대한 본건 임야에 대한 소유권이전등기의 의무이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 피고 2, 피고 3사이에는 성립에 다툼이 없고, 원고와 피고 1사이에는 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 영수증)성립에 다툼이 없는 을 제7호증(판결), 동 제8호증의 1( 원고에 대한 피의자신문조서), 동호증의 4( 피고 2에 대한 피의자신문조서, 단 뒤에 나오는 믿지 않는 부분제외), 동호증의 5( 소외 3에 대한 진술조서)의 각 기재와 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 원심 및 당심증인 소외 8의 각 증언과 당심에서의 피고 2에 대한 당사자 본인신문의 결과(단 뒤에 나오는 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 임야는 원래 망 소외 1이 그 이름으로 사정받은 동 망인 소유였는데 동 망인이 사망하므로서 그 아들인 망 소외 2가 이를 상속하여 관리하다가 1931.9.20.경 원고의 아버지인 망 소외 9에게 당시 화폐단위인 금 150원에 이를 매도하여 소외 9는 이때부터 본건 임야를 계속 관리하다가 약 2년 후 사망하므로서 원고가 동 망인의 재산상속인이 되어 계속 본건 임야를 관리하면서 임야세를 납부하고 지상나무를 파는등 소유자로서 행세하여 온 사실, 망 소외 2는 위 매매계약 약 1년 후에 거주지이던 본건 임야의 소재지인 충남 금산군 추부면 성당리를 떠나므로서 본건 임야에 대한 소유권이전등기를 하지 못하고 있던중, 1944.2.16. 사망하고 피고 1이 동 망인의 재산상속인이 되었으나 원고와의 접촉이 일어나서 동 피고는 1950.1,2월경 국민방위군으로 나간 후 그때부터 소재를 알 수 없는 사실, 피고 2와 피고 3은 그들의 조상의 분묘가 수기있는 본건 임야에 대한 소유권의 시비가 일어나자 위 소재 불명된 피고 1 명의 관계서류를 위조하여 동 피고 명의로 1967.12.4. 본건 임야에 대한 소유권보존등기를 하는 한편, 동 피고로부터 본건 임야를 매수한 사실이 전연 없음에도 불구하고 동 피고를 상대로 전주지방법원 금산지원에 본건 임야를 동 피고등이 피고 1로부터 1968.1.10. 매수하였다고 허위의 주장을 하여 동 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소송을 1968.에 제기하고 피고 1은 행방불명자임에도 불구하고 그 주소를 금산군 추부면 (주소 생략)로 계출하여 소장 및 모든 소송서류를 그곳으로 송달케 하여 동 피고 아닌 성명불상자가 이를 적법하게 수령한 것으로 하여서 의제자백 형식으로 승소판결을 받고 동 판결을 역시 같은 방법으로 송달하여 동 판결을 형식상 확정시켜서 동 판결에 기하여 전시와 같이 동 피고등 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하여 피고 2가 피고 1로부터 본건 임야를 1950.1,2월경에 대금 80,000원(당시 화폐)에 샀으며, 원고의 아버지인 망 소외 9가 본건 임야를 매수한 일이 없다는 취지의 을 제8호증의 4의 일부 기재나 당심에서 증인 소외 10의 증언 및 당심에서의 피고 2의 당사자 본인신문의 결과는 위에서 든 증거들에 비추어 믿을 수 없고, 피고들 제출의 다른 증거는 위 인정에 방해되지 않으며 달리 위 인정에 반하는 증거(그중 을 제3,4호증은 각 그 진정성립을 인정할 수 있는 자료가 없다)는 없다. 그렇다면 피고 1은 망 소외 2의 재산상속인으로서 원고에게 본건 임야에 관한 전시매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며, 한편 피고 2, 피고 3 명의 전시 본건 임야에 대한 소유권이전등기는 그 원인이된 전시 판결이 피고 1의 허위 주소지로 송달하여 피고 1이 아닌 자가 동 피고를 가장하여 이를 수령한 것이므로 동 판결은 지금도 동 피고에 대한 관계에 있어서는 적법하게 확정되지 않었다 할 것이므로 확정되지 아니하여 집행력이 없는 동 판결에 기하여 이루어진 피고 2, 피고 3 명의의 본건 임야에 관한 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이니 위 피고 양인에 대하여 피고 1은 동 등기의 말소등기청구권이 있다 할 것이고, 원고는 동 피고에 대한 전시 등기이전청구권의 보전을 위하여 동 피고의 위 말소등기청구권을 대위 행사할 수 있다 할 것이어서 원고의 본소 청구는 모두 이유있음에 돌아간다 할 것이다. 피고들은 피고 2가 본건 임야를 1950.1,2월경 피고 1로부터 당시 화페 금 80,000원으로 매수하였으며, 동 피고와 사이에 피고 2, 피고 3 명의로 소유권이전등기 한다는 합의가 있었으므로 본건 소유권이전등기는 결국 실체권리관계에 맞는 등기라고 다투나, 그 주장의 이전등기에 관한 합의사실을 인정할 수 있는 증거는 없으며 위에서 본 바와 같이 본원이 믿지않는 증거 외에는 피고 2가 본건 임야를 매수하였다는 사실을 긍인할 수 있는 아무런 자료가 없으므로 피고들의 동 주장은 이유없다 할 것이다. 과연 그렇다면 피고 2, 피고 3은 피고 1에게 본건 임야에 관한 전시 동 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로 그 의무의 이행을 피고 1을 대위하여 구하는 원고의 동 피고들에 대한 본소 청구와 피고 1에 대하여 전시 매매를 원인으로 하여 본건 임야에 대한 소유권이전등기절차를 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하며 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 이영수 허정훈
223,943	보수금청구사건	70나118	19,710,611	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	정지조건의 성취로 볼 수 있는 경우	세무사 겸 공인회계사에게 관세부과처분에 대한 재심청구 사무를 위임하고 성공보수를 약정한 자가 그 수임자와 사전 연락없이 별도로 감사원장에게 진정서를 제출하여 감사원으로부터 그 관세부과처분의 취소처분을 받았기 때문에 그 수임자로 하여금 이미 하였던 위 재심청구를 취하할 수 밖에 없도록 하였다면 이는 신의성실에 반하여 그 수임자의 성공을 방해한 것으로 봄이 상당하다.	민법 제150조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 ○○수산주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가4037 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항기재 금원에서 가집행한 나머지 금원중 금 2,000,000원에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는, 원고에게 금 7,898,353원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항을 가집행할 수 있다. 【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제1호증, 을 제1호증의 3(계약서), 동 갑 제3호증의 1(고지서), 동 갑 제3호증의 2(독촉장), 동 갑 제6호증의 3 내지 53(도입선박원부등), 동 갑 제7호증(공문), 동 을 제4호증의 2(진정서) 피고가 그 명하의 인영을 인정하므로 그 진정성립에 추정되는 갑 제2호증(위임장) 그 내용과 방식에 의하여 공무원이 그 직무상 작성한 것으로 인정되므로, 그 진정성립이 추정되는 갑 제4호등(부전지)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1968.11.8. 세무사 겸 공인회계사인 원고에게, 부산세관이 1968.7.27. 및 1968.8.10. 피고가 일본국으로부터 수입한 철강어선 10척에 관하여 피고에게 부과한 관세 및 동 부가세 도합 금 39,741,768원의 과세처분취소심사청구를 심사를 위임함에 있어 착수금으로 금 50,000원을 원고에게 지급하고, 동 원고가 위 수임사무를 성공하면, 위 관세 및 부과세의 20% 상당액에서 위 착수금 50,000원을 공제한 돈을 성공보수로서 세액환부확정통지를 받은 5일 이내에 지급키로 약정한 사실 및 원고는 1968.12.28. 위 위임사무의 처리로서 피고를 대리하여 위 철강어선 10척에 대한 관세부가 처분의 재심청구서를 피고로부터 교부받은 위 철강어선 10척에 관한 선박원부등 관계서류를 첨부하여 부산세관을 경유 감사원장에게 제출하였는데, 피고는 위 재심청구서가 감사원에 이첩되어 감사원의 재심사를 받기 이전인 1969.1.9. 원고에게 사전 연락도 없이 위 재심사청구와는 별도로 감사원장에게 위 관세부과처분이 부당하므로 이를 취소하여 달라는 요지의 진정서를 제출하여 감사원에서는 1969.1.14. 위 진정서에 의하여 위 관세부과처분의 취소처분을 하게되어 원고가 피고를 대리하여 제출한 위 재심청구는 그 심사대상이 없어진 결과 이를 1969.1.17. 취하하게 된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 소외 1, 2, 당심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언과 을 제1호증의 1(기안서), 동 을 제4호증의 1(기안서)의 각 기재는 믿기 어렵고, 을 제1호증의 2(위임장), 을 제2호증(체납처분인수통지서), 을 제3호증의 1(선박압류통지), 을 제3호증의 2(선박압류조서), 을 제5호증(위임장)은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고로부터 수임한 위 관세부과처분 재심청구사건의 성공을 위하여 업무처리중 그 업무의 성취 이전에 원고에게 사전연락없이 일방적으로 감사원에 위 진정서를 제출하여 감사원으로부터 위 관세부과처분의 취소처분을 받은 피고의 행위는 결국 신의성실에 반하여 원고의 위 위임사무의 성공을 방해한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 이를 이유로 하여 위 위임사무가 성취된 것으로 주장하는 원고의 의사표시는 정당하다 할 것이다. 따라서 원고의 위 수임사무는 그의 성취주장으로서 곧 성취의 효과가 발생하였다 할 것인 즉, 피고는 원고에게 약정된 성공보수금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 피고소송대리인은 가항변으로서, 원고는 1969.1.10. 위 사건에 관한 사무처리와 보수청구일체의 포기를 확약하였다고 주장하나, 이에 부합하는 원심증인 소외 2의 증언은 당심증인 소외 6의 증언과 동 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(확인서)의 기재에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 그 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 성공보수로서 약정한 위 관세 및 부과세액 금 39,741,768원의 205 상당액에서 위 착수금 50,000원을 공제한 잔액임이 계수상 명백한 금 7,898,353원 및 이에 대한 원고 청구범위내에서 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1969.5.7.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바, 같은 취지의 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
233,755	토지지목도로로변환수정한행정처분취소청구사건	70구146	19,710,615	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	지적공부상의 지목변경이 행정소송의 대상이 되는지의 여부	지적공부상의 지목표시는 행정사무의 처리와 사실증명의 자료로 하기 위하여 마련하는 것에 불과하고 지적공부상의 지목을 변경하였다 하여 이로써 곧 소유자의 그 토지에 대한 권리가 제한되거나 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이서 결국 지적공부소관청이 직권으로 토지에 대한 지적공부상의 지목임야를 도로로 변환한 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다.	행정소송법 제1조	1968.7.31. 선고 68누41 판결(판례카아드 2407호, 대법원판결집 16②행43, 판결요지집 행정소송법 제1조(218)1171면)	【원 고】 원고 【피 고】 서대문구청장 【주 문】 원고의 소를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 토지 44평에 대하여 1969.12.5.자로 동 토지지목을 도로로 변환수정한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적부를 살펴본다. 항소소송으로서의 행정소송을 제기하려면 행정청의 처분이 있어야 할 것인 바, 원고는 이 사건에 있어서 피고가 직권으로 청구취지기재 토지에 대한 지적공부상의 지목임야를 도로로 변환한 처분의 취소를 구하고 있으나 지적공부상의 지목표시는 피고가 행정사무의 처리와 사실증명의 자료로 하기 위하여 마련하는 것에 불과하고 지적공부상의 지목을 변경하였다 하여 곧 원고의 그 토지에 대한 권리가 제한되거나 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이어서 결국 피고의 위 조치는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 소는 행정소송의 요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하를 면하지 못한다 할 것이므로 본안에 대하여 판단할 필요없이 원고의 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
233,703	손해배상등청구사건	70나2195	19,710,616	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 상고	일반 시민들이 통행로로 이용하고 주차장소로도 공용하는 공지를 같은 방법으로 사용하고 포장한 것을 위 토지의 점유로 볼 수 있는지 여부	도시계획법에 의한 도로계획선에 편입되어 건물등 축조물의 건축이 금지된 채 공지로 방치되어 일반 시민들이 통행로로 이용하고 주차장소로도 공용하는 토지를 그 인접지에 지점을 개설한 피고가 같은 방법으로 사용하였다 하더라도 이것만으로 그 소유자의 종래부터의 관리, 점유를 배제하고 위 토지를 점유한 것이라고 볼 수는 없고 또 피고가 고객의 편의를 위하여 위 토지를 포장하였다 하여 이것이 그 결과에 영향을 미치는 것도 아니라고 할 것이다.	민법 제192조	1974.7.16. 선고 73다923 판결(판결요지집 민법 제192조(11) 299면 법원공보 497호 8007면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 서울은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가13832 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고가 서울 중구 (주소 생략) 대 21평중 별지도면 표시 ㅅ, ㄹ, ㅁ, ㄴ, ㅌ, ㅋ, ㅊ, ㅈ, ㅅ 각 점을 연결하는 선으로 둘러 싸인 가부분 20평 지상에 철조망을 설치하는 행위를 방해하여서는 안된다. 피고는 원고에 대하여 금 171,630원 및 이에 대한 1970.3.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원과 위 일자부터 위 제2항 기재 부동산중 같은 도면표시 나부분 1평을 명도할 때까지 매월 금 2,760원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 항소 및 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 5분하여 그 1의 피고의 부담으로 하고 나머지 4를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울 중구 (주소 생략) 대 21평중 별지도면 표시 ㅅ, ㄹ, ㅁ, ㄴ, ㅌ, ㅋ, ㅊ, ㅈ, ㅅ 각 점을 연결하는 선으로 둘러 싸인 가부분 20평을 명도하고 원고가 위 지상에 철조망을 설치하는 행위를 방해하여서는 아니된다. 피고는 원고에 대하여 금 3,604,230원 및 이에 대한 1970.3.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원과 위 대지명도완료일까지 매월 금 57,960원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 동 2호증(결정), 동 3호증(점검조서), 동 4호증의 1,2(사진), 동 5호증(진술서), 동 6호증(자동차등록원부등본), 동 7호증(조서), 을 1호증(건축대지증명원)의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언내용, 원심감정인 소외 2의 감정결과와 원심 및 당원의 현장검증결과 그리고 당사자변론의 전취지를 종합하면 본건 서울 중구 (주소 생략) 대 21평은 원고 소유인 사실, 피고 은행은 위 본건 토지에 인접한 같은 곳 43의 1 및 42, 41 각 지상과 위 본건 토지중 별지도면 표시 나부분 1평 지상에 건축된 4층 건물 1층에 원고가 주장하는 1962.4.1. 이전부터 피고 은행 을지로지점을 개설하여 이래 영업하여 온 사실 위 원고 소유의 본건 토지중 별지도면 표시 가부분 20평은 도시계획법에 의한 30미터 도로계획선에 편입된 토지로서 피고 은행이 위 을지로지점이 개설되기 전부터 공지로 방치되어 있었고 기설 을지로에 접해 있어서 일반 시민들이 통행에 이용되고 또 인근주민들의 주차장소로 공용되어 온 사실, 한편 위 토지는 피고 은행 을지로지점 통용문과 을지로 사이에 위치하고 있어 위 지점개설후 부터는 위 지점직원 고객들도 위 지점을 출입하기 위하여 위 토지상을 통행하여 왔고, 또 피고 은행 소유차량도 간혹 위 지상에 주차시켜 온 사실 그러던 중 피고 은행은 고객들의 편의를 도모하기 위하여 위 토지에 콩크리트 포장을 하였고, 그 후에도 본건 토지는 계속하여 일반시민의 통행과 인근 주민등의 차량 주차장소로 이용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 듯한 당심감정인 차범성의 감정결과는 믿을 수 없고 달리 이를 좌우 할 증거없으니 위 인정사실에 비추어 살피건대, 위 본건 토지중 별지도면 표시 가부분 20평은 도시계획법에 의한 도로계획선에 편입되어 건물등 축조물의 건축이 금지된 채로 방치된 토지이였고, 그 토지는 이미 일반 시민들이 통행로로 사용하는 한편 주차장소로 이용하고 있었던 것을 피고 은행에서도 같이 사용하여 온 것에 불과한 것인 바, 비록 피고 은행이 위 토지를 위와 같이 사실상 통행하여 왔다고 하더라도 이로써 소유자인 원고의 종래부터의 관리 점유를 배제하고 피고 은행이 위 토지에 사실상의 지배관계를 설정 즉, 위 토지를 점유하고 있다고는 볼 수 없을 것이고 도 피고 은행이 고객의 편의를 도모하기 위하여 위 토지를 포장하였다 하여 그일만으로 위 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것인 즉 원고의 본건 토지에 관한 손해배상청구중 위 가부분 20평에 대한 청구는 이유없다 할 것이고 또 그 부분에 관한 명도청구 역시 이유없다 할 것이며, 다만 피고 은행 을지로지점 점포건물의 대지로 사용되고 있는 위 나부분 1평에 관하여는 피고 은행은 이를 점유 사용할 수 있는 권원에 대하여 아무런 주장 입증이 없으므로 명도시까지 차임상당의 손해를 배상할 의무있다 할 것인 바, 원심감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 본건 토지의 연도별 평당 월평균 차임은 별지차임표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으니 이에 기하여 1962.4.1.부터 1970.2.28.까지의 위 나부분 1평에 관한 차임 상당액을 산출하면 금 171,630원으로 됨이 계산상 명백하다. 다음으로 원고의 위 가부분 20평에 대한 철조망설치방해금지청구에 대하여 살피건대, 피고는 본건 토지는 도시계획구역으로 지정되어 있는 토지이므로 도시계획법 13조 2호에 의하여 공작물을 신축, 개축, 증축 또는 제거하거나 물건을 부가 또는 설치하는 행위를 함에는 서울특별시장의 허가를 얻어야 할 것인 바, 원고는 그 허가를 얻은 바 없으므로 철조망을 설치할 수 없다는 듯 다투나 이와 같은 허가는 행정당국이 도시계획사업의 원만한 진행을 기하기 위하여 마련된 절차일 뿐 원고가 소유권의 행사로서 하는 본건 철조망 설치행위를 피고 은행이 거부하거나 방해할 근거로는 되지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고가 본건 서울 중구 (주소 생략) 대 21평중 별지도면 표시 ㅅ, ㄹ, ㅁ, ㄴ, ㅌ, ㅋ, ㅊ, ㅈ, ㅅ 각 점을 연결하는 선으로 둘러 싸인 가부분 20평 지상에 철조망을 설치하는 행위를 방해하여서는 아니되고 또한 원고에 대하여 금 171,630원 및 이에 대한 1970.3.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금과 위 본건 부동산중 같은 도면표시 나부분 1평을 명도할 때까지 매월 금 2,760원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정 한도에서 정당하다 하여 인용하고 나머지 청구는 실당하다 하여 기각할 것인즉 원판결중 이와 결론을 달리하는 부분은 실당하므로 민사소송법 386조에 의하여 그 부분 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
72,794	가압류취소청구사건	71나910	19,710,616	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 상고	형법상 재산형의 일종인 추징이 가압류명령에 의하여 보전될 피보전권리가 될 수 있는지 여부	형사법상 재산형의 일종인 추징은 그 추징을 과한 그 형사판결이 확정되거나 가납재판이 있어 그를 집행하는 검사의 명령이 재무 명의와 동일한 효력을 가져올 수 있다 하여도 그것이 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라고 볼 수는 없어 이를 가압류명령에 의하여 보전될 피보전권리라고 볼 수는 없다.	민사소송법 제696조	1971.10.11. 선고 71다 1588 판결(판례카아드 9845호, 대법원판결집 19③민28, 판결요지집 민사소송법 제696조(5) 1088면)	【신청인, 항소인】 신진수 【피신청인, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70카4674 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피신청인(채권자), 신청인(채무자)간의 서울민사지방법원 70카2282 채권가압류명령신청사건에 관하여 1970.2.20.에 한 가압류결정은 이를 취소한다. 소송 총비용은 피신청인의 부담으로 한다. 위 2항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【신청취지 및 항소취지】 신청인 소송대리인은 주문과 같은 판결을 바라다. 【이 유】 (1) 대한민국이 채권자로서 신청인이 되고, 위 신진수를 채무자로서 피신청인으로 하는 채권가압류명령신청을 하여 1970.2.20.에 서울민사지방법원에서 70카2282 사건으로 별지목록기재 각 은행을 제3채무자로 하는 위 신진수의 별지목록기재 채권에 대하여 가압류결정을 한 사실, 채무자인 위 신진수는 위 가압류명령이 있은 후, 제소명령신청을 하여 동원 70카2726호 사건으로 1970.3.3. 제소명령이 발하여져서 동 명령은 1970.3.9. 채권자인 위 대한민국에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 이건 신청인은, 피신청인 대한민국이 위 제소명령에 지정된 기간이 경과된 오늘에 이르기까지 본안 소송을 제기하지 아니하였으므로 위 가압류결정은 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피신청인은 1969.7.1. 신청인 신진수가 피고인으로 된 서울고등법원 68노338 관세법위반등 피고사건에서 신청인으로부터 금 47,974,477원을 추징한다는 형사판결이 선고되었고, 위 추징에 관한 재판이 아직껏 계속중이므로 다른 민사소송절차에 의한 본안 소송의 제기를 필요로 하지 아니 하므로 신청인의 위 신청은 이유없다고 살피건대, 피신청인이 자인한 바와 같이 이건 가압류명령의 피보전권리가 되고 있는 것은 형사판결에서 선고된 가액추징의 재산형 집행에 관한 것인 바, 민사소송법이 정한 가압류는 보전될 소위 피보전권리가 민사소송법이 정한 절차에 따라 권리보호를 받을 수 있는 권리라야 할 것이며, 재산형의 일종인 추징은 그 추징을 과한 형사판결이 확정되거나, 가납재판이 있어 그를 집행하는 검사의 명령이 채무 명의와 동일한 효력을 가져올 수 있다하여도 그것이 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 볼 수는 없어 가압류명령으로 보전될 수 있는 피보전권리라고 보기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 피신청인의 주장처럼 재산형의 일종인 추징을 피보전권리로 하는 이건 가압류명령 자체는 물론 위 추징에 관한 형사재판이 서울고등법원에 계속중에 있다 하더라도 동 형사소송절차는 본안에 해당한다고는 볼 수 없으므로 이가 이건 가압류결정에 상응한 본안의 소라고는 할 수 없고, 달리 이에 상응한 본안의 소를 제기한 바 없으므로 피신청인은 위 제소명령을 받고서도 지정된 기간이 경과된 오늘에 이르기까지 본안 소송을 제기하지 않은 것에 귀착되므로 제소기간의 도과를 이유로 하는 신청인의 이건 가압류취소신청은 그 이유있다 하겠으므로 이를 인용하기로 하는 바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
152,035	면직처분취소청구사건	71나919	19,710,616	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	퇴직위로금의 수령과 면직처분의 효력	퇴직위로금을 수령하였다는 사실만으로 자기에 대한 면직처분의 효력을 수긍한 것이라고는 인정하기 어려우며, 또한 그와 같은 사실로 인하여 당연무효한 면직처분이 유효하게 전환되는 것도 아니다.	근로기준법 제27조 민법 제138조	1972.6.27. 선고 71다1635 판결(판례카아드 10171호, 대법원판결집 20②민118, 판결요지집 근로기준법 제27조(5) 1596면)	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】 한국수자원개발공사(소송대리인 변호사 한종건) 【원심판결】 서울민사지방법원 1971. 3. 26. 선고 70가12456 판결 【변론종결】 1971. 5. 26. 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1970. 1. 31.자로 한 면직처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 당심의 판단 이유는 원판결 이유란 기재에 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 원판결 이유란 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 2. 피고는 원고가 1970.2.5. 피고로부터 퇴직 위로금 77,572원을 이의 없이 수령하였으므로 원고의 주장은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고로부터 퇴직 위로금 77,572원을 수령한 사실은 이를 자인하고 있기는 하나, 그것만으로 원고가 피고 공사의 면직처분의 효력을 수긍한 것이라고는 인정하기 어려우며, 또한 그와 같은 사실로 인하여 당연 무효한 본건 면직 처분이 유효하게 전환되는 것도 아니므로 위 피고의 주장은 채택할 바 못된다. 3. 그렇다면 원고의 청구는 이유있어 이를 인용 할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
72,796	손해배상청구사건	71나601	19,710,618	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	서울특별시 경찰국장이 체결한 계약이 국가에 대하여 효력이 미칠 수 있는지 여부	서울특별시 경찰국장은 국가공무원이고 경찰행정을 국가행정사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되어 있는 것 뿐이므로 그 수임사무처리 범위내에서는 경찰국장은 국가기관인 서울특별시장의 보조기관으로 보아야 하므로 경찰국장이 한 계약의 효력이 국가에 미칠 수 있다.	경찰공무원법 제2조 , 정부조직법 제4조	1971.10.11. 선고 71다1714 판결	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 조봉규 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가합7421 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 37,784,842원 및 이에 대한 이 소장송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 1. 먼저 피고는, 원고의 이 사건 청구원인 사실의 요지가 결국 서울특별시 경찰국장과 사이에 맺은 계약의 불이행으로 인한 손해배상을 구하는데 있는 바, 위 시경찰국장은 지방자치단체로서의 서울특별시의 산하 기관에 지나지 아니하므로 서울특별시가 아닌 대한민국으로서는 그가 위 계약의 주체인 것을 전제하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 없는 것이라고 다툰다. 그러나 서울특별시 경찰국장은 국가공무원이고, 경찰업무는 어디까지나 국가행정 사무이며, 한편 국가행정 사무라 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임하여 행할 수 있고, 이와 같은 경우에는 이른바, 기관위임으로서 자치단체의 장은 수임한 사무를 처리하는 범위안에서는 국가기관으로 보아야 할 것이고, 위 경찰국장은 국가기관인 서울특별시장의 보조기관으로 보아야 할 것이므로 결국 위 경찰국장이 한 계약의 효력을 국가가 이를 주장할 수 있다 하겠으니 피고의 위 항변은 이를 받아 들이지 아니한다. 2. 서울특별시 경찰국장(이하 시경찰국이라 한다)은 1968.6.9. 피고와의 사이에 시경찰국이 피고에게 귀속재산인 별지 제2목록기재 각 부동산 도합 398평을 관재당국으로부터 불하받게 해주기로 하는 반면 피고는 시경찰국이 점유중이던 사유지인 별지 제1목록기재 각 부동산 도합 317평(다만 위 토지중 위 목록(1)(7)항 기재 부동산 60평에 대하여는 다툼이 있다)을 각 소유자들로부터 매수하여 시경찰국에 증여하기로 하는 내용의 계약을 맺은 사실, 그 뒤 피고는 위 제2목록기재의 귀속대지를 관재당국으로부터 불하받은 한편 위 제1목록기재의 사유지 중 위 목록(1)(7)항 기재의 토지(이하 이 사건 토지라 한다) 60평을 제외한 나머지 257평을 각 소유자들로부터 매수하여 시경찰국에 증여하고 이 사건 토지에 대하여는 1958.10.20. 그 매수자금조로 금 4,200,000환(당시 화폐)을 시경찰국에 제공한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는, 원고가 원·피고 사이의 1958.6.9. 계약의 내용에 따른 의무이행을 다하였음에도 불구하고 피고는 이 사건 토지 60평에 대하여 그 매수자금조로 금 4,200,000환만을 시경찰국에 제공하였을 뿐 이를 매수하여 시경찰국에 증여하지 아니함으로써 원고는 이 사건 토지의 소유자인 소외 이근제에게 1959.1.1.부터 1966.말까지의 임차료로서 금 1,756,992원을 지급하여 같은액 상당의 손해를 입었을 뿐만 아니라 시경찰국은 이 사건 토지를 매수하여야 할 처지에 있는데, 이 사건 토지의 현재 싯가는 평당 금 600,000원이 소요되게 되었는 바, 여기에서 피고가 원고에게 이미 지급한 금 420,000원을 공제한 금 35,580,000원을 지출하지 않을 수 없게 되어, 같은액 상당의 손해를 입게 되었으니 피고는 원고에게 위 각 손해를 배상해 주어야 할 의무가 있는 것이라고 주장한다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(계약서), 같은 제2호증(각서), 을 제3호증(영수증), 같은 제7호증의 2(서한)의 각 기재내용에 원심증인 이종열의 증언과 변론이 전취지를 종합하면 시경찰국과 피고 사이에 1958.6.9. 위 다툼없는 사실 기재내용과 같은 계약을 맺음에 있어서, 피고가 그전에 별지 제1목록기재 토지의 소유자들을 찾아가 매도의 의사를 타진해 본 결과, 이 사건 토지의 소유자인 소외 이근재는 이를 매도하지 않겠다는 의사를 명백히 한 바가 있으므로, 피고는 그 뜻을 시경찰국에 알렸더니 시경찰국장은 이 사건 토지만은 자신이 소유자인 이근재를 설득하여 매수하도록 하겠으니 그대신 싯가에 해당하는 돈을 시경찰국에 제공하되 위 소외인이 다른 토지를 요구할 경우에 대비하여 이 사건 토지와 대등한 가치가 있는 피고의 소유대지를 대체해 주기로 약정한 사실과 위 약정의 내용에 따라 이 사건 토지는 시경찰국에서 직접 매수하기로 하고 피고는 1958.10.20. 시경찰국의 요청에 따라 당시의 싯가에 상당한 대금 4,200,000환을 시경찰국장에게 지급한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 갑 제3호증(을 제7호증의 1도 같은 내용이다)의 기재내용은 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정에 반하는 증거가 없다. 그렇다면 피고가 1958.10.20. 시경찰국장에게 이 사건 토지의 당시 싯가 상당액인 금 4,200,000환을 지급함으로써 위 약정에 따른 채무이행을 다한 것이라고 보아야 할 것이다. 3. 따라서 피고가 위 약정에 따른 의무이행을 다하지 아니한 것을 전제로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 더 판단할 것 없이 그 이유가 없음이 명백하므로 이를 기각해야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 384조에 따라 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희
72,795	대여금청구사건	70나2918	19,710,618	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	금전차용과 수표교부	돈을 차용하면서 교부한 수표는 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 채무의 변제에 갈음하여서가 아니고 변제를 위하여 그 담보로서 교부한 것이라고 추정할 것이다.	민법 제466조	1971.10.11. 선고 71다1813 판결	【원고, 피항소인】 현종남 【피고, 항소인】 노시영 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가80 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,100,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행 할 수 있다. 【이 유】 변론의 전취지와 원심증인 이종덕의 증언을 종합하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 수표 피고는 위 갑호증의 성립을 부지라고 다투고 있으나 당심 1971.4.30. 변론기일에서 진술한 준비서면에서 가항변으로 위 수표를 차용금의 대물변제로서 원고에게 교부하였다고 주장하고 있다) 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2(서신), 동 갑 제3호증(소취하서)의 각 기재에 원심증인 이종덕, 동 박준교의 증언을 종합하면 피고는 원고로부터 ① 1959.12.9. 원금에 월 5푼의 1개월분 이자를 가산한 액면 315만환 발행일자 1960.1.8.자로 된 피고가 대표이사로 있는 원풍실업주식회사 발행의 선일자당좌수표 1매를 담보로 하여 금 300,000(구화 300만환)을 ② 1959.12.12. 원금에 월 5푼의 1개월분 이자를 가산한 액면 315만환, 발행일자 1960.1.11.자로 된 위 같은 선일자 수표 1매를 담보로 하여 금 300,000원(구화 300만환)을 ③ 1959.12.14. 원금에 월 5푼의 1개월분 이자를 가산한 액면 210만환, 발행일자 1960.1.13.자로 된 위 같은 선일자 수표 1매를 담보로 하여 금 200,000원(구화 200만환)을 ④ 1959.12.24. 원금에 이자를 가산한 액면 315만환, 발행일자 1960.1.23.자로 된 위 같은 수표 1매를 담보로 하여 금 300,000원(구화 300만환)을 변제기는 차용일로부터 각 1개월로 하여 각 차용하였음을 인정할 수 있고 당심증인 박승규의 증언은 위 인정을 번복하기에 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없다. 피고는 가사 피고가 위 돈을 원고로부터 차용하였다 하더라도 첫째로 원풍실업주식회사의 당좌수표를 원고에게 교부하여 위 채무를 대물변제한 것이라고 주장하나 돈을 차용함에 있어서 교부한 수표는 채무의 변제를 가름하여가 아니고 채무의 변제를 위하여 그 담보로서 지급한 것으로 추정함이 상당하다 할 것이고 달리 당사자간에 위 채무변제에 가름하여 위 당좌수표를 교부하였음을 인정할만한 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이고 둘째로 피고는 원고로부터 위 돈을 차용함에 있어 변제기간의 약정을 한 바 없으므로 위 차용일로부터 시효기간이 진행되어 원고의 본소 제기 이전에 10년의 기간의 경과하여 시효소멸 하였다고 주장하나 원고의 이 사건 소장이 1970.1.7. 서울민사지방법원에 접수되었음을 기록상 명백하고 피고가 원고로부터 위 돈을 변제기를 차용일로부터 각 1개월로 약정 차용하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 이 사건 차용금의 소멸시효는 각각 그 10년이 경과하기 조금전에 본소 제기로서 중단되었다 할 것인즉 피고의 위 주장도 이유없다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 그 청구범위내에서 위 차용원금 도합 1,100,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 같은 취지의 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
72,861	특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건	71노217	19,710,621	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	금의 밀수에 관하여 적용할 법규	금의 밀수에 관하여는 금에관한임시조치법에 의하여 처단할 것이고 관세법은 그 적용이 없다 할 것이며 따라서 관세법의 적용이 없는한 특정범죄가중처벌등에관한법률은 당연히 배제되는 것이라 할 것이고 또 외국환관리법 4조 6호, 금에관한임시조치법의 규정에 비추어 이건 같은 순금 금괴의 경우에는 외국환관리법의 적용의 여지가 없고 오로지 금에관한임시조치법만이 적용대상이 된다.	금에관한임시조치법(폐) 제5조 , 외국환관리법 제27조 , 제4조 , 관세법 제181조	1969.12.23. 선고 69도1888 판결(판례카아드 958호, 대법원판결집 17④형39 판결요지집 금에관한임시조치법(폐) 제5조(2)179면)	【피 고 인】 야우홍딱 외 1인 【피 고 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고47210 판결) 【주 문】 검사 및 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 이건 검사의 항소이유의 요지는 원심은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 관세법위반, 금에관한임시조치법위반 및 외국환관리법위반의 상상적경합범으로 기소한 이 건에 대하여 금에관한임시조치법만을 적용하고 그밖의 법률들을 배제하였는 바, 이는 필경 관세법, 금에관한임시조치법 및 외국환관리법의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이라고 함에 있고, 피고인 야우홍딱의 항소이유의 요지는 피고인은 관광객으로 내한하였으며 이건 밀수금괴의 소유자도 아니고 반입이나 보관 또는 매각한 바도 없는바, 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 상피고인 및 공소외 진종희와 공모하여 금괴를 밀수한 것으로 판시하여 금에관한임시조치법을 적용하여 처단한 것은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 피고인 다아오 곽기의 항소이유의 요지는 피고인의 내한 목적은 관광을 위한 것이며 한국법상 금의 수입이 자유로운 것으로 생각하고 아무런 위법의 인식없이 공소외 진종희가 금이 들은 쪼키를 주며 한국에 가서 세종호텔에 투숙중인 상피고인에 건네면 적절한 사례를 받을 것이라 하여 이를 반입하게 된 것으로 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다. 그러므로 먼저 검사의 의률 착오의 주장에 관하여 살피건대, 금의 밀수에 관하여는 금에관한임시조치법에 의하여 처단하여야 할 것이고 관세법은 그 적용이 없다 할 것이며, 따라서 관세법의 적용이 없는 한 특정범죄가중처벌등에관한법률은 당연히 배제되는 것이라 할 것이고 또 외국환관리법 4조 6호에의 동법에서 말하는 귀금속이라 함은 금이나 백금의 지금, 유통되지 아니한 금화 기타 금이나 백금을 주재료로 하는 제품 및 가공품을 말한다고 하고 있고 이에 대하여 금에관한임시조치법에서의 금이라 함은 순금, 시금, 청금, 금합금픔과 100분지 10이상의 순금양을 함유한 광석을 말하고 규정하고 있음에 비추어 이 건과 같은 순금 금괴의 경우에는 외국환관리법의 적용의 여지가 없고 오로지 금에관한임시조치법만이 적용대상이 되는 것이라 할 것이므로 결국 이건 피고인들의 금의 밀수행위에 관하여 금에관한임시조치법만을 적용하고 나머지 법률의 적용을 배제한 원심의 조치는 정당하다 하겠고, 따라서 이를 비의하는 검사의 논지는 그 이유없이 받아들일 수 없고, 다음 피고인들의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 가지 증거에 피고인들의 당심법정에서의 일부진술을 종합하면 원심이 판시한 바와 같이 이건 범행 약 1개월 전에 피고인들은 공소외 진종희와 공모하여 한국에 금괴를 밀수출하여 돈을 벌기로 공모한 뒤에 한국으로 금의 밀수 범죄행위를 저지른 사실을 인정하기에 넉넉하며 일건 기록을 아무리 정사하여도 피고인들의 이건 금의 밀수행위에 대하여 아무런 위법성의 인식이 없었다고는 보여지지 아니하므로 결국 피고인들의 논지 또한 그 이유없어 받아들일 수 없다. 따라서 검사 및 피고인들의 항소는 모두 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이를 모두 기각한다 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

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