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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
155,020	사기	71도977	19,710,727	선고	대법원	형사	판결	137평의 대지의 매도인은 그중 30평 내외가 사실상 도로로 사용되고 있는 사실을 매수인에게 고지할 의무가 있다.	137평의 대지중 30평내외가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우에 그 대지의 매도인은 그 사실을 매수인에게 고지할 의무가 있다.	형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 4. 15. 선고 70노1474 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유에 대하여, 원판결 이유설명을 보면, 원심은 그가 든 증거에 의하여, 피고인기 1967. 9. 22. 자기 소유인 서울 성북구 창동 246 대지137평과 그 지상 건물 24평을 허봉희에게 매도함에 있어서, 그 소유자를 타인으로 가장하여, 대지 일부(30평 내외)가 사실상 도로로 사용되고 있는 사실을 고지하지 아니하고, 매수하면 타처에 전매하여 이득을 보도록 해 주겠다고 거짓말을 하여, 대금 950,000원에 계약을 체결하고, 계약금과 중도금으로 550,000원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 진실한 소유자를 속인 것은, 단지 매매계약의 촉진과 편의를 도모하기 위한 편법이었고, 타처에 전매하여 주겠다고 거짓말을 한 것은, 부동산 소개업에 종사하는 피고인으로서는 상거래의 관례에 속하는 것이라 할 것이어서 가망성이 없다 할 것이고, 사실상 도로로 사용되고 있는 사실을 고지하지 아니한 것은, 위 허봉희가 이를 매수함에 있어 현장을 답사하지도 않았다는 점에 비추어 보아, 매매계약의 동기에는 착오가 있었을지 몰라도, 매매계약 자체에는 착오가 없었다 할 것인즉, 결국 피고인의 위 행위는 어느것이나 기망성이 없었다 할 것이고 나아가 범의가 없었다 할 것이며, 달리 피고인의 기망행위 및 범의를 인정할 자류가 없다하여, 이 공소사실에 대하여 사기죄로 인정한 1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 137평의 대지를 매수하는 사람이 그중 30평 내외나 되는 부분이 사실상 도로로 사용되고 있는 사실을 알았다면, 그 대금결정에 있어서 이 사실을 참작한다는 등 특별한 사정이 없는 한, 이를 매수하지 않을 것임은 부동산 거래의 경험칙상 명백하다 할 것이니 만큼, 이러한 대지를 매도하는 사람은 위 사실을 고지할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 특별사정이 있었는지를 심리판단하지도 아니하고, 그저 매수인이 위 사실을 모르고 매수함에 있어, 매매계약의 동기에는 착오가 있었을지 몰라도 매매계약 자체에는 착오가 없었다고 하여, 피고인이 위 사실을 고지하지 아니한 점에 관하여 기만성이나 범의가 없었다고 판단하였음은, 사기죄에 있어서의 고지의무에 관한 범리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이점 논지 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,087	부당이득금반환	71다1092	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	적법한 통고처분 없이 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당하였다면 이는 부당이득이 된다 할 것이다.	적법한 통고처분 없이 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당하였다면 이는 부당이득이 된다.	관세법 제227조, 민법 제741조	null	【원고, 피상고인】 홍형균 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 14. 선고 70나2741 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 및 소송수행자의 각 상고이유를 함께본다. 원심판결이 그 판시의 서울세관장의 통고처분이 원고들에게 송달된 사실을 인정할 수 없다고 본 조치에 소론과 같은 채증상의 위법이 없으며, 그 통고처분이 원고들에게 송달되지 않아 효력이 발생하지 아니하였음에도 불구하고 서울세관장이 당시의 관세법 제239조 제2항의 규정에 의하여 이미 원고들로부터 받아두었던 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당하였으니, 피고는 원고들에게 그 부당이득금 반환의무가 있다고 판시한 원심판단은 정당하고, 원심판결에는 소론과 같이 통고처분의 효력이나 논지적시의 관세법규 등에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다 논지는 이유없어 이상고를 이를 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
155,108	소유권이전등기말소	71다1195	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	유일한 증거를 조사하지 않아도 위법이 있다고 할 수 없는 사례	유일한 증인의 신청을 채택한 후 이 증인을 소환하였으나 기일에 출석하지 아니하여 여러 차례 구인까지 하려 하였으나 이것 또한 실패로 돌아간 경우에 유일한 증거방법을 조사하지 아니하였다고 허물할 수는 없다.	민사소송법 제263조	null	【원고, 피상고인】 양범석 【피고, 상고인】 정찬용 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 4. 29. 선고 70나283 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 피고가 을 제1, 2, 3, 4, 5,호 각증의 진정한 성립을 입증하기 위하여 유일한 증인인 양희영을 신청하여 이 사건 제1·2심 법원이 이것을 채택한 뒤 이 증인을 신문하고자 환문하였으나 기일에 출석하지 아니하므로 여러 차례 구인까지 하려 하였더니 이것 또한 모두 실패로 돌아간 사실이 기록상 분명하다. (제1심에서는 1970.2.12.기일에서 위 증인신청을 피고가 철회까지 하고 있다)이러한 경우에 원심이 위 증인을 신문하지 아니하고 피고가 제출한 위의 서증을 배척하였다 하여 유일한 증거방법을 조사하지 아니하였다고 허물할 수는 없다. 그 밖에 원심판결에는 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할것이므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,809	부당이득금반환청구사건	70나1293	19,710,728	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 확정	실종선고로 인한 상속세과세권의 소멸시효 기산점	실종선고로 인하여 상속세를 부과하는 경우 별단의 규정이 없는 이상 실종선고시에 비로소 과세권을 행사할 수 있게 되는 것이고 상속개시시에 소급하여 과세권을 행사할 수 없음은 사리상 명백하므로 본건 상속세과세권의 소멸시효는 실종선고 익일부터 진행한다고 보아야 한다.	국세징수법 제10조 , 민법 제166조	1965.6.22. 선고 65다775 판결(판례카아드 1774호, 판결요지집 민법 제166조(1) 266면)	【원고, 항소인】 이시우 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가291 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 439,087원 및 이에 대한 1963.4.10.부터 그 완제에 이르기까지 금 100원에 대하여 일변 5전의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 바라다. 【이 유】 서울지방법원에서 1962.3.3. 부재자 이종구는 1950.6.30.부터 5년 이상 생사 분명치 않은 것으로 인정하여 실종신고를 한 사실, 피고는 원고의 피상속인인 위 이종구에 대한 1962.3.3. 자 실종선고로 원고의 재산상속이 개시되었음을 이유로 하여 1962.8.31. 원고에게 상속세 금 4,935,500원을 부과하였는데, 원고가 상속개시일이 실종선고일인 1962.3.3.이 아니고 실종기간 만료로 사망 간주된 1955.6.30.이라는 이유로 이의를 제기하자 피고는 이를 받아들여 실종기간 만료일을 상속개시일로 보아 원고에게 금 399,170원의 상속세를 정정부과하고 1963.4.9.에 위 상속세금과 동 체납가산금 39,917원 합계 금 439,087원을 징수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다, 원고는, (1) 원고의 피상속인인 부재자 이종구에 대한 실종선고로 동인은 5년의 실종기간 만료일인 1955.6.30.에 소급하여 사망 간주되었으므로, 그 유산에 대한 상속세 과세요건은 위 사망 간주일 다음날인 1955.7.1.에 충족되었다 할 것인데, 피고는 1955.7.1.부터 기산하여 5년의 소멸시효가 완성한 후인 1962.8.31.에 이건 상속세를 과세한 것이므로, 이는 예산회계법 제71조 소정의 5년의 소멸시효기간 경과 후의 과세처분으로서 무효라 할 것이고, (2) 불연이라 하더라도 이건 상속세는 1955.6.30.에 과세요건이 충족되었는데도 1961.7.31. 이후인 1962.8.31.에야 부과징수한 것이므로, 이는 조세범에관한특별조치법(법률 제666호) 제3조에 저촉되어 무효라 할 것이므로, 결국 피고가 원고로 부터 이건 상속세를 징수한 것은 법률상 원인없이 원고의 출연으로 인하여 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액의 손해를 입힌 것이므로 그 반환을 구한다고 주장한다. 그러므로 먼저 피고의 이건 상속세의 과징이 조세의 소멸시효경과 후에 된 것인지의 여부에 대하여 살피건대, 실종선고를 받는 자는 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 ( 민법 제28조) 간주하여 사망시기를 실종기간 만료일까지 소급토록 하고 있고 재산상속은 사망으로 인하여 개시되는 바 이므로( 민법 제997조), 전인한 바와 같이 위 부재자 이종구는 1962.3.3. 실종선고로 인하여 그 실종기간 만료일인 1955.6.30.에 사망으로 간주되므로서 그 유산에 대한 상속세, 과세요건은 특별한 사정이 없는 이상 위 사망 간주시에 소급하여 충족되었다 할 것이나, 국세징수법 제10조 1항 및 민법 제166조의 규정 취지로 보아 소멸시효는 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이니, 실종선고로 인하여 상속세를 부과하는 경우에도 별단의 규정이 없는 이상 실종선고시에 비로소 과세권을 행사할 수 있게 되는 것이고, 상속개시 시에 소급하여 과세권을 행사할 수 없음은 사리상 명백하므로 본건 상속세 과세권(課稅權)의 소멸시효가 실종선고 익일부터 진행한다고 보아야 할 것이니, 실종선고일인 1962.3.3.부터 5년 이내인 1962.8.31.에 과세한 본건 상속세 부과처분이 예산회계법 제71조 또는 국세징수법 제103조 소정 5년의 소멸시효 경과 후에 과징한 것이라고는 볼 수 없으므로 이 점에 대한 원고의 주장은 이유없다. 다음, 이건 상속세의 과징이 조세범에관한특별조치법 3조에 저촉된 것인지에 대하여 보건대, 이건 부재자 이종구는 1962.3.3. 실종선고로 그 실종기간 만료일인 1955.6.30.에 소급하여 사망으로 간주되고, 나아가 상속이 사망으로 소급 간주되는 날자에 개시된다 할 것이므로 실종선고가 있기 전에는 상속개시가 있을 수 없고 실종선고로 인하여 사망으로 간주되므로서 상속개시가 되는 만큼 상속세 부과처분은 실종선고로 인하여 비로소 행사할 수 있게 되는 것이니 상속개시일(사망 간주일)에 소급하여 행사할 수는 없는 바라 할 것이다. 그러므로 이건 상속세의 과세요건은 실종선고로 인하여 비로소 상속개시 시에 소급하여 충족되는 것이므로 실종선고로 인하여 상속세 부과권이 발생되었다고 하지 않을 수 없으므로 1962.8.31.에 이르러 원고에게 부과징수하였다 하더라도 이를 조세범에관한특별조치법 제3조에서 말하는 "1960.12.31. 이전에 탈루 또는 포탈한 세액"에 해당한다고 볼 수 없으니 위 주장 역시 이유없다. 또한 원고는 위 주장이 모두 이유없다 하다라도 위 부재자 이종구는 1962.3.3. 실종선고로 1955.6.30.에 사망 간주되었으므로 동 이종구에 대한 재산상속은 민법부칙 제25조 2항에 의하여 유산 공동상속인인 동인의 처 김교영, 장남인 원고, 차남인 이공우, 삼남인 이선우, 사남인 이길우, 장녀(출가녀)인 이순우등이 각 그 상속분에 따라 상속하였음에도 피고는 원고에게 상속세 전액을 부과징수한 것이므로 원고의 상속분 비율의 상속세를 제외한 나머지는 당연무효인 부과처분에 기하여 부당이득한 것이 되므로 그 반환을 구한다고 하나, 피상속인이 국내에 주소를 둔 때에는 상속재산 전부에 대하여 상속세를 부과하고( 상속세법 제2조) 상속인이 2인 이상일 때는 각 상속인은 서로 연대하여 상속세를 납부할 의무를 지게 되었으므로( 같은법 제18조 2항) 피고가 원고에게 이건 공동상속재산에 대한 상속세 전부를 부과징수하였다 하더라도 원고의 상속지분을 초과한 부분이 당연무효의 부과처분이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 주장 또한 이유없다. 그러므로 원고의 이건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 이유없음에 귀착되므로 이를 기각하기로 하는 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조를 적용하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
233,629	소유권보존등기말소청구사건	70나2770	19,710,729	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	정부가 매수농지가 분배되기전에 도시계획법 2조 소정의 시설대상지로 지정된 경우 그 소유권이 종전지주에게 복귀하는지 여부	정부 매수농지가 분배전에 도시계획법 2조 소정의 시설대상지로 지정된 때는 정부의 매수가 해제조건의 성취로 효력을 잃어 그 소유권이 지주에 복귀된다.	농지개혁법 제5조, 제2조	1964.12.15. 선고 64다250 판결(판례카아드 6120호, 판결요지집 농지개혁법 제5조(48) 1639면)	【원고,항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가4066 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 서울특별시 성북구 (주소 생략) 전 291평에 관하여 1959.2.3. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제562호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 모든 소송비용중 보조참가로 인하여 생긴 비용은 피고 보조참가인의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 주문 제1,2항 및 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 서울특별시 성북구 (주소 생략) 전 291평(이하 본건 농지라 칭한다)이 원고의 선대인 망 소외 1 소유의 비자경농지로서 농지개혁법 시행으로 국가에 매수된 사실, 본건 농지에 대하여 피고 명의로 1959.2.3. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제562호로서 소유권보존등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(대지증명원), 같은 갑 제6호증(증명원)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 본건 농지는 도시계획에 의하여 도시계획법 제2조의 시설대상인 준공업지역으로 지정된 사실을 인정할 수 있다. 2. 원고는 본건 농지는 농지개혁법 시행으로 정부에 매수된 이후 분배되지 아니하고 있던중 1963.1.1.경 도시계획법 제2조 시설 대상자로 지정됨으로서 본건 농지는 분배될 수 없는 농지로 확정되고 이러한 해제조건의 성취로 인하여 본건 토지는 소외 1의 상속인인 원고와 소외 2등 6명의 소유로 복귀되었으므로 피고명의의 위 보존등기는 원인무효의 등기로 되었으니 말소되어야 한다고 주장하고 이에 대하여 피고 보조참가인은 본건 농지는 참가인의 선대인 소외 3이 소작하던 농지로서 1950년 4월 일제 농지분배 당시 동인이 분배받고 그 분배가 확정된 토지이므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 농지의 농지개혁법에 의한 정부의 매수는 나중에 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 매수라 할 것이므로 정부가 농지를 매수한 후 분배하지 아니하고 있는 동안에 그 농지가 도시계획법 제2조의 시설대상이 된 때에는 동법 제49조에 의하여 농지개혁법이 적용되지 아니하므로 그 농지는 농가에게 분배할 수 없게 되어 정부의 그 농지매수는 해제조건의 성취로 그 효력을 상실한다 할 것인 바, 본건에 있어서 본건 농지가 정부에 매수된 사실, 본건 농지는 도시계획법 제2조의 시설대상지로 된 사실은 위 인정과 같으므로 본건 농지가 피고 보조참가인의 주장과 같이 위 시설대상지로 되기 전에 농지분배가 확정되었는지에 관하여 살펴보면 보조참가인의 주장에 일부 부합되는 듯한 을 제2.3호증, 같은 6호증의 1,2,3, 같은 7호증의 1,2, 같은 8호증의 2의 각 기재내용 및 원심증인 소외 4의 증언만으로는 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 같은 제7호증, 공성부분을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제8호증의 각 기재내용과 변론의 전취지에 비추어 본건 농지가 소외 3에게 분배되어 그 분배가 확정되었다고 인정하기에 족하지 못하고 달리 본건 농지가 분배 확정되었다고 인정할 만한 증거없다. 그렇다면 본건 농지는 분배되지 않고 있는 동안에 도시계획법 제2조의 시설대상지로 지정되어 정부의 매수가 해제조건의 성취로 그 효력을 상실하므로서 그 소유권이 지주인 소외 1에게 복귀되었다 할 것이므로 피고명의의 본건 농지에 대한 위 소유권보존등기는 원인무효의 등기라 할 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본)의 기재내용에 의하면 소외 1이 1963.11.9. 사망하여 원고와 소외 2등 6명이 그 재산을 상속한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 본건 농지의 공유자의 보존행위로 위 보존등기의 말소를 구하는 원고에게 위 보존등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다. 3. 따라서 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제94조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 황선당 강현태
155,104	소유권이전등기말소	71다1085	19,710,729	선고	대법원	민사	판결	국가가 귀속재산을 소외인에게 매도하고도 그 사정을 모르고 다시 피고에게 매도하여 소유권이전등기를 하여 주었다 하여도 그러한 사정때문에 소유권취득등기가 당연무효로 될 리 없다.	귀속재산의 양수는 본법상의 결격사유에 해당하지 아니한다.	귀속재산처리법 제8조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 강석만 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 3. 25. 선고 70나606 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자 신도수의 상고이유를 보건대, (1) 소론과 같이 원고는 본건 각 토지를 이미 귀속 재산으로서 소외 곽영구에게 매도하고 그 전대금 까지 받았으므로 이는 이중으로 처분할 수 없는데도 불구하고 이러한 사정을 모르고 이를 국유재산으로서 다시 피고 강석만에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 하여 주었다 하여도 그러한 사정때문에 피고 강석만의 위 소유권취득 등기가 당연 무효로 될 리 없고, 피고 강석만에게 그 등기가 이전되어 그 매매계약이 이행된 이상 그 이행불능이란 이론은 나올 여지가 없는 것이므로 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난 공격하는 주장은 독단이라 할것이며, 원판결에는 법률적용의 잘못이 있다거나 심리미진 내지 채증법칙을 거긴 허물이 있다 할수 없으니 논지는 이유없다. (2) 원심이 인용한 1심판결 이유와 기록에 의하면 원심은 원고의 피고 강석만에 대한 사기 또는 착오를 이유로 하는 위 매매계약의 취소주장을 배척함에 있어 위 피고가 원고를 기만하여 계약을 맺었다고 볼 자료도 없고 또 원고가 계약당시 처분하지 못할 토지를 처분할수 있는 것으로 오인하여 중대한 착각을 하였다하여도 위 토지가 이미 제3자에게 매각된 사정을 사전에 발견하지 못한것은 원고 자신의 중대한 과실이라고 적법하게 판시하고 있는것이므로 원판결에는 소론과 같이 무슨 기만의 점을 심리하지 않은 잘못이 있다할 수 없고, 사실관계가 그렇다면 계약의 취소 내지 해제주장에 대해서는 더 판단을 할 필요가 없을것이며 그밖에 기록을 검토하여도 원판결에는 소론과 같이 석명권불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있음을 발견할수 없으므로 이 논지도 이유없다. 그러므로 본건 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,082	소유권이전등기말소	71다1132	19,710,729	선고	대법원	민사	판결	가. 민법 제245조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다. 나. 부동산의 매수자가 매도인에게 그 부동산의 처분권이 있는 여부를 조사하지 아니하였다면 부동산 점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다.	가. ( 89.12.26. 87다카2176 전원합의체 판결로 본판결 폐기) 본조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다 같이 10년임을 요한다는 취지이다. 나. 부동산의 매도인에게 그 부동산의 처분권이 있는 여부를 조사하지 아니하였다면 부동산점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다.	민법 제245조 제2항	대법원 1968.7.16 선고 67다752, 대법원 1969.6.24 선고 69다436	【원고, 피상고인】 박종신 외 1명 【피고, 상고인】 권태영 외 13명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 16. 선고 70나197 판결 【주 문】 상고를 각 기각 한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 본건 임야는 원래 원고들의 피상속인들인 소외 망 박준화, 동 박정화, 공동소유의 미등기 임야였고, 원고들이 위 소외 망인들의 상속인들인 사실, 소외 박성문은 본건 임야소유자들인 원고들의 승인이나 동의를 얻은바 없이 자의로 이미 오래전에 사망한 소외 망 박춘화(1941. 10. 11.사망) 동 박정화(1943. 2. 28.사망)가 마치 생존하고 있는것처럼 가장하여 동인들의 인감 등을 신고하여 본건 임야에 관한 소유권보존등기에 필요한 일체의 문서를 위조하고 1955. 8. 22. 본건 임야를 위 소외 망인들의 명의로 소유권보존등기를 하고 1955. 9. 1. 소외 망 이정길, 이정옥에게 매도하고 다시 위 박준화, 동 박정화 명의의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 위조하여 본건 임야를 위 이정길, 이정옥 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 (1) 피고 대리인의 본건임야를 소외 박성문이 소외 망 이정길, 이정옥에게 매도함에 있어서 원고 박성복 및 원고 박종신의 모친인 소외 망 이환갑 등의 동의를 얻어 대리권을 수여받은 것이고, (2) 가사 소외 박성문에게 본건 임야 매매에 관하여 대리권이 없다하더라도 박성문에 대한 민법 제126조의 표현대리책임을 면할수없을 것이고, (3) 그렇지아니하여 위 박성문의 임야 매매행위가 무권대리행위였다고 가정하더라도 원고들은 사후에 본건 매매행위를 추인한 것이고, (4) 그렇지 않다 하더라도 소외 이정길, 이정옥이 본건 임야를 매수하여 1955. 9. 7. 등기한 이래 영등포구 봉천동 산 141번지의 1 임야 6반5무보 부분은 현재까지 계속 점유하고 그 외는 다른 피고들이 등기를 경료하여 점유하므로써 민법 제245조 제2항에 의하여 소유권을 취득한것이라는 등의 각 주장에 대하여 위 (4) 시효 취득 주장을 제외하고, (1) (2) (3)의 주장에 대하여는 그에 부합되는 듯한 갑제5호증의 4, (5) (일부) 6, 7, 을제2호증과 제1심증인 박성문, 동 이정록의 진술, 제1심 기록검증 결과 일부는 갑제 4, 5호증의 각2, 동제5호증의 3, 5(일부만 믿지않는 부분제외) 동제6 내지 8 각호증의 기재, 제1심 형사기록 검증결과 일부 (믿지않는 부분제외) 당사자 변론의 전취지에 대비하여 그를 믿을수 없고 그외 그를 인정함아족한자료가 없다고 하여 위 대리와 표현대리 및 추인의 각 항변을 배척하고, (4) 주장인 시효취득 주장에 관하여 별지목록 제2, 3, 4표시 부분은 동일인이 자기명의로 등기한 후 10년 계속 점유한것이 아니고, 동제1표시 부분에 대하여는 선의에 대한 무과실로 점유하였다는 입증이 없다하여 그 주장을 배척한다고 판단하였는바, 원판결이 위사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 논지가 지적하는 서증들을 증거로 채택하였다 하여 잘못이라 할 수 없고, 민법 제126조의 권한을 넘은 표현 대리는 대리인이였던자가 그 권한을 넘어 법률행위를 하였을때에 논의될것인바, 본건에서는 소외 박성문에게 원래 대리권이나 임야관리권이 있었음을 인정하지 아니하는것이므로 민법 제126조 소정의 표현대리가 성립될 여지가 없다할것이고, 또 민법 제245조 제2항에 「부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 선의이며, 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다」라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것이라 함이 당원의 견해( 대법원 1968.7.16. 선고 67다752 판결, 1969.6.24. 선고 69다436 판결)이므로 원심이 같은 견해에서 10년기간 중 또는 그 후 타인에게 소유권이전등기가 경료된 본건에 있어서 별지목록 기재표시 (1) 부분을 제외한 다른 피고들의 취득시효기간 완성에 대한 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지의 여부를 조사하여야 할 것인바 그 조사를 하지 아니하였다면 부동산점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 할 것이고 그 무과실에 대하여서는 주장자에게 입증책임이 있다 할 것이므로 본 건에서는 그와 같은 입증을 찾아 볼 수 없어 결국 위 이정길, 이정옥은 박성문의 대리권의 하자를 조사하지 아니한 과실이 있어 위 시효취득 주장도 성립될수 없고 추인의 주장에 대하여는 앞에서 본바와 같이 그에 부합되는듯한 각 증거는 다른증거에 대비하여 취신할수 없다고 적법하게 배척하였고 그 외 그를 인정할만한 증거가 없다하여 추인을 인정하지 아니한 사실을 알아볼수 있어 원판결에는 채증법칙을 위배한 잘못이나 증거판단 유탈의 잘못도 있다할수 없고 대리나 표현대리 및 시효취득 추인등에 관한 법리오해의 위법 및 심리미진으로 인한 이유불비 또는 민사소송에 있어서 신의성실의 원칙에 위배되는 잘못도 있다할수 없으므로 논지는 원판결과는 상반된 견해에서 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
72,864	공문서변조피고사건	71노447	19,710,729	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	공문서변조를 위조로 인정한 법리오해의 위법이 있다 하여도 이는 판결에 영향을 미칠 사유가 아니다.	공문서위조라고 인정하였음은 위조와 변조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이나 공문서위조와 변조는 모두 동일 법조인 형법 225조에 규정한 바로서 그 죄책이나 처벌이 동일하므로 위의 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없다.	형사소송법 제361조의5 , 형법 제225조	1957.4.12. 선고 4290형상52 판결	【피 고 인】 유조왕 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합263 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 당심판결선고전의 구금일수중 80일을 원심본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 공소 주민등록증을 변조한 것은 취직하는데 사용할 목적이 아니라 단순한 생각에서 아무런 목적없이 한 짓인데 원심은 피고인이 행사의 목적으로 이건 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살펴보건대 첫째, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 피고인이 신문에 사원모집 광고란을 보고 취직하는데 사용할 목적으로 원심판시와 같이 위 주민등록증을 변조한 사실을 인정하기에 넉넉하고 둘째, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 그러나 직권으로 보건대, 원심판결이유에 의하여 피고인은 1971.3.6. 20:00경 서울 성동구 마장동 소재 시내뻐스 종점부근에 이른 마장동행 번호미상 시내뻐스 안에서 공소외 한성진의 주민등록증을 습득하자 행사의 목적으로 같은날 23:00경 마장동 소재 호남 하숙집에서 위 주민등록증에 부쳐져 있는 동인의 사진을 떼어내고 피고인의 사진을 풀로 부쳐서 고흥군수 명의의 공문서인 주민등록증을 위조한 것이라고 하였으나 사진을 붙여놓은 경우에는 기존문서의 일부를 고친 행위에 블과하여 공문서변조에 해당한다 할 것인바, 이를 공문서위조(공소의 제기도 공문서변조로 공소제기)라고 인정하였음은 위조와 변조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이나 공문서위조와 변조는 모두 동일 법조인 형법 제225조에 규정한 바로서 그 죄책이나 처벌이 동일하므로 위의 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없는 것이므로 원심판결을 파기하지 아니 하는 것이다. ( 대법원 57.4.12. 판결 4290형상52호 참조) 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고 형법 제57조에 의하여 당심 판결선고전의 구금일수중 80일을 원심판결의 본형의 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
155,107	소유권이전등기말소	71다983	19,710,729	선고	대법원	민사	판결	소송상 화해에 재심사유 있다고 인정하는 경우에는 법원은 그 소송사건을 다시 재판할 수 있는 권리가 부활되는 것이므로 그 소송상 화해를 취소하는 동시에 원고의 주장사실을 인정할 자료 없다 하여 원고의 청구 자체를 기각할 수 있다.	소송상 화해에 재심사유가 있다고 인정하는 경우에는 법원은 그 소송사건을 다시 재판할 수 있는 권리가 회복되는 것이므로 그 소송상 화해를 취소하는 동시에 원고의 주장사실을 인정할 자료 없다 하여 원고의 청구자체를 기각할 수 있다.	민사소송법 제425조, 민사소송법 제431조, 민사소송법 제422조	null	【원고, 준재심피고, 상고인】 김묘희 【피고, 준재심원고, 피상고인】 김창기 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 19. 선고 68나1969 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(준재심피고 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 그러나 기록에 의하면 1970. 11. 20.자 원심 제20차 변론기일에서 피고(준재심 원고 이하 피고라고만 한다) 김창기, 김영기 등 소송대리인은 당시의 피고(준재심피고) 안일승에 대한 항소를 취하한다고 진술하였음을 알수있고 (기록 제611장)이 항소의 취하는 상대방의 동의를 얻을 필요없이 그대로 효력이 있는것이므로 동피고 안일승에 대한 준재심의 소를 각하한 제1심 판결이 확정되었다 할것이니 원판결이 동 안일승을 당사자에서 제외하고 그에 대한 판단을 아니하였음은 정당하고 따라서 원판결에 소송 당사자에 관한 법률위반 있다거나 판단을 유탈한 위법있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단 한다. 위에서 본바와 같이 피고의 안일승에 대한 준재심의 소를 각하한 제1심 판결이 확정된 이사건에 있어 자연 해결된 문제일뿐 아니라 원고 아닌 타인의 권리관계에 대한 사유를 들어 상고이유로 삼을수는 없는것이니 논지는 이유없는 것이다. 같은 상고이유 제3점 및 4점을 판단 한다. 원고가 피고 망 김기희 및 당시의 피고(준재심피고) 위 안일승을 상대로 서울민사지방법원 67가2004로서 피고 망 김기희의 이 사건 대지 공유지분이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 이 사건 소송상 화해가 성립되었음은 당사자 사이에 다툼없음이 명백한 이 사건에 있어 원판시와 같이 이 소송상 화해에 재심사유 있다고 인정하는 경우에는 원심은 그 소송사건을 다시 재판할 수 있는 권리가 부활되는 것이므로 이 사건 법정화해를 취소하는 동시에 원고 주장사실을 인정할 자료 없다 하여(입증책임이 원고에게 있다하고)원고의 청구 자체를 기각할 수 있는 것이니 이에 이른 원판결에 준재심의 법리를 잘못 해석하였거나 입증책임을 전도한 위법 있다 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 소론이 지적하는 원판시 부분은 원고가 위 안일승이 소외 조춘자 피고 망 김기희와 공모하여 피고 망 김기희에게 매도하지도 않은 이사건 대지 공유지분을 허위로 매매를 가장하여 피고 망 김기희 앞으로 공유지분 이전등기를 하였다고 주장한것에 대하여 위 안일승과 피고 망 김기희 앞으로 이사건 공유지분 이전등기 절차를 경료하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 그렇다면 원고가 위 안일승으로 부터 이사건 공유지분을 매수하였다는 점에 대한 판단을 더할 필요없이 이유없다고 한것에 관한것인바 이는 원판시와 같이 위 원고 주장사실을 인정할수 없다면 원고는 피고 망 김기희 명의의 공유지분 이전등기의 말소청구를 할 권리가 없다고 할수밖에 없으니 원고가 위 안일승으로 부터 이사건 대지 공유지분을 매수하였다는 점에 대한 판단을 더할 필요없이 그 주장은 이유없다고 한 취지로 볼수있고 이는 정당한 사리라 할것이므로 원판결에 판단을 유탈하였거나 이유에 모순저어 있는때에 해당하는 위법있다 볼수없어 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제6점을 판단한다. 원판결이 피고 망 김기희가 이사건 대지 공유지분을 위 안일승으로 부터 매수하여 대금을 완급한후 안일승으로 부터 이에 대한 공유지분 이전등기를 경료 받었음을 인정하는 한편 위 안일승이 피고 망 김기희로 부터의 차용금에 대한 채무담보로 인장과 인감증명서를 보관시켰던바 피고 망 김기희가 그 인장을 모용하여 안일승 명의의 매도증서 기타 등기이전 관계서류를 위조하여 이사건 공유지분 이전등기를 경료한것이라는 원고주장을 인정할수 없다하여 배척함에 있어 거친 증거취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토하여보면 거기에는 자유심증의 법리를 오인하였거나 경험 및 논지의 법칙을 여기는등 채증법칙 위배의 잘못 있음을 발견할수 없으므로 논지는 원심의 증거취사 판단 및 사실인정의 전권을 비의하는데 귀착되어 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,084	소유권이전등기말소	71다1049	19,710,729	선고	대법원	민사	판결	행정재산에 관한 용도폐지 권한 관청.	재산관리청의 용도폐지결정이 필요한 행정재산에 관하여는 그 재산의 성질상 재무부장관이나 관리국장이 관리청을 대리하여 용도폐지 내지는 그 추인결정을 할 권한이 없다.	국유재산법 제9조, 국유재산법 제20조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 김형식 외 1명 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1971. 3. 18. 선고 70나183 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 소론 을 제2호증(국유재산 재조정에 관한 지시)은 국유재산 전반에 걸친 조사처리를 지시하는 내각수반의 각서에 지나지 아니하는 것이고 이 사건 국유행정재산을 관리청이 용도폐지하여 재무부 장관에게 인계한 문서가 아님이 분명하고 증인 심상목의 증언으로서도 위 용도폐지와 인계사실을 인정할 수 없다 할 것이고 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단 한다. 그러나 재산관리청의 용도폐지 결정이 필요한 행정재산에 관하여는 그 재산의 성질상 재무부장관이나 관재국장이 관리청을 대리하여 용도폐지 내지 그 추인결정을 할 권한이 없는 것임으로 소론 추인에 관한 권한이 재무부장관에게 있었다고 믿음에 있어서 표현대리 관계가 성립한다는 것을 전제로 하여 원판결에 이 점에 관한 판단유탈이 있다는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
72,811	부동산보존등기말소등청구사건	70사7	19,710,729	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	기판력의 주관적 범위와 보조참가인	보조참가인은 당사자가 아니므로 확정판결의 기판력이 보조참가인에게 미치지 아니한다.	민사소송법 제204조	1969.12.9. 선고 69다1780(판례카아드 904호, 대법원판결집 17④민164, 판결요집 민사소송법 제204조(32) 908면)	【원고(피항소인), 재심피고】 대한민국 【피고(항소인), 재심원고 】 이응인 【원심판결】 제1심 서울고등법원(68나960 판결) 【주 문】 본건 재심의 소는 이를 기각한다. 재심 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는, 원판결을 취소한다. 피고는 용산유치원(원판결 피고)에 대하여 서울 용산구 신계동 1의29 목조와즙 평가건 유치원 1동 건평 101평에 관한 1965.10.12.자 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제25050호로서 1965.10.1.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 재심청구취지 피고는, 당원 68나960호 부동산보존등기말소등 청구사건에 관하여 1970.3.31. 선고한 판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 항소를 기각한다. 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 피고의 재심청구원인 피고는 재심청구원인으로서 다음과 같이 주장하다. (1) 원고 대한민국 그 보조참가인 이원범, 동 이종덕은 피고를 상대로 하여 서울민사지방법원에 청구취지기재 부동산에 관하여 그 기재와 같은 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기청구의 소를 제기하여 동 법원 67가9465호 판결로서 원고 청구기각의 판결이 선고되고 패소자인 원고의 항소로 인하여 당원 68나960호 판결로서 1970.3.31. 위 부동산이 귀속재산이라는 이유로 원판결이 취소되고 청구취지기재와 같은 원고 청구인용의 판결이 선고되어 피고는 위 판결문을 1970.4.14.에 수령하여 그 판결은 그대로 확정되었다. (2) 그러나 이에 앞서 (가) 위 이원범, 동 이종덕은 원고가 되어 대한민국을 대위하여 용산유치원에 대하여는 청구취지기재 부동산에 관하여 소유권보존등기의 말소등기, 이준산, 김선희, 정순환에 대하여는 동 부동산(가옥)의 명도청구의 소를 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원 63가3549호 판결로서 위 이원범, 이종덕이 승소하였으나 항소되어 당원 65나207호 판결로서 위 부동산이 귀속재산이 아니라는 이유로 원판결이 취소되고 원고 청구기각의 판결이 선고되어 이 판결은 대법원에서 동 법원 65다1651호 판결로서 상고 기각되어 위 원고 패소판결이 확정되었고 (나) 또 피고는 원고가 되어 동일실업진흥주식회사, 노재철, 이원범, 정훈을 상대로 하여 소유권에 기하여 위 청구취지기재 부동산에 관한 명도청구의 소를 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원 65가11070호 판결로서 위 부동산이 귀속재산이 아니라는 이유로 피고(동 사건 원고) 청구인용의 판결의 선고되고, 이 판결은 항소되어 당원67나1834호 판결로서, 그리고 상고되어 대법원 68다2387호 판결로서 각 위 피고 청구인용의 판결이 유지 확정되었으며 (다) 또한 피고 및 박설월은 이원범, 이종덕, 노재철을 상대로 위 부동산에 관한 명도청구권을 보전하기 위하여 서울민사지방법원에 가옥명도가처분의 신청을 하여 동 법원 65카7682호 판결로서 동 가처분신청이 인용되어 동 판결은 항소되어 당원 65나2439호 판결 및 상고되어 대법원 66다2039호 판결로서 위 청구취지기재 부동산은 귀속재산이 아니라는 것이 확정된 것이다. (3) 따라서 위 (1)항기재 당원 68나960호 판결은 위 (2)의 (가), (나), (다)의 각 확정판결에 저촉되는 것이므로 피고는 민사소송법 422조 1항 10호에 의하여 본건 재심청구에 이르렀다. 2. 판단 (1) 피고주장과 같이 당사자 사이에 피고주장과 같은 판결이 각 선고되고 확정된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 이에 위 당원 68나960호 판결(재심을 재시한 원판결)이 원고주장 위 (2)의 (가),(나),(다)에 설시한 확정판결과 저촉되는가의 여부에 관하여 살피기로 한다. (가) 먼저 위 (2)의 (가)에 설시한 판결들에 관하여 보건대, 보조참가인은 당사자가 아니고 따라서 그에게는 판결의 기판력이 미치지 아니하며 위 68나960호 판결은 위 (2)의 (가)에 설시한 판결들과 당사자가 다르고 (대위소송의 판결의 기판력은 채무자인 대한민국에 미치지도 않는다) 또 일부는 청구취지도 다르므로 결국 그 판결들과 저촉된 확정판결이라고 할 구 없다. (나) 다음 위 (2)의 (나)에 설시한 판결들에 관하여 보건대, 위 설시와 같이 보조참가인은 당사자가 아니며 위 68나960호 판결은 위 (2)의 (나)에 설시한 판결들과 당사자가 다르고 청구취지도 다르므로 결국 그 판결들과 저촉된 확정판결이라고 할 수 없다. (다) 또 위 (2)의 (다)에 설시한 판결들에 관하여 보건대, 가처분을 명한 판결은 실체적 청구권의 존부에 관하여는 기판력이 없다고 할 것이고, 또 위 설시한 바와 같이 보조참가인은 당사자가 아니며 위 68나960호 판결은 위 (가)의 (다)에 설시한 판결들과 그 당사자가 다르며 청구취지(신청취지)도 다르므로 그 판결들과 저촉된 확정판결이라고 할 수 없다. (3) 따라서 위 68나960호 판결이 원고주장과 같은 위 각 판결과 저촉된 확정판결이라는 사실을 전제로 한 피고 청구의 본건 재심의 소는 나머지 점에 관한 판단을 할 것 없이 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 재심소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 황선당 강현태
155,105	중도금반환등	71다1178	19,710,729	선고	대법원	민사	판결	사찰 소유의 입목을 매도함에 있어서 문교부장관으로 부터 받은 허가서에 기재된 부관중“매매대금을 교육장과 주지 공동명의로 금용기관에 예치하라”고 한 부관을 훈시적 의미를 가진데 불과하다고 한 사례.	사찰소유의 입목을 매도함에 있어서 문교부장관으로 부터 받은 허가서에 기재된 부관중 "매매대금을 교유장과 주지공동 명의로 금융기관에 예치하라"고한 부관은 훈시적 의미를 가진 데 불과하다.	불교재산관리법 제11조 제1항 제2호, 불교재산관리법 제11조 제2항, 민법 제147조	null	【원고, 피상고인】 김기웅 【피고, 상고인】 실상사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1971. 4. 14. 선고 70나84 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유(1, 2, 3점)에 대한 판단 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 1965.3.22.피고(주지 소외인)로 부터 그 소유인 전북 남원군 산래면 입석리 산 2번지와 3번지상에 있는 침엽수 중 근구 3촌 이상의 적송 3,384입방미터를 대금 5,177,520원에 매수하고 즉일 계약금 500,000원을 중도금조로 1965.12.30. 금 120,000원, 1966.1.20. 금 150,000원과 50,000원 도합 320,000원을 지급한 사실, 피고는 본건 입목을 매매함에 앞서 1964.10.31. 문교부장관의 위 입목 처분허가를 받았으므로 유효한 매매계약이 성립되었음을 인정하고, 동일 목적물에 대한 이중 매매계약이 체결되어도 그 계약이 당연무효라 할 수 없고, 본건계약 체결 이전의 계약은 해제되었으므로 이행불능이 될 수도 없으며, 문교부장관의 허가서에 기재된 부관 중 매매대금을 교육장과 주지 공동명의로 금융기관에 예치하라는 부관은 매매계약 후의 현금관리 및 사용방법을 지시한 것으로서 훈시적 의미를 가진데 불과하므로 매매계약이 무효로 될 수 없고 매매대금도 피고가 수령한 것이라고 인정한 조처를 기록에 의하여 검토할지라도 그에 위법이 있다 할 수 없고 소론이 주장하는 정지조건부 매매 또는 매매대금 결정에 대한 허가부관의 위배와 합의해제등은 상고심에서의 새로운 주장이고 원심에서 주장한 사실이 없으므로 상고이유로 할 수 없고 위 주장들에 대하여 원심에서 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 심리미진의 잘못이 있다할수 없고 원판결에는 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는데 불과한것으로서 그 어느것이나 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
233,627	국가보안법위반·간첩·간첩방조피고사건	71노277	19,710,803	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	국가보안법 1조 소정의 반국가단체 구성의 점 및 지도적 임무에 종사한 점이 포괄일죄와 공소시효 기산점	반국가단체 구성의 점과 지도적 임무에 종사한 점은 포괄일죄로서 반국가단체 구성죄가 되는바 이는 계속범이 아니고 가입절차완료로서 동 범죄행위가 종료되는 즉시범이라 할 것이니 포괄일죄로서의 반국가단체 구성과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 적어도 지도적 임무에 종사한 최종행위완료시부터 공소시효가 진행된다.	국가보안법 제1조, 형사소송법 제249조	1960.4.5. 선고 4293형상57 판결(대법원판결집 8형45, 판결요지집 국가보안법(구) 제1조(3)1392면)	【항 소 인】 피고인 및 검사 【피 고 인】 피고인 1외 2인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고43257 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 무기징역에 피고인 2, 피고인 3을 징역 3년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 105일을 피고인 2에 대한 위 형에 산입한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 반국가단체구성원으로서 지도적 임무에 종사한 점은 이를 면소한다. 【이 유】 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 1958.9.에 남파되었다가 귀환하여 동두천역 근처의 헬리콥터 위치와 비행기의 이착륙상황을 탐지 수집하고 무전수 양성대상자와 상피고인 2를 포섭하였다고 북괴에 보고를 하였으나, 이는 부과된 사명에 대하여 임무수행을 하지 않음으로서 받는 당적 책임추궁과 책벌을 두려워하고, 한편 재남파 가능성을 조성하여 북괴로부터 탈출하기 위하여 위와 같은 임무수행을 한 것처럼 허위로 보고한 것이지 실제로 위 비행장의 위치등을 탐지 수행하거나 피고인 2를 포섭한 사실이 없는데 경찰이나 검찰에서 위와 같은 임무수행을 하였다고 거짓진술을 하게된 것은 취조관이 조직원칙상 포섭이 되었어야 하며, 그렇게 됨으로서 앞으로의 모든 절차가 순조롭다고 꾀어서 그와 같이 말하게 된 것이고, 피고인이 쓴 자술서 역시 같은 사정하에서 본의 아닌 진술을 하게된 것인데, 원판결은 위 거짓진술된 서류만을 가지고 피고인에 대하여 그 판시와 같이 사실을 그릇 인정하였으니 이는 채증법칙을 어겨서 사실을 오인한 잘못이 있다는데 있고, 동 항소이유 제2점의 요지는. 피고인이 1952.12.5.경 북괴노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 된 이래, 당성을 인정받아 북괴 제2군단 4사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장 평안남도 강서군 학송리 거실농업협동조합 관리위원회 부위원장겸 당세포위원장을 거쳐 평안남도 간부학교에 입교하여 기간 간부로서의 교양훈련을 받고, 다시 강서군 당 위원회 산업부 지도원으로 피명되어 1958.3. 북괴 중앙당에 소환되어 초대소에 수용되기까지 동군내 70여개의 소비조합과 10여개의 지방생산협동조합을 지휘 감독함으로써 지도적 임무에 종사한 사실에 관하여는 피고인의 자백 이외에 이를 뒷받침할 보강증거가 없음에도 불구하고, 원심판결은 이를 유죄로 인정한 소송절차의 법률을 위반한 잘못이 있고, 항소이유 제3점의 요지는, 피고인이 북괴노동당에 가입하여 반국가단체의 구성원이 된 사실이나 남파간첩이 된 사실도 모두 북괴집단의 집요한 세뇌공작과 생존을 위한 투쟁의 수단으로서 항거할 수 없는 명령에 의하여 행하여진 것이지 피고인 자신은 성분상 공산주의자가 아니며 2차 남파된 이후 간첩생활을 완전히 청산하고 대한민국 국민으로서 결혼도 하고, 어린자식들을 낳아 키우고 있으니 이러한 정상을 참착하여 관대한 처벌을 바란다는데 있고, 피고인 2, 피고인 3의 변호인등의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들은 부부사이로서 피고인들의 삼촌 또는 처삼촌인 상피고인 1이 6.25. 당시 강제로 북괴의용군으로 끌려갔다가 8년만에 목공 도구를 걸머지고 작업복차림으로 나타나 그동안 일선지구에서 목공으로 돌아다니다가 돌아왔다고 하여서 반가운 나머지 육친간의 정리에 의하여 침식을 제공하고, 그가 일선지구에서 가져왔다는 미본토불을 바꾸어서 라디오와 여자용 쉐타등을 사주는 심부름등을 하여 주었을 뿐이지 동인이 간첩이라는 정을 알았거나, 간첩을 도와준다는 생각으로 위와 같은 편의를 봐준 것이 아님에도 불구하고 원심판결은 피고인들에 대하여 경찰이나 검찰이 가혹한 고문을 가하고 한편 관대한 처분을 하여 준다고 꼬여서 피고인은 진실에 반한 허위의 진술을 하게된 것인데, 이러한 경찰이나 검찰에서의 피고인들에 대한 조서를 토대로 피고인들을 간첩방조죄로 인정하였으니 이는 채증법칙을 어겨서 사실을 오인한 잘못이 있고, 항소이유 제2점의 요지는 원심판결은 간첩죄에 관한 법리를 오해하여 법률의 해석적용을 그르친 위법이 있다. 즉 1) 피고인 2는 상피고인 1에게 포섭되지도 아니하였을 뿐더러 본 범인 피고인 1에 대한 판시 3의 군사상 기밀누설의 죄는 동인이 직무상 지득한 것이므로 간첩죄로는 처단할 수 없고, 일빈이적이 될 뿐이므로 방조범이라고 하는 피고인 2 역시 일반이적의 방조범이 됨은 몰라도 간첩방조로 처단할 수는 없다 할 것인데 원심은 피고인 2에 대하여 간첩방조로 다스린 잘못이 있고, 2) 방조범은 원래 형법총칙규정에 의한 법률적 감경사유에 해당한다 할 것인바, 원심은 피고인들에 대하여 종범감경을 하지 아니한 잘못이 있다. 3) 피고인들이 가사 간첩을 방조하였다 하더라도 정범인 상피고인 1이 피고인들의 방조에 따른 간첩활동을 한바 없었으니 피공인들 역시 간첩방조의 미수로 논하여야 함에도 불구하고, 이에 나아가지 아니한 잘못이 있다는데 있고, 동 항소이유 제3점의 요지는, 피고인 3에 대한 전시 제2의 2,3,6,7항에 관하여는 검사가 공소를 제기하지 아니하였는데도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하여 불고본지의 원칙에 위배한 잘못이 있고, 동 항소이유 제4점의 요지는, 상피고인 1이 1차 남파하여 체재한 것은 1958.9.22.부터 동월 27.까지인데, 원심은 피고인들이 피고인 1에게 침식을 제공한 것은 그 시경부터 동월 18일까지라고 인정하였으니 이는 사실을 오인하였거나, 판결이유에 모순이 있다는데 있고, 항소이유 제5점의 요지는, 피고인들에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하는데 있고, 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 피고인 1은 두 번이나 남파된 간첩이며, 피고인 2는 이를 도운 자로서 모두 개전의 정이 엿보이지 아니하고 앞으로 6·25와 같은 전시나 이에 준하는 비상사태가 야기될 경우 피고인들은 필시 북괴의 편에 설 것이 명백한 점등에 비추어 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 1. 먼저 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원판결이유에 의하면, 피고인 1은 1952.12.5.경 당증번호불상으로 북괴노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 되고, 1954.12.경 북괴 제2군으로 4사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장으로 피선되어서 위 단체의 지도적 임무에 종사한 이래 강서군 학송리 거실농업협동조합 관리위원회 부위원장겸 당세포위원장을 거쳐 1958.3. 북괴 중앙당에 소환되기까지 각기 지도적 업무에 종사한 자로 인정하고, 위 반국가단체구성의 점은 행위시법에 의하면 법률 제85호 국가보안법 제1조 제2호에 재판시법에 의하면 법률 제549호, 국가보안법 제1조 제2호에 각 해당하므로 신·구법의 형의 경중을 비교하여 그 형이 경한 재판시법에 의하고 나머지 판시 범조사실과 경합범가중을 하였음이 원심판문상 명백하다. 그러나 반국가단체의 구성의 점과 지도적 임무에 종사한 점은 포괄일죄로서 반국가단체구성죄로 처벌할 것인바, 반국가단체구성죄는 계속범이 아니고 가입절차완료로서 동 범죄행위가 종료되는 즉시범이라고 할 것이나 포괄일죄로서의 반국가단체 구성과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 적어도 지도적 임무에 종사한 최종행위완료시인 1958.4.부터 공소시효는 진행한다 할 것이므로 뒤에서 보는 바와 같이 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 1965.3.말을 경과함으로써 7년의 공소시효가 완성되었다 할 것이므로 피고인 1에 대한 반국가단체 구성원으로서 그 지도적 임무에 종사한 점은 마땅이 면소판결을 하여야 할 것을 이에 이르지 아니하고, 유죄로 인정하여 다른 범죄사실과 경합범가중을 하였으니 이는 반국가단체구성죄가 즉시범인 법리를 오해하여서 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다 할 것이다. 그러므로 이 점에 있어서 피고인 1에 대한 원심판결은 다른 항소이유에 대한 판단을 생략하고 파기를 면치 못할 것이다. 2. 피고인 2, 피고인 3등의 변호인의 항소이유에 대한 판단, 동 항소이유 제1점인 사실오인의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인들이 상피고인 1이 남파된 간첩이란 정을 알고 원심판시와 같이 간첩을 도와준 사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 검사앞에서 피고인들의 진술이 고문과 유고에 의해서 임의성이 없는 진술이었다고는 보여지지 아니하므로 이점 채증법칙을 어겨서 사실을 오인하였다는 논지는 그 이유없다. 다음으로 동 항소이유 제2점인 간첩죄에 관한 법리를 오해하고 종범감경 및 미수감경을 하지 아니함으로서 법률의 규정에 위반하였다는 주장에 관하여 보건대, 원심이 간첩인 상피고인 1이 1차 남파하여 원심판시 1의 2와 같이 동두천역 부근의 헬리곱타 비행장의 위치와 비행기의 이륙상황 서울시내 군경의 가두검문상황과 서울시민의 생활환경등 국가기밀을 탐지수집한 사실을 인정하고 같은 판시 제1의 3과 같이 동월 28일 월북 귀환하여 위의 수집한 국가 및 군사상의 기밀을 귀환보고문으로 작성하여 성명불상 지도원에게 제출한 사실에 관하여 위의 판시 제1의 2 간첩죄와는 별도로 형법 제98조 제2항 군사상기밀누설죄를 인정하여 경합범가중을 한 사실, 위 군사상기밀누설죄를 직무에 관하여 군사상기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우를 지층하는 것이고, 직무와 관계없이 지득한 기밀을 적국에 누설한 소위에 대하여는 형법 제99조에 의한 일반이적죄로 처벌할 것임은 논지와 같은바, 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심판시 소위가 상피고인 1의 위 군사상 기밀누설의 방조범이 아니라 남파하여 피고인들이 집에 은신처를 마련하고 국가기밀의 탐지수집등 간첩활동을 함에 있어 피고인들이 이를 용이하게 하여준데 있는 것이므로 피고인 2, 피고인 3의 소위는 일반이적의 방조에 불과하다는 논지는 그 이유없다 할것이고, 형법 제98조 제1항 후단의 간첩방조죄는 전단간첩죄와 대등한 독립죄로서 동일한 법정형으로 문죄하게 되어있어 형법 총칙 제32조 소정의 감경대상이 되는 종범이 아니라 할 것이므로 간첩방조죄에 관하여는 종범감경을 할 수 없는 것이며, 또한 간첩방조죄는 그 방조대상이 된 간첩이 기수이거나 미수임을 막론하고, 구별없이 방조죄가 성립된다 할 것이므로 방조행위자체의 미수가 아닌 이상 미수감경도 할 수 없는 것이니 논지는 독자적 견해에 불과하여 이를 모두 받아들일 수 없다. 그러나 피고인 2, 피고인 3의 변호인의 항소이유 제4점인 원심이 불고불리의 원칙에 위배함으로서 법률의 규정에 위반하였다는 점에 관하여 보건대, 원심판결요지에 의하면 판시 제2로써 피고인 2, 피고인 3은 공모하여, (1) 상피고인 1이 남파된 간첩이라는 정을 알면서 동인에게 1958.9.22. 저녁부터 동월 28까지(원심판결은 동월 18일까지라고 기재되어 있으나 동월 28일의 오기임이 명백하다) 약 6일간 침식등과 시내출입의 잠복처를 제공하고, (2) 그동안 피고인 1의 지시에 의하여 대남공작지령사항인 여자용 쉐타 1매를 구입 제공한 사실 (3) 미화 100불을 환전하여 그 돈으로 트랜지스터 라디오 1대, 신분위장용 양복 1벌, 구두 1켤레를 구입제공한 사실 (4) 서울시내의 군경검문상황등을 제보한 사실 (5) 피고인 1이 월북 북귀한 후에 평양방송을 듣고 동인의 안착신호를 확인하라는 지령과 함께 라디오를 제공받아 이를 보관한 사실 (6) 피고인 1이 일단 월북하였다가 다시 남파되자 1959.3.9.부터 동년 5.5.까지 약56일간을 침식등과 시내 잠복처를 제공한 사실 (7) 그동안 미화 200불을 환전하여 구화 270,000환을 동인에게 제공한 사실 (8) 동인이 월북 복귀한 뒤 대신하여 북괴규령을 받으라고 하면서 주고 가는 에이-3청취 및 해문방법을 기재한 쪽지와 난수표 1조등을 은익보관하고, 동인과 동행하여 금촌역에 이르러 동인으로부터 미화 200불을 교부받은 사실, 판시 제3으로서 피고인 3이 단독으로 피고인 1의 간첩행위를 각 방조하였다는 사실을 인정하고, 위의 각 행위사실을 각개의 간첩방조행위로 인정하여 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 경합범가중을 하여 피고인 2를 징역 7년에, 피고인 3을 징역 3년 6월에 각 처하였음이 원심판문상 분명하다. 그런데 기록에 의하여 피고인 3에 대한 공소사실과 적용법조를 살펴보면, 피고인 3에 대하여는 위의 원심판시 제2의 1,5사실만을 공소제기하였고, 같은 판시 제2의 2,3,4,6,7사실에 관한 피고인 2에 대하여 공소를 제기한 것임이 뚜렷함에도 불구하고, 이러한 공소의 제기를 잘못보고, 피고인 3에 대하여도 위 판시 4,6,7사실을 각기 간첩방조 사실로 인정하여 위의 판시 제2의 1,5사실과 경합범으로 처벌하였음은 검사의 공소제기가 없는 사실을 심판한 것으로서 이는 판결에 영향을 미칠 법령위반이 있는때에 해당할 것이고, 한편 직권으로 보건대, 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 판시 제2의 1,2,3,4사실은 모두 간첩인 상피고인 1이 제1차로 남파한 1958.9.22.부터 동월 28.까지의 약 6일동안을 피고인들 집에서 숙식을 제공하면서 동 간첩을 도와 그의 심부름과 은신처를 제공하여서 간첩활동을 용이하게 한 것이고, 판시 제2의 5,6,7, 제3의 각 사실은 피고인 1이 일단 월북하였다가 다시 남파한 1959.3.9.부터 동년 5.5.까지 약 56일간을 숙식을 제공하면서 이와 같은 방법으로 간첩을 방조한 것이므로 1차 남파시에 도와준 위 판시 제2의 1,2,3,4 사실은 같은 범의 계속하에 같은 간첩을 방조한 것으로서 포괄하여 간첩방조의 일죄라 할 것이고, 2차 남파시에 도와준 위 판시 제2의 5,6,7과 제3사실도 같은 이유로 포괄하여 간첩방조의 1죄로 다스려야 함에도 불구하고, 원심은 피고인 2, 피고인 3에 관하여 위 판시 제2의 각 사실을 모두 무죄로 단정하였음은 법률적용에 있어서 착오에 의하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 있어서 원심판결은 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분 역시 파기를 면치 못한다. 따라서 원심판결은 피고인들의 나머지 항소이유와 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 항소이유에 관한 판단에 나아갈 필요없이 모두 그대로 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인 1은 표서기재 본적지의 옥과 심상소학교를 14세때에 졸업하고 전남광주에 있는 일본인 경영의 양복점직공으로 종사하다가 1943년 징용되어 일본국 나고야 철도국에서 근무하던중 8·15 해방으로 귀향하여 양복점직공으로 전전하다가 6.25사변이 발발하자 1950.7.초순경 북괴 의용군에 입대 월북하여 1959.3. 북괴에서 2차 남파된 후 재차 월북하지 아니하고, 공소외 1이라는 가명으로 가호적에 취적한 다음 주민등록증을 발급받아, 이래 양복직공으로 전전하다가 현재는 표서기재 주거지에 있는 신도양복점 재단사로 종사하는 자이고, 피고인 2는 원적지인 경기도 이천군 대월면 (주소 1 생략)에서 공소외 2의 4남으로 출생하여 13세때 경성부 수하공립보통학교를 졸업하고, 21세때 징병되어 일본군 제222공병부대에 입대 복무중 8·15해방으로 귀향한 후 가사에 종사하다가 1946.1.14. 국방경비대에 입대 동년 10. 제대한 후 일시 건축 미장공으로 종사하다가 1951.12. 다시 육군에 입대 1955.5. 육군 상병으로 만기제대하고, 1957.4.경부터 대림산업회사 건축하청업에 종사한 이래, 1970.4.에는 공소외 10 주식회사를 설립하여 동사 대표이사로서 토건업에 종사하는 자이고, 피고인 3은 전남 고성군 옥과면 소용리 (주소 2 생략)에서 망 공소외 3의 장녀로 출생하여 부모를 따라 함북 라남으로 이사하여 동소 삼덕학원을 수료하고, 18세에 피고인 2와 결혼한 후 현재까지 가사에 종사하는 자로서, 피고인 1과는 숙질간에 있는 자인바, 북한 괴뢰집단은 정부를 잠칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 그 목적수행을 위하여 활동하고 있다는 정을 알면서, 제1. 피고인 1은, 1. 1947년 표서기재 본적지에서 공소외 4가 주동하던 남노당활동에 가담하였다가 1948.12.경 자수하여 보도연맹에 가입한 후 1950.1.경 상경하여 양복점직공으로 종사하다가 위와 같이 6.25사변이 발발하여 북괴 괴뢰군이 남침하자 그해 7.초순경 괴뢰 의용군에 자진 입대하여 낙동강 전투에 참가하고저 행군도중 경남 거창군 이하불상 부근에서 부상을 입고 후송되어 치료를 받은후 그해 8.말경 북괴 제2군단 4사단 18연대 3대대 7중대 2소대 1분대 전사로 배속되어 그해 9.초순 강원도 철원방면으로 후퇴 잠복하다가 중공군이 개입하자 전선하여 교체되어 평안남도 평양시 교외 비행장 복구공사에 투입되어 활동하다가 1952.12.5.경 당증번호불상으로 북괴 노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 된후, 그 시경부터 동당 평당원으로 활동하다가 소위 당성을 인정받아 1954.12.경 동 사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장으로 피선되고, 1955.8.일자불상경 인민군 중사로 제대함과 동시 평안남도 강서군 학송리 거실농업 협동조합 부기로 피명되어 경리사무를 담당하다가 1955.12. 일자불상경 동 조합 관리위원회 부위원장겸 당 세포위원장으로 선출되어 조합관리와 200여명의 부하직원을 지휘 감독하는 한편 동 당의 지시에 의한 조합관리자의 동태를 감시 감독하는 사무를 담당하고 있던중 1956.7. 일자불상경 동 당의 당증번호 갱신으로 00484530호의 당증번호를 교부받고, 1957.6. 일자불상경 평안남도 간부학교에 입교하라는 지시를 받고 그시경부터 약 6개월간 정치경제 노동당사 경영활동에 대한 강의를 받음으로써 기간간부로서의 교양훈련을 받고, 동년 12. 일자불상경 동 간부학교를 수료함과 동시 전기 강서군 당위원회 산업부 지도원으로 피명되어, 1958.1.중순 일자불상경 동군 귀양읍에 있는 동 지도부 사무실에서 동당 중앙당 연락부소속 최명불상자(37년)의 지도원으로부터 생활환경과 남한 친지에 대한 관계등 남파간첩으로서 필요한 예비심사를 받고, 동년 3.초순 일자불상경 동 중앙당의 소환에 의하여 평양당 모란봉 구역 가루개동에 있는 초대소에 수용된 후 그시경부터 약 6개월간 동 지도원으로부터 제4차 노동당 전당대회보고서 및 결정서 중공당원의 투쟁기, 소련 빨치산 투쟁기 및 국제 국내정세등에 대한 정치학습, 지하당 망 조직과 운영, 신분위장, 반탐투쟁 비밀함 설치 및 운영방법과 독도법등 실무학습, 암호문 변신 및 회신, 암호표 조립 에이-3수신 암서방법과 행군 및 숙영, 권총, 사격, 수류탄 투척등에 대한 기술학습등을 받고, 동년 9.17. 17:00경 동 초대소 부근에 있는 다른 초대소에서 전시 최명불상 지도원으로부터 조카사위인 피고인 2의 생활환경과 포섭가능성 여부를 탐지하여 지하당 조직의 토대를 구축하고, 고교졸업 정도의 학력을 가진 무전수 양성대상자 1명을 포섭한 후 대동 월북하고, 서울 용산구 효창동에 있는 효창공원내의 김구묘소 북쪽 15미터 상거한 지점 자연수밑에 있는 비밀함에 연락문건을 매몰하라는 기본업무와 신태양등 잡지를 구입하고 군경의 활동상황 및 서울시민의 생활환경을 탐지하여 복귀하라는 부차적 임무에 대한 지령을 받은 한편 남파되어 간첩으로 활동시와 복귀시의 통신연락 및 접선방법 등의 과업지령 및 통신연락 지령과 함꼐 한화 30,000환(구화), 미화 200불 난수표 1조, 연락문건 봉투 1개, 미제 45경 권총 1정 7발등이 동 실탄 탄창 2개 및 수류탄 각 2개, 신분위장용 공소외 5명의의 위조 서울시민증 1매, 작업복 1벌, 일제 회종시계 1개, 위장 목공수도구 및 세면도구 일체를 수령한 후 동년 9.19. 11:00경 동 지도원과 같이 동소를 출발하여 동일 18:00경 중부전선 초대소에 도착한 후 동소에서 안내원 성명불상자 2명에게 인계되어 동인등의 안내로 동일 21:00경 동소를 출발하여 임진강을 수영도강한 후 동월 22. 15:00경 경기도 양주군 동두천읍 마우산 기슭에 도착 동소에서 비밀함을 설치한 후 동 안내원과 동소에서 접선하기로 협의하고, 소지하고 있던 권총과 수류탄등을 동 안내원에게 반납하고 위장용 작업복을 착용한 후 동소에 잠복하고 있다가 동일 17:50경 하산하여 동두천역에 도착 동역에서 동일 6:30발 서울행 열차를 타고 서울시내로 침투하는 도중 동 역으로부터 약 2킬로미터 상거한 지점에 위치한 헬리콥타 비행장의 위치와 동 비행자의 헬리콥타 이착륙상황을 탐지하고, 8:00경 용산역에 도착하자 9:30경 지령사항대로 연락문건을 매몰할 위치를 확인하기 위하여 전기 효창공원에 가서 그곳 김구 묘옆에 비밀함 위치를 확인하고, 동일 11:40경 당시 서울 용산구 산천동 18의 1에 있는 피고인 2 집에 침투하여 동 피고인 및 처인 피고인 3과 동인의 동생인 공소외 6 등을 만나 동 피고인등에게 북괴로부터 남파된 사실을 고지하고, 북괴의 정치, 경제제도의 우월성을 선전 선동하여 동인 등을 포섭함으로서 지하당 조직의 토대를 구축하는 한편, 동월 23. 7:00경 피고인 2 집에서 동인에게 미화 100불을 주어 동인으로 하여금 이를 한화로 환전케 하고 그 돈으로 에이-3 청취용 트랜지스타 라듸오 1대와 양복 1벌을 단화 1켤레를 사오게 하여 그 양복 등을 입고 상인으로 위장하고 익일 11:00경 전기 효창공원에 있는 비밀함에 남파시 소지한 연락문건을 매몰하고, 동월 24. 공소외 6의 집에서 동인으로부터 그 집에 기거하고 있던 동인의 시누이의 아들인 공소외 7(일명 이랑, 당심증인)의 가족관계 및 생활환경등을 제보받고 그시경 동인을 무전수 양성대상자로서 대동 월북하기 위하여 동인에게 월북하면 취직을 할 수 있다고 하여 동인을 포섭한 후 동인을 대동 월북하기 위하여 동월 28. 17:00경 용산역 앞에서 만나기로 협의하고, 동월 24.과 동월 26. 1:30경 2회에 걸쳐 피고인 2 집에서 전기라듸오를 사용하여 평양방송으로 "건투를 축하하며 예정 일시에 접선 복귀하라"는 내용의 에이-3 방송을 각 청취하여 북괴로부터 접선지령을 받고, 동월 27. 22:00경 피고인 2 집에서 대남조직이 피고인의 복귀 안착신호를 확인케 하기 위하여 동인에게 피고인이 월북 5일후 24:00경 안부편지 형식의 평양방송이 방송될 것이니 그것을 청취하여 안전복귀를 확인하고 지령하고, 동 라듸오를 피고인 2에게 제공함으로서 북괴로부터 지령사항을 각 수행하는 동시 피고인이 북괴로부터 지령에 따라 지하당 조직요원으로서 포섭한 피고인 2를 통하여 서울시내에는 군경들의 가두검문은 별로 없으며, 출·퇴근시간때의 혼잡을 틈타 많은 사람들과 같이 뻐-스를 타고 다니면 별일 없을 것이라는 등의 군경의 가두검문 상황을 탐지하고, 그 익일인 동월 28. 14:00경 서울역 앞에 있는 옥호불상 서점에서 내용불상이 게재된 신태양잡지 1권을 구입한 후 그시경부터 월북할시까지 서울시내 남대문 및 자유시장 중구 충무로 서울역앞 양동등을 배회하면서 군경들이 가두검문을 하고 있지 않다는 사실과 서울시내에는 실업자가 많고 빈부의 차가 심하여 못사는 사람은 형편없이 못산다는등의 서울시민의 생활환경에 대한 정보등 국가 및 군사상의 기밀을 탐지 수집함으로써 간첩하고, 2. 동월 28. 지령에 따라 월북 복귀하기 위하여 서울 용산구 소지 용산역에 나왔으나 공소외 7이 약속을 어겨 동소에 나타나지 아니하여 동인과 접선되지 않자 동인을 대동 월북키로 한 당초의 기도를 포기하고 단신 월북할 것을 결의하고, 동일 18:30발 동두천행 열차를 타고 동일 19:30경 동두천역에 도보로 접선 예정지인 전기 마우산 기슭에 도착 대기하다가 앞서 판시한 바와 같은 접선신호로서 북괴 안내원과 접선하여 동 안내원의 안내로 침투시와 같은 전기 경로로 동 전방 초대소를 경유하여 전기 모란봉구역 가루개동 초대소에 도착한 후, 동월 30.경부터 동년 10.4.까지 사이에 동모란봉 가루개동에 있는 초대소에서 연락문건은 김구 묘옆 자연수밑 비밀함에 매몰하였고, 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 6을 포섭하여 지하당 조직의 토대를 구축하였으며 무전수 양성적격자로 공소외 7을 몰래 포섭하였으나 동인의 가정사정으로 대동치 못하였다는등 기본적 임무에 대한 지령수행 사항과 위에서 판시한 바와 같은 동두천역 부근의 헬리콥타 비행장의 위치 및 비행기 이륙 상황 서울시내 군경의 가두검문 상황과 서울시민의 생활환경등을 기재한 귀환보고문을 작성한 후 구입 소지한 신태양 잡지 한권과 같이 이를 전기 최명불상 지도원에게 제출하고, 동년 10.3.부터 1959.3.5.경까지 사이에 동 초대소에 재차 수용되어 전기 최명불상 지도원으로부터 1차 남파때와 같은 내용의 정치실무 및 기술학등을 복습형태로 교양받은 외에 고무보트 도강법과 강상전지신호 방법 등의 대남간첩으로서 필요한 훈련을 받고 동년 3.6. 동 초대소에서 동 성명불상 부부장이라는 자로부터 피고인 2를 포섭하여 지하당을 조직하는 동시에 난수표를 교부하고, 가능하면 동피고인을 대동월북하고 무전수 양성대상자인 공소외 7을 대동 월북하라는 기본임무와 중류층 중년 여자 한복 1벌을 구입하고 군경의 활동상황과 서울시민의 생활환경을 탐지 보고하라는 부차적 임무에 대한 과업지령과 남파 이후의 지령의 송수신방법 접선 및 복귀방법에 관한 지령을 받고 한화 40,000환(구화), 미화 400불, 난수표 2조, 미제 45구경 권총 1정 7발들이 동 탄창 및 수류탄 각 2개 위장용 신사복 한벌 공소외 5명의의 위조시민증 1매 등의 공작금품을 제공받은 후 동일 9:00경 동 지원과 같이 동소를 출발 그 다음날 21:00경 안내원과 같이 동소를 출발 임진강편에 도착하여 목조 공작선을 타고 도강한 후 동월 8. 1:00경 경기도 파주군 교하면 교하리 뒷산에 도착하여 동소에 있는 분묘 상석 우축하단에 비밀함을 설정하고 동 안내원에게 소지하고 있던 무기등을 반납하는 동시 위장용 신사복을 입고 단신 잠복하고 있다가 동일 5:00경 하산하여 금촌역 부근에서 소지하고 있던 미화 400불중 200불을 매몰하고 동일 6:00경 동역에 도착하여 식사후 8:00경 다시 통근 열차편으로 수색역에 도착 9:30경 뻐-스편으로 출근시간의 혼잡을 이용 서울역에 도착함으로서 서울시내로 침투하여 동월 9. 10:00경 피고인 2 집에 도착하여 그 시경부터 수시로 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 6등에게 위와 같은 내용의 북괴의 정치, 경제제도의 우월성등을 선전하여 그 사상을 확인하여 지하당 조직의 토대를 공고히 하고, 동월 12.과 16. 및 20. 3회에 걸쳐 각 1.30.경 동 라듸오를 사용하여 예정 접선일시에 제1접선 장소에서 접선하라는 에이-3방송을 청취함으로서 지령사항을 수신하여, 동월 14. 피고인 2 집에서 활동자금을 마련할 목적으로 동인에게 소지하였던 미화 200불을 한화와 바꾸어 오라고 지시하여 동인으로부터 한화 270,000환(구화)를 교부받고 그 익일 피고인 3에게 그중 금 6,000환(구화)을 주어 동인으로 하여금 중년 중류층 여자 한복 한벌을 사오게 하고, 동월 21. 22:00경 동소에서 피고인 2에게 에이-3청취 및 해문방법을 기재한 쪽지를 작성하여 동 라듸오와 난수표 1조를 교부하는 동시 동 피고인에게 피고인이 복귀한 후 피고인을 대신하여 북괴의 지령을 받으라는 지시를 하고, 동월 22. 10:00경 동소에서 재차 남파될시 사용하기 위하여 소지중이던 난수표 1조를 동가 부엌 뒤 돌담밑에 은익함으로서 지령사항을 각 수행하는 한편, 2차 침투 이후인 동월 9.부터 동월 22.까지 사이에 피고인 2의 집에서 기거하며, 서울시내 남대문 및 동대문시장, 중구 충무로 서울역앞, 용산구 원효로 입구 등지를 배회하며 위 2항 기재와 같이 서울시내에서는 군경의 가두검문이 별로 없다는 군경의 검문 및 활동상황과 대한민국에는 실업자가 많고, 빈부의 차이가 심하여 못사는 사람은 형편없이 못살고 있다는 서울시민의 생활환경을 재차 탐지 수집하는등 국가 및 군사상의 기밀을 탐지 수집하고, 제2. 피고인 2, 피고인 3은, 1958.9.22. 11:40경 당시 동구 산천동 18의1에 있는 피고인의 집에서 6.25당시 북괴 의용군에게 자진입대하였다가 행방불명이 된 피고인 1이 북괴로부터 국가기밀을 탐지 수집하기 위하여 남파된 간첩이라는 정을 알면서 동인으로부터 북괴의 정치, 경제제도의 우월성등에 대한 선전 선동과 피고인이 포섭대상자로서 그 인적사항이 이미 북괴에 지정되어 있으니 동인의 일에 협력하여야 한다는 말을 듣고 동 피고인에게 포섭된 후 상호의사 공통하여, 1. ㄱ) 그 시경부터 동월 28까지의 사이에 위 피고인 집에서 피고인 1에게 침식등 시내출입의 잠복처를 제공하는 한편 동 피고인의 지시에 의하여 동 피고인에 대한 북괴의 대남공작지령 사항인 여자용 쉐타 1매를 구입하여 동 피고인에게 제공하고, ㄴ) 동월 23. 7:00경 위 주거지에서 피고인 1로부터 미화를 환전하여 라듸오와 양복 등을 사오라는 지시를 받은 한편 미화 100불을 교부받아 동일 19:00경 중구 명동에 있는 세칭 달라골목에서 성명불상자 암달라상 여자 40년 가량으로부터 한화 135,000환(구화)에 동 달라를 교환한 후 그 돈으로 남대문 자유시장에서 트란지스타 라듸오 1대와 신분위장용 양복 한벌, 구두 한 켤레를 구입하여 이를 피고인 1에게 제공하고, ㄷ) 동월 25. 21:00경 전기 피고인 집에서 피고인 1로부터 서울시내 군경 검문상황에 대한 질문을 받고 동 피고인에게 서울시내에는 별 검문이 없으며, 출·퇴근시 많은 사람들과 같이 뻐-스를 이용하면 검문을 당하지 않으니 조심하여 출입하라고 동 검문상황들을 제보하고, ㄹ) 동월 27. 22:00경 동 피고인으로부터 북괴로 복귀한 5일후 밤 12:00경 평양방송으로 성명불상사가 안부편지를 발송할 것이니 이를 청취하여 동인의 안착신호를 확인하라는 지령과 함께 전기 라듸오를 제공받아 이를 보관하고, 2. 피고인들 피고인 1이 월북하였다가 재차 남파되어 오자, ㄱ) 1959.3.9. 위 피고인 집에서 피고인 1과 접선하여 동인으로부터 위와 같은 내용의 북괴 발전상 등에 대한 선전을 듣고 그 시경부터 동년 5.5.까지의 사이에 동인에게 침식등 시내출입을 위한 잠복처를 제공하고, ㄴ) 동월 14. 동소에서 동인으로부터 미화 200불을 한화로 환전하여 달라는 지시를 받고 동 달라를 교부받아 동일 19:00경 위 세칭 달라골목에서 암달라상 여자로부터 한화 270,000환(구화)과 동 미화를 교환하여 이를 피고인 1에게 제공하고, ㄷ) 동월 21. 23:00경 피고인 집에서 피고인 1로부터 동 피고인이 월북 복귀한 후 대신하여 북괴지령을 받으라는 지시와 함께 에이-3 청취 및 해문방법을 기재한 쪽지와 난수표 1조 및 전기라듸오를 교부받아 동 난수표를 동소 피고인방 책상위 벽지사이에 은익하여 이를 보관하고, 동월 22. 18:00경 서울역 앞에서 피고인 1과 같이 금촌역까지 동행하여 동인으로 하여금 간첩인 신분을 위장하기에 용이하게 하는 한편 금촌역에 도착하여 동소 부근에서 동인으로부터 미화 200불을 교부받고, ㄹ) 1959.3.15. 피고인의 집에서 피고인 1로부터 중년 중류층 여자 한복 한벌을 사오라는 지시와 함께 금 6,000환(구화)을 교부받고, 동구 용문동에 있는 시장에서 동 한복 한벌을 구입한 후 이를 피고인 1에게 제공하여 동 피고인의 간첩행위를 용이하게 함으로서 동 피고인의 간첩행위를 각 방조한 것이다. 증거를 살피건대, 피고인 등에 대한 위 판시사실은 1. 피고인은 원심 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술부분 1. 증인 공소외 7, 공소외 6 등의 원심 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술부분 1. 검사작성의 피고인등 및 공소외 6에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재부분 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 7에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 부분 1. 사법경찰관 및 사법경찰관 사무취급작성의 각 검증조서(1970.10.10.자 및 동월 17.자)중 판시사실에 부합하는 각 기재내용 1. 압수된 사진 1매(증제1호), 가호적등본(증제2호), 주민등록증(증제3호)의 각 현존 및 그 기재내용등을 종합하여 이를 인정할 수 있으니 위 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인 1에 대한 판시소위중 판시 제1의 1 간첩의 점은 형법 제98조 제1항에, 판시 제1의 2, 국가기밀탐지 수집의 점은 범죄후 법률이 변경된 경우로서 행위시법에 의하면 법률 제500호, 국가보안법 제11조 제1항에 재판시법에 의하면 법률 제549호, 국가보안법 제3조 제1호에 해당하나 그 형이 같으므로 형법 제1조 제1항에 의하여 행위시법인 법률 제500호 국가보안법 제11조 제1항에 의할 것이고, 피고인 2, 피고인 3에 대한 판시 제2의 1과 2 각 간첩방조의 점은 각 형법 제98조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 피고인 1에 대한 위 각 소정형중 무기징역형을 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들의 위 수좌는 모두 형법 제37조 전단의 경합범이므로 피고인 1에 대하여는 동법 제38조 제1항 제1호, 동 제50조에 의하여 그 형이 중한 판시 제1의 2 국가기밀탐지 수집의 죄에 정한 형중 무기징역형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 아니하고 무기징역에 처하고, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 동법 제38조 제1항 제2호, 동법 제50조에 의하여 그 범정이 중한 판시 제2의 2 간첩방조죄의 형에 각 경합가중을 하되, 이건 범행은 처삼촌 또는 삼촌인 피고인 1과의 친족간의 정의를 저버리지 못한 나머지 저지르게 된 점등 그 정상에 참착할만한 사유있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 2, 피고인 3을 징역 3년 6월에 각 처하고, 피고인 2에 대하여는 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하는 것이다. 피고인 1에 대한 공소사실중 반국가단체 구성원으로서 지도적 임무에 종사한 점에 관하여 보건대, 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1952.12.5.경 당증번호 불상으로 북괴 노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 된 후 1954.12.경 북괴 제2군단 4사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장으로 피선되어 지도적 임무에 종사한 이래 강서군 학송리 거실농업협동조합 관리위원회 부위원장겸 당 세포위원장을 거쳐 1958.3. 북괴 중앙당에 소환되기까지 지도적 임무에 종사하였다는 것인바, 위 반국가단체구성의 점과 지도적 임무에 종사한 점은 포괄일죄로서 반국가단체구성죄는 계속범이 아니고 가입절차의 완료로서 동 범죄행위가 종료되는 즉시범이므로 1952.12.5. 노동당에 가입하여 반국가단체의 구성원이 된 이후 1958.3.까지 지도적 임무에 종사한 소위는 범죄후 법률이 변경된 경우로서 행위시법에 의하면 법률 제10호, 국가보안법 제1조 제2호에 재판시법에 의하면 법률 제549호, 법률 제1조 제2호에 각 해당하는바, 형법 제1조 제2항, 동법부칙 제2조 제1항, 동법 제50조에 의하여 신·구법의 형의 경중을 비교하여 그 형이 경한 법률 제10호 국가보안법에 의할 것이니(원심은 행위시법으로서 법률 85호 국가보안법과 비교하였으나 해법률은 시행되지 아니하고 법률 10호 국가보안법이 시행되었음), 동법 제1조 제2호에 의하면 그 법정형이 1년이상 10년이하의 징역에 처하도록 규정되어 있으므로 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 위 반국가단체구성과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 1965.3.말을 경과함으로서 7년의 공소시효가 완성되었다 할 것이다(기록에 의하면 이건 공소는 1970.11.11.에 제기되었다). 따라서 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인 1에 대한 반국가단체구성의 점과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 이를 면소하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
72,812	손해배상청구사건	71나733	19,710,804	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	당사자가 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하였다 하여 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정한 사례	피고소송대리인은 원고 문봉규가 위 상해치료 후 광부노동능력은 7%, 농촌노동능력은 5% 정도 상실하였다고 주장하여 위 원고의 재감정을 신청하여 그 수속절차를 마쳤으나 위 원고는 아무런 이유없이 이에 불응하고 다시 이를 입증키 위하여 원고 문봉규 본인 신문을 구하여 당원에서 이를 채택코 피고의 증거절차를 받고 동 원고를 소환했으나 이를 송달받고서도 역시 정당한 이유없이 이에 불응하였으므로 민사소송법 341조에 의하여 피고의 주장사실을 진실한 것으로 인정한다.	민사소송법 제341조	1973.9.25. 선고 73다1060 판결(판례카아드 10536호, 대법원판결집 21③민38, 판결요지집 민사소송법 제341(2) 972면)	【원고, 피항소인】 문봉규 외 6인 【피고, 항소인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가13388 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고 문봉규에게 금 295,272원 및 이에 대한 1970.7.3.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고 동 취소부분에 대한 원고 문봉규의 청구를 기각한다. (2) 피고와 원고 문봉규에 대한 나머지 항소와 나머지 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다. (3) 피고와 원고 문봉규사이에 생한 소송비용은 제1,2심 모두 합산 3분하여 그 1을 피고의 나머지 2를 문봉규의 부담으로 하고 피고의 나머지 원고들에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 문봉규에게 1,052,075원, 원고 안정남에게 100,000원, 나머지 원고들에게 각 50,000원 및 이에 대한 1970.7.3.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행 할 수 있다. 【이 유】 (1)손해배상책임의 성립과 피해자의 과실 원고 문봉규가 피고경영의 장성광업소 광부로서 1970.7.2. 위 광업소 철암 4항 3편 2크로스 케빙 막장에서 탄막이하고 경석처리작업중 탄막사이로 경석이 굴러내려 위 원고의 허리를 쳐서 위 원고에게 요추부좌상 요추부운동 통과 요부굴신 회전운동의 완만한 장애든 상해를 입혔고 피고는 위 사고에 대하여 상해를 입은 원고 문봉규와 그의 처인 안정남 및 그의 자녀인 나머지 원고들에게 그들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고 위 사고발생에는 원고 문봉규 자신의 과실이 경합되었다는 점에 대한 당원의 판단이유는 원판결 이유중 그에 관한 부분과 같으므로 그대로 인용하기로 한다. (2) 손해액 (가) 원고 문봉규의 일실손해액 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 갑 제3호증의 1,2(농협조사월보), 동 갑 제4호증의 1,2(간이생명표), 동 갑 제5호증의 1(요양신청서), 동 을 제1호증(급여지급증명원)의 각 기재에 원심증인 유상근의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고 문봉규는 1934.1.20.생으로서 위 사고 당시 피고경영의 장성광업소 광부로 종사하던 36세 6월된 보통 건강체의 남자이고 같은 연령의 한국인 남자의 평균여명은 29.81년으로서 위 원고는 위 사고당시 피고광산에서 일 평균 노임 1,284원 73전을 지급받았고 피고광산에서 광부의 정년은 53세이며 변론종결시에 가까운 1970.7.의 성년남자의 농촌일용노임은 1일 585원으로서 농촌노동은 월 평균 25일 가동할 수 있음을 인정할 수 있고 피고소송대리인은 원고 문봉규가 위 상해치료 후 광부노동능력은 7%, 농촌노동능력은 5% 정도 상실하였다고 주장하여 위 원고의 재감정을 신청하여 그 수속절차를 마쳤으나 위 원고는 아무런 이유없이 이에 불응하고 다시 이를 입증키 위하여 원고 문봉규 본인신문을 구하여 당원에서 이를 채택코 피고의 증거절차를 받아 동 원고를 소환했으나 이를 송달받고서도 역시 정당한 이유없이 이에 불응하였으므로 민사소송법 제341조에 의하여 피고의 위 주장 사실을 진실한 것으로 인정하여 원고 문봉규의 광부노동능력 상실은 7%, 일반노동능력 상실은 5%로 볼 것이고 이에 반하는 원심감정인 이성재의 감정결과는 채용치 않는 바이고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 따라서 원고 문봉규는 위 사고상해로 말미암아 위 사고시부터 그의 광부 정년인 53세까지 16년 6개월동안(198개월) 매월 금 2,502원{=(월 급여액) 1,284원 73전×30-(갑근세)2,793원)×7/100}(원미만 버림), 53세부터 경험칙상 인정되는 가동연한인 55세까지 원고 청구범위내에서 2년간 매월 금 731원{=(585원×25)×5/100}의 얻을 수 있는 수익을 얻지 못하게 되어 동액 상당의 손해를 입게 된다고 할 것인데 위 원고는 위 사고시부터 매월 입게되는 위 장래의 손해를 사고시를 기준으로 1월을 기준삼아 일시에 청구하고 있으므로 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 그 현가를 산출하면 그 총액은 금 370,019원{=(2,502원×144.1534)+731원×(156.9422-144.1534)}임이 계수상 명백한 바 앞에 본 위 사고 손해발생에 경합된 원고 문봉규 자신의 과실정도를 참작하여 피고가 원고 문봉규에게 지급할 손해액은 금 300,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이고, 한편 앞에 든 을 제1호증(급여지급 증명원)의 기재에 의하면 피고는 1970.7.1.부터 1970.9.10.까지 위 원고에게 휴업보상금으로서 금 54,728원을 지급하였음을 인정할 수 있으므로 위 인정손해액에서 이를 공제하면 그 잔액은 금 245,272원임이 계수상 명백하다. (나) 위자료 앞에 본 원고 문봉규와 나머지 원고들의 신분관계, 직업, 연령, 원고 문봉규의 입은 상해정도, 위 사고발생에 경합된 원고 문병규 자신의 과실정도등 변론에 나타난 제반사항을 종합하여 이 사건 위자료로서는 원고 문병규에게 금 50,000원, 원고 안정남에게 금 20,000원 그 나머지 원고들에게 각 금 10,000원씩으로 인정함이 상당하다 할 것이다. (3)결론 그렇다면 피고는 원고 문봉규에게 금 295,272원, 원고 안정남에게 금 20,000원, 나머지 원고들에게 각 10,000원 및 이에 대한 위 사고 익일인 1970.7.3.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 위 인정범위를 초과 인용한 원고 문봉규에 대한 원판결은 그 초과범위내에서 실당하고 피고의 동 원고에 대한 항소는 그 범위내에서 이유있으므로 위 초과 인용부분을 취소하여 그 취소부분에 대한 원고 문봉규의 청구를 기각하고 같은 취지의 나머지 원고들에 대한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
155,081	부동산경락허가결정에대한재항고	71마488	19,710,816	자	대법원	민사	결정	경매토지의 공과액을 집달리의 조사보고에 따라 경매기일 공고한 것은 잘못이나 재산세 과세증명서에 기재된 공과액이 집달리조사의 그것과 동일하다면 경매결과에 영향이 없다. 나. 경매기일공고에 공고액을 10,028원이라고 기재할 것을 10,000원이라고 잘못 기재하였다 하더라도 그 차액이 근소하여 민사소송법 제618조의 요건을 기재하지 아니한 것이라고 볼 것이 아니다.	경매토지의 공과액을 집달리의 조사보고에 따라 경매기일을 공고한 것은 잘못이나 재산세 과세증명서에 기재된 공과액이 집달리조사의 그것과 동일하다면 경매결과에 영향없다.	민사소송법 제602조, 민사소송법 제618조( 경매법 제24조4항), 민사소송법 제633조4호	null	【재항고인】 정장섭 외 1명 【원 결 정】 서울민사지방 1971. 5. 18. 선고 70라252 결정 【주 문】 각 재항고를 기각 한다. 【이 유】 재항고 이유 제1점을 살피건대, 원결정이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 경매법원이 발송한 재항고인 정장섭에 대한 1970. 3. 19. 10:00경매기일 통지서를 당시 동인의 주소인 서울 영등포구 노량진동 54의1에서 동인의 동 기자인 김씨에게 교부하였으나, 정당한 사유없이 송달받기를 거부하므로 그 장소에 서류를 두어 적법하게 송달한 사실을 인정할수 있다 할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원 결정은 정당하고 논지는 이유없다. 재항고 이유 제2점을 살피건대, 경매법원이 이 건 경매토지의 공과액을 집달리의 조사보고에 따라 경매기일공고에 기재하였음은 잘못이나, 채권자가 제출한 재산세 과세증명서(178장)기재에 의하면 그 증서기재의 이건 경매토지의 공과액은 10,028원으로서 집달리 조사의 공과액과 동일하므로 위 잘못은 경매의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 다음 경매기일공고에 조세 기타의 공과를 기재케한 것은 이것을 경매 희망자에게 알려서 경매신청가격의 표준을 정하는데 참고로 하게하는 것이므로 공과액을 10,028원이라고 기재할 것을 10,000원이라고 잘못 기재하였다 하더라도, 그 차액이 근소하여 민사소송법 제618조에 정한 요건을 기재하지 아니한 것이라고 볼 것이 아니므로 그 사유만으로서 원결정을 취소할 이유가 된다 할 수 없어 논지는 결국 이유없다. 재항고 이유 제3점을 살피건대, 경매법원이 이건 토지의 최저경매 가격을 8,520,000원으로 정하였다가 1969. 11. 13. 경매기일에 허가할 경매가격의 신고가 없었으므로 최저경매가격을 5,964,000원으로 저감하여 1969. 12. 11. 경매에서 6,000,000원에 경락되어 같은달 30. 경락허가 결정이 있었으나, 항고로 인하여 경락허가 결정기재중 공유자의 지분표시의 잘못이 있다는 이유로 경락허가 경정이 취소되었으므로 경매법원이 다시 최저가격을 5,964,000원으로 하여 경매를 진행하였음은 정당하고 위법이 있다 할수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
72,813	이송결정에대한즉시항고사건	71라50	19,710,820	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	의무이행 불능으로 인한 손해배상 청구사건의 재판적	밀감의 인도의 무지가 서울 종로 5가 65번지로 되어있는 경우 위 의무이행 불능으로 인한 손해배상 청구를 원인으로 하는 소는 서울민사지방법원에 관할권이 있다.	민사소송법 제6조	null	【원고, 항소인】 감귤냉장판매주식회사 【피고, 상대방】 이동철 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합3384 결정) 【주 문】 원결정을 취소한다. 본건 이송신청을 각하한다. 항고비용은 상대방(피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 기록에 의하면 상대방의 본건 이송 신청이유는 본건 소는 (1)피고의 주소지가 부산시로서 보통 재판적이 부산지방법원 관할이며 (2)본건 소의 전제가 되는 원인인 선박(남영호)의 침몰이라는 불법행위를 원인으로 하는 바 그 불법행위지의 관할이 부산지방법원이며 (3)본건 침몰된 선박(남영호)의 도착항이 부산항으로 민사소송법 16조 2항에 의하여 도착항인 부산지방법원에 관할권이 있어 부산지방법원으로 이송하여 달라는데 있고 원심은 위 이송신청을 이유있다고 하여 본건 소를 부산지방법원으로 이송한다는 이송결정을 하였고, 항고인은 주장하기를 본건 소는 원고가 운송업자인 피고에게 밀감 1,314상자의 탁송을 의뢰하였고 위 밀감의 인도장소는 서울 종로 5가 65번지로서 의무이행지가 서울이며 원고는 위 의무이행불능에 대신하여 본건 청구를 하고 있는 것이므로 본건은 민사소송법 6조에 의하여 의무이행지 관할인 서울민사지방법원에 관할권이 있으므로 상대방의 이송 신청은 이유없다고 주장하므로 살피건대, 기록에 편철된 화물수취표에 의하면 본건 밀감의 인도의무지는 서울 종로 5가 65번지로 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 본건 소는 서울민사지방법원에 관할권이 있다고 할 것이고 본건 소는 의무이행지인 서울민사지방법원에서 재판함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 본건 상대방의 이송 신청은 이유없어 각하 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원결정은 부당하여 이를 취소하며 상대방의 이송 신청은 각하하고 항고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 421조, 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 결정한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
233,697	점유권확인등청구사건	70나316	19,710,824	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	점유권확인의 소가 확인의 이익이 있는지 여부	점유상태의 안정을 보호하기 위하여 인정되는 이른바 점유의 소는 민법 204조 이하에 의하여 점유회수, 보유, 보전의 소등으로 제한적으로 규정하고 있는 바로서 이러한 유형의 소를 구하지 아니하고 단지 점유권확인만을 구하는 소는 특단의 사정이 없는 한 확인의 이익도 없을 뿐더러 우리 성문법상의 해석으로는 이를 허용할 수 없다.	민법 제204조, 제205조, 제206조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 장백산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가4285 판결) 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 원고의 이건 소를 각하한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여, 부산시 부산진구 (주소 생략)지선의 하천 복개상에 건립된 연와조스라브즙 평가건 제1 내지 4공구 건물 옥상중 별지도면표시 2,3,4,5,14,15,17,2의 각 점을 연결한 105평 9홉 6작 및 동 도면표시 6,7,8,9,10,11,12,13,6의 각 점을 연결한 173평 1홉과 위 각 공구 건물중 옥상으로 통하는 각 계단에 대한 점유권이 원고에게 있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고는 1969.1.20. 피고회사로부터 청구취지기재의 피고소유 건물중 그 기재의 옥상부지 및 계단부분의 사용권을 양도받고(피고의 원고에 대한 채무의 대물변제조로) 그경 그 인도를 받아 이래 이를 점거 관리하고 있는데 피고는 원고의 점유권을 부인하고 있으므로 원고는 그 점유권에 기하여 위 옥상부지 및 계단부분의 점유권이 원고에게 있다는 확인을 구한다고 주장하므로 먼저 원고주장과 같은 점유권에 기한 단순한 점유권확인의 소가 적법한 것인가의 점에 관하여 보건대,「점유상태의 안정을 보호하기 위하여 인정되는 이른바 점유의 소는 민법 제204조 이하에 의하여 점유 회수 보유, 보전의 소등으로 제한적으로 규정하고 있는 바로서 이러한 유형의 소를 구하지 아니하고 단지 점유권확인만을 구하는 소는 특단의 사정이 없는 한 그 확인의 이익도 없을 뿐더러 우리 성문법의 해석상 이를 허용할 수도 없는 것이라」할 것이다. 따라서 원고의 이건 소는 그 본안에 관한 판단에 나아갈 것 없이 부적법하다 하여 이를 각하 할 것인 즉 원판결을 이와 취지를 달리하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
233,749	건물철거청구사건	70나1873	19,710,825	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	1. 특정부분을 불하매수한 토지의 환지처분과 공유관계 2. 공유토지의 사용수익관계	1. 소유자들이 환지전 구지적에 관하여 특정부분을 각 불하매수하였으면 일응 그 소유자들은 그 당시에 위치 지정되었던 경계를 기준으로 그 소유부분을 특정 주장할 수 있으나, 위와 같이 특정부분을 지정 매수한 이후에 환지처분으로 인하여 그 지적이 감평되었을 뿐만 아니라 그 위치와 지형도 다소 변경되었으면 소유자들 사이에서 새로이 환지된 토지중 소유부분에 대한 협의가 이루어지던지 또는 법원에 분할을 구하여 이를 분할하던지 또한 그 요지가 원래 귀속재산이었다면 귀속재산관리청에서 환지 후 새로운 위치지정을 받든지 그 어떠한 방법에 의하여서든지 각자의 소유부분을 확정하지 않은 이상 환지처분과 동시에 소유자들의 소유상태는 환지된 토지에 대한 공유관계로 변경되고 그 소유자들은 환지이전의 위치 지정경계에 따라 그 소유권을 주장할 수는 없다. 2. 공유자는 토지 전부에 대하여 그 지분비율에 따라 사용 수익할 수 있는 바, 공유자중 1인이 그 토지중 일부를 단독 점유 사용하고 있다면 동인은 타 공유자의 지분비율에 따른 사용 수익에 대한 방해를 끝마칠 때까지 타 공유자에게 그 지분비율을 초과 사용함으로 말미암아 타 공유자의 사용을 방해하는 범위내에서 타 공유자에게 그 사용료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.	민법 제262조, 제263조	null	【원고, 피항소인】 범양제약주식회사 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가11037 판결) 【주 문】 ① 원판결을 다음과 같이 변경한다. ② 피고 1은 원고에게 금 172,787원과 1970.1.1.부터 원고의 그 지분에 따른 공유물 사용 수익을 방해하는 행위를 마칠 때까지 매월 금 6,497원씩 비율에 따른 금원을 지급하라. ③ 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구를 기각한다. ④ 소송비용은 원고와 피고 1사이에서 생긴 1, 2심의 모든 비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고 1의 부담으로 하고, 원고와 피고 2사이에서 생긴 1, 2심의 모든 비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고 1은 원고에게 서울 용산구 (주소 생략) 대 44평 5홉 지상 목조 및 부록크조 루핑 및 함석즙 평가건 가건물 1동 건평 30평 3홉중 별지 제2도면 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄱ의 각 점을 연결한 선내부분 14평 4홉을 철거하고 그 대지 14평 4홉을 인도하고, 금 494,640원 및 1969.1.1.부터 위 대지 인도일까지 연 155,250원 비율의 금원을 지급하라. 피고 2는 전항 가건물 부분 14평 4홉에서 퇴거하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 동 2호증의 1(문서송부의뢰), 동호증의 2(도면), 동 5호증(감가전표), 을 5호증(환지증명)등의 기재와 원심 서류검증결과, 감정인 소외 1의 감정결과 당심증에서의 감정인 소외 2의 감정결과 일부(점유평수 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 서울 용산구 원효로 1가 121-32 대 50평은 귀속재산이었는데 별지 제3도면 (가)부분 20평 7홉 5작(당초에는 23평을 불하 매수하였다가 그중 2평 2홉 5작을 포기하였다)을 소외 3이 동 도면 (나)부분 21평을 소외 4가 동 도면 (라)부분 8평 2홉 5작을 소외 5가 각각 특정불하 매수하였으나 소유권이전등기를 경유함에 있어서 각 그 매수부분을 분할하지 아니하고, 그 매수 평수 비율에 따른 지분이전등기를 한 사실( 소외 3 20.75/50, 소외 4 21/50, 소외 5 8.25/50) 위 토지는 도시계획구역내에 편입되어 그후 그 지번이 동동 57-13으로 변경되고, 그 지적이 44평 5홉으로 감평 환지되었으며(1965.1.27. 환지등기 경료), 그에 따라 그 위치 및 형태가 다소 변경된 사실, 소외 3이 불하 매수한 부분은 피고 1이 1962.2.13. 동 소외인으로부터 매수하였다가 환지확정등기 후인 1965.3.9. 피고 2에게 매도하였으며, 그후 1966.4.27 피고 1이 다시 이를 매수하여 각 공유지분이전등기를 경유하였으며, 소외 5가 불하 매수한 부분은 1957.5.7.에, 소외 4가 불하 매수한 부분은 환지확정등기 후인 1965.7.23.에 원고가 각 이를 매수하여 각 공유지분이전등기를 경유한 사실(따라서 등기부상 본건 토지 44평 5홉은 원고가 50/29.25. 피고 1이 50/20.75비율로 공유등기가 되었다) 및 피고 1이 환지확정되 본건 토지인 서울 용산구 (주소 생략) 대 44평 5홉중 별지 제1도면 (가)부분 30평 5홉을 점유하고, 그 지상중 별지 제2도면 (다)(라)(마)부분 지상에 목조 및 부록크조 루핑 및 함석즙 평가건 가건물 1동 건평 30평 3홉을 건축 소유하고 있으며, 현재 피고 2가 이를 점유 사용중에 있는 사실을 인정할 수 있으며, 이에 저촉되는 듯한 원심감정인 소외 6 당심감정인 소외 2의 감정결과 일부는 믿지 아니하며 달리 이를 좌우할 증거가 없다. 2. 먼저 원고의 피고들에 대한 건물철거 및 퇴거청구 부분에 관하여 살펴 보기로 한다. 원고는 별지 제2도면 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅊ, ㅋ, ㅇ, ㅈ, ㄱ 각 점을 연결하는 선내 부분은 원고의 전소유자 소외 4, 소외 5등이 환지이전의 구지적에서 일부씩을 특정 매수할 당시에 관재국으로부터 위치지정 받았던 부분이므로 결국 이는 원고의 소유인데, 피고 1은 그 지상 별지 제2도면 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄱ 점을 연결한 선내(라, 마, 표시 부분) 부분 14평 4홉 지상에 동인소유 건물의 일부를 불법건축 소유하면서 피고 2에게 점유 사용케 하고 있으므로 피고 2에 대하여서는 그 부분으로부터의 퇴거를 구하고, 피고 1에 대하여서는 그 부분의 철거와 그 부지의 인도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원·피고의 각 전소유자들이 환지전 구지적에 관하여 별지 제3도면 표시와 같이 특정부분을 각 불하 매수하였던 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 특별한 사정이 없으면 일응 원고는 그 당시에 위치 지정되었던 경계를 기준으로 그 소유부분을 특정 주장할 수 있을 것이다. 그러나 본건에서는 위와 같이 특정부분을 지정 매수한 이후에 환지처분으로 인하여 그 지적이 44평 5홉으로 감평되었을 뿐만 아니라 그 위치와 지형도 다소 변경되었음이 역시 위에서 인정한 바와 같으므로 원·피고 사이에서 새로이 환지된 토지중 소유부분에 대한 협의가 이루어지던지 또는 법원에 분할을 구하여 이를 분할하던지 또한 본건과 같이 그 토지가 원래 귀속재산이었다면 귀속재산 관리청에서 환지후 새로운 위치지정을 받던지 그 어떠한 방법에 의하여서던지 각자의 소유부분을 확정하지 않은 이상 환지처분과 동시에 원·피고의 소유상태는 환지된 토지에 대한 공유관계로 변경되고 원고는 환지이전의 위치지정 경계에 따라 그 소유권을 주장할 수 없는 것이라고 할 것인 바, (2필지 이상의 토지가 공동환지된 경우와 결과적으로 다를 바 없는 것이다) 원고는 환지확정후 관계국으로부터 새로운 위치지정을 받은 사실이 없음을 자인하고 있으며 또한 원고의 모든 입증으로도 원·피고 사이에 그 소유부분을 현재 원고가 주장하는 선으로 구분소유하기로 협의하였거나 분할된 사실을 인정할 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 결국 본건 토지중 원고 주장부분이 원고의 단독소유라고는 할 수 없고 원·피고의 공유라고 할 것이므로 동 부분이 원고의 단독소유임을 전제로 한 원고의 퇴거 및 건물철거등 청구부분은 더 나아가서 판단할 것도 없이 부당하다고 아니할 수 없다. 3. 다음 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구부분에 관하여 살펴보기로 한다. 위에서 인정한 바와 같이 본건 토지 44평 5홉은 원고와 피고의 공유이며, 원고의 지분이 50/29.25이고 피고의 지분이 50/20.75이므로 결국 원·피고는 본건 토지 전부에 대하여 그 지분비율에 따라 사용수익할 수 있는 것이라고 할 것인 바, 피고 1이 본건 토지중 30평 5홉을 단독 점유 사용하고 있음도 위에서 인정한 바와 같으므로 피고 1은 특단의 사정이 없는한 원고의 지분비율에 따른 사용수익에 대한 방해를 끝마칠 때까지 원고에게 지분비율를 초과 사용하므로 말미암아 원고의 사용을 방해하는 범위내에서 원고에게 그 사용료 상당의 손해를 배상할 의무가 있는 것이라고 하겠다. 이에 대하여 피고 1은 1966.9.30. 원·피고 사이에 현 점유위치대로 분할점유 사용하기로 협의가 이루어졌으므로 원고의 청구는 부당하다고 항변하나 당원이 믿지 않는 원심증인 소외 7의 증언을 제외하고는 이를 인정할 자료가 없으므로 위 피고의 항변은 받아들이지 아니한다. 이에 나아가서 그 손해액수에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 7의 증언에 의하면 피고 1은 1967.4.경부터 위 토지 30평 5홉을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원심감정인 소외 8의 감정결과에 의하면 본건 토지의 평당 월 임대료는 1967년도가 금 400원, 1968년도가 금 440원, 1969년도가 금 490원, 1970년 이후가 금 540원 상당인 사실(현 물가지수에 따르면 1971년도분은 금 540원 이상이 될 것이므로 1970년도의 임대료에 따른다)을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 소외 9의 증언은 믿기 어려우며 달리 이를 좌우할 증거가 없으므로 이를 기준으로 하여 피고 1이 초과점유하고 있는 비율에 해당하는 평수인 12.0325평에 해당하는 임대료 상당액을 산출하면 1967.5.부터 1969.12.31.까지가 금 172,787원(원미만 버림)이 되므로 피고 1은 원고에게 위 금원과 이어 1970.1.1.부터 원고의 사용수익을 방해하는 행위를 끝마칠 때까지 매월 금 6,497원 비율의 금원을 지급할 의무가 있는 것이라고 하겠다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 피고 1에 대하여 임료상당의 손해액의 지급을 구하는 청구중 위 인정 범위내에서만 정당하므로 이를 인용하고 나머지는 부당하여 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 변경하고 소송비용 부담에 관하여 민사소송법 95조, 96조, 89조, 92조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
155,102	등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고	71마452	19,710,825	자	대법원	민사	결정	가등기에 기한 본등기의 경우에는 등기의무자의 인감증명서에 적힌 주소가 가등기 당시의 그것과 부합하는 이상 등기부상의 변경된 주소와 부합하지 아니하여도 등기공무원은 그 본등기 신청을 각하할 수 없다.	가등기에 기한 본등기의 경우에는 등기의무자의 인감증명서에 적힌 주소가 가등기 당시의 그것과 부합하는 이상 등기부상의 변경된 주소와 부합하지 아니하여도 등기공무원은 그 본등기신청을 각하할 수 없다.	부동산등기법 제55조	null	【재항고인】 이흥규 【원심판결】 서울민사지방 1971. 5. 4. 선고 70라787 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 소유권이전등기가 등기부상 변경전의 주소로 발부된 인감증명서 따위에 의하여 경유되었다 하여도 그 등기가 가등기에 기한 본등기의 경우에는 가등기 당시의 등기부의 기재를 기준으로 하여야 할 것이므로 그 인감증명서의 주소가 가등기 당시의 등기 의무자의 주소와 부합된다면 등기 공무원은 그 소유권이전등기 신청서류를 적법인 것으로 수리할 것이요, 논지가 말하든바와 같이 그 경우가 부동산등기법 제55조 제5, 6, 7호에 해당한다 하여 그 등기신청을 각하할 것은 아니다. 그 밖에 가등기권리자인 이병우가 대여하기로 약정한 금액 중 잔액인 870,000원을 건네지 아니하였을 뿐 더러 변제기도 도달하기 전에 위의 본등기신청을 하였다 할지라도 등기공무원으로서는 이러한 사유를 들어서 그 본등기신청을 각하할 수도 없는 것이다. 이러한 취지로 판시한것으로 보이는 원심결정은 정당하고, 여기에는 법률위반의 위법사유가 없다. 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없다 할것이므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,816	손해배상청구사건	71나1078	19,710,827	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	광업권의 지분이전의 효력	공동광업권자들중 일부의 지분만을 이전하는 지분이전 등록은 무효이다	광업법 제29조	1968.9.30. 선고 68다1496 판결(대법원판결집 16③민81, 판결요지집 광업법 제29조(2) 1787면)	【원고, 항소인】 삼아광업주식회사 【피고, 피항소인】 남덕희 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가13004 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고들은 원고에게 금 1,500,000원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 이 판결은 주문 제2항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 원고소송대리인은 주문 제2항 및 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고와 피고들 사이에 1969.3.28. 피고들이 광업권의 일부 지분을 가지고 있는 경상남도 고성군 삼산면 소재 등록 제6040호 자유형 충무지적 제134호의 금, 은, 동, 연 광구중 남쪽 전역(광구도상 당사자들이 적선으로 표시한 부분)에 관하여 피고들이 원고에게 1969.4.1.부터 향후 3년간 도급채굴권을 부여하되 원고는 피고들에게 그 계약 보증금으로 1,500,000원을 지급하기로 하고, 그 채굴한 조광, 정광 매도량 대금중에서 1할 5푼의 분할료를 피고들에게 지급하기로 하며, 매광, 정광 계척시에는 쌍방입회하에 보정키로 하고, 도급 기간중 채광 기타 갱내 일체의 보안 책임은 원고가 이를 부담하며 그 광구에 부과되는 광구세 이외의 제공과금도 원고가 부담키고 하고, 작업기간중의 제반시설 역시 원고가 부담하며 도급기간은 쌍방 합의로 이를 연기할 수 있고 그 기간중에는 피고들이 원고의 승인없이 광업권 이전이나 제3자에게 매도처분 할 수 없으며 위 계약을 위반하는 경우에는 피고들이 계약금의 배액과 시설 및 일체의 피해를 원고에게 보상하기로 한다는 내용의 계약을 체결하고 원고가 피고들에게 위 계약보증금 1,500,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 관구지역에 대한 도급채굴권을 취득한 다음 원고는 위 덕대한 광구지역내에 막대한 자금을 들여 위 계약을 성실히 이행하여 오던중 피고들이 위 계약에 위반하여 1969.8.27. 소외 김양권에게 위 광구에 대한 광업권의 지분 7할을 매도함으르서 위 소외인 원고를 상대로 위 광구의 명도 및 채굴금지 가처분 소송을 하여 1969.9.초순부터 원고가 채굴을 할 수 없게 되었으므로 피고들은 부당이득한 위 계약금 1,500,000원을 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 다툼없는 사실에 의하면 원고와 피고들 사이 1969.3.28.에 체결한 위 계약은 위 광구에 관한 광업권자 아닌 원고에게 그 광물을 채굴하게 하고, 그 지역내의 광업경영을 할 수 있는 권리를 부여하는 것을 내용으로 하는 계약임이 분명하므로 이와 같은 내용의 덕대계약은 광업법 제7조, 제13조에 위배되는 무효의 계약이라 할 것이므로 피고들은 원고에게 위 계약에 기하여 원고로부터 지급받은 계약금 1,500,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이다. 피고들은 원고가 (1) 1968.2.경부터 1969.3.28.까지 사이에 위 광구를 침범하여 324.17톤에 달하는 광석을 도굴함으로써 금, 은, 동, 대금 합계 금 15,965,990원 상당의 이득을 취하였고, (2) 원고는 위 계약존속중 원고가 채광한 위 광적 대금 1,867,550원에 대한 위 계약상의 분철료 1할 5푼에 해당하는 금 280,132원을 피고들에게 지급하여야 함에도 이를 지급치 않았고, (3) 원고는 1969.4.경부터 1968.7.20.사이에 위 갱구중 위 덕대계약에 의하여 피고가 채굴할 수 있는 지역 이외의 지역에서 161.28톤에 달하는 광석을 도굴하여 그 광석에 포함된 금, 은, 동 대금 8,943,870원 상당의 손해를 가하였으므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(광업권 원부등본)의 각 기재에 의하면 위 광업권은 1945년 당시 소외 방덕표 및 일본인 촌상선장의 공동명의로 되어 있었는데 위 일본인의 지분은 국가에 귀속되고 위 방덕표의 지분은 소외 남찬조, 김선교앞으로 지분이전등록이 되었다가 이를 바탕으로 하여 위 지분이 원고 및 소외 최도영 공동명의를 거쳐 다시 원고 및 소외 이순아앞으로 이전등록된 사실을 인정할 수 있는 바, 공동광업 전자들중 일부의 지분만을 다른 사람 앞으로 이전하는 지분이전등록은 무효이므로 위 소외 남찬조, 김선교 앞으로의 지분이전등록 및 이에 기한 그후의 각 지분이전등록은 무효이라 할 것이다. 그러므로 위 남찬조나 최도영 및 피고들은 원고가 위 광구에서 불법으로 광석을 도굴하였다는 기간내에는 적법한 광업자들이라 할 수 없으므로 피고들의 위 손해발생 주장은 모두 부당하다 할 것이다. 그러하다면 피고들은 원고에게 금 1,500,000원을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제93조, 제89조를 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종진(재판장) 황석연 박봉규
155,021	허위공문서작성,허위공문서작성행사,사문서위조,사문서위조행사	71도1052	19,710,831	선고	대법원	형사	판결	이장이 직무에 관하여 작성하는 문서는 공문서이다.	이장이 직무에 관하여 작성하는 문서는 공문서이다.	형법 제225조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1971. 5. 13. 선고 70노1187 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 양형과중을 주장하는 피고인의 논지는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없다. 직권으로 판단하건대 원판결이 인용한 1심판결은 피고인이 수해복구를 위한 중장기성자금 융자대상자 변경통보서에 전남 영광군 백수면 죽사리 이장 강성채와 같은면 장산리 이장 강재구의 승낙없이 그정을 모르는 같은면 사무소 임시직원 정명철로 하여금 위 각 이장 명의의 공소외 강재정 및 강길원에 대한 수해보고서를 작성케하고 그 인장을 임의로 각 조각하여 위 문서에 각각 날인하여 위조행사한 사실을 인정한후 이를 사문서위조 동행사로 판단하였다. 그러나 이장도 지방자치법 제146조지방자치에관한임시특별조치법 제9조의 3에서 규정하고 있는 지방자치단체의 기관으로서 그가 직무에 관하여 작성하는 문서는공문서이지 사문서가 아님에도 불구하고 위 문서의 위조 및 동행사를 사문서 위조 및 동행사로 판단한 1심판결을 인용한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,836	소유권이전등기	71다1176	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	재단법인 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 부처도 그 부관의 효력은 재단법인에게 미치지 않는다.	재단법인의 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 붙여도 그 부관의 효력은 재단법인에 미치지 않는다.	민법 제43조	대법원 1969.11.25 선고 69다1369	【원고, 피상고인】 유수조 【피고, 상고인】 해인학원 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1971. 4. 1. 선고 68나327 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 검토한다. 원심의 확정한 사실은 본건 계쟁부동산은 원래 원고의 소유였던바 1953.6.26.경 당시 피고법인의 설립자인 소외 김인형의 요청에 의하여 피고법인(재단법인)의 설립허가를 받을 목적으로 그 기본재산의 일단으로 본건 부동산에 대한 등기명의를 피고 법인(장차 설립될)에게 신탁하기로 약정하고 그시경 본건 부동산을 기부행위로 하여 주무장관의 설립허가를 얻고 그 설립등기까지 경유하였던 것인데 원고는 1959.7.15. 피고법인에게 신탁계약을 해지한다는 통고로써 신탁계약이 해지되었다는 사실인 바 재단법인의 설립에 있어 기본재산은 재단법인의 실체를 이루는 것임으로 재단법인 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 부쳐서 기증한다 함은 재단법인 설립의 취지에 어긋나는 것일 뿐 아니라 이와같은 부관이 붙은 기증재산을 기본재산으로 하는 재단법인의 설립을 주무부장관이 허가할 것도 아닐뿐 아니라 본건에 있어 피고 재단법인 설립 중에 그 설립자와 원고 사이에 원판시와 같은 내용의 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 계약을 하였다 하여 새로이 설립된 재단법인에 아무 조건없는 기본재산증여로 인한 소유권이전등기까지 경유하고 주무부장관의 설립허가까지 얻어 재단법인이 설립된 후에 이러한 신탁계약이 설립된 재단법인에게 효력이 미친다면 재단법인의 기본재산이 상실되어 재단법인의 존립 자체에 영향을 줄 것이므로 위와같은 신탁계약이 당연히 재단법인에게 효력이 미칠 수 없다고 해석함이 상당하다. ( 대법원 1969.11.25. 선고 69다1369 판결 참조) 그러므로 원판결은 이와같은 법리를 간과하므로서 설립자와 원고와의 신탁계약을 가지고 피고법인에게 대항할 특단의 사유있음을 심구하지도 않고 만연히 신탁해제에 의한 원고의 본소청구를 인용하였음은 재단법인 설립행위 내지 재단법인의 기본재산의 법리를 간과한 위법이 있다 할것이다. 원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,019	허위공문서작성,허위공문서작성행사,직무유기	71도1176	19,710,831	선고	대법원	형사	판결	세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서 등을 작성 행사하였다면 허위공문서 작성 행사좌만이 성립되고 직무 유기죄는 성립되지 않는다.	세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서등을 작성하였다면 허위공문서작성 동행사죄만이 성립되고 직무유기죄는 성립하지 않는다.	형법 제122조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 4. 8. 선고 70노783 판결 【주 문】 피고인 정종민과 최병관에 대한 검사의 상고를 기각한다. 피고인 하남출에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고인 정종민과 최병관에 대한 검사의 상고 이유를 보건대, 기록을 검토하면 원심이 위 피고인들에 대한 본건 공소사실 중 직무유기의 점에 대하여 모두 무죄의 선고를 한 조처에는 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다. (2) 다음 피고인 하남출의 상고 이유를 보건대, 원심이 지지한 1심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 (명칭 생략)세무서 주세계장으로서 범칙 사건 등을 수사보고 하는 직무를 담당하고 있던 자로 1969.2.3. 아침에 공소외 1로 부터 (명칭 생략) 양조장 주인 공소외 2는 술을 제조할 때에는 주정을 그 이웃 공소외 3 정미소 등에 숨겨 놓고 몰래 사용하고있고 또 탈세를 하고 있다고 하는 구두 고발이 있어서 동 피고인은 위 세무서장이 공소외 4의 지시에 따라 상피고인 등 부하 계원을 대리고 위 정미소에 나아가 수사한 결과 그 정미소 뒤에서 주정 냄새가 나는 빈 드람통 4개를 발견하고 그 정미소 종업원 공소외 5로 부터 이 드람통은 모두 호남 양조장에서 갖다 놓은 것이라고 하는 말을 들었음에도 불구하고 피고인 등은 공모하여 그 범칙 혐의사실을 숨기기 위해서 그 정확한 조사도 하지 않고, 행사할 목적으로 공소외 3은 당시 현장에 없었을 뿐더러 그가 위 드람통을 모두 집에서 쓰기 위해서 시장에서 사왔다고 말한 바도 없는데 그가 그 자리에서 그러한 말을 한 것처럼 피고인들 명의의 허위 전말서를 작성하고, 이어서 동 피고인은 그 달 14일 아침에 (명칭 생략)읍내 한일여관에서 공소외 1에 대한 진술조서를 작성함에 있어 공소외 1은 공소외 2가 주정을 몰래 사용하거나 탈세한 일이 없다고 진술한 사실이 없는데도 그렇게 진술한 양 내용 허위의 조서를 작성한 후, 이를 모두 세무서장에게 제출 행사하고, 그 직무를 유기한 것이다 라고 설시한 다음 이를 허위공문서 작성, 동행사 외에 직무유기의 3죄로 처단하고 있다. 그러나 세무서 주세계장이 주세범칙 사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용 허위의 전말서나 진술조서 등을 작성 행사하였다면 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서 작성 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이므로 원심이 피고인 1의 위 소행에 대해서 직무유기죄를 적용한 것은 위법이라고 않을 수 없다. 논지는 이유 있음에 귀착한다. 그러므로 검사의 상고는 배척하고, 피고인 하남출에 대한 원판결은 파기환송 하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
233,747	특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물공여피고사건	71노82	19,710,831	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	뇌물 자체를 예금통장에 입금한 경우 몰수할 수 없는 경우에 해당하는지 여부	뇌물 그 자체를 피고인이 자기의 예금통장에 입금 소비하여 몰수할 수 없게된 것이므로 그 뇌물상당액은 이를 추징함이 마땅하다.	형법 제134조	null	【항 소 인】 검사 및 피고인 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고26722 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2로부터 금 3,000,000원을 추징한다. 피고인 1의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 상피고인 2 경영의 (명칭 생략)주식회사에 대한 조세포탈사건을 담당조사중 같은 피고인이 피고인의 집에 찾아와서 이야기 끝에 봉투를 방석밑에 두고 가서 그 다음날 직원인 공소외 1로 하여금 상피고인을 찾아 돌려주려고 하였으나, 행방을 알 수 없어 돌려주지 못하고 그 2주일 후에야 비로소 동인을 찾아내어 돌려준 것으로서 피고인은 그 봉투안에 돈이 얼마나 들어있는지 조차도 모르고 애당초부터 전혀 수뢰할 의사가 없어서 세법의 규정대로 과세조사를 한바 있으므로 당연히 무죄의 선고가 되어야 할 것을 원심은 이에 이르지 않고 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 잘못이 있고 둘째로, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들에 대한 원심의 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유 첫째점인 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 1에 대한 본건 수뢰사실을 인정할 수 있으므로 피고인 1의 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 피고인 1의 항소이유 둘째점과 검사의 같은 피고인에 대한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 점에 관하여 아울러 살펴보건대, 피고인의 연령, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하다 할 것이고, 너무 무거워서 부당하다는 피고인 1의 항소이유나 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소는 이를 모두 기각하기로 한다. 끝으로 검사의 피고인 2에 대한 원심의 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 항소이유에 관하여 본다. 직권으로 살펴보건대, 원심판결이유에 의하면 피고인 2에 대하여 1969.3.5. 21:00경과 같은해 같은달 7일 21:00경 두 번에 걸쳐 상피고인 1의 집에 가서 동인에게 액면 합계금 3,000,000원(자기앞수표 9매)를 제공하여서 뇌물을 공여한 사실을 인정하고, 위 돈 3,000,000원은 공소외 2가 부산 ○○호텔에 대한 세무사찰을 무마하여 달라는 취지로 금 2,000,000원을 공소외 3이 해운대 △△호텔에 대한 세무사찰을 무마하여 달라는 취지로 금 1,000,000원을 각출하여 피고인 2에게 주어 동인으로 하여금 상피고인 1에게 위와 같이 공여케 한것이며, 상피고인 1이 교부받은 뇌물인 판시수표 9매 합계 금 3,000,000원은 동년 3.25.경 피고인 2를 거쳐 위 공소외인들에게 각자가 제공한대로 반환되었음이 명백하다는 이유로 형법 제134조 후단에 의하여 공소외 2로부터 금 2,000,000원을, 공소외 3으로부터 금 1,000,000원을 추징하였음이 분명하다. 그러나 원심법정에서의 피고인 2의 진술(공판기록 96정)과 증인 공소외 4의 진술에 의하여 위 뇌물의 반환경로를 살펴보면, 피고인 2는 상피고인 1로부터 위 뇌물을 돌려받고, 이를 일단 자기의 예금통장에 입금시켰다가 금 1,000,000원짜리 보증수표 3매를 만들어 이를 공소외 2와 공소외 3에게 반환한 것임을 알 수 있으므로 위 뇌물 그 자체는 피고인 2가 자기의 예금통장에 입금 소비하여 몰수할 수 없게 된 것이므로 동 뇌물상당 가액인 돈 3,000,000원은 피고인 2로부터 추징함이 마땅하다 할 것이다. 그런데 원심판결은 이에 이르지 아니하고 공소외 2와 공소외 3으로부터 위 뇌물상당 가액을 추징하였으니 원심판결에는 몰수 추징에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고인 2에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 검사의 피고인 2에 관한 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 뇌물공여의 소위는 형법 제133조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인 2는 초범이며, 이건 범행후 그 잘못을 깨달아 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 사유있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 위 뇌물은 상피고인 1로부터 돌려받아 피고인의 예금통장에 입금조치하여 몰수할 수 없게 되었으므로 동 법제134조에 의하여 피고인 2로부터 그 상당가액인 금 3,000,000원을 추징하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
155,001	음란문서제조	71도1371	19,710,831	선고	대법원	형사	판결	음란문서제조죄의 판단에 그 문서의 음란성에 관한 구체적인 사실의 확정이 없음으로써 심리를 다하지 못하고 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 본 사례.	음란문서제조죄의 판단에 그 문서의 음란성에 관한 구체적인 사실의 확정이 없으므로 심리를 다하지 못하고 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다.	형법 제244조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 1. 선고 70노2255 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원판결은 제1심 유죄 판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하는 이유로서 이 사건에서 문제가 되고 있는 “반노”는 뒤에 판시하는 바와 같이 그 주제나 표현에 있어서 선정적인 작품이라고 인정되지 아니함에도 불구하고, 제1심이 이 작품을 음란 문서라하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 문서의 음란성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 판단하였다. 그러나 제1심 판결에 의하면 제1심은 유죄판결의 이유로서 피고인은 1958경부터 1968. 11.경까지 간에 경기도 수원시 (상세번지 생략)에서 변태적인 남녀가 동거하며 성교하는 장면을 묘사함에 있어서 별지기재 내용과 같이 직접적으로 성에 관한 노골적이며 구체적인 부분을 묘사하여 통상인으로 하여금 성욕을 자극 흥분시키기에 족한 내용이 계재된 제목“ (생략)”라는 소설을 저서한 다음 1969.4.경 경기도 수원시 영화동 소재 (명칭 생략) 인쇄공장에서 전시소설 1,500부 계금 450,000원 상당을 인쇄하여 음란문서를 제조한 것이라고 판시하면서 직접적으로 성에 관한 노골적이며, 구체적인 부분이 어떠한 내용인가를 별지로 표시함이 없음으로 제1심 판결은 결국 유죄 판결에 범죄될 사실을 명시하지 아니한 잘못을 저질렀다 할 것이고, 원심 역시 제1심 판결이 어떠한 내용의 범죄사실을 인정한 것인가를 확인함이 없이 만연 제1심이 이 작품을 음란문서라 하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 문서의 음란성에 관한 법리를 오해한 것이라고 추상적인 판단을 하여 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 심리를 다 하지 못하고 판결에 이유를 명시하지 아니한 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 상고 논지는 이점에서 이유 있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,060	소유권이전등기말소등	71다1370	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	분배받은 농지의 상환완료전의 상속은 호주상속인이 농가의 대표로 단독 상속하고 상환완료하면 그의 단독명의로 소유권 등기를 취득한다.	구 민법시행당시 호주가 사망하면 상환완료전의 분배농지는 호주상속인이 농가의 대표로 단독상환하고 상환완료하면 소유권을 취득한다.	농지개혁법 제15조	대법원 1967.12.29 선고 67다2386	【원고, 상고인】 박선근 【피고, 피상고인】 강순성 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 4. 20. 선고 70나372 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 이 사건 2필의 농지를 망 박문봉이가 분배를 받고 1950.8.28. 사망하자 망인의 조카이고 사실상 양자인 박두억이가 상속하고 1954.11.12. 사망하여 원고(박두억의 장남)와 그 모 정순기가 공동상속하였다고 인정하고 1960.5.경 정순기가 당시 18세인 아들 원고의 학비조달과 생계를 유지하기 위하여 원고의 법정대리인으로서 원고를 대리하여 원심별지 제1목록 기재 부동산과 같은 제2목록 기재부동산 중 도로에 편입된 59평을 제외한 85평을(자기 상속분에 대하여서는 자기이름으로)상환완료를 정지조건으로 하여 피고 강순성에게 매도하였다고 인정하였다. 그러나 갑 제3호증의 기재에 의하면 망 박문봉은 호주 박문필의 제로서 박문봉의 사망으로 인하여 농지개혁법 제3조같은법 제15조의 규정에 따라 그 조카인 박두억이가 상속한다고 할 것이나 박두억이가 사망하면 그 호주상속인인 원고가 단독으로 상속하는 것이고 박두억의 처이고 원고의 모인 정순기와 원고가 공동상속한다고는 볼 수 없다 할 것이다. ( 대법원 1967.12.29. 선고 67다2386 판결참조) 그렇다면 원심이 이사건 부동산을 원고와 제1심 공동원고 정순기가 공동으로 상속하였음을 전제로 하여 더구나 을제1호증, 을제3호증의 2,3, 을제4호증의 1,2,3에 나타나 있는바와 같이 농지분배에 관한 모든 서류에 제1목록 부동산은 위 정순기가 농가의 대표자로 상속한것 같이 되어 있고 을제2호증, 을제3호증의5, 을제5호증의 1,2,3에 나타나 있는바와 같이 제2목록 부동산은 망 박문봉 명의로 있는바 이러한 상항하에서 위 정순기가 과연 이사건 부동산들이 자기와 원고가 공동상속을 하였고 자기소유지분은 자기 명의로 원고소유지분은 원고의 법정대리인의 입장에서 자기명의로 처분한 것으로 보기에는 어렵다 할것이니 원심은 필경 농지의 상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,057	해고무효확인	71다1400	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	근로기준법 제27조의2의 규정에 따른 해고의 예고는 같은법 제27조의 규정에 의하여 정당한 이유가 있어 해고 하고자 할 때에만 적용된다 할 것이다.	본조의 규정에 따른 해고의 예고는 본법 제27조의 규정에 의하여 정당한 사유가 있어 해고하고자 할 때에만 적용된다 할 것이고, 정당한 사유 없이 해고의 예고를 하고 30일분의 통상대금을 지급하였다 하여 해고의 효력이 생기는 것이 아니다.	근로기준법 제27조의2	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 한국신탁은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 20. 선고 70나1569 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 양준모, 같은 한복의 상고이유를 모두어 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 산업은행 신탁부장 대리로 근무하고 있던 1968.4.20.부터 같은해 8.13.까지 원고의 밑에서 일하던 소외 인이 전후 4차에 걸쳐 가공대변환보고를 작성 신탁부 본지점 계정 원장에는 기장하지 않고 은행계정 대원장에만 기장하여 신탁 계정차환불 청구서를 작성하여 그 정을 모르는 원고를 속여서 청구서에 결재를 받아 은행영업부에서 현금 550만원을 인출하여 편취하였는데 같은 사고는 1969.3.31. 기말결산시에 신탁부 본지점 계정의 대차변금액이 일치되지 않아 은행 조사부에서 조사한 결과 비로소 밝혀졌으며 이어서 같은 상업은행은 같은해 6.13. 감사원법 제29조 제1항에 의하여 재무부장관에게 사고내용을 보고하고 위 보고를 받은 같은 장관은 같은해 7.3.위 신탁계정차환불청구서의 결재자인 원고가 피고은행에 재직중인 것을 알고서 피고은행에게 원고에 대한 인사조치 지시를 하게되자 피고은행은 상업은 행에 조회를 통한 사고 경위를 조사하여 위 사고에 공모가담한 사실이 없는 원고를 소외 인과 공모하여 위와 같은 부정행위를 한 것으로 단정하고 원심판시와 같이 같은해 7.26. 원고를 면직(자연면직)처분하였다는 것인 바, 기록에 의하여도 원심의 사실인정 과정에 아무런 위법이 없다. 그렇다면 원고에게는 피고은행 인사규정(을 제9호증)제8조에 해당되지 아니하여 원심확정사실에 비추어보면 기말결산에서 신탁부 본지점 계정의 대차변금액을 마추어 보기전에는 결재자로서의 원고가 그 부하인 소외 인의 부정행위를 밝혀낼 수 없었던 것임을 규지할 수 있어서 면직당할만한 근무태만이라고도 보여지지 아니하므로 피고의 원고에 대한 면직처분은 근로기준법 제27조 소정 정당한 사유없이 해고한 것으로서 당연 무효라할 것이고 같은법 제27조의2의 규정에 따른 해고의 예고는 같은법 제27조의 규정에 의하여 정당한 사유가 있을 때에 해고하고자할 때에 적용된다 할 것이고 정당한 사유없이 해고의 예고를 하고 30일분의 통산임금을 지급하면 해고의 효력이 생기는 것이 아니라 할 것인바, 원심의 판단취지는 원고를 면직시킬 정도의 근무태만이 있었던 것도 아니고 해고의 예고는 정당한 사유가 있음을 전제로 하는 것이라는 뜻임이 판결이유에 의하여 분명하므로 원심조처에 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,055	소유권이전등기	71다1527	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	환지 전의 토지를 매도하고 소유권이전등기 소요서류까지 제공하였더라도 그 등기완료전에 환지처분이 확정되었다면 매도인의 소유권이전등기 의무는 그 확정된 토지에 옮겨진다(종전의 토지보다 더 많아 청산관계가 있더라도).	환지 전의 토지를 매도하고 소유권이전등기 소요서류까지 제공하였더라도 그 등기완료 전에 환지처분이 확정되었다면 그 환지된 토지가 종전의 토지보다 더 많이 청산관계가 있다 하더라도 매도인의 소유권이전등기의무는 그 확정된 토지에 옮겨진다.	토지구획정리사업법 제62조	null	【원고, 피상고인】 박노신 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 4. 선고 71나351 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 피고가 원고에게 이 사건 환지인 토지를 매도하여 그 소유권이전등기 소요서류를 제공한 사실이 있었다고 하더라도 그 토지 소유권이전등기를 완료하기 전에 위 토지에 대한 환지처분이 확정되어 위의 서류로서는 환지확정된 토지에 대한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 된 이상 피고의 등기의무는그대로 존속하고 있다고 할 것이고 원고가 피고로 부터 매수한 이 사건 환지 전의 토지가 이 사건 계쟁토지로 환지확정이 되었으므로 그 토지면적의 과부족에 불구하고 환지된 토지는 종전의 토지로 본다는 환지처분의 효과에 의하여 비록 과도환지가 되어 청산금지급 관계가 남아있다고 하더라도 환지전의 토지에 대한 소유권이전등기 이행의 의무가 있는 피고에게는 환지확정된 토지 전부에 대하여도 그 소유권이전등기 이행의 의무가 있다고 하여야 할 것이다. 따라서 같은취지에서 원심이 피고가 환지전 토지에 대한 소유권 이전등기 소요서류를 원고에게 교부한 사실과 원고가 과도환지면적에 대한 청산금을 지급하지 아니한 사실에 대하여 따지지 않고 피고는 원고에게 이사건 과도 환지된 52평 8홉을 포함한 100평 8홉의 토지 전부에 대한 소유권 이전등기 이행의 의무있다고 판단한 점에 아무런 위법이 없다 할것이므로 이와 반대되는 견해아래 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,004	관세법위반	71도1204	19,710,831	선고	대법원	형사	판결	세관원에게 “잘 부탁한다”는 말을 하였다는 사실만으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하는 범행의 방조행위에 해당된다든가 또는 그 범행의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.	세관원에게 “잘 부탁한다”는 말을 하였다는 사실만으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하는 범행의 방조행위에 해당된다든가 또는 그 범행의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.	관세법 제180조, 관세법 제182조, 형법 제25조, 형법 제32조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1971. 4. 16. 선고 70노318 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 김형준의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 (1) 피고인은 재일교포인 공소외 1로부터 동인 소유의 일제 양복지 등을 일본국에서 대한민국으로 영주 귀국하는 재일교포 공소외 2의 이사짐 화물에 섞어서 수입을 하게 되었으니 통관절차를 거쳐 보관하여 달라는 부탁을 받고 1969.12.23. 부산항에서 선편으로 공소외 1소유 일제 양복지 94미터등 그 판시와 같은 시가금 337,920원 상당의 물품이 도착하자 피고인은 1970.1.8. 영주귀국자인 공소외 2 소유명의로 수입신고를 하고 1970.1.13. 보세창고에서 감정주무자 공소외 3에게 대하여 “잘보아 달라”고 사정을 말하고 동 감정주무자는 목칙으로 원판시와 같이 감정하여 관세 금 49,019원을 면하게 한 사실은 있으나 위와 같은 “잘 보아 달라”는 말은 화주는 누구나 다 잘보아 달라고 말하는 것이 상례이고, 위 감정주무자가 위의 감정시 실재수량보다 적게 감정검사 한 것은 어떠한 금품 등 대가를 조건으로 한 것이 아니라 단순히 인정에 못 이겨 그렇게 감정한 것에 불과하고, 전체 수입물품에 대하여 관세를 면한 물품 수량이 극히 소량일 뿐 아니라 위와 같이 감정을 거친 물품에 대하여는 소정의 관세액을 모두 납부하고 인수하였다는 사실과 위 물품의 소유자인 공소외 1은 관세포탈의 의사가 없고 정당한 절차를 피고인에게 위임 하였음에 불과하다는 사실들을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위와 같은 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 원심이 피고인이 세관원에게 대하여 “잘부탁 한다”는 말을 하였다는 사실만으로서는 관세법상의 이른바 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 범행의 방조행위에 해당된다고는 할 수 없다고 판시 하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 반대된 일방적 견해로서의 원판결중 관세포탈방조에 관한 부분을 공격하는 논지는 이유 없다고 아니할 수 없고 (2)원판결에 의하면 원심은 그 판결적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 재일교포 공소외 4가 1970.5.18. 일제양 복지 등 합계 금 4,730,350원 상당을 고의류 몇 점씩을 끼워 4개의 보퉁이로 포장 수입하여 제주 보세창고에 입고를 한 후 피고인에게 대하여 동물품에 대한 통관절차를 부탁하므로 피고인은 1970.5.30. 제주 통관사에서 그 사무원 공소외 5에게 공소외 4로 부터 이미 받은바 있는 동인의 인장, 입국증명, 휴대품 확인증등을 제시하고 동인으로 하여금 위물품에 대한 수입신고 절차를 취하게 함에 있어서 위 물품은 4개의 고의류 보퉁이로서 자가용품과 선물용품이라는 적하목록과 같은 내용의 수입신고서를 작성케하여 이를 제주세관에 접수케하고, 피고인은 세관직원 공소외 3에게 전화로 검사할 것이 있으니 잘 보아달라고 부탁을 하였다는 사실과 외항선이 입항하면 선장은 즉시 세관장에게 적하목록 등을 작성제출하게 되고 그 적하목록에는 대표적 물품만 1·2개 기재하고 포장갯수만을 기재할 뿐 내용을 상세히 기재하지 않고 있음이 종래부터의 상례라는 사실, 세관에서는 적하목록과 현품과의 포장된 수량만 확인하고 화물을 하역하여 보세창고에 입고한 후 화주의 수입신고서에 의하여 통관절차를 밟게 된 바 수입신고서에는 의례히 적하목록과 동일하게 대표적인 물품과 포장수량만 표시하게 되어 있으며, 통관절차에 있어서는 화주 입회 하에 수입된 포장화물의 내용을 꺼내어 확인감정하고 이를 토대로 수입허가 여부와 세액을 결정하게 되며, 수입허가가 된 물품에 대하여는 소정세액을 징수한 후 화주에게 인도하도록하고 있다는 사실 및 위에서 말한 “잘보아 달라”는 세관직원에게 대하여서 의 피고인의 말은 의례적인 부탁에 불과한 것이라는 사실들을 인정하였는 바 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 원심이 본건의 경우에 있어서 수입신고서에 관례에 따라 물품내용과 수량을 적하목록과 똑같이 기재하게 하고 의례적인 부탁을 하였다는 사실만으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 의사가 있다거나 위와 같은 범죄의 실행에 착수 하였다고는 볼 수 없다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉 일방적 견해로서 원판결 중 관세포탈 미수 부분에 관한 단판을 공격하는 논지는 역시 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
165,264	가등기말소회복 등	71다1285	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	불법된 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자들은 그 등기권리자의 회복등기 절차에 승인을 할 의무가 있다.	불법된 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자은 그 등기권리자의 회복등기절차에 승인을 할 의무가 있다.	부동산등기법 제50조, 부동산등기법 제75조	null	【원고, 피상고인】 장충식 【피고, 상고인】 박광각 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 12. 선고 70나2852 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심판결에 의하면 제1심 법원은 그 판결 적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 부동산은 원래 제1심에서의 공동피고인 1 소유인바, 원고는 1969.10.15. 제1심공동피고인 1과의 사이에 본건 부동산에 관한 매매예약을 하고 그 매매예약에 의하여 본건 가등기를 하였는바, 제1심공동피고인 1은 원고의 인장과 이에 관한 인감증명 및 말소등기 신청을 사법서사에게 위임한다는 위임장 등을 위조하여 위와 같은 원고 명의의 가등기를 1969.12.1. 말소하고, (위와 같은 위조는 제1심공동피고인 1의 소행이라 주장하여 원고는 제1심공동피고인 1을 상대로 위의 말소된 가등기의 회복등기를 청구하여 원고가 승소하였으나 제1심공동피고인 1은 상고를 하지 아니 하였다) 위와같은 가등기가 말소된 후 본건 부동산에 관하여 제1심공동피고인 1으로 부터 제1심에서의 공동피고 박동묵에게 또 동 박동묵으로부터 다시 피고 박광각에게 순차매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하고 1970.1.28. 피고 최성운은 매매예약에 의하여 그 판시와 같은 가등기를 하였다는 사실을 인정하였으나 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 원심이 불법된 방법에 의하여 원고 명의의 가등기가 말소된 후에 소유권 또는 가등기를 한 피고들은 위의 원고 명의의 가등기회복등기 절차에 승인을 할 의무 있다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없고, 위와같은 원심의 판단으로서 소론에서 주장하는 판단유탈 운운의 주장 부분에 대하여도 원심이 이유없다고 판단한것이라 인정못할바 아닐뿐 아니라, 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다할수 없고, 그외의 논지는 가사 위와 같은 원고명의가 등기의 불법말소가 있기전에 원고와 위의 최인규와의 사이에 소론과 같은 화해가 있었다고 가정하더라도 원고는 그 가등기를 보지하여야할 권리가 있음이 명백하고 최인규가 그 차용금을 변제하지 아니하였음이 소론에 의하여 명백한 이상, 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음에 위법이 있다할수 없은즉, 일방적인 견해로서 원판결을 공격하는 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
157,439	부동산 처분 금지 가처분 이의	71다1253	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	부동산 경락자가 마침 제3취득자였던 고로 경매법 제35조 제1항 제2, 3호의 말소등기를 촉탁하며서도 동1호의 등기는 바라지도 않았던 위 경락자는 그 후에 그로 부터 권리를 취득한 등기에 대하여는 그 경락허가 결정을 원인으로 한 말소등기 촉탁은 부당하다.	부동산 경락자가 마침 제3취득자였던 고로 경매법 제35조 제1항 제2, 3호의 말소등기를 촉탁하면서도 동1호의 등기는 바라지도 않았던 위 경락자는 그후에 그로 부터 권리를 취득한 등기에 대하여는 그 경락허가 결정을 원인으로 한 말소등기 촉탁은 부당하다.	경매법 제35조	null	【신청인, 피상고인】 홍재관 【피신청인, 상고인】 이석현 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 22. 선고 70나19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인들의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 대한 소론의 경매신청등기 이후에 제3취득자로서 등기된 소외 정운근이 동시에 경락인으로서 동 경락대금을 완납하여 경매가 종결되었으나 경매신청등기와 경매법 제35조 제1항 2, 3호 규정에 의한 말소등기의 촉탁만을 하고 경락인 자신이 제3취득자로 등기되어 있기 때문에 동법 제35조 제1항 제1호 기재등기 촉탁을 바라지 않아 위와 같은 자기명의의 제3취득자로서의 소유권이전등기의 말소가 이루어지지 아니함으로써 이 사건 부동산의 제3취득자이고 경락인인 정운근이 그 대로 등기부상 소유자로 되어 있는 이사건에 있어서 위 경매신청등 기의 말소이후에 그로 부터 권리를 취득한 다른 이해관계인의 등기에 대하여는 위 경락허가결정을 원인으로 하여 이의 말소등기 촉탁은 할 수 없음이 명백하다 할 것이므로 제3취득자이면서 경락인인 이 사건 부동산의 등기부상 소유자(경매신청 등기 말소후)인 소외 정운근으로 부터 소유권이전등기를 경료한 소외 송지홍 명의의 소유권이전등기와 동 송지홍으로 부터 권리를 취득한 이 사건 신청인명의의 가등기 및 소유권이전등기 그리고 그 이후의 각 등기와 위 정운근의 제3취득자로서의 등기를 말소촉탁을 하고 새로이 경락인으로서의 위 정운근 앞으로 경락에 의한 등기촉탁을 한 것은 부당함이 명백하고 동 등기촉탁에 첨부되는 위 경락허가결정은 부동산등기법 제171조에서 말하는 위 송지홍이나 이 사건 신청인에게 대항할 수 있는 재판의 등본이라고도 할 수 없으니 위 촉탁에 의하여 한 이 사건 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소등기는 그 원인이 무효한 것이라고 할 것이고 따라서 신청인은 위 말소된 등기의 회복등기를 청구할 수 있는 지위에 있다할 것이라는 취지의 설시를 하였다. 그러므로 원심은 소론의 경락허가 결정에 의한 등기말소촉탁이나 권리취득의 등기는 위법된 것이라는 취지로 판시하였음이 분명하며 여기에 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 잘못이 있다고 할 수 없으니 경락허가 결정에 의한 등기가 유효함을 전제로 하여 원판결에 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다 할 것이고 위 정운근은 위 송지홍과 신청인을 상대로 위 송지홍 명의로 경료된 소유권이전등기 및 신청인 명의의 위 가등기는 말소하라는 소를 제기하여 동인 승소판결이 소론과 같이 확정되었다 할지라도 원심은 다른 적법한 증거에 의하여 신청인의 이 사건 부동산에 대한 소유권 취득이 적법한 것이라고 인정하고 신청인은 실체상 정당한 권리자인 신청인 명의의 소유권이전등기(가등기가 아니다)의 회복을 청구할 수 있다고판단하고 있는바 소유권이전등기 청구권을 보존하기 위한 가등기가 말소된다고 하여 본등기가 당연히 원인무효의 등기가 된다고도 할 수 없으므로 위와 같은 원심판단에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 신청인명의의 소유권 이전등기가 원인무효의 것이라는 것을 전제로 한 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,018	사기	71도1302	19,710,831	선고	대법원	형사	판결	타인에게 매도하여 그 소유권이전등기 까지 경유해 준 부동산을 자기소유라고 하여 재차 매도하였다면 그 자체에 있어 적극적인 거것말로 매수인을 기망한 것으로 볼 수 있음에도 불구하고 기망행위를 인정할 증거 없다고 한 채증법칙위배의 사례.	타인에게 매도하여 그 소유권이전등기까지 경유해 준 부동산을 자기 소유라고 하여 재차매도하였다면 그 자체에 있어서 적극적인 거짓말로 매수인을 기망한 것으로 볼 수 있다.	형법 제347조, 형사소송법 제308조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 3. 선고 71노901 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1970.1.7. 공소외 1에게 경기도 광주군 (상세지번 생략) 임야 합계 20,790평을 평당 1,350원으로 하여 합계금 28,309,500원에 매도하는 매매계약을 체결함과 동시에 계약금조로 금 5,000,000원 동년1.31. 중도금조로 금 10,000,000원을 교부받은 사실과 피고인이 위 임야 중 산 123의5 임야 2,790평을 1968.12.26. 공소외 2에게 매도함으로써 그 소유권이전등기가 경유되었고, 산 123의1 임야 12,660평에 대하여는 1969.9.6. 대한보증보험주식회사에 채권최고액 합계금 41,460,000원으로된 1,2,3,4,5번의 각 근저당권설정등기가 경유되어 있는 사실은 본건 기록상 명백하다고 한 다음 증거에 의하여 피고인이 본건 매매계약 체결에 즈음하여 위 일부 매도 사실과 근저당권 설정 사실을 고지하지 않고, 묵비 하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 산 123의5 임야를 공소외 2로 부터 다시 매수하여 공소외 1에게 이전등기를 하여 줄 의사와 능력이 없고, 또한 본건 근저당권이 설정된 채무를 변제하여 그 등기를 말소하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 위와 같은 일부 매도 사실과 근저당권 설정 사실이 없다고 적극적인 거짓말로 매수인 측을 속였다고 볼만한 자료가 없을 뿐더러 오히려 원심법정에서의 증인 공소외 3의 진술에 의하면 피고인은 본건 매매계약 체결에 즈음하여 이미 공소외 2에게 매도한위 임야를 당시의 소개인 공소외 3을 통하여 원 매도가격의 2배인 금 3,000원의 평당 시세로 다시 매수하기로 약정하였던 사실을 인정할 수 있으니, 그렇다면 피고인으로서는 위 산 123의5 임야를 다시 매수할 수 있었을 것이고 본건 매매대금으로 위 피담보 채무(수사기록 27정에 편철된 대출내역서의 기재에 의하면 그 당시 채무액은 금 20,000,000원 미만이었음을 알 수 있다)를 변제할 수 있었으므로, 위와 같은 묵비 사실만으로는 피고인이 공소외 1을 기망하는 행위를 하였다고 볼 수 없고, 따라서 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다고 판시 하였다. 그러나 첫째로 원판결이 기록상 명백하다고 한바와 같이 피고인 이 본건 임야 중 산123의5 임야를 공소외 2에게 매도하여 그 소유권이전등기 까지 경유해 준 후에 공소외 1에게 이를 다시 매도하는 계약을 체결하였다면 이미 타인의 소유로 된 임야를 자기소유라고 하여 재차 매도한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 자체에 있어 피고인은 적극적인 거짓말로 매수인 측을 기망한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 다음에 기록에 의하여 원심 법정에서의 증인 공소외 3의 진술을 살펴보면 공소외 3은 1969.12월 말경 피고인으로 부터 공소외 2가 매수한 위 산123의5 임야를 다시 되돌려 팔아주도록 ( 공소외 2는 피고인으로 부터 동 임야를 평당 금 1,500원에 매수한바 있음) 교섭해달라는 부탁을 받고 공소외 2에게 그런 이야기를 한바 다시 매도할 의사가 있다고 하기에 이를 피고인에게 전하여 피고인이 그 임야를 평당 금 3,000원에 다시 사기로 했으나 그후 다른 이야기는 없었다는 것으로서 즉 단순히 피고인이 도로 사기로 한 일이 있다는 것일뿐, 이로써 피고인이 현실적으로 공소외 2로부터 매수하는 약정을 하였다는 사실을 인정할 자료로는 전혀 되지 못함을 알기에 족할 뿐 아니라, 앞에서 본바와 같이 1970.1.7. 공소외 1에게 평당 금 1,350원에 위 임야를 매도한 피고인으로서 그 매매 계약의 이행을 위하여 이에 앞선 1969.12월 말경에 이를 원 매수자인 공소외 2로 부터 원 매도가격의 2배인 평당 금 3,000원에 도로 매수하기로 하였다는 것은 경험상 도저히 보기 어려운 일임에 비추어 그와 같은 내용의 진술 증인을 채용하여 피고인이 위 임야를 공소외 2로 부터 다시 매수하여 공소외 1에게 이전등기를 하여줄 수 있다는 취지사실 인정을 한 원판결은 경험칙 위배로 인한 사실 오인의 잘못 있다 할 것이고, 그 밖에 피고인이 원판시 대로 공소외 2로부터 위 산 123의5 임야2,790평을 금 3,000 원의 평당 시세로 매수하기로 한 것이라면 그것을 위하여 금 3,370,000원이 소요될 것이고, 기록에 편철된 대출내역서(수사기록 제27장)에 의하면 위 산123의 1 임야에 대한 당시의 피담보채무액은 금 20,780,665원임을 알 수 있으므로, 이렇다면 당시 피고인으로서는 결국 금 29,150,665원이 있어야만 공소외 2로 부터 위 산 123의5 임야를 다시 매수하고 또 산 123의1 임야에 대한 피담보채무를 변제하여 공소외 1에 대한 이 건 임야 매매계약을 이행할 수 있는 것인데 벌써 이건 매매대금액을 초과하고 있으므로, 불능의 일에 속한다 아니할 수 없고, 원판결이 배척하지 아니한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서에 의하면 피고인은 공소외 1로 부터 이 건 매매계약의 계약금 및 중도금조로 받은 금 15,000,000원을 피고인 경영 회사의 직원에 대한 인건비와 채무변제에 소비하고 말았던 사실 조차 알아 차릴 수 있으므로 이러한 사정을 합하여 보면 피고인은 그 임야를 공소외 2로 부터 다시 매수하여 공소외 1에게 이전등기를 하여주고 또한 근저당권이 설정된 채무를 변제하여 그 등기를 말소하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 그와 같은 의사와 능력 있는것 처럼 공소외 1을 기망한 것에 귀착된다고 봄이 상당하다할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고, 도리어 기망 행위를 하였다고 볼 수 없다고 하였음은 증거에 대한 판단을 그릇친 잘못까지 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 원판결은 파기를 면치 못할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기 환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,058	강제집행목적물에대한제3자이의	71다1469	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	타자기 책상 캐비넷등 사무용품이 공장의 공용물인지의 여부를 판가름하기 위하여는 그 물건들이 설치되어 있는 장소 용법 기타 모든 사정에 관하여 구체적으로 심리해 보아야 한다.	본법 제7조에 의하여 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정된 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물에도 미치므로 그에 대한 경매신청에 최저경매가격 경매허가결정의 선고 등은 반드시 일괄해서 하여야 한다.	공장저당법 제4조, 공장저당법 제5조, 공장저당법 제7조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 【피고, 피상고인】 서병필 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 5. 20. 선고 70나271 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인 김종숙의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결에 의하면 원심판결서 제1목록에 기재된 물건들은 타자기, 책상 캐비넷등 사무용품으로서 공장저당법 제7조에 의한 저당권의 목적물인 공장건물이나 토지에 설치한 기계, 기구 기타 공장의 공용물이라고는 할 수 없다라는 취지로 판시되어 있다. 그러나 위의 물건들이 공장의 공용물이 될 수 있을 것인지의 여부는 그 물건이 설치되어 있는 장소, 그 용법 기타 모든 사정에 관하여 구체적으로 심리하지 아니하고서는 가릴 수 없으리라고 생각되는데 기록에 의하면 원심은 이 점에 관하여 아무러한 심리도 가하지 아니하고 위에서 본바와 같은 사실을 인정하고 있는 것이다. 이러한 원심의 처사는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범한 것이라 할 것이다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 인용하고 있는 이사건 제1심판결은 나아가 원고의 전거증에 의하더라도 위의 제1목록에 기재된 물건들에 대한 원고의 질권을 인정할수 없다라 하였는데 증인 이태세의 증언(기록 제296장)에 의하면 원고의 위 물건들에 대한 질권을 인정할수 있는 자료가 없는 것도 아니다. 필경 원심은 이점에서 채증법칙을 위반한 허물을 면할길 없다 할것이다. (3) 상고이유 제3점에 대하여, 원심이 인용하고 있는 제1심판결에 의하면 원료의 구입에서부터 제품판매에 이르기까지 모두 내외방적주식회사의 명의와 그 책임하에서 행하여지는 이상 대외적인 관계에 있어서는 위 회사가 원심판결에 첨부된 제2, 3목록에 기재된 물건에 대하여 소유자인 것임은 법리상 명백하다라 하였다. 그러나 위의 물건들이 비록 대외적인 관계에서는 편의상 내외방적주식회사 명의로 구입 내지 판매된다 할지언정 갑제8호 각증의 기재에 의하면, 실질적으로는 그 소유권이 원고에게 귀속된다고 볼수 있는 특별한 사정이 있는 이상, 피고에 대한 관계에서 그 소유권이 원고의 것이라고 주장하지 못할법리는 없다 할것이다. 따라서 위의 판시도 법리를 오해하였다 할것이다. 그렇다면 나머지의 상고논지에 관한 판단을 가할것도 없이 이상고는 이미 그 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,017	군무이탈	71도1279	19,710,831	선고	대법원	형사	판결	징역형 또는 금고형의 집행일수는 병역법 소정의 복무기간에 산입되지 아니한다.	징역형 또는 금고형의 집행일수는 병역법 소정의 복무기간에 산입되지 아니한다.	병역법 제37조 제1항, 병역법 제44조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 육군 보통, 제2심 육군고등 1971. 5. 11. 선고 71형항239 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인이 상고이유를 본다. 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다. 병역법 제37조 제1항의 규정에 의하면 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병의 복무기간은 그 입영한 날로부터 육군과 해병대에 있어서는 2년으로 한다고 되어 있으나 같은법 제44조의 규정에 의하면 현역병으로서 복무중에 징역 또는 금고의 형을 받았거나 군무를 이탈한 때에는 그 형의 집행일수 또는 군무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 되어 있다. 그런데 피고인이 가사 논지가 말하는 것처럼 이 사건 군무이탈 당시 까지 현역병으로서 28개월을 복무하였다 할지라도 피고인은 1969.7.10. 군수기지 사령부 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 8월 또 1970년 5월 수도경비사령부 보통군법회의에서 같은 죄명으로 징역 4월의 선고를 받아 각기 그 형의 집행을 마친 사실이 이 사건 기록에 의하여 명백하다. 그렇다면 다른 사정이 없는 한 피고인은 이 사건 군무이탈 당시에는 아직도 병역법 소정의 복무기간을 마치지 아니한 자라고 보아야 될 것이다. 이 논지는 모두 피고인이 이 사건 발생 당시에 그 군복무를 다 마친 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용 할 수 없다. 그 밖에 원심판결에는 논지가 공격하는 바와 같은 심리미진, 법리오해, 채증법칙위배 따위의 허물이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 군법회의법 제437조에 의하여 기각하고, 피고인의 상고이후의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그중 85일을 본형에 산입하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,059	주주총회결의부존재확인	71다1325	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	특정된 사항에 관한 주주총회 결의 부존재 확인을 소구한 것인데 다만 주주총회는 존재하지 아니한다는 취지로 판시하였음은 판결표시의 오류에 속한다고 한 사례.	특정한 사항에 관한 주주총회결의 부존재확인을 청구한 것인데 다만 주주총회는 존재하지 아니한다는 취지로 판시하였음은 판결표시의 오류에 속한다.	민사소송법 제197조 제1항	null	【원고, 피상고인】 김동욱 외 5명 【피 고】 홍제중앙시장주식회사 【피고, 보조참가인, 상고인】 박갑순 외 8명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 7. 선고 70나2488 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고 소송비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 보조참가인들의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결 및 기록에 의하면 원심은 원고들은 원판결 청구취지 기재와 같이 각 특정된 사항에 관한 주주총회 결의 부존재확인을 소구한 것인데 1심이다만 각 주주총회는 존재하지 아니한다는 취지로 판시하였음은 판결표시의 오류에 속한다 할 것이라는 이유의 판결을 선고함과 동시에 1심판결의 주문을 원판결 청구취지 기재와 같이 경정 결정하고 있음을 알 수 있는바 이와 같은 원심의 조처는 정당하다 할 것이므로 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제(2)(3)점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 이사건 주식양도는 모두 주권발행전의 양도로서 피고 회사에 대한 관계에 있어서 무효이고 피고회사가 시인한바에 따라 이사건 주주총회는 피고회사의 주주인 원고들에게 적법한 소집통지를 함이 없어 이들의 참석없이 결의를 한것으로 법률상 존재하지 아니한 결의가 되므로 피고회사의 주주임이 확정판결에 의하여 분명한 원고들로서 그 주주총회 결의부존재의 확인을 구하는 본소청구는 이유 있다하고 따라서 본건청구가 신의성실의 원칙에 어긋난다는 피고 보조참가인들의 항변도 이유없다고 판시하였는바 기록에 대조하여 검토하여 보면 이는 정당한 판단결과라 할 것이고 위법된 점 있음을 찾아볼수 없으므로 이에관한 논지들도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,100	손해배상	71다1194	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	근로기준법의 규정에 의하여 사용주로 부터 유족보상금을 받으면서 민사상 형사상 이의없이 수령한다고 하였다 하더라도 이를 같은 사용주의 피용자의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구권을 포기한 것이라고는 볼 수 없다.	본법의 규정에 의하여 사용주로 부터 순직보상금을 받으면 민사상, 형사상 이의없이 수령한다고 하였다 하더라도 이로써 같은 피용자의 불법행위를 원인으로 한 사용주에 대한 손해배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없다.	근로기준법 제82조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 14. 선고 70나1011 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 판결에 의하면 피고 소속공무원의 직무수행상의 과실로 인하여 원고들의 피상속인 소외인을 사망케한 바 같은 망인은 피고 청소국 산하 청소부로 근무중 순직하였음으로 인하여 망인의 유족인 원고 1이 피고와 전국연합노동조합 서울특별시청 지부간에 체결한 단체협약 제26조에 의하여 근로기준법 제82조 소정의 평균임금 1000일분의 유족보상으로 430,000원과 같은법 제83조 소정의 평균임금 90일분의 장례비로 38,700원 도합 468,700원을 망인의 사용자인 피고로 부터 받은바 원고 1은 순직보상금을 수령함에 있어서 국한문을 전혀 해독하지 못하는 무식한 가정주부로서 영수증에 쓰여져있는 문구에 구애됨이 없이 순직보상금을 받았다는 취지로 영수증에 날인한 것이고 영수증에 쓰여져 있는것과 같이 위 금원을 망인의 순직보상금으로 민사상 형사상 이의없이 받는다. 바꾸어 말하면 손해배상청구권을 포기한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 바 유족보상금은 앞에서 설명한 바와 같이 단체협약에 따라 망인의 사용주인 피고로 부터 받는 것이고 피고소속 공무원의 불법행위에 의한 손해배상금으로 받는 것이 아닌 점으로 미루어 보더라도 원심 판시이유는 정당하다 할 것이고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,003	도로교통법위반	71도1115	19,710,831	선고	대법원	형사	판결	도로교통법 제35조에 정한 불량차량운전금지 규정에서의 이른바 차주라 함은 그 차량의 법률상 소유자를 의미하는 것이다.	구 도로교통법(61.12.31.법률 제941호) 제35조 소정의 차주라 함은 차량의 법률상 소유자를 말하고 차량의 운영관리권을 가지는 지입자는 차주가 아니다.	도로교통법 제35조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1971. 1. 28. 선고 70노460 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 춘천지방 검찰청 검사장 대리 검사 피명부의 상고 이유를 검토한다. 원심이 도로교통법 제75조 제1항 제1호, 제35조 소정의 정비불량차량운전금지위반죄에 있어서 그 행위의 주체인 이른바 차주는 도로운송차량법 제43조의 7 교통부고시 제1111호의 규정에 비추어 그 차량의 법률상 소유자를 지칭한다는 견해 아래 본건 차량의 법률상 소유권은 공소외 주식회사에 속하며, 피고인은 동 차량의 지입자로서 위 회사와 차량의 운영 관리에 관한 특약이 있다 하더라도 동 차량의 법률상 소유자가 아니라고 판단 하였음은 정당하며 반대의 견해로 원심 견해를 논난하는 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,029	개인영업세부과처분취소,개인사업소득세부과처분취소	71누78	19,710,831	선고	대법원	세무	판결	국세심사 청구법에 의한 심사의 청구를 하여 60일을 경과한후 그 결정의 통지를 받았다 할지라도 국세심사청구법 제8조에 의한 60일내에 심사결정의 통지가 없는 때에 해당하므로 재심사의 청구기간은 심사 청구후 60일 경과하는 날로 부터 15일 내이다.	국세심사청구법(폐)에 의한 심사의 청구를 하여 60일을 경과한 후 그 결정의 통지를 받았다 할지라도 국세심사청구법(폐) 제8조에 의한 60일내에 심사결정의 통지가 없는 때에 해당하므로 재심사의 청구기간은 심사청구 후 60일을 경과한 날로 부터 15일내이다.	국세심사청구법 제8조	null	【원고, 상고인】 이태승 【피고, 피상고인】 동대전세무서장 【원심판결】 서울고등 1971. 5. 18. 선고 70구198 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 국세심사 청구법 제8조에 의하면 국세심사 청구를 한 자는 60일내에 심사결정의 통지가 없을 때에는 청구후 60일을 경과한 날로 부터 또는 심사결정서를 받은 때에는 그 받은 날로부터 15일내에 재심사의 청구를 할 수 있다고 규정되어 있으므로 원심이 원고는 1970.3.9. 이 사건 처분에 대한 심사의 청구를 하여 동년 5.14. 그 결정의 통지를 받았다 할지라도 이는 위 법조에 의한 60일내에 심사결정의 통지가 없는 때에 해당하므로 따라서 재심사의 청구기간은 심사청구를 한 후 60일을 경과한 날로 부터 15일내인 동년 5.23.까지라 하고 동년 5.26.에 이르러 한 원고의 재심사의 청구는 그 청구기간을 경과한 후에 한 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 위 법조의 취지는 심사청구를 한날로부터 60일내의를 막론하고 결정통지를 받지 못한 경우에 해당 적용되는것이고 60일을 경과한 후라도 결정통지가 있는때에는 그 적용이 배제되어야 할것이라는 독자적 견해를 전제로 원판결에 위 법조의 해석을 잘못한 위법있다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,056	근저당권설정등기말소	71다1386	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그 뒤 그 소유권 취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다. 나. 이 부활과정에서 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.	가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그뒤 그 소유권취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다. 나. 혼동에 의하여 소멸한 근저당권이 소유권취득이 무효로 밝혀져 부활하는 경우에 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.	민법 제191조, 민법 제357조, 부동산등기법 제171조	null	【원고, 피상고인】 이중학 【피고, 상고인】 최인환 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 19. 선고 70나1939 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. 원고는 이 사건에서 문제가 되어 있는 근저당권을 취득한 뒤 그 목적 부동산의 소유자인 민경옥으로 부터 그 부동산 (서울 종로구 공평동 153번지, 대55평, 이 지상건물, 건평 26평)을 매수하고, 그 소유권이전등기 절차를 마쳤으므로 필경 동일 부동산에 대하여 원고는 근저당권과 소유권을 취득한 셈이 되어서 혼동에 의하여 위의 근저당권은 소멸되었는데 이 소멸등기를 경유할 때에 등기부에는 근저당권 설정계약 해지를 원인으로 한 것처럼 기재된 취지로 원심은 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록을 정사하면서 살펴보면 적법하고,여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 허물(논리법칙에 위배되는 사실인정, 갑 제10호 증의 1.2 등기신청서와 등기 위임장의 실질적 증거능력에 대한 판단을 그르친 위법등기의 추정력에 관한 법리 위배, 민법 제369조의 규정을 잘못 해석한 위법)이 없다. 그런데 사실이 위와 같을진댄 그 뒤에 원고가 취득한 이 사건 부동산에 대한 소유권이 원인무효에 의하여 무효인 것이 밝혀졌다면 혼동으로 소멸하였던 원고 명의의 위의 근저당권은 당연히 부활된다 할 것이요, 이 부활과정에서 피고와 같이 등기부상 이해관계가 있는 자는 원고가 위의 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 위의 승낙의무에 관한 법률해석을 위배한 위법사유가 없다. 그리고 논지가 지적하는 대법원 판결은 이사건에 적절한 것이 못된다. 원심은 나아가 위의 민경옥은 서울가정법원으로부터 재산관리인 권한초과행위허가를 얻어 그 한도내에서 위의 부동산을 담보로 하고 돈을 차용한것이므로 이것이 무효라고는 할수 없다라고 판시하였는데 이러한 판단에도 논지가 공격하는 바와같은 중요한 사항에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그 밖에 논지가 상고이유 제7점에서 지적하고 있는 모든 사항에 관하여는 원심이 직접, 간접으로 그판단을 다한 취지라고 볼수 있으므로 이점에 관하여 판단유탈이 있다는 논지도 채용할것이 못된다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
158,311	소유권 이전 등기	71다1276	19,710,831	선고	대법원	민사	판결	매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 그 교부자는 상대방이 계약의 이행에 착수 할 때까지 그 계약금을 포기함으로써 상대방은 그 계약금의 배액을 상환함으로써 그 매매계약을 해제할 수 있다.	매매계약의 당사자 일방의 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사간에 다른 약정이 없는 한 그 교부자는 상대방이 계약의 이행에 착수할 때까지 그 계약금을 포기함으로써 상대방은 그 계약금의 배액을 상환함으로써 그 매매계약을 해제할 수 있다.	민법 제565조	null	【원고, 피상고인】 김정림 【피고, 상고인】 강인길 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 5. 11. 선고 70나69 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피소소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1969.8.28. 피고로부터 그의 소유인 본건 토지를 대금 2,196,400원에 매수함에 있어서 계약금 500,000원을 그날 피고에게 지급하고 그 나머지 대금은 그해 10.15.까지 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 받음과 동시에 지급하기로 약정하였는데 피고의 요청에 의하여 위 대금지급기일전에라도 잔대금을 결제하기로 원, 피고 간에 합의가 되어 원고는 그 해 9.13. 잔대금 중 금 196,400원을 피고에게 제공하였으나 피고는 작은 돈을 여러번 받을 수 없다는 뜻으로 그 수령을 거절하였고, 같은달 16. 원고는 위 잔대금 전액을 준비하여 그 수령을 요청하였으나 역시 거절당하여 그 다음날 내용증명우편으로 잔대금 수령을 촉구하는 한편 같은 달 18. 위 잔대금 전부를 중소기업은행 이리지점 발행의 자기앞 수표로서 피고에게 제공하였음에도 불구하고 그 수령을 거절함으로써 그날 즉시 위 잔대금을 변제공탁한 사실을 인정하는 반면 피고가 위계약금의 배액인 금 1,000,000원을 제공하고 원고의 이 사건 계약의 이행착수 전에 계약해제의 의사 표시한 사실이 있었다는 피고의 항변에 대하여 원고가 위와 같은 경위로 잔대금을 제공하였다가 그것을 공탁하기 전에 피고가 적법히 매매계약해제의 의사표시를 한 사실이 있었다고는 인정되지 않는다고, 그 항변을 배척함으로써 원고의 본건 청구를 인용하였는 바, 기록을 검토하여 보아도 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이고 또 매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 그 교부자는 상대방이 계약의 이행에 착수할 때까지 그 계약금을 포기함으로써 상대방은 그 계약금의 배액을 상환함으로써 각자 그 매매계약을 해제할 수 있는 것이라고 할 것인즉 본건에 있어서는 위에서 본바와 같이 원고가 이미 계약이행에 착수한 다음 피고가 이미 받았던 계약금의 배액을 공탁하고 계약해제의 의사표시를 하였다고 하더라도 그로서는 계약해제의 효력이 발생하지 않았다고 할 것이므로 위 각 점에 관한 소론의 논지들은 모두 이유 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,103	약속어음금	68다1176	19,710,831	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	백지어음에 만기 전에 한 배서의 만기 후에 백지가 보충된 때의 효력.	전원합의체판결, 본판결로 65.8.31 65다1217 판결 변경 백지어음에 있어서 백지의 보충시와 어음행위 자체의 성립시기와는 엄격히 구별하여야 할 문제로서 백지의 보충없이는 어음상의 권리를 행사할 수 없으나 어음행위의 성립시기를 곧 백지의 보충시기로 의제할 수는 없는 것이며 그 성립시기는 그 어음행위 자체의 성립시기로 결정하여야 할 것이므로 백지어음에 만기 전에 한 배서는 만기 후에 백지가 보충된 때에도 기한후 배서로 볼 것이 아니다.	어음법 제77조 제1항, 어음법 제14조	대법원 1965.8.31 선고 65다1217	【원고, 피상고인】 남정현 【피고, 상고인】 오동섭 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고 이유를 판단한다. 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고가 소외 오충환에게 금액 50,000원, 만기 66.1.20. 지급지와 발행지 모두 대전시, 지급장소, 한일은행 대전지점, 지급받을 자난, 공백, 발행일 65.12.13.인 백지약속어음 1장을 발행교부하고, 오충환은 소외 최종인에게,최충인은 소외 남광옥에게 그 무렵 각각 인도양도하고 66.1.10. 남광옥은 원고에게 배서양도하고, 그 소지인이 된 원고가 67.8.24. 위 공백부분에 지급받을 자의 성명을 남광옥으로 기입보충하였다는 것인바, 백지어음에 있어서 백지의 보충시와 어음행위 자체의 성립시기와는 엄격히 구별하여야할 문제로서, 백지의 보충없이는 어음상의 권리를 행사할 수는 없으나, 어음행위의 성립시기를 곧 백지의 보충시로 의제할 수는 없는 것이며, 그 성립시기는 그 어음행위 자체의 성립시기로 결정하여야 할 것이다. 그렇다면, 그 보충이 67.8.24.에된 66.1.20. 만기의 이 사건 어음에서 66.1.10.에 이루어진 본건 배서를 만기 후 배서로 아니본 원판결판단은 실로 정당하다. 그러므로 위 견해와 상충되는 당원의 종전판례( 65.8.31. 선고 65다1217 판결-당원 판례집 제13권2집 민사편112장 이하 소장, 당원판례카아드NO.1802등재)에 입각하여 이 사건 배서는 기한 후 배서로 보고 그 효력은 단지 지명채권의 양도의 효력밖에 없다고 주장하는 상고논지는 이유 없다. 따라서 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결은 대법원판사 손동욱·사광욱·방순원·나항윤·이영섭·주재황·유재방의 백지어음에 관한 당원의 종전판례의 견해가 옳으므로 상고논지는 이유있다는 반대의견을 제외한 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 이룩되다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
155,002	부동산경락허가결정에대한재항고	71마533	19,710,902	자	대법원	민사	결정	경매절차 진행중 상당한 기간이 경과하였다하여 집행법원이 부동산 재평가를 하여야 한다 할 수 없다.	01 경매절차진행중 상당한 기간이 경과하였다 하여 집행법원이 부동산재평가를 하여야 한다 할 수 없다.	경매법 제29조, 민사소송법 제615조	null	【재항고인】 송정훈 【원 결 정】 서울민사지방 1971. 6. 4. 선고 70라662 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 제1점을 살피건대, 기록에 의하면 1970. 4. 17. 10:00의 경매 기일통지시와 같은해 5. 18. 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인의 주소로 우편에 의하여 발송하였으니, 재항고인이 장기여행으로 부재중이므로 송달할수 없다하여 보증송달 또는 유치송달도 하지못하고 반려되었으므로 집행법원 서기 오석호가 같은해 5. 12. 위 1970. 5. 18. 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인에게 등기우편으로 발송하여 부우편 송달을 하고 같은날 송달증서를 법원에 제출하였고, 다음 1970. 6. 19. 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인의 주소로 우편에 의하여 발송하였으나 역시 재항고인이 부재중이므로 송달할수 없다하여 보증송달 또는 유치송달도 하지못하고 반려되었으므로 위 집행법원 시기가 같은해 6. 13. 위 경매기일통지서를 재항고인에게 등기우편으로 발송하여 부우편 송달을 하고, 같은날 송달증서를 법원에 제출하였음이 명백하므로 원심이 위 각 송달은 적법하다고 판단하였음은 정당하고 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 재항고이유 제2점을 살피건대, 원심은 위에서 본바와 같이 재항고인에게 각 경매기일 통지서를 적법하게 부우편송달한 경매기일에 허가할 경매가격의 신고가 없었으므로 법원이 최저 경매가격을 순차로 저감하였음은 적법하다는 취지로 판단하였고, 논지에서 들고있는 “경락인은 체감되지 아니한 최저경매 가격 이상의 가격으로 본건 경매부동산을 경락하였음이 분명하므로 위 주장은 이유없고”라는 설시는 위 최저가격 저감이 적법하다는 판단에 부가하여 한 불필요한 설시이므로 그 판단이 잘못이라 하여 원결정을 파기할 이유가 되지 못하고 또 이유모순이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 재항고이유 제3점을 살피건대, 경매절차 진행중 상당한 기간이 경과하였다하여 집행법원이 부동산 재평가를 하여야 한다 할 수 없고, 다음 원심이 기록에 의하면 경매법원은 적법한 평가 절차에 의하여 이건 부동산에 대한 최저경매가격을 산정하였음을 알수 있고, 위 최저경매가격이 과소하게 평가되었다는 소명도 없으며, 경락가격을 다투는 것은 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단하였음은 정당하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다. 재항고이유 제4점을 살피건대, 기록에 편철된 근저당권 설정계약서 등본 각 약속어음사본 및 각 등기부등본 기재에 의하면 경매채권자 삼학양조주식회사가 이건 근저당권과 경매채권이 있음을 알수있고, 원심에서 주장하여 그 판단을 받지 아니한 새로운 사실을 주장하여 원결정을 비난하는 논지는 적법한 재항고이유가 되지못하므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
152,043	물품대금청구사건	70나761	19,710,902	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	민법 125조의 표현대리의 성립을 인정한 사례	피고들이 비료, 농약 영농자금등을 받기 위하여 농협조합장에게 도장을 항상 임치해 두었을 경우 동 조합장이 그 도장을 이용하여 피고를 대리하여 금전소비대차를 하였다면 원고가 위 조합장에게 대리권있다고 믿는데 과실이 있다고 볼 사정이 없는 한 피고들은 표현대리의 책임을 져야 한다.	민법 제125조	null	【원고, 항 소 인】 영양군 농업협동조합(소송대리인 변호사 최상택) 【피고, 피항소인】【원심판결】 대구지방법원 안동지원 1970. 10. 22. 선고 70가3 판결 【변론종결】 1971. 8. 19. 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고등은 연대하여 원고에게 금 561,048원 및 이에 대한 1967. 7. 26.부터 같은해 12. 31.까지는 연8푼4리, 1968. 1. 1.부터 완제일까지는 연3할6푼5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고주장의 요지는 원고는 1967. 7. 26. 피고등의 연대보증하에 소외 영양군 청기면 청남동 농업협동조합에다 금 561,048원어치의 비료를 대여함에 있어 그 변제는 금전으로 하되 이식은 위 금액에 대한 연8푼4리, 변제기는 같은해 12. 31.로 하고, 위 변제기를 도과할 경우에는 연3할6푼5리의 비율에 의한 지연손해금을 지급받기로 약정하였다 하나, 이에 부합하는 갑제1호증(비료외상판매증서)은 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을제8호증(진상서)의 기재와 위 증인의 증언을 종합하여 볼 때 당시 동 조합장으로 있던 소외 1이 피고등의 도장을 보관하고 있음을 기화로 이를 부정사용하여 위조한 것으로 인정되므로 이건 주장에 대한 증거로 쓸 수 없고 그외 원고의 전거증에 의하여도 피고등이 원고주장의 이건 채무를 연대보증하였다거나 또는 소외 1에게 그 보증에 관한 권한을 위임하였다고 인정할 자료가 없으므로 원고의 위 주장은 그 이유 없다 하겠다. 원고는 다시 주장하기를 가사 피고등이 이건 채무를 보증한 사실이 없고, 또한 소외 1에게 그 보증에 관한 권한을 위임한 사실이 없다하더라도 원고는 소외 1에게 피고등을 대리할 권한 있는 것으로 믿었으니 피고등은 이건에 관한 책임을 부담하여야 한다고 주장하므로 살피건대 원심증인 소외 2, 3, 4(각 믿지 않는 부분은 제외)의 각 증언과 당심증인 소외 5, 6, 원심 및 당심증인 소외 1의 각 증언을 종합하여 보면 소외 1은 당시 피고들이 거주하는 부락의 이장인 동시에 위 청남동 농업협동조합 조합장이던 사실, 피고등은 항시 원고로부터 비료나 농약, 영농자금등을 받기 위하여 부락이장이며, 동농협조합장이던 소외 1에게 그들의 도장을 임치하고 있었던 사실, 원고주장의 비료는 위 청남동 농업협동조합을 거쳐서 피고등 조합원에게 판매되어야 할 것으로서 소외 1은 동조합장의 지위에서 원고에게 피고등을 대리한다하고 원고주장과 같은 약정으로 이를 대여받았던 사실(단 사후에 소외 1이 이를 피고등에게 분배하지 않고 임의로 타에 매각하여서 그 대금을 횡령한 것은 별문제이다)을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에다 갑제1호증(비료외상 판매증서)은 소외 1이 피고등이 그에게 임치하였던 피고등의 도장을 사용해서 작성하였다고 피고등 스스로 그 인영을 시인하고 있는점을 미루어볼 때 원고는 이건 계약을 맺음에 있어 소외 1에게 피고등을 대리할 권한있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다 할 것이고 달리 원고에 있어 위 소외인에게 피고등의 대리권이 있는 것으로 믿는데 과실이 있었다는 사정이 보아지지 않는한 피고등은 표현대리의 책임을 져야 할 것이므로 이점에 관한 원고의 주장은 그 이유 있다 할 것이다. 그런데 피고등은 원고가 소외 1로부터 이건 채권에 대한 담보물을 제공받고 피고등에 대하여는 위 보증채무를 면제 내지 갱개한 관계로 이미 위 채무는 소멸되었다는 뜻의 주장을 하나 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 원고의 이건청구는 그 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥
72,817	손해배상청구사건	71나620	19,710,903	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	소송대리인 사무소가 있는 빌딩관리인에게 한 보충송달의 효력	우편법 31조 우편규칙 106조에 동일건물내에 있는 자에게 가는 우편물은 그 건물 또는 구내의 관리자의 사무소 또는 접수처에 배달할 수 있다고 규정하고 있더라도 관리인이 민사소송법 172조의 송달받을 자의 사무원, 고용인 또는 동거자가 아니라면 소송대리인인 변호사 사무소가 있는 빌딩의 관리인에게 한 송달은 유효한 송달이라고 볼 수 없다.	민사소송법 제172조	null	【원고, 피항소인】 강옥득 외 3인 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가12661 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구의 취지】 피고는, 원고 강옥득에게 금 3,541,456원, 동 윤달수에게 금 1,770,728원, 원고 엄옥선에게 금 3,547,062원 동 지부남에게 금 1,773,530원 및 위 각 금원에 대한 1970.4.9.부터 완제되기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 일건기록 및 피고에 대한 원판결 정본에 관한 송달보고서에 의하면 원판결이 1971.2.25. 선고되고 그 판결 정본이 그 다음날인 1971.2.26.에 피고소송대리인인 백한성 변호사에게 송달되어 있고 이에 의하여 항소기간을 기산하면 그 기간은 1971.3.12.로서 만료되는 것이 명백한 바, 피고는 그 다음날인 1971.3.13. 원심 법원에 항소장을 제출하고 1971.3.20. 그에 대한 소송행위 추완신청을 한 사실이 인정되는 바, 피고의 위의 소송행위 추완이 적법한지 여부에 관하여 조사하건데, 당심증인 김현수의 증언 및 증인 백영선의 일부증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)에 의하면 우편 집배인인 소외 김현수는 1971.2.26. 17:15경 원판결 정본을 송달하기 위하여 서울 중구 태평로 2가 69-13호, 천일빌딩 5층에 있는 피고소송대리인 백한성 변호사법률사무소에 간것이나 사무실의 문이 닫혀 있어 동 빌딩 관리사무소에 근무하는 소외 백영선에게 동 우편물을 제시하였던 바, 동인은 나중에 본인에게 전달하면 될 것으로 알고 이를 수령하여 그 송달보고서에 날인하여 주고 동 백영선은 그 다음날 오전 10시경 동 우편물을 위 변호사의 여사무원에게 전달한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 백영선의 일부증언은 믿지 아니한다. 우편법 제31조에는 우편물은 그 표면에 기재된 곳에 배달한다. 단 대통령령으로 정하는 경우에는 예외로 한다라고 규정되어 있고 대통령령인 우편규칙 제106조 (1)항에는 동일 건물 내에 있는 자에게 가는 우편물은 그 건물 또는 구내의 관리자의 사무소 또는 접수처에 이를 배달할 수 있다라고 규정되어 있으므로 이 사건에서 빌딩관리인에 대한 배달이 본인에 대한 배달로서 유효한 것같이 생각되나 보충 송달에 관한 민사소송법 제172조의 규정에 의하면 송달을 받을 자가 없을 때는 그 사무원, 고용인 또는 동거자등에 대하여서만 할 수 있으므로 위의 규칙을 동법과 대조하여 보면 동 규칙은 우편관서의 송달사무에 관한 면책적 규정에 불과하고 민사소송에 있어서의 기일 또는 기간의 기산점을 정하는 송달에 관하여는 위의 민소법 규정이 그 준칙이 된다고 보아야 하는 바 빌딩관리인인 위의 백영선이 피고소송대리인인 백한성 변호사의 사무원, 고용인 또는 동거자가 아님이 명백하고 또 위의 백영선이 백한성 변호사로부터 우편물수령의 사무를 위임받았다는 별단의 사정이 없는 이 사건에서 우편 집배인인 위의 김현수가 1971.2.26. 빌딩관리인인 백영선에게 원판결정본을 교부한 것은 유효한 송달로 볼 수 없고, 피고소송대리인 백한성 변호사는 그 다음날인 1971.2.27. 오전 10시경 그 여사무원이 위의 우편물을 받으므로서 원판결 정본을 영수한 것으로 볼 것이다. 그러하다면 피고에 대한 항소기간은 위의 1971.2.27.을 기산점으로 하여 1971.3.13.까지로 되는 것이므로 동일자로 한 피고의 이 사건 항소는 적법한 것이라고 아니할 수 없다. 그러므로 본안에 관하여 판단한다. 당원의 이 사건에 대한 피고의 손해배상책임의 인정 및 손해배상액 산출의 기준되는 사실등의 인정은 원판결 제7면 14행까지의 이유부분과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 위 사고당시를 기준으로 하여 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 일시에 청구할 수 있는 금액으로 산출하면 금 5,113,435원……282,300 0.95238095 (20.62547115 3.56437041) 원 미만은 버림……이 됨이 계산상 명백하고 동액이 피해자등 각자의 손해배상 채권액에 해당하는 바, 당심증인 김종효의 증언에 의하면 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증, 동 제2호증의 1,2와 변론의 취지에 의하면 피고는 1970.5.22. 원고 강옥득에게 피해자 강춘경의 조의금 명목으로 또 동년 5.20. 원고 엄광선에게 피해자 엄수복의 조의금 명목으로 각 금 100,000원 씩을 지급하고 피고는 1970.4.28. 원고 강옥득, 동 엄옥선에게 각 위자료 명목으로 각 500,000원씩 지급한 것인 바, 위와 같이 원고들에게 2회에 걸쳐서 각 합계 금 600,000원 씩을 지급한 것은 이 사건 사고로 사망한 피해자의 유족들에게 지급명목을 정확히 가릴 수 없어 조의금 또는 위자료의 명목으로 지급한 것이나 이는 위자료 또는 조의금의 의미로서만 지급한 것이 아니고 위 피해자들에 대한 재산상의 손해배상의 금원도 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있고 타에 이에 대한 아무런 반증이 없다. 그러하다면 위의 600.000원 중에 원고등의 위자료액 및 장례비등으로 상당한 금액을 공제한 나머지액은 재산상 손해배상액의 의미로 지급된 것으로 볼 것인 바, 그 금액에 관하여 살펴보건대, 이 사건 사고 발생의 경위 피해자들의 가정환경등 이 사건 변론에 나타난 여러가지 사정을 참작하면 장례비 및 위자료조로 각 금 200,000원씩 인정함이 상당하므로 이를 공제한 금 400,000원은 피해자들의 손해배상채권액으로 지급된 것이니 피고가 피해자들에게 지급할 손해배상액은 위의 금 5,113,435원에서 동 금액을 공제한 금 4,713,435원이 되는 바, 이를 각 피해자들의 공동상속인 원고들에게 상속비율에 따라 분배하면 원고 강옥득은 금 3,142,296원, 원고 윤달순은 금 1,571,148원씩 각 상속받았다 할 것이고, 원고 엄옥선은 금 3,142,296원, 원고 지부남은 금 1,571,148원씩 각 상속받았다고 할 것인 바, 원심은 위 금액 범위내에서 원고 강옥득에게 금 3,094,808원, 동 윤달순에게 금 1,547,404원, 원고 엄옥선에게 금 3,094,808원, 원고 지부남에게 금 1,547,404원 및 이에 대하여 위 사고 발생일 이후인 1970.4.9.부터 완제되기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 것은 결과에 있어서 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 기각할 것이고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한 것이다. 판사 이종진(재판장) 황석연 박봉규
233,695	행정처분무효확인(취소)청구사건	69구62	19,710,908	선고	대구고법	일반행정	특별부판결 : 상고	환지예정지 지정처분에 있어서의 「행정처분이 있은 날」의 뜻	환지예정인 지정처분에 있어서의 소원법 3조 소정의 「행정처분이 있은 날」이라고 함은 그 처분자체가 성립된 날을 의미하는 것이 아니라 관계토지 소유자에게 이를 서면통지하여 그 소유자로 하여금 그 처분사실을 알 수 있게 한 날 즉 그 지정처분의 효력이 발생한 날로 해석된다.	소원법 제3조	null	【원 고】 원고 【피 고】 문경군수 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1968.1.22. 문경군 (주소 1 생략) 대지 48평중 원고의 종전토지 15평 6홉 6작에 대하여 한 환지처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 살펴본다. 피고는 주장하기를, 본건 행정처분은 1968.1.22.에 있었고 원고는 환지예정지지정처분 통지서를 1968.2.23. 소외 1을 통하여 수령하였음에도 불구하고 1969.9.5.에야 비로소 이에 대한 소원을 제기하였는 바, 이는 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1개월이 경과되고 또 행정처분이 있은 날로부터 3개월이 경과하여 부적법한 소원이고 따라서 본건 소는 제소여건의 흠결로 각하되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언과 을 13호증의 기재는 어느 것이나 본건 처분의 통지서를 원고에게 송달하였다고 인정할 자료가 될 수 없고, 달리 이점에 관한 입증이 없을 뿐 아니라 도리어 증인 소외 5의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 원고는 1969.8.19. 피고로부터 본건 대지상의 건축허가신청에 대한 불허가 처분을 통지받고 비로소 그 처분이 있은 것을 알고 그로부터 1개월 이내인 1969.9.5.에 소원을 제기하였고, 또 소원법 제3조 소정의 "행정처분이 있은 날"이라고 함은 본건과 같은 환지예정지 지정처분에 있어서는 그 처분자체가 성립된 날을 의미하는 것이 아니라 관계토지 소유자에게 이를 서면통지하여 그 소유자로 하여금 그 처분사실을 알 수 있게 한 날 즉 그 지정처분의 효력이 발생한 날로 해석되는 바, 피고가 그 지정처분의 서면통지를 하였다고 인정할 수 없는 본건에 있어서는 위 소원제기일이 행정처분이 성립된 1968.1.22.로부터 3개월이 경과되었다고 하여 소원제기기간을 도과하였다고도 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 배척되어야 할 것이다. 다음 본안에 대하여 살펴본다. 피고가 점촌도시계획 제1 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 1968.1.22. 경상북도 지사의 인가를 받아 원고소유의 종전토지인 문경군 (주소 1 생략) 대지 48평에 대한 환지예정지로서 동 정리지구 (주소 2 생략) 30평 3홉 4작(제자리 화지로서 감보됨)을 지정한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 원고소유의 종전토지 48평상에는 기존건물이 건립되어 있고 대지 48평중 약 2평은 도로부지에 편입되고 나머지 48평중 원고에게 환지예정지로 교부한 30평 3홉 4작을 제한 15평 6홉 6작은 원고소유 토지와 연접한 같은리 244의 48대지 64평의 소유자인 소외 6의 환지예정지인 (주소 3 생략) 31평 6홉 8작에 편입시켰는 바, 이는 위 정리사업의 시행조례 제13조 제2항에 위배되고, 또 소외 6의 종전토지 64평은 도로부지에 편입되고 16평 2작이 남았으므로 피고로서는 토지구획정리사업법 제53조, 동시행령 제31조에 의하여 과소토지의 기준을 정하여 위 16평 2작을 그대로 소외 6에게 환지로 교부할 수 있음에도 불구하고 굳이 지상건물이 있는 원고 소유 대지중 15평 6홉 6작을 위 16평 2작에 병합시켜 31평 6홉 8작을 동 소외인에게 환지예정지로 지정한 피고의 처분은 현저히 공정을 잃은 처분으로서 취소되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3,4, 을 7,12,24,25-2 각 호증의 기재와 당사자변론의 전취지에 의하면, 원고주장과 같이 원고의 종전토지 48평상에는 기존건물이 건립되어 있고 그중 원고에게 제자리 환지로서 지정된 30평 3홉 4작과 도로부지로 편입된 약 2평을 제한 나머지 15평 6홉 6작을 소외 6에 대한 환지예정지인 (주소 3 생략) 6홉 8작에 포함시킨 사실과 소외 6의 종전 토지 64평이 도로부지에 편입되고 16평 2작이 남았는데 피고는 이 16평 2작과 원고소유이던 위 15평 6홉 6작을 합한 31평 6홉 8작을 동 소외인에게 환지예정지로 지정한 사실을 인정할 수 있으나, 과연 위와 같은 내용의 환지예정지 지정처분이 원고주장과 같이 하자있는 처분인지의 여부에 대하여 살피건대, 위 정리사업의 시행조례(을11호증) 제13조 제2항에는 기존건물이 있는 부지의 환지면적에 대하여는 일반적인 환지면적의 기준에 의하지 아니하고 환지를 교부할 수 있다는 취지의 규정이 있으나 원래 토지구획정리사업이 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하고 있어 종전토지의 교환 분합 감보등이 당연히 수반된다고 할 것이고 소외 6의 종전토지 64평이 위 인정과 같이 대부분 공공시설인 도로에 편입되고 불과 16평 2작만이 남아 그 평수만으로서는 대지로서의 이용도가 저하됨은 쉽게 추정할 수 있는 사실이고, 더욱 위 각 증거에 의하면 원고에 대한 위 시행조례 및 환지산출세칙에 의한 권리면적은 14평 3홉 1작에 불과한데 16평 3작을 과도하여 30평 3홉 4작을 환지예정지로 지정하고 있음이 인정되는 본건에 있어서는 피고가 토지구획정리사업법 제50조 제3항, 동시행령 제31조에 의하여 과소토지의 기준을 정하여 위 16평 2작만을 소외인에게 교부하지 아니하고 원고소유의 기존건물이 있는 토지의 일부와 합하여 위 소외인에게 환지예정지로 지정하여도 위 시행조례 제13조 제2항에 위반되거나 공정을 잃은 처분이라고도 볼 수 없으므로 원고의 주장은 아무런 이유가 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,867	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	71노569	19,710,908	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	쟁투행위와 정당방위	서로 공격을 하는 쟁투행위에 있어서 일방의 행위를 정당방위라고 할 수 없다.	형법 제21조	1960.2.17. 선고 4292형상860 판결(판례카아드 5842호, 대법원판결집 8형15, 판결요지집 형법 제21조(8) 1236면) , 1961.10.19. 선고 4294형상349 판결(판례카아드 5810호, 판결요지집 형법 제21조(12)1237면)	【피고인 및 항소인】 이운이 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(71고26 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유를 간추리면, 원심은 사실오인의 허물이 있다. 즉 사건 당일 피해자가 피고인의 상점주인인 이춘동과 언쟁하므로 피고인이 이를 만류하였더니 피해자는 무조건 피고인을 구타하여 코피까지 쏟아져 나왔는 바, 이에 피고인은 그 부당한 공격에 대하여 신체를 방어하기 위하여 칼로 상대방을 위협하였던 것이 당황한 나머지 순간적으로 칼로 피해자의 귀 뒤를 한 번 그어서 그에게 상처를 입혔는 바, 이는 형법상의 정당방위에 해당한다 할 것이서 죄가 되지 아니하므로 당연히 무죄라 할 것이고, 가사 피고인의 위 방위행위가 그 정도를 좀 넘었다 할지라도 사건의 동기와 범행후 치료비 및 위자료 등을 130,000원이나 지급한 정상에 비추어 그 형을 면제하였어야 함에도 실형으로 다스렸음은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다 할 것이고, 나아가 이 사건의 동기 및 범죄후의 정상을 살피시어 보다 관대한 처분을 바란다라 함에 있다. 살피건대, 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보는 바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거 및 당원에서의 피고인의 진술을 아울러 보면, 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하고, 피고인의 범행은 피해자의 도발에 대하여 피고인 자신도 피해자의 신체에 공격을 가할 의사로 상대방에 공격을 하여 서로 쟁투행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 형법상의 정당방위의 주장은 그 자체 이유없다 할 것이고, 나아가 형을 면제하여야 한다는 주장도 독단적 견해에 지나지 않는다 할 것이어서 이 점에 관한 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 양형부당의 주장에 관하여 보는 바, 피고인의 이건 범행은 피해자의 도발에 의하여 발생한 위에 범행의 결과가 비교적 가볍고, 범행후에는 치료비와 위자료를 충분히 지급하여 피해자도 선처를 바라는등, 양형의 요건이 되는 여러 정상에 비추어 보아 실형으로 다스린 원심의 형은 아무래도 과중하여 부당하다고 할 것이니, 이 점에 관한 주장은 그 이유있다 할 것이다. 그러므로 피고인의 항소는 그 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 설시는 원심에서 판시와 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하므로 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 본형 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다. 그러나 피고인은 앞서 판시한 바와 같이 그 정상에 참착할 사유있어 실형으로 다스리기 보담 그 형의 집행을 유예하여 새로운 삶의 기회를 주는 것이 보다 상당하다고 인정되므로 형법 제62조에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 오세도 장상재
72,912	행정처분취소청구사건	71구9	19,710,908	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	물품세법 2조 1항 1호와 그 시행령 3조 1항 1호에 규정한 판매가격의 의미	동일규격의 물품을 동일 제조장에서 판매할 때 그 판매가격은 반드시 동일할 수 없고 거래수량과 방식여하에 따라 다르게 되는 것이니, 거래수량에 있어선 대량거래, 소량거래가, 거래방식에 있어선 도매거래 소매거래등이 있을 것이며, 통상 수량적으로 대량인 경우에는 도매방식, 소량인 경우에는 소매방식으로 거래되는 것이고, 따라서 그 반출가격 이른바 통상가격은 2개이상 있을 수 있고, 그 가격이 각각 과세기준이 되는 것이다.	물품세법 제2조 , 물품세법시행령 제3조	1972.12.26. 선고 72누106 판결(판례카아드 10341호, 대법원판결집 26③행35, 판결요지집 물품세법(폐) 제2조(1)1914면)	【원 고】 한국비료공업주식회사 【피 고】 울산세무서장 외 1인 【주 문】 피고 울산세무서장이 1970.6.16.자 원고에게 부과한 1968.7.-1970.5. 까지의 물품세 추징분 돈 3,602,890원의 과세처분을 취소한다. 피고 나라는 원고에게 돈 3,602,890원 및 이에 대한 1970.7.16.부터 완제일까지의 연 5푼율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고는 울산시 여천동 190에 울산공장을 두어 비료등 요소와 공업용 요소를 생산 판매하고 후자에 대하여는 판매가격의 10%에 해당하는 물품세를 납부토록 되어 있고 피고 울산세무서장이 원고에게 주문에 적힌 바와 같은 과세처분을 하고 그에 따라 원고가 1970.6.30. 위 물품세 추징분 돈 3,602,890원을 납부한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 물품세법 2조 1항 1호에 의하면 물품세의 과세표준은 제조장에서 반출되거나 판매장에서 판매하는 물품은 반출 또는 판매한 때의 가격 또는 수량에 의한다 하고 같은법시행령 3조 1항 1호에 의하면 반출 또는 판매한 때의 가격은 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 거래방식에 의하여 반출 도는 판매하는 경우의 가격에 상당하는 금액으로 한다라고 규정하였는 바 생각컨대, 동일규격의 물품을 동일 제조장에서 판매할 때 그 판매가격은 반드시 동일 할 수 없고, 거래수량과 방식여하에 따라 다르게 되는 것이니 거래수량에 있어선 대량거래, 소량거래가, 거래방식에 있어선 도매거래, 소매거래등이 있을 것이며 통상 수량적으로 대량인 경우엔 도매방식, 소량인 경우엔 소매방식으로 거래되는 것이고 따라서 그 반출가격 즉, 이른바 통상가격은 2개이상 있을 수 있으며 그 가격이 각각 과세기준이 되는 것이라고 위 법조를 풀이한 것인 바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1,2(물품세과세자료), 같은 7호증(물품판매실적증명원), 을 1호증(물품세결정결의서), 같은 2호증의 1(조사서),2(조사액명세서), 같은 12호증(공업용요소판매가격증명서), 같은 13호증(공장도매판매시 도매업자의 부담비용명세), 같은 16호증(물품판매수량증명서), 같은 17호증(물품판매단가증명서)의 각 기재에 증인 이상태의 증언과 변론의 모든 취지를 종합하면 원고가 제조 판매하는 공업용 요소의 판매방법은 도매업자에게 판매하는 방법과 실수요자에게 직접 판매하는 방법의 두 가지가 있어 그 수량상 전자는 총판매량의 85-90%, 후자는 10-15%로서 대부분이 전자의 방법으로 판매되고 도매업자는 서울 무교동에 있는 소외 홍진산업주식회사 1개소 뿐이고 그 가격도 각 공장도로서 1968.12.27. 상공부 일무 1334-2341 종래 가격제 폐지에 따른 자유판매제에 따라 전자에 있어선 1968.7-1969.2.까진 톤당 24,000원(세합가격 26,400원) 1969.3-1970.5.까진 톤당 22,500원(세합가격 24,750원)으로 하여 그 동안에 총 7,711톤을 판매해 왔고 후자에 있어선 톤당 27,400원(세합가격 30,140원)의 가격차를 두고 있으나 이는 전자에 소요될 운송비, 창고료 등을 감안한데 인한 것이었으며 피고 울산세무서장은 애초 도매, 소매로 구분하여 그 판매실적에 따른 톤당 도매가격인 22,500원(세합가격 24,750원)을 과세기준으로 적정히 과세처분하였다가 아무런 근거도 없이 도매거래 상대가 1개소 뿐일 경우 내약에 의해 가격을 임의로 저렴하게 하여 기장처리하는 소지를 엿볼 수 있다는 추측만의 이유로 위 도매가격아닌 실수요자에게 반출한 소매가격을 통상 반출가격으로 하여 이에 미달상당액인 주문에 적힌 금액을 추징 과세한 사실이 인정되고 반증없다. 그렇다면 피고 울산세무서장이 원고에게 부과한 위 물품세추징분 과세처분은 위법 부당하여 취소를 면할길 없고 피고 나라는 위 처분에 따라 원고가 납부한 돈 3,602,890원 및 이에 대한 1970.7.16.부터 완제일가지의 연 5푼 율에 의한 민사법정 지연손해금을 내줄 의무있다 할 것인즉 원고의 본소 청구를 들어 주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
233,693	특수공무방해치상등피고사건	71노454	19,710,909	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	경찰의 강연내용에 대한 비밀녹음행위에 항거하여 경찰관에게 상해를 가한 경우가 정당행위에 해당되는지의 여부	경찰이 공개된 집회에서 강연내용을 녹음하는 것은 경찰의 임무중의 하나인 경찰정보수집 활동의 일환으로 하는 적법행위라 할 것이므로 위와 같은 비밀녹음이 국민이 가지는 언론집회의 자유에 대하여 어느 정도의 심리적 압박을 가져온다 하더라도 이와 같은 자유의 속박은 질서유지와 공공복리를 위하여 수인하여야 할 임무가 있는 것으로 이러한 국가기관의 적법행위에 대한 직접적인 저항은 인정할 수 없고, 또 그에 대하여 상해를 가한 것은 이러한 저항수단에 있어서도 그 상당성을 잃었다고 할 것이니 이를 정당행위라고는 볼 수 없다.	헌법 제18조, 제32조, 형법 제20조	null	【피 고 인】 피고인 1외 12인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71고합9 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 관한 부분 및 피고인 5, 피고인 6에 관한 유죄부분을 모두 파기 한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6을 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 각95일씩을 피고인 4에 대하여는 3일을 위 형에 각 산입한다. 그러나 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 이 재판확정일부터 각 3년간 뒤 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1에 대한 공소사실중 우파레극장앞에서의 특수공무방해치상의 점은 무죄 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13의 각 항소와 검사의 항소는 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심이 피고인 5, 피고인 6, 피고인 11등에 대한 총기탈취 및 장물운반등 공소사실에 관하여 그 행위사실은 이를 인정하나 불법영득의 의사가 없다는 이유로 각 무죄의 판결을 선고하였으나, 검문경찰관이 직무상 휴대한 총기를 탈취하고 이를 자기의 소유물과 같이 처분할 수 있는 상태에 두는 것은 공격 또는 방어에 사용하는 위험물인 총기의 특수성에 비추어 그 경제적용법에 따라 사용할 의사있다고 할 것이니 원심은 이점 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 하는데 있고, 동항소이유 제2점의 요지는, 원심이 피고인 전원에 대하여 선고한 형의 양정은 사안의 중대성에 비추어 정상을 잘못 참착하여 지나치게 가벼운 형을 선고함으로서 심히 부당하다는데 있고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13등 변호인의 항소이유 제1점의 요지를 요약해 보면, 결국 피고인들은 원심의 유죄로 인정한 각 공소범죄사실을 저지른 일이 없으므로 피고인들에 대하여 그 판시와 같이 유죄로 인정한 원심판결에는 증거에 의하지 아니하였거나 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다는데 있고, 피고인 2, 변호인은 이에 덧붙여서 원심이 피고인 2에 관하여 유죄로 인정한 판시 3사실에 있어서 피고인 2는 단지 암살범이라는 지목을 받은 괴한을 관계책임자에게 인계하여 진상을 파악하고저 끌고다닌 것이므로 이는 대통령후보의 경호원으로서 이른바 업무로 인한 정당행위임으로서 위법성을 저각함에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 그 판시와 같이 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이고, 위 피고인들의 동 항소이유 제2점의 요지는, 피고인들의 이건 소위는 대통령후보를 경호하기 위한 충성에서 빚어진 일련의 정치적 충돌로서 이제 대통령선거전도 이들의 패배로 끝이 났으니 피고인들의 장래를 위하여 보다 관대한 처벌을 바란다는데 있고, 피고인 5, 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 1) 원심이 유죄로 인정한 판시 3 특수공무방해치상과 공갈사실에 관하여 피고인은 단지 우파레극장 영사실문을 부수고 들어가 녹음하던 사람들중 한사람을 끌고 동극장 복도까지 내려와서 인계한 사실뿐이고, 피고인이 직접 녹음기를 가지고 나오거나 피해자들에게 폭행을 가한 사실도 없으며 다른 피고인들이 녹음기를 가지고 나오는 것을 보지도 못하였고 또한 동 피해자들이 녹음행위가 경찰관들의 정당한 직무집행을 하는 것이라는 인식도 없었으며, 2) 원심이 유죄로 인정한 판시 4의 특수공무방해치상사실에 관하여도 피고인 5가 공소외 1순경으로부터 칼빈총을 탈취한 것이 아니라 다른 사람이 탈취한 것인데 원심판결은 피고인 5에 대하여 그 판시 3,4사실과 같이 사실을 그릇 인정하여 유죄로 다스렸으니 이는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 잘못이 있다 하겠고, 동 항소이유 제2점의 요지는 피고인 5는 초범이고, 이건 범행의 동기가 사리사욕에 의한 것이 아니고, 대통령후보의 경호임무를 충실히 하다가 보니 지나쳐서 저지르게 된 점 기타 가정환경등 제반사정을 감안하면 원심이 피고인 5에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 1. 먼저 검사의 항소이유 제1점인 피고인 5, 피고인 6, 피고인 11에 대한 무죄부분에 관한 항소이유에 관하여 본다. 일건 기록과 당심법정에서의 피고인 6, 피고인 11, 상피고인 13 등의 진술을 모아보면, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 11등은 1971.1.17. 김포 우파레극장에서의 ○○○ 대통령후보로 지명된 △△△의원의 시국강연회를 마치고 동 의원이 승차한 차량을 뒤따라 김포에서 서울로 향하는 도중 같은 날 저녁 18:00경 김포군 고촌면 신곡리 564소재 김포경찰서 고촌지서앞에 이르러 동 지서 근무 순경 공소외 1, 공소외 2등이 상부의 지시로 피고인등 일행이 승차한 차량행열을 멈추게 할 요량으로 피고인을 바로 앞을 달리던 위 △△△의원의 차를 앞에총 자세로 정차시키자 피고인들은 불손하다는 이유로 다른 경호원들과 합세하여 동 순경들을 둘러싸며 밀치고 때려 다중의 위력으로 항거불능케 한후, 피고인 5는 공소외 1순경이 소지중이던 칼빈총 1정을 뺏고 피고인 6은 동 순경의 호주머니를 뒤져 실탄 20발이 들은 탄창 1개를 뺏어내고 피고인 11은 위 총기가 피고인 5, 피고인 6등이 위 경찰들로부터 뺏은 물건인줄 알면서 이를 차에 싣고 서울 영등포구 상도동까지 운반한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고인들은 원심법정 및 당심법정에 이르기까지 위의 총기를 뺏은 것은 위 경찰관들이 너무 갑작스럽게 총기를 들이대므로 그 불손함을 고발하고져 증거품으로 뺏은 것이지 영득의사를 가진 것은 아니라고 극구 변소하고, 경찰에서의 참고인 공소외 3에 대한 진술조서의 기재에 의하더라도 피고인들이 뺏었던 위의 총기 및 탄창을 그날밤 23:00경 경찰관서에 반환한 사실을 알 수 있는 바, 위 사실 등을 종합하면 피고인 5, 피고인 6은 당시 피고인들이 경호에 당하고 있는 ○○○ 대통령후보로 지명된 △△△의원의 차량을 경찰관이 아무런 이유도 없이 불순하게 총을 들이대고 정차시킨다는 이유로 격분하여 문책하던 끝에 총을 들이대던 순경 공소외 1이 소지중인 그 총기와 탄창을 후일 △△△후보에 대한 일선 경찰관들의 불손함에 대한 증거로 삼기 위하여 이를 뺏고 피고인 11은 이를 서울특별시 영등포까지 운반한 것이지 소유자의 지배를 배제하고 위 총기를 자기의 물건과 같이 경제적용법에 따라 이용 또는 처분할 의사를 가지고 한 탈취행위라고는 보기 어렵고 그것이 총기였다고 해서 위와 같은 사정에 비추어 견해를 달리할 이유없다. 따라서 위와 같은 견해에서 피고인 5, 피고인 6에 대한 특수강도와 피고인 11에 대한 장물운반의 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결의 판단은 적절하였고, 불법영득의사에 관한 해석을 그르쳤거나 사실을 오인하였다고 할 수 없다 논지이유 없다. 둘째로 검사의 피고인들 전원에 대한 양형부당의 항소이유 관하여 보건대, 뒤의 각 피고인들의 항소이유에 관한 판단에서 밝히는 바와 같이 피고인들에 관한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 검사의 피고인들에 대한 이건 항소는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 2. 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13등 변호인의 항소이유 제1점의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 가지 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심이 판시한 위 피고인들의 본건 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 이를 받아들일 수 없고, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13등 변호인의 항소이유 제2점인 양형부당의 주장에 관하여는 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참착하여 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하였고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 결국 위 피고인들중 피고인 6을 제외한 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13등의 항소이유는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4등 변호인의 항소이유에 관한 판단; 변호인의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 위 피고인들에 관한 원심판결을 직권으로 살펴보건대, 1) 먼저 피고인 4에 관하여 원심은 그 판시 2,3에서 특수공무방해치상죄를 인정하여 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조를 적용처단하였음이 그 판문상 분명한 바, 위 특수공무방해치상죄는 그 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정되어 있어서 그 공판절차에 있어서는 변호인의 필요적 변론을 요할 사건인데, 원심공판조서에 의하면 피고인 4에 대하여 변호인의 선임이나, 변론없이 심리를 한후 원판결을 선고하였음이 분명한 바, 이는 누구든지 체포구금을 받을 때에는 즉시 변호인이 조력을 받을 권리를 가지고 법률이 정하는 경우에 형사 피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 국가가 변호인을 붙인다고 규정한 헌법 제10조 제4항과 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여 변호인의 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 변호인 없이는 개정할 수 없음을 규정한 형사소송법 제282, 동 제283조의 규정에 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 2) 다음으로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 관하여 보건대, 원심은 동 피고인들에 대하여 그 판시 3에서 피고인들에 대하여 특수공무방해치상( 형법 제144조 2항, 1항)과 집단적폭행 등에 의한 상해( 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조, 형법 제257조 1항) 및 공갈( 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조, 형법 제350조)의 범죄사실을 모두 인정하고 이를 상상적 경합범으로 처단하였음이 분명하다. 그러나 동 피고인들에 대한 공소사실에 의하면 동 피고인들에 대하여는 특수공무방해치상과 집단적폭행 등에 의한 상해에 관하여서만(집단적폭행 등에 의한 상해는 특수공무방해치상에 흡수되는 것이지 상상적 경합관계에 있는 것도 아니다) 공소를 제기하였을 뿐이고, 집단적폭행 등에 의한 공갈의 점에 관하여는 다른 상피고인들에 대하여서만 공소를 제기하고, 피고인들에 대하여는 공소를 제기하지 아니하였음이 분명한데 원심은 이를 잘못보고 이 점에 관하여서까지 사건의 실체에 관하여 심리하여 유죄로 인정(단 상상적 경합범으로)하고 동 피고인들의 항소로 인하여 당심에 사실상 사건이 계속되기에 이르렀으니 원심판결은 동 피고인들에 대하여 적법한 공소의 제기가 없는 사건을 심리한 소송절차의 법령위반으로 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점에서 원심판결중 위 피고인들( 피고인 1에 대하여는 보는 바와 같이 이건 원심 판시 3 특수공무방해치상 사실자체 관하여도 이를 인정할 아무런 증거없다)에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못할 것이다. 4. 피고인 5의 변호인의 항소이유 제1점인 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 5에 대하여 유죄로 인정한 원심판시 3,4 사실을 인정하기에 넉넉하므로 이점 논지 이유없다. 5. 그러나 피고인 5의 변호인의 항소이유 제2점과 피고인 6, 변호인의 항소이유 제2점인 각 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 이점 범행의 동기와 수단 및 결과 피해정도 위 피고인들이 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참착하여 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 양의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 위 피고인들이 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결중 피고인 5, 피고인 6에 관한 각 유죄부분은 파기를 면치 못할 것이다. 6. 결국 원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 관한 부분 및 피고인 5, 피고인 6에 관한 각 유죄부분은 그대로 유지될 수 없으므로 위 피고인들 변호인의 나머지 항소이유에 관한 판단은 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 위 부분을 모두 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6등은 ○○○ 대통령후보로 지명된 △△△의원의 수행원 또는 경호원들로서 1971.1.17. 경기도 강화 김포지구 시국강연회에 참석한 자들이고, 피고인 3은 1969.2.경 서울민·형사지방법원 인천지원에서 부정수표단속위반죄로 징역 6월을 선고받고, 1969.6.8. 만기출소한 강화지구 ○○○원으로서 위 강연회에 참석한 자등인 바, 1. 피고인 1, 피고인 2는 상피고인 7, 피고인 8, 피고인 10들과 서로 의사상통하여 그날 11:00경 강화군 강화면 관청리 소재 강화천주교 입구 계단위에서 당시 요인경호경비근무차 그곳에 나온 강화경찰서 정보과장 경감 공소외 4에게 그 교회미사 참배차 참석한 △△△의원에게 접근하지 말라는 지시를 어긴다는 구실로 다중의 위력으로 합세하여 교회에 접근하려는 동인을 계단 아래로 떠밀어서 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 가하는 한편 그로 인하여 하여금 계단 아래에 넘어지게 하므로서 1주간 정도 가료를 요할 왼쪽손목 및 미간부 찰과상을 입게하고 2. 피고인 4는 피고인 9, 피고인 12와 더불어 서로 의사소통하여 다중의 위력으로 합세하여 그날 14:30경 강화군 강화면 신문리 소재 강화극장 2층에서 당시 동 극장에서 개최된 시국 강연희의 경비상황을 감독코져 들어온 강화경찰서 경비과장 경감 공소외 5가 동 극장 외부에 설치된 영사실용 계단을 올라가자 동인을 간첩이라고 동인의 멱살을 잡고 아래층까지 끌고 내려와 동인이 강화경찰서 경비과장으로서 경비근무중인 사실을 말하였음에도 불구하고, 머리로 박치기를 하고, 손으로 밀치고 때려 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 가함으로써 동인에게 우측안골등 타박상으로 전치 2주간의 가료를 요할 상태를 입히고 3의 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 상피고인 7, 피고인 8, 피고인 11과 서로 공모 합세하여 다중의 위력으로 그날 16:25경 김포군 김포면 북변리 소재 우파레극장에서 개최된 시국강연희의 연사들 발언내용을 경찰업무수행상 필요로 녹취중인 김포경찰관 근무경찰 공소외 6, 공소외 7등 4명을 동 극장 영사실에서 발견하자 완력으로 영사실 시정을 파괴한 후 동 영사실내에 난입하여 동인들이 경찰업무수행상 필요로 직무를 수행하는 경찰관이란 정을 알면서 다중의 위력으로 합세하여 공소외 6, 공소외 7, 두 경장을 약 30미터의 거리되는 극장복도까지 끌고 내려온후, 다시 그 극장 길건너 민가가 있는 곳으로 끌고 다니면서 손으로 밀치고 때려 직무를 집행하는 두 공무원에게 폭행을 가함으로서 공소외 6, 공소외 7로 하여금 전치7일 내지 10일을 요할 안면부동 타박상등을 입게하고, 3의2. 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 상피고인 7, 피고인 8, 피고인 11과 더불어 위와 같이 직무집행중인 공소외 6, 공소외 7 두 경장에 대하여 다중의 위력으로 폭행상해를 입히고 그로 인하여 외포된 동인들로부터 그곳 영사실에 있던 녹음기 3대를 갈취하고 4. 피고인 5, 피고인 6은 상피고인 13과 서로 합세하여 그날 18:10경 김포군 고촌면 신곡리 564번지 김포경찰서 고촌지서앞 국도로상에서 동 지서 근무 순경 공소외 1, 공소외 11 등이 상무의 지시로 피고인등 일행이 승차한 차량행열을 앞에총 자세로 정차신호로 불손하다는 구실로 피고인들은 그 사람들을 둘러싸서 다중의 위력으로 밀치고 때려 폭행을 가하는 한편 상피고인 13은 위 공소외 11의 뒤에서 경찰관 정모를 벗기고 피고인 5, 공소외 6은 공소외 1로부터 칼빈총과 탄창을 뺏는 등하여 직무를 집행하는 두 공무원에게 폭행하고 5. 피고인 2는 상피고인 13과 서로 공모하여 1971.1.19. 8:00경 서울특별시 서대문구 남가좌동 78의 42소재 상피고인 11집으로 가던중 그집 부근에서 피고인 11을 만나자 동인에게 위 4항 기재의 총기탈취사건에 주범으로 수배중임을 고지하고 도피케 하여 범인을 은익케 한 것이다. 증거의 요지 당원이 인용하는 증거의 요지는, 당심법정에서의 증인 공소외 4의 판시 1사실에 부합하는 진술을 첨가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지난에는 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 1. 피고인 2의 판시 1과 판시 3의1 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6의 판시 3의1. 피고인 4의 판시 2와 판시 3의 1. 각 특수공무방해치상의 점은 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 동 제136조, 동 제30조에 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 판시 3의2 집단적폭행등에 의한 공갈의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조, 형법 제350조, 제30조에 피고인 5, 피고인 6의 판시 4 각 특수공무방해의 점은 형법 제144조 제1항, 동 제136조, 동 제30조에 피고인 2의 판시 5 범인은익은 점은 형법 제151조 1항에 각 해당하는 바, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 판시 3의 1. 각 특수공무방해치상과 판시 3의 2. 집단적폭행등에 의한 공갈죄 피고인 2의 판시 3의 1. 각 특수공무방해치상죄는 한 개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합범이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 형이 중한 판시 3의 1. 특수공무방해치상죄중 순경 공소외 1에 대한 특수공무방해치상죄의 형에 따르고 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 특수공무방해치상죄의 형에서는 유기징역형을 범인은익죄의 형에서는 징역형을 각 선택하고, 동 법 제38조 제1항 2호, 동50조에 의하여 그 형과 죄질이 중한 판시 3의 1. 특수공무방해치상죄의 형에 각 경합가중을 하고, 위 피고인들은 모두 그 정상에 참착할 바 있으므로 동법 제53조, 동55조 1항3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 위 피고인등을 모두 징역1년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 각 95일씩을 피고인 4에 대하여는 3일을 원심 본형에 각 산입하기로 할 것이나 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들은 모두 초범이며, 일건 기록을 통하여 이건 범행의 동기를 살펴보면, 피고인들은 모두 ○○○ 대통령후보로 지명된 △△△의원의 경호원 또는 수행원으로서 앞으로 있을 대통령선거전에 있어서 지난날에 있었던 정치테러의 얼룩진 족적에 비추어 혹시 있을지도 모를 대통령후보에 대한 정치적테러와 공산계열의 치안교란을 위한 암살등으로부터 신변의 안전을 염려하고 한편으로는 혹시나 ○○○후보에 대한 정치적 탄압이 있지 않을까 하는 의구심에서 경호원들의 신경이 극도로 날카로워진데다가 반면 일선치안을 담당하고 있는 현지 경찰관들이 ○○○ 대통령후보로 자명된 △△△의원에 대하여 불손한 언동을 취함으로서 경호원들의 감정을 촉발시켜 이건 범행에 까지 나아가게 된 사실을 알 수 있으며 한편 피고인들의 소위로 인하여 경찰관들이 입은 상처는 경미한 정도에 불과한 점등 그 정상에 특히 민량할 바 있으므로 구태여 실형을 과하느니 보다는 장래를 엄계하고 그 행동이 지나쳤음을 깊이 깨달아 법과 질서를 지키는 민주시민으로서 다시 갱생할 수 있도록 집행유예의 은전을 베품이 상당하다고 생각되어 형법 제62조를 적용하여 피고인 3을 제외한 나머지 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 이 재판확정일부터 각 3년간 위 형의 집행을 각 유예하는 것이다. 피고인 2 변호인의 정당행위 주장에 대한 판단; 피고인 2 변호인은 위 판시 3의 1,2 행위는 당시 비밀히 녹음하던 경찰관들을 가르켜 암살범이라고 소리쳐서 피고인 2는 △△△의원의 경호원으로서 그 진상과 신분을 파악하고저 그 판시와 같은 행위에 나아간 것이므로 이는 경호원으로서의 정당한 업무에 인한 행위라고 주장하므로 결국 위 주장은 아무리 경찰관이라 하더라도 사복을 입고 비밀녹음을 하는 것은 위법행위이고 이러한 위법행위에 대한 △△△의원의 경호원으로서의 피고인의 행위는 정당한 행위라는 주장으로 보여지는 바 살피건대, 일건 기록에 의하면 당시 △△△의원들이 강연을 하고 있는 우파레극장 영사실에서 문을 잠그고 김포경찰서 소속 경찰관들이 사복차림으로 위 강연내용을 은밀히 녹음하고 있었던 것은 논지와 같고 경찰의 위와 같은 녹음방법은 공연한 의구심을 갖게하는 점에서 바람직한 일은 못되나 그러나 경찰이 공개된 집회에서의 강연내용을 녹음을 하는 것은 경찰의 임무중의 하나인 경찰정보수집활동의 일환으로 하는 적법행위라 할 것이므로 위와 같은 비밀녹음이 국민이 가지는 언론 집회의 자유에 대하여 어느정도의 심리적 압박을 가져온다 하더라도 위와 같은 정도의 자유의 속박은 질서유지와 공공복리를 위하여 수인하여야 할 의무가 있는 것으로 이러한 국가기관의 적법행위에 대한 직접적인 저항은 인정할 수 없는 것이며, 한편 피고인들은 위 우파레극장 영사실에 누군가가 들어가 있음을 발견하고, 수상하게 생각한 나머지 문이 잠긴 그 영사실문을 부수고 들어가 본즉, 사복을 입은 사람들이 은밀히 녹음을 하고 있음을 발견하여 동인들의 신분을 추궁한 끝에 김포경찰서 소속 경찰관들임이 밝혀졌음에도 불구하고, 이를 전혀 외면한채 그곳에 있는 기물을 부수고 녹음기를 탈취하고 동 경찰관들을 밀치고 때리면서 신분을 확인한다는 구실하에 강제로 끌고다녀 전치 7일 내지 10일을 요하는 안면부 등 타박상을 입힌 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 소위는 논지가 지적하는 것처럼 비밀녹음을 한 경찰관들의 신분과 그 목적등 진상을 알고저 함이라고는 볼 수 없고 경찰이 ○○○후보에 대한 강연내용을 비밀녹음하므로서 ○○○의 언론집회의 자유에 제한을 가하는 것이라고 믿고 이에 대한 항거로 저질렀음이 이러한 저항수단에 있어서도 그 상당성을 잃었다고 할 것이니 피고인들의 위 소위를 가르켜 정당행위라고는 볼 수 없다. 논지 이유없다. 피고인 1에 대한 무죄부분에 대한 판시 피고인 1에 대한 이건 공소사실중 1971.1.17. 16:25경 상피고인들과 서로 공모 합세하여 경찰업무수행상 필요로 녹취중인 김포경찰서 근무 공소외 6, 공소외 7 두 경장에 대하여 폭행을 가하고 동인들로 하여금 7일 내지 10일을 요하는 안면부등 타박상을 입혔다는 사실에 관하여 원심은 이를 유죄로 인정하고 그 증거로서 원심법정에서의 피고인 및 상피고인들과 증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 각 진술 및 같은 사람들에 대한 검사와 사법경찰관사무취급이 만든 피의자심문조서와 참고인 진술조서 의사 공소외 9가 만든 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 진단서들을 들고 있다. 그러나 피고인은 경찰이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실을 부인하면서 도리어 피고인은 상피고인들과 ○○○원들이 위 경찰관들을 에워싸고 있어서 이를 만류하고 동인들을 김포서원에게 인도하여 주고 신분증도 찾아 주었지 상피고인들과 합세하여 직무를 집행하는 위 경찰관들을 폭행한 사실이 전혀 없다고 극구 변소하고 있고, 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 공소외 6, 공소외 7 등의 원심법정에서의 진술은 자기들이 구타를 당하고 끌려 다니는 곳에 피고인 1도 옆에 서 있었으므로 상피고인들이 폭행을 하는데 그도 합세하였을 것이라는 막연한 추측에 의한 진술에 지나지 않고 증인 공소외 8은 피고인 1이 위 경찰관들을 서울로 데리고 가느니 혹은 서로 데리고 가느니 하고 끌고 다니는 것을 보았다는 취지의 진술을 하나 피고인 1이 위 경찰관들을 김포서원에게 인계하기 위하여 데리고 간 것인지 혹은 상피고인들과 합세하여 폭행을 가하기 위하여 끌고다닌 것인지 가릴 수가 없을 뿐더러 위 증인들에 대한 검사앞에서 진술을 훑어보아도 진술의 일관성이 없어서 그 진상을 종잡을 수가 없는 반면 원심 및 당심법정에서의 증인 공소외 10의 진술은 피고인 1이 위 경찰관들을 인도하여 주고 신분증도 찾아주어 증인은 동인들을 서장에게 모두 인계하여 주었다고 피고인 1의 변소에 부합하는 진술을 하고 있으므로 피고인 1이 위 경찰관들을 폭행하는데 합세하였다고 믿기는 어렵고 그이외 이를 인정한 아무런 증거없다. 그렇다면 피고인 1에 대한 위 특수공무방해치상 사실은 이를 인정하기에 넉넉한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 공소기각 부분에 대한 판단 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 관하여 앞서의 위 피고인들에 대한 파기사유에서 본 바와 같이 그 판시 3에서 위 피고인들에 대한 공소사실을 잘못보고 검사가 공소를 제기하지 아니한 집단적폭행등에 의한 공갈의 점까지 심리를 하고 이를 유죄로 인정하여 피고인들의 항소로 인하여 당심에 사실상 사건이 계속하게 되었으므로 위 피고인들에 대한 집단적폭행등에 의한 공갈의 점에 관하여는 적법한 공소의 제기가 없다고 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 할 것이나 피고인 1에 관하여는 위에서 판단한 무죄부분과 그리고 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 앞서 당심에서 유죄로 인정한 판시 3의1. 특수공무방해치상과 각기 상상적 경합관계에 있으므로 주문에 따로이 공소기각의 선고를 하지 아니하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임구운
233,659	가등기말소(본소)·소유권이전등기말소등(참가소)청구사건	71나414, 99, 100	19,710,909	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	당사자참가의 요건	민사소송법 72조 2항에 의한 당사자참가에 관하여는 동법 63조의 필요적 공동소송에 관한 규정을 준용토록한 취지로 보안 판결은 원·피고 및 참가인간에 합일 확정적이어야 하고, 그 기판력은 서로 저촉되어서는 안되는 것으로서 이를테면 참가인의 주장자체로 보아 원고에 대해서는 승소할 수 있다 하여도 피고에 대하여는 승소할 수 없는등 판결의 결과가 달라질 수 있는 경우에는 당사자참가로서의 참가요건을 구비하지 못 한 것이다.	민사소송법 제72조, 제63조, 제66조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【당사자참가인, 피항소인】 당사자참가인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가2487, 3028 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이건 당사자참가신청을 각하한다. 참가로 인한 소송 총비용은 참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 부산시 부산진구 (주소 생략) 대 128평중 2분의1에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1966.4.14.자 접수 제6866호로서 동년 4.9 동 법원의 가등기가처분결정에 인한 가등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당사자참가인은 원고는 참가인에게 위 대지 2분의 1에 관하여 위 등기소 1963.11.14.자 접수 제13446호로서 한 1962.11.11.매매로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고는 참가인에게 위 대지 2분의 1에 관한 위 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 위선 당사자참가의 적법 여부를 살피건대, 민사소송법 제72조 제2항에 의하여 독립 당사자참가에 관하여 동법 제63조의 필요적 공동소송에 관한 규정을 준용하도록 규정한 취지로 보아 판결은 원·피고및 참가인간에 합일적으로 확정하여야 하고 따라서 그 기판력은 서로 저촉하여서는 아니되는 것으로서, 이를테면 참가인의 주장자체로 보아 참가인이 원고에 대하여는 승소할 수 있다 하여도, 피고에 대하여는 승소할 수 없는등 판결의 결과가 달라질 수 있는 경우에는 당사자참가로서의 참가요건을 구비하지 못한 것이라 할 것인 바, 이건에서 참가인은 참가의 이유 및 청구원인으로서 이 부동산은 원래 당사자참가인의 소유이던 바, 1962.2.15. 원고에게 대금 700,000원에 매도하여 그 대금중 500,000원을 받고 잔대금 200,000원은 약속어음을 받은후 1963.11.14. 원고 명의로 소유권이전등기를 하여 주었는데도 원고로부터 위 잔대금을 지급받지 못하여 1965.3.2. 원고와 참가인 사이에 위 매매계약을 합의 해제하고 원고로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 받았는 한편 참가인은 1966.2.13. 위 부동산을 피고에게 다시 대금 700,000원에 매도하여 계약금 200,000원을 받고 원고로부터 교부받았던 위 소유권이전등기 소요서류를 피고에게 교부하였더니 피고에 있어 이를 증거로 하여 원고를 상대로하여 이건 부동산의 가등기가처분결정을 얻어 1966.4.14. 피고명의로 가등기를 하였으나, 그후 잔대금 500,000원을 피고로부터 지급받지 못하여 참가인은 피고에 대한 이 부동산에 관한 매매계약을 해제하고 위 각 매매계약해제로 인한 원상회복의무에 의하여 원고에 대하여는 위 소유권이전등기의, 피고에 대하여는 위 가등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다는 것으로서 참가인의 원고에 대한 청구원인과 피고에 대한 청구원인은 각각 별개의 매매계약의 해제를 원인으로 하는 것으로서 합일적으로 확정될 수 없고 참가인의 원고에 대한 판결결과와 피고에 대한 판결결과가 달라질 수 있는 것이므로 결국 이건 당사자 참가신청은 그 요건을 구비하지 못하여 각하를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 민사소송법 제386조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥
72,869	국가보안법위반피고사건	71노518	19,710,913	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	국가보안법 10조 소정의 무고죄의 성립요건	일반 형법상의 무고죄와는 특별법의 관계에 있는 국가보안법 10조 소정의 무고죄는 무고자를 무고사실을 기준으로 하여 동법 각 본죄에 정한 형으로 처벌하게 되어있는 특수성에 비추어, 무고자가 무고한 사실의 내용이 동법 어느 본조엔가 해당되어야만 성립된다.	국가보안법 제10조	null	【피 고 인】 최병관 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합209 판결) 【주 문】 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 검사의 항소이유의 요지는 첫째로 원심은 국가보안법 10조에 규정한 무고죄는 무고사실의 내용에 따라 동법 각 본조에 정한 형으로 처벌하게 되어 있는 만큼 무고자가 동법 어느 본조에 해당하는 사실을 무고하였는지의 여부는 엄격한 해석을 요구하고 있다고 전제하고 공소 가, 나, 다 사실을 말한 것만 가지고는 피고인이 맹정희를 간첩으로 신고한 것으로 볼 수 없다고 하여 국가보안법 위반에 관한 무고부분에 대하여 무죄로 판시하였는 바, 국가보안법 10조의 법문의 어느 것을 살펴보아도 무고내용이 국가보안법 위반사실일 때에는 엄격한 해석이 필요하다거나 또는 일반 형법상의 무고죄와는 달리 특별취급을 해야할 아무런 근거가 없다 할 것인바, 따라서 원판결은 아무런 근거도 제시함이 없이 엄격한 해석 운운하면서 국가보안법 10조의 무고죄를 특별 취급한 것은 동 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 둘째로 피고인은 그 매부 맹정희가 간첩이라고 말한 것이 일건 기록상 명백함에도 불구하고 간첩으로 무고한 것이 아니라고 판단함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 셋째로 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 과경하다고 함에 있다. (2) 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 피고인의 매부 맹정희에 대한 일시적인 감정과 무식한 탓으로 이건 범행에 이르렀는바. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대해 1년 6월의 형을 선고 하였음은 그 형의 양정이 심히 과당하다고 함에 있다. (3) 그러므로 먼저 법리오해 및 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 일반형법상의 무고죄와는 특별법의 관계가 있는 국가보안법 10조소정의 무고죄는 무고자를 무고사실을 기준으로 하여 동법 각 본죄에 정한 형으로 처벌하게 되어 있는 특수성에 비추어 처단함에 앞서 무고자가 무고한 사실의 내용이 동법 어느 본조에 해당되어야 할 것인 바, 검사가 기소한 무고사실이나 기록상 나타난 무고사실만으로서는 세칭 간첩과는 그 개념이 훨씬 좁은 국가보안법 2조, 형법 98조 1항 소정의 간첩으로써 처벌을 받게 할 목적으로 무고하였다고는 보여지지 아니하므로 피고인이 맹정희를 동 법조소정의 간첩으로서 무고하였다고 하여 검사가 기소한 부분에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조처에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 사실오인의 점을 찾을 수 없으므로 결국 논지는 그 이유없고 나아가 검사 및 피고인의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미루어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 피고인을 이보다 무겁게 다루거나 가볍게 처단하여야 할 아무런 자료가 없으니 검사와 피고인의 논지는 모두 그 이유없어 받아 들일 수 없다. 따라서 검사 및 피고인의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
156,892	수입허가기간연장신청에대한협의불응처분취소	71누99	19,710,914	선고	대법원	일반행정	판결	외환은행장이 수입허가의 유효기간 연장을 승인하고자 할때에 무역거래법시행규칙 제10조 제3항에 의하여 상공부장관과 하는 협의는 행정청의 내부 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.	외환은행장이 수입허가의 유효기간연장을 승인하고자 할 때에 본조 제3항에 의하여 상공부장관과 하는 협의는 행정청의 내부 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.	무역거래법 제23조, 무역거래법시행령 제32조, 무역거래법 시행규칙 제10조, 행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 경흥무역주식회사 【피고, 피상고인】 상공부장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 8. 선고 70구331 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 외환은행장이 수입허가의 유효기간 연장을 승인하고자 할때에는 무역거래법시행규칙 제10조 제3항에 의하여 미리 피고와 더불어하는 협의는 행정청의 내부 행위로서 이것만으로서는 직접 국민의 권리의무에 변동을 가져오는 것이라고는 할 수 없고, 따라서 이것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다( 무역거래법 시행령 제32조 제3항제4항 참조).원고가 외국환 은행의 장을 상대로 하여 수입기간 연장 불허가 처분이 위법임을 이유로 하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 원고승소의 확정판결을 얻는다면 이 확정판결은 행정소송법 제13조에 의하여 관계행정청인 피고까지도 기속한다고 보아야 될 것이므로 원고는 이러한 방법으로 소기의 구제를 받을수 있을 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 무역거래법의 해석을 잘못한 위법, 행정소송법과 헌법 제24조 제1항에 위배한 위법, 무역거래법시행령, 같은 시행규칙의 진의를 오해한 위법, 국민의 재판청구권을 부당하게 부인한 위법 기타 의률착오의 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,819	손해배상청구사건	71나97	19,710,915	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	민법 125조의 표현대리의 성립을 부정한 사례	예금주인 수산업협동조합 출장소장이 금융기관인 피고에게 소외 갑을 소개하고 자신의 부하직원이니 잘 부탁한다고 인사한 일이 있다 하여 그 소외인이 예금주 대신 인출받을 권한을 가지는 기본적 대리권 수여를 표시하였다고 할 수 없다.	민법 제125조	null	【원고, 항소인】 수산업협동조합중앙회 【피고, 피항소인】 울주군농업협동조합 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1004 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 867,500원 및 1968.4.20.부터 다 갚을때까지 연 5푼 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1을 피고의, 나머지를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,735,000원 및 이에 대한 1968.4.20.부터 다 갚을 때까지 연 5푼 율에 의한 금원을 지급하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 금융업을 함으로서 원고의 울산출장소장 정진완이라는 명의의 보통예금을 취급하여 오다가 1968.2.22. 당시 위 출장소의 직원이었던 소외 오창환이가 제출한 예금청구서에 의하여 동 구좌의 예금중 1,735,000원을 동 소외인에게 지급한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 을 4호증의 각 기재에 원심증인 정진완, 정진걸, 원심 및 당심증인 이일환의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 위와 같은 보통예금을 지급받을려면 원·피고간의 보통예금약관 4조에 의하여 피고 소정의 예금청구서에 청구금액과 예금주의 성명을 기입하여 미리 피고에게 신고해둔 인감을 찍어 이를 예금통장과 같이 피고에게 제출하여야 하고 피고로서도 이를 지급함에 있어서는 위 인영을 신고된 인감과 대조하여 그것이 예금주의 진정한 청구인 것으로 믿어지는 경우에 한하여 이를 예금통장에 기입하여 지급하도록 되어 있음에도 불구하고 위 오창환은 당시 예금통장을 지참하지 않았을 뿐 아니라 위 예금청구서는 위 오창환이가 소장이 보관하고 있던 동 출장소의 직인과 위 정진완의 서명대용인 인장을 몰래 훔쳐내어 동 출장소에 갔다둔 예금청구서 용지에 찍어서 만든 위조서류이고 위 출장소에서는 소외 이일환이가 경리담당 서기로서 예금통장을 보관하고 있으면서 소장이었던 위 정진완의 재가를 받아 동 출장소의 예금사무를 취급하였고, 위 오창환은 그 시경 임시로 채용된 고원으로서 위와 같은 사무를 취급할 권한없이 다만 사실상의 보조원으로서 앞서의 위조예금청구서를 소지하고 있다가 당일 10시30분경 위 이일환이가 전시 예금통장과 예금청구서를 피고에게 제시하고 당시의 예금 4,093,921원중 6,000원을 정당하게 지급받아간 뒤를 이어 그날 11시 35분경 위 오창환이가 전시예금청구서를 피고에게 제출하면서 예금통장을 가져오지 못한 이유로서 소장이 수협도지부에서 시간이 없으니 현금을 속히 가져오라 해서 예금통장은 전시 이일환이가 피고에게 두고간줄 알고 왔다는등 터무니없는 변해를 늘어 놓았으므로 그러한 경우 피고로서는 그 예금청구서의 인영이 비록 신고된 것과 같고 과거에 무통장거래의 사례가 있었다손 치더라도 위 출장소의 예금취급 담당계원 아닌 자가 예금통장도 없이 위와 같은 거액의 예금의 지급을 청구해올 때에는 그의 신분관계와 위의 청구금액 및 청구시기등 제반사정을 고려하여 마땅히 의심하여 그 지급을 보류함이 상당하고 예금주의 편의를 보아 통장없이 이를 지급하는 경우에도 이 건과 같은 경우에는 사전에 위 출장소에 전화를 걸어보는등 하여 그 내용의 진부를 확인하여야 함에도 불구하고 이것은 단지 피고가 위 오창환의 말에만 쫓아 만연히 위 청구서가 진정한 것이므로 믿고 동 소외인에게 그 청구금액을 지급함으로서 동 소외인에 있어 이를 가로챈 사실을 인정할 수 있고 피고소송대리인의 전 증거로서도 위 인정을 뒤집기엔 미흡한 것인즉 결국 피고의 위 오창환에 대한 이건 예금지급 행위는 피고의 과실로 말미암아 예금통장없이 예금주 아닌자에게 지급한 결과밖에 되지 않는다 할 것이고, 원고에 대하여는 그 지급의 효력이 미칠 수 없는 것이어서 피고로서는 위 지급을 면책사유로 삼아 원고에 대하여 이건 예금채권의 소멸을 주장할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 피고 소송대리인은 위 오창환은 당시 예금주를 대리하여 위와 같은 예금의 지급을 받을 권한이 있었다고 주장하는 동시 그러한 대리권이 없다 해도 종래 여러차례 통장없이 위 예금을 찾아갔고 위 출장소장이 동 소외인을 동 출장소의 직원이라고 피고의 직원에 소개하면서 잘 부탁한다고 한 사실까지 있어서 피고는 이 경우 동인에게 예금주의 대리권이 있는 것으로 믿는데 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 동 소외인은 민법 125조, 126조, 129조 소정의 어느 표현대리인의 효력이라도 부담하여야 한다고 주장하나 그러나 첫째로 동 소외인에게 피고 주장의 예금취급에 관한 대리권이 있었다고 수긍될만한 아무런 자료도 발견할 수 없으므로 이 점에 관한 주장은 이유없다 하겠고 둘째로 표현대리 관계는 원래 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호하기 위한 것으로서 당해 행위에 관하여 대리권이 없는 자에게 대리권이 있는 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있고 그렇게 믿는데 아무런 잘못도 없는 경우라야만 그 효력을 은위할 수 있다고 보면 이른바 민법 125조 소정의 표현대리 관계는 원고가 피고에 대하여 동 소외인에게 예금사무취급에 관한 대리권을 주었다고 소개한 경우라면 모르되 단지 직원끼리의 인사조로 잘 부탁한다는 취지의 소개만으로는 동 조에서 말하는 대리권 수여의 표시가 될 수 없는 것이고 같은법 126조의 표현대리 주장 역시 동 소외인에게 앞서의 예금청구에 관한 기본적 대리권이 없는 한 그 권한 유월을 논의하여 표현대리의 효력을 다툴 수 없는 것이고, 같은법 129조의 표현대리 또한 위 소외인의 기본적인 대리권이 인정되지 않는 마당에서는 전자와 그 견해를 달리 할 수 없는 이치이어서 소론 표현대리관계는 그 어느것이나 성립될 수 없어서 받아들일 수 없다. 피고소송대리인은 위 예금의 지급은 피고가 정한 예금청구서에 의한 것이고 거기에 예금주의 기명이 있고 미리 신고된 예금주의 도장이 찍힌 이상 예금통장이 없더라도 위 예금청구서 만에 기하여 거래할 수 있는 것이 상관습이며 불연이라도 이는 민법 471조 소정의 영수증 소지자에 대한 지급으로서 유효하다고 주장하나 소론과 같은 상관습의 존재에 관한 원심증인 김종우, 원심 및 당심증인 이명정의 각 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 위 인정사실에 비추어 전시와 같은 청구서에 기한 예금지급이 바로 영수증 소지자에 대한 변제와 동일하게는 볼 수 없는 것이므로 위 주장 역시 배척을 면할 수 없다. 피고소송대리인은 위 사고후 원고는 전시 오창환의 재산을 압류하여 피해를 회복하고 피고에 대한 예금채권이 소멸된 사실을 인정하였다고 주장하나 이 점에 관한 전연 이명정의 증언부분은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없을 뿐더러 가사 원고가 법리를 오해하여 소외 오창환이나 그 신원보증인을 상대로 하여 동인등으로부터 이건 피해상당의 재산을 확보하였다 하더라도 그 사유는 피고의 이건 예금지급의무와는 법리상 무관하여 그 의무는 소멸될 수 없는 것이다. 끝으로 피고소송대리인은 가사 원고의 예금반환채권이 성립되는 경우에는 소외 오창환의 위 소위는 직무집행에 관련한 불법행위이고 그로 인하여 피고가 입은 손해액은 원고가 예금채권 및 그 지연자로서 청구하여 피고가 반환의무있다고 인정되는 전액에 해당하는 것이니 원고는 그 사용자로서 피고에게 이를 배상하여야 하므로 그와 위 피고에 대한 불법행위채권과의 대등액에서 상계를 주장하며 이 점에서도 원고의 예금채권은 소멸된 것이라 주장하고 이에 대하여 원고소송대리인은 가사 전시 오창환의 불법행위에 대하여 원고가 사용자로서 배상책임이 있다고 가정하더라도 원고 조합 울산출장소 경리담당직원인 소외 이일환이가 예금통장을 제시하고 6,000원을 환불해간 직후에 위 오창환이가 예금통장의 제시없이 사환에 불과한 자가 예금통장을 지참하지 못한 이유로서 위와 같은 변명을 하고 1,730,000원이라는 거금을 더구나 자기앞수표로 하지 아니하고 현금환불을 요구하였는 바, 이와 같은 경우에는 은행업무 취급자로서는 마땅히 의심하여 예금주에게 전화조회를 하는등 상당한 확인조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 경솔히 위 거금을 통장없이 환불한 피고 이명정의 소위에는 중대한 과실이 있으므로 상당액 과실상계를 주장하는 바이라고 재항변하므로 살피건대, 위의 인정사실과 환송전 당심증인 이명정의 증언부분에 의하여 인정되는 이건 보통예금구좌의 예금주인 원고의 울산출장소장 정진완으로부터 피고의 예금출납 담당직원 이명정에게 그 출장소의 직원이라는 인사소개가 있었을 뿐 아니라 그후 수차 위 예금주의 직인과 서명대용인이 압날된 예금청구서와 예금통장을 지참 제시하고 이건 보통예금구좌에서 예금의 환불을 받아간 적이 있는 사실을 종합해 보면 원고조합 울산출장소 직원인 오창환(동인의 직종여하는 피고의 관지할 바가 아니었다)이가 저질은 이건 기망으로 인한 환금행위는 그 직무집행에 관하여 고의로 피고에게 손해를 입힌 불법행위라 할 것이므로 원고는 위 오창환의 사용자로서 피고가 입은 손해를 배상할 의무있다 할 것인 바, 그 손해액은 위 환불된 1,735,000원 및 그 지연손해금에 해당한다 할 것이다. 그러나 위 손해의 발생에는 앞서 본 바와 같은 소외 이명정의 과실도 경합한 것이었으므로 이를 참작하면 그 절반인 867,500원 및 다 갚을때까지의 지연손해금으로 함이 상당하다 할 것이어서 이로써 원고 청구의 예금채권 1,735,000원 및 그 지연손해금과 대등액에서 상계하면 결국 피고는 원고에 대하여 867,500원 및 이에 대한 이건 소장 송달익일임이 기록상 명백한 1968.4.20.부터 다 갚을 때까지의 민법소정의 연 5푼 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 받아들이고 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 92조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
155,302	이송신청각하결정에대한재항고	71마568	19,710,916	자	대법원	민사	결정	이송신청을 함에 있어 채무이행지에 대하여 원심에서 주장하지 않은 사유는 적법한 재항고 이유가 될 수 없다.	이송신청을 함에 있어 채무이행지에 대하여 원심에서 주장하지 않은 사유는 적법한 재항고이유가 되지 못한다.	민사소송법 제412조	null	【재항고인】 전성옥 외 4명 【원 결 정】 서울고등 1971. 6. 8. 선고 71라24 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 원심이 본건 원고의 피고들 (재항고인들)에 대한 물품대금채권이 이행지에 관한 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 채권자인 원고회사의 주소지인 서울을 채무이행지로 볼 것임으로 서울민사지방법원이 의무이행지를 관할하는 법원으로서 관할권이 있음을 이유로 하여 또 재항고인들의 편의에 의한 이송을 이유없다 하여 본건 이송신청을 받아들이지 않은 원심조치는 정당한 것이고 본건 채무이행지가 원고회사의 대리점인 전주시라는 주장은 재항고인들이 원심에서 주장하지 않은 사유로서 적법한 재항고 이유가 될수 없다. 재항고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
233,745	상습장물취득피고사건	71노531	19,710,916	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	형의 양정을 그르친 것이 헌법상의 평등의 원칙에 위배되는지의 여부	범죄인의 처벌은 특별예방 및 일반예방의 요청에 기해서 각 범죄 또는 각 범인별로 타당한 처우를 하는 것이므로 위와 같은 요청에 의해서 처우의 차이가 생길 수 있는 것은 당연한 귀결이라 할 것이고 동일 사건이나 유사한 사건이라 하더라도 사실심인 법원은 범인의 성격, 연령, 환경 및 범죄후의 정황등 제반사정을 참착하여 그 범인에 적절한 형을 양정하는 것이므로 같은 피고사건에 또는 유사한 피고사건에 있어서 그 범인별로 혹은 무겁게 혹은 가볍게 처벌되어진다고 하여 이를 가르켜 헌법 9조의 법의 평등원칙에 위반하는 것이라고는 할 수 없다.	헌법 제9조, 제51조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(71고합262 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 관한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인과 그의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 나이 어리고 무경험한 탓으로 상피고인들이 가져오는 고철이 장물인지 여부를 따져보지도 아니하고, 상당한 시가에 의해서 매수하여 전혀 그 장물인 정을 몰랐음에도 불구하고, 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 심리를 미진하였거나 사실을 오인하여 의률을 그르친 잘못이 있고, 둘째로 원심이 상습특수절도죄로 공소가 제기된 상피고인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등에 대하여는 모두 가정법원에 송치하는 판결을 하면서 그들로부터 장물을 매수한 당 17세밖에 되지아니한 피고인에 대하여만 유독 실형을 선고한 것은 헌법상의 평등의 원칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 헌법위반의 잘못이 있고, 셋째로 피고인은 초범이며 노부모와 어린동생들의 생계유지를 위하여 이건 범행을 저지른 점에 위와 같은 사정을 보태어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인과 그의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 둘째로 상습특수절도로 공소 제기된 상피고인을 제외한 나머지 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대하여는 모두 서울가정법원 소년부에 송치결정을 하고, 피고인에 대하여는 소론과 같이 징역 단기 8월 장기 1년의 실형을 선고한 사실을 일건 기록과 원심판결문에 의하여 명백하다. 그런데 헌법 제9조에서 모든 국민은 법앞에 평등하며, 누구든지 성별, 종교, 또는 사회적 신분에 의하여 사회적 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 법률상 차별대우를 받지 아니한다는 것을 명백히 한 것은 두말할 나위가 없다고 하겠으나, 범죄인의 처벌은 위와 같은 차별적 대우에서가 아니라 특별예방 및 일반예방의 요청에 기해서 각 범죄 또는 각 범인별로 타당한 처우를 하는 것이므로 위와 같은 요청에 의해서 처우의 차이가 생길 수 있는 것은 당연한 귀결이라 할 것이고, 동일 사건이거나 유사한 사건이라 하더라도 사실심인 법원은 범인의 성격, 연령, 환경 및 범죄후의 정황등 제반정상을 참착하여 그 범인에 적절타당한 형을 양정하는 것이므로 같은 피고사건에 또는 유사한 피고사건에 있어서 각 범인별로 혹은 무겁게 혹은 가볍게 처벌되어 진다고 해서 이를 가르켜 헌법 9조의 법의 평등원칙에 위반하는 것이라고는 할 수 없다. 논지 이유없다. 다음으로 위 항소이유 셋째점에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참착하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 적시되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제30조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제364조 제1항, 동 362조 제1항에 해당하는 바, 정상에 참착할 바 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 제2항에 의하여 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 원심본형에 산입할 것이나. 피고인은 초범이고, 위와 같이 연소한 자로서 그 전비를 뉘우치는등 그 정상에 민량할 바 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 3년간의 위 징역형의 집행을 유예한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
72,871	보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건	71노629	19,710,916	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	낙태행위가 조산원의 정당한 업무행위에 속하는지 여부	조산원은 정상분만의 조산만을 그 업무로 하는 것이고 낙태수술등의 의료행위는 의료법 25조가 금지하고 있는 터이므로 조산원의 정당한 업무행위에 포함된 것이라 볼 수 없다.	보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조	null	【피 고 인】 김수희 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합387 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인하였거나 정당행위 또는 긴급피난의 법리를 오해한 위법이 있다. 즉 1)피고인은 조산원으로서 당시 태아가 횡위로 되었으며, 산기와 진통이 급격한 임신 5개월의 혼조표가 극도로 쇠약하여 모체의 생명마저 위험하게 되어 분만의 고통과 위험을 덜어주기 위하여 자궁확대용으로 동녀의 질부에 나미나트를 투입하고 영양제로서 링겔주사를 한 것이므로 이는 어디까지나 조산원으로서의 허용된 정당한 업무행위이며, 2)그렇지 않다하더라도 피고인의 소위는 모체의 생명을 구하기 위하여 부득이 한 이른바 긴급피난행위임에도 불구하고 원심판결은 이를 간과함으로서 사실을 오인하였거나 정당한 조산업무행위 또는 긴급피난행위의 법리를 오해한 잘못이 있다는 데 있고, 둘째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 위와 같은 사정과 20여년간 조산업무에 종사하면서 그동안 아무런 잘못이 없었다는 점과 그 이외 가족관계등 제반사정을 참작할 때에 너무나 무거워서 부당하는데 있다. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 가지 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 조산원으로서 1971.3.8. 17:00경 임신 5개월인 임산부 홍조표가 피고인 경영의 조산원에 찾아와서 배속에 든 태아를 낙태시켜 달라고 부탁하자 이에 응락하여 그 시경 위 태아를 낙태시키기 위하여 위 홍조표의 자궁안에 나미나트를 산입하고, 그로부터 사흘이 지난 같은 달 11 오전 시간 미상경에 다시 동녀에게 태라마이싱과 링겔주사를 놓는등 낙태에 관한 의료행위를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 조산원은 정상분만의 조산만을 그 업무로 하는 것이고, 낙태수술 등의 의료행위는 의료법 25조가 금지하고 있는 터이므로 피고인이 한 위의 낙태에 관한 의료행위는 조산원의 정당한 업무행위에 포함된 것이라 볼 수 없고, 한편 위 인정과 같이 피고인이 낙태시술을 하기 전까지는 모태의 건강이 위험하였다고 볼 아무런 자료도 없으니 모체의 생명유지를 위한 부득이한 행위였다는 긴급피난행위의 주장 역시 받아들일 수 없는 것이므로 피고인의 변호인의 이점 사실을 오인하였거나, 정당행위 또는 긴급피난의 법리를 오해하였다는 논지는 모두 그 이유없다. 다음으로 위 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이니, 이 점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 정상에 참작할 바 있으므로 형법 제53조, 동 제55조 제1항에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 후단에 의하여 그 금액 범위내에서 피고인에게 벌금 100,000원을 병과하여 형법 제70조, 동 제69조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입할 것이나 피고인은 초범이며, 피고인이 이건 범행을 저지르게 된 것은 위 임산부의 간청에 못이겨서 저지르게 된 것이며, 이건 범행 후 고혈압과 자궁출혈로 고생을 하면서 상당기간 구속되어 그동안 충분히 과오를 반성하고 그 전비를 크게 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 특히 민량할 바 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
223,583	체납처분에인한공매절차정지가처분기각결정에대한특별항고	71그6	19,710,917	자	대법원	민사	결정	회사정리 개시결정이 있고 정리계획 인가가 있은 후 정리회사가 납부치 않았던 이른바 정리채권인 체납세금에 대하여 한 국세징수법에 의한 압류처분은 회사정리법 제67조 제2항에 의하여 적법하다.	구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호)에 의하여 공장저당권의 목적물이 된 토지 또는 건물을 압류하고 공매하는 경우에 이를 분할하여 할 수 있다.	회사정리법 제67조, 국세징수법 제38조	null	【특별 항고인】 동흥산업주식회사 【상 대 방】 대구동부세무서장 【원 결 정】 대구고등법원 1971.6.30. 고지 71부29 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고 이유 제1점을 판단한다. 회사정리법 제67조 제2항에 의하면 회사정리 절차개시의 결정이 있은 때에는 그 결정한 날로부터 정리계획인가 또는 정리절차 종료까지 또는 그 결정한 날로부터 1년간은 정래채권에 의한 회사재산에 대한 국세징수법에 의한 체납처분은 할 수 없다고 규정되어 있는바 본건 기록에 의하면 신청인 회사(특별항고인)에 대하여는 1965.11.24 회사정리개시 결정이 있었고 1966.11.2 정리계획 인가가 되었으며 신청인회사(특별항고인)가 납부치 않았던 체납세금(이건회사정리절차 개시전의 원인으로 생긴 이른바 정리 채권으로 보인다)에 대하여 1968.2.21 국세체납처분에 인한 압류등기가 되었다는 것임을 알수 있으므로 이렇다면 위 압류처분은 위 법조규정에 저촉된다 할 수 없을 뿐아니라 신청인(특별항고인)은 이 압류 이후의 체납세액만도 금 10,000,000여원이 된다 함을 자인하고 있고(기록 제17장) 이는 정리채권도 아니라 할 것이므로 이에 관하여 피신청인(상대방)은 국세징수법에 의한 체납처분으로 공매절차를 적법하게 할 수 있는 것이며 이와 같이 보는 취지에서 이의 정지를구하는 특별항고인의 신청을 이유없다고 기각한 원심결정은 정당하고 회사정리법을 위반한 위법없으므로 논지는 이유없다. 같은 항고이유 제2점을 판단한다. 국세징수법 제60조 제2항의 규정을 압류 등기된 세금이 완납되지 않고 공매절차까지 완료된 경우에만 압류 등기후의 체납세금액에 미친다는 뜻으로 보아야 할것이라 함을 전제로 하는 논지는 독자적 견해에 불과하여 이유없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
233,743	공문서위조·허위공문서작성·동행사피고사건	70노988	19,710,920	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	문서의 작성권한과 공문서위조	상환곡 완납여부를 직무상 증명할 수 있는 권한을 가진 공무원이 농림부장관명의의 인쇄된 농지상환증서 다량을 백지위임받아 직무상 보관하고 있음을 기화로 허위의 농지상환증서를 작성하여도 공문서위조죄는 성립하지 아니한다.	형법 제225조	1964.8.27. 선고 63도245 판결(판례카아드 4138호, 대법원판결집 12②형8, 판결요지집 형법 제225조(10)1299면), 1965.10.5. 선고 65도704 판결(판례카아드 3709호, 판결요지집 형법 제227조(7)1301면)	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고13660, 14329, 14390 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 이건 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실중 주된 청구부분은 무죄, 예비적인 청구부분은 면소 【이 유】 이건 피고인 1, 피고인 2에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 농지상환증서는 상환이 완료된 경우에 한하여 발급되는 것인데, 피고인 1은 피고인 2의 부탁을 받아 상환이 완료된 사실이 없음에도 불구하고, 허위로 상환이 완료된 것처럼 기재하고, 이를 인천시장이 확인함으로써 농림부장관이 작성한 여타의 부분과 일체가 되어 비로소 상환완료된 사실을 증명하는 농림부장관명의의 농지상환증서가 완성된 것이므로 확인관인 인천시장을 속여서 확인인을 받아 농지상환증서를 완성한 행위는 곧 그 문서의 위조행위에 해당됨에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고, 무죄로 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 피고인등은 행사할 목적으로 공문서인 농림부장관명의의 농지상환증서 2매를 각 위조한 것이라고 하나. 상환곡 완납여부는 피고인 1의 직무상 증명할 수 있는 사항으로서 단지 동인은 상환곡 완납이 되지 아니하였음에도 불구하고, 허위로 완납되었다는 자의 농지상환증서를 작성한 것 뿐이고, 또 일건 기록을 검토하여 보아도 피고인등이 공모하여 이건 2통의 농지상환증서의 작성명의에 거짓이 있었다는 아무런 증거가 없다고 하여 피고인들에 대해 무죄로 판시한 원심의 조치에는 아무런 잘못이 없으며, 따라서 이를 비의하는 논지는 그 이유없다. 여기에서 직권으로 살피건대, 검사는 1969.12.8.자로 환송된 당원의 허가를 얻어 피고인들에 대한 송고장의 공소사실 및 적용법조를 허위공문서작성죄로 예비적으로 추가변경을 하였는 바, 당원은 이에 대하여 새로 판단하지 않을 수 없어 이 점에서 원심판결을 그대로 유지될 수 없으므로 당원은 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 무죄부분 피고인들에 대한 공소사실중 주된 청구부분의 요지인 즉, 1. 피고인 1은 1963.3.16. 인천시 부평출장소 피고인 사무실에서 평소 친연이 있는 피고인 2로부터 동 피고인이 인천시 부평동 공소외 1로부터 매수한 농지분배예정지인 같은동 (주소 생략) 밭 1,020평에 대한 상환곡이 전연 납부되지 않았음에도 불구하고, 완납된 것처런 상환증서를 발급해 달라는 부탁을 받고, 이에 응하여 상호 공모한 후, 행사의 목적으로 피고인 1이 농림부장관명의의 인쇄된 농지상환증서 다량을 백지 위임받아 직무상 보관하고 있음을 기화로 상환곡이 완납된 경우에 한하여 발급하는 공문서인 농림부장관명의의 상환증서 1통에 농지표시 인천시 부평동 (주소 생략) 밭 1,020평, 영수란 1963년 3월 10일 상환완료, 상환자 공소외 3, 사실상 소유자 피고인 2, 상황완료증명자 인천시장 발행일 1963.3.16.로 각 기재하여 농림부장관명의의 상환증서 1통을 위조하고 2. 위와 같은 일시 장소에서 피고인 1은 피고인 2의 요청에 의하여 같은동 거주 공소외 2가 같은동 공소외 3으로부터 양도받은 같은동 (주소 생략) 밭 550평에 대하여 상환곡 6석 22두가 미납되었는데도 불구하고 행사의 목적으로 위와 같은 방법으로 상환증서 1통에 상환완료되었다는 내용으로 각 해당란을 기재 완료하여서 공문소인 농림부장관명의의 상환증서 1통을 위조한 것이다라는 것인바, 살피건대, 앞서 밝힌 바와 같이 이에 관하여서는 아무런 증명이 없으므로 형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 바이다 면소부분 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실중 예비적청구의 요지인 즉, 피고인등은 서로 공모하여 행사할 목적으로 1963.3.16. 인천시 부평출장소 사무실에서 같은시 부평동 (주소 생략) 밭, 1,020평과 같은동 (주소 생략) 밭 550평에 관하여 위 밭들에 대한 상환이 완료된 사실이 없음에도 불구하고, 허위로 상환이 완료된 것 같이 피고인 1이 직무상 보관중이던 농림부장관명의의 농지상환증서 용지 2매를 사용하여 그 뒷면 각 영수란에 위와 같은 허위의 기재를 하여 허위의 공문서를 작성한 것이라 함에 있는 바, 예비적청구인 공소사실은 1963.12.13. 공포 같은 날 16일부터 시행된 일반 사면령(1964.12.13. 각령 제1678호) 1조에 열기된 범죄가 아니하므로 사면되었음이 명백하다 할 것인 바, 따라서 형사소송법 372조, 326조 2호에 의하여 위 공소사실에 대하여서는 면소를 선고하는 바이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
72,873	공문서위조,동행사등피고사건	71노600	19,710,920	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	위조공문서와 위조사문서를 일괄 행사하는 경우의 죄수	위조공문서와 위조사문서를 일괄 행사하는 경우에는 일개의 행위로서 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있다.	형법 제40조	null	【피 고 인】 백승창 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71고합12 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 먼저 피고인 본인의 항소이유의 요지는 원심은 아무런 증거도 없이 더구나 피고인에게 충분한 입증의 기회를 주어 실체적 진실을 규명하지도 아니한 채 피고인의 임의성 없는 진술 등을 토대로 하여 피고인이 저지르지도 아니한 강도상해죄를 인정 처단하였음은 심리미진 내지 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있으며 그렇지 않다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 과중한 바 있다는 것이고, 다음 피고인 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 강도상해죄를 인정한 원심조처에는 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 본인의 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 주장과 피고인 변호인의 사실오인의 주장을 아울러 판단하건대, 원심이 들고 있는 여러 가지 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심이 판시한 피고인의 강도상해사실을 넉넉히 인정할 수 있고 이러한 사실인정을 뒤엎을 만한 증거없으며 달리 원심의 증거판단과 사실확정과정에 있어 심리미진이나 채증법칙을 어기며 그 밖에 어떤 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 나아가서 피고인의 나머지 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판시와 같이 위조공문서와 위조사문서를 일괄 행사하는 경우에는 일개의 행위로서 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있으므로 형의 양정에 있어서는 이러한 사정이 의당 고려되어야 할 것인데도 원심판결은 이를 간과하였음이 분명하여 필경 법률위반의 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에서 피고인의 다른 항소이유의 판단을 생략하고 형 사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중, 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 동행사의 점은 동법 제234조, 제231조에, 공문서위조의 점은 동법 제225조에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제225조에, 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제228조 제1항에, 도주의 점은 동법 제145조에 강도상해의 점은 동법 제335조, 제334조 제2항, 제337조에 각 해당하는 바 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 있어서는 징역형을, 강도상해죄에 있어서는 유기징역형을 각각 선택하고 위 위조공문서행사죄와 위조사문서행사죄는 일개의 행위로서 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 동법 제40조, 제50조 제2항에 의하여 중한 위조문서행사죄에 정한 형으로 처단할 것이로되 이상의 각 죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호에 의하여 가장 중한 강도상해죄에 정한 형에, 동법 제42조의 제한에 따라 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다. 위와 같은 이유로써 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
72,820	부당이득금반환청구사건	71나1154	19,710,923	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	과세표준 소득액에 관하여 신고액과 정부추계결정 금액과의 차액을 대표자 개인에 대한 상여로 간주하고 갑종 근로소득세를 부과한 처분의 효력	법인이 신고한 소득금액과 정부추계결정 금액과의 차액을 재무부령에 따라 신고법인 대표자 개인에 대한 상여로 간주하고 갑종근로소득세를 부과한 처분은 조세법률주의에 위배되어 당연무효이다.	법인세법 제28조 , 법인세법시행규칙 제12조	1968.6.25. 선고 68누9 판결(판례카아드 2390호, 판결요지집 법인세법(구) 제28조(1) 1901면)	【원고, 피항소인】 대한전기화학공업주식회사 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합165 판결) 【주 문】 제1심판결중 원고에게 금 4,063,266원 및 이에 대한 1971.1.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과 인용한 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,063,266원 및 이에 대한 1971.1.24.부터 완제일까지 금 100원에 대하여 일변 5전 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고의 산하 동인천세무서장이 원고 회사의 (가) 1963.7.1.부터 1964.6.30.까지, (나) 1964.7.1.부터 1965.6.30.까지, (다) 1966.7.1.부터 1967.6.30.까지 및 (라)1967.7.1.부터 1968.6.30.까지의 각 사업년도분 신고공표소득과 위 세무서장의 조사결정 소득과의 차액을 같은 회사의 당시 대표자 소외 이승목에 대한 상여로 간주하고 원고 회사를 위 각 상여에 관한 갑종근로소득세의 원천징수 의무자로 보아 원고에게 각 그 갑종근로소득세 및 불납가산세로서 위 (가)년도분 금 1,362,200원 및 금 136,220원 (나)년도분 금 609,795원 및 금 60,979원, (다)년도분 금 207,408원 및 금 22,987원과 (라)년도분 금 1,512,434원 및 금 151,243원을 부과처분하고, 원고 회사는 위 처분에 응하여 1969.6.30.부터 1970.12.24.까지 사이에 6차례에 걸쳐 위 도합 금 4,063,266원을 각 위 세무서에 납부 또는 다른 세금의 과오납금중에서 납입 충당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 세무서장의 원고에 대한 위 갑종근로소득세의 각 부과처분은 법령상의 근거가 없는 무효의 행위임으로 위 부과처분에 터잡은 위 징수 금원은 부당이득이라고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 원고 법인의 1969.1.1. 이전에 이미 종료된 사업년도분에 관하여 원고가 신고한 소득금액과 정부추계결정 금액과의 차액을 원고의 대표자 개인에 대한 상여로 간주하고 원고에 대하여 위 설시와 같이 갑종근로소득세를 부과한 처분이 무효임은 대법원의 판례(전원부)이므로 위 무효의 부과처분에 터잡아 징수한 위 금원은 피고가 원고의 손해로 인하여 이득한 금원이라고 할 것이다. 따라서 피고는 위 징수금 4,063,266원 및 이에 대한 본건 소장송달의 다음날임이 기록상 명백한 1971.1.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 제1심판결은 위 한도를 초과 인용하고 있어 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 1부 이유있으므로 제1심 판결중 위 초과 인용한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구와 피고의 나머지 항소를 기각하며 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 이재인 이영모
233,741	사문서위조·동행사등피고사건	71노636	19,710,923	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	공문서인 인감증명서를 발급받기 위하여 사문서인 인감증명원을 위조한 경우 공문서위조죄 외에 별도로 사문서위조죄가 성립되는지의 여부	인감증명원이라고 하는 것은 개인이 이미 동회장에서 신고한 특정인감이 자기의 실인임에 틀림없으며 증명을 받고저 하는 인영이 위의 인감과 동일한 인영임에 틀림없음을 증명하여 달라는 취지의 의사를 표시한 사문서이고 이 인감증명원이 공문서인 인감증명서와는 따로이 별지로 이루어 졌거나 혹은 같은 인감증명서와 복합형태를 이루고 있거나를 불문하고 위 사문서인인감증명원은 인감증명서와 별개의 문서라할 것이지 공문서인 인감증명서에 흡수되는 것은 아니라 할 것이고 위 사문서 부분을 위조한 경우에는 독립하여 사문서위조죄가 성립한다.	형법 제225조, 제231조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사와 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고39578, 71고합302 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대한 1970.5.15. 공소외 1명의의 인감증명원 1통을 위조하고, 이를 행사한 것이라는 공소사실에 관하여 이는 동회장 명의의 인감증명서를 위조하기 위한 과정에 불과할 뿐더러 곧 이어서 완성된 동 인감증명서위조죄에 흡수되어 따로이 범죄가 되는 것이라고 볼 수 없고, 또 동 인감증명원행사죄는 동 인감증명원위조죄가 성립하는 것을 전제로 하는 것이니, 이도 또한 범죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 이는 편의상 한 장의 지편위에 인감증명원이라는 사문서와 인감증명서라는 공문서가 복합된 두 개의 문서임을 간과하여 사실을 오인함으로서 문서위조죄의 법리를 그릇해석 적용하여 판결에 영향을 미친 것이라는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 원심판시 1의 사기사실에 관하여는 중학동창인 공소외 2에게 속아서 동인을 피해자 공소외 3(여)에게 소개하여준 관계로 동녀와 같이 공소외 2를 체포하기 위하여 같이 동분서주한 것이지 공소외 2와 같이 동녀의 돈을 편취하기로 공모하거나 또는 스스로 동녀의 돈을 편취한 사실이 없는데, 원심은 폭행과 엄문에 의하여 허위로 진술 작성된 검찰에서의 피고인의 진술을 토대로 그 판시와 같이 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 증거의 취사를 잘못하여 사실을 오인한 잘못이 있고, 둘째로 피고인이 원심판시 2의 각 범죄사실을 저지르게 된 것은 당시 노량진 육교공사의 하도급 공사를 받아 자금의 융통을 얻고자 이혼한 전처의 부동산을 일시 담보로 활용하여 융자를 받은 후 돌려줄 요량으로 한 노릇이고, 그 잘못도 크게 뉘우치고 있으니 관대한 처벌을 바란다는데 있다. 먼저 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 일건 기록과 원심판결문에 의하면 피고인은 행사할 목적으로 1970.5.15. 시간불상경 서울 종로구 종로 2가 소재 종로구청앞 신일대서소에서 인감증명원용지에 공소외 1(피고인과 이혼한 전처)의 인적사항을 기재하고, 그 이름 오른쪽에 미리 조작한 공소외 1의 인장을 압날하여 동인의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명서 1통을 위조한 다음 그 시경 동 인감증명서의 각 해당란에 영등포구 염창동 동회 직원 공소외 4의 인장 및 동회장의 직인등을 압날하여 공문서 인감증명 1통을 완성하여 위조하고, 동월 29일 시간불상경 영등포등기소에 이르러 그 정을 알지 못하는 등기공무원 성명불상에게 위 서류를 제출 행사하였다는 공소사실에 관하여 원심은 원심법정에서의 피고인의 위 공소사실에 부합하는 진술과 검사가 만든 공소외 1에 대한 진술조서 및 사법경찰관 사무취급이 만든 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 진술조서중 위 공소사실에 부합하는 진술기재와 부합하는 진술기재와 서울지방민사지방법원 영등포등기소, 법원서기관 공소외 8이 만든 부동산 등기부등본 1통(71고302 기록 제21정 이하 편철) 등을 모두어 위의 공소사실을 모두 인정하면서 단지 위의 사문서인 인감증명원은 공문서인 인감증명서를 위조하기 위한 과정에 불과한 것일 뿐더러 곧이어 완성된 동 인감증명서위조죄에 흡수되어 따로이 범죄가 되는 것이라고 볼 수 없고, 한편 사문서인 동 인감증명원행사죄는 동 인감증명원위조죄가 성립하는 것을 전제로 하는 것이어서 이 역시 범죄가 되는 것이라고 볼 수 없다는 이유로 공문서인 위 인감증명서의 위조와, 위조된 동 인감증명서의 행사죄만을 원심판시 2와 같이 유죄로 인정하고, 나머지 사문서인 인감증명원위조와 동행사죄에 관하여는 무죄를 선고하였음이 분명하다. 그러나 인감증명원이라고는 하는 것은 개인이 이미 동회장에게 신고한 특정인감이 자기의 실인임에 틀림없으며, 증명을 받고저 하는 인영이 위의 인감과 동일한 인영임에 틀림없음을 증명하여 달라는 취지의 의사를 표시한 사문서이고, 이 인감증명원이 공문서인 인감증명서와는 따로이 별지로 이루어져 있거나, 혹은 같은 인감증명서중에 현출되어 공문서인 인감증명서와 복합형태를 이루고 있거나를 불문하고, 위 사문서인 인감증명원은 공문서인 인감증명서와는 전혀 별개의 문서라 할 것이지 원심판시와 같이 공문서인 인감증명서에 흡수되는 것은 아니라 할 것이고, 원심이 들고 있는 증거들을 모두어 보면, 위의 공소사실을 인정하기에 넉넉한즉, 그렇다면 사문서인 인감증명원이 공문서인 인감증명서 안에 그 내용으로서 현출되어져 있는 경우에는 공문서인 인감증명서에 흡수되어 따로이 사문서위조죄를 구성하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 논란하는 검사의 항소는 그 이유가 있어 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 피고인의 항소이유에 관한 판단은 이를 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판시의 범죄사실중 판시 2를 삭제하고, 다음과 같이 법죄사실 2를 삽입하는 이외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 범죄사실 2 피고인은 공소외 1과 결혼생활을 하던중 동녀가 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 밭 575평을 소유하고 있음을 알고 동녀와 이혼한 후인 1970.5.경 관계서류를 위조하여 위 땅을 남에게 담보로 제공하고 돈을 빌리는 방법으로 남의 돈을 편취하려고 마음먹고 가. 1970.5.15. 시간불상경 공소외 1 및 피고인의 주소지 관할동인 서울 영등포구 염촌동 사무소에서(동사무서는 위 같은달 18일부터 염창동으로 개칭) 피고인의 인감증명서 3통을 발급받고 나서 그시 동사무서에서 비치 사용하고 있는 인감증명원 용지 1매를 함부로 가지고 나와 그 시경 동 용지에 펜과 검은색 잉크를 사용하여 본적 서울 서대문구 정동 16, 주소 서울 영등포구 목동 산 68 (주민등록 번호 생략), 성명 공소외 1, 생년월일 1925.9.25.생, 1970.5.15. 원인 공소외 1이라고 각 해당란에 적어 넣고, 동녀 이름옆에 미리 조각한 동녀의 인장을 찍어 넣어 동녀명의의 인감증명원 1통을 위조한 다음, 그 시경 서울 종로구 인사동 110소재 종로구청 인근에 있는 신일대서소에 이르러 동소 행정서사 공소외 9에게 돈 20,000원과 함께 동 인감증명원을 내어 주면서 동 인감증명원을 완성하여 달라고 부탁하여 그 시경 동인으로 하여금 불상방법으로 위 염촌동장의 관인과 염촌동의 계인등을 찍어넣게 하여 공문서인 1970.5.15.자 서울 영등포구 염촌동장, 공소외 5명의의 공소외 1에 대한 인감증명서 1통을 위조하고 나. 위 같은달 23. 09:00경 서울 중구 (주소 2 생략) 소재 사법서사 공소외 10 법무사무소에서 이르러 동소 사무원 공소외 11에게 공소외 1은 처인데 동인을 대신하여 왔다고 하면서 위조한 공소외 1에 대한 인감증명서 1통(위조한 공소외 1의 인감증명원과 함께 이루어져 있는 것)을 소유권이전등기에 필요한 관계서류와 함께 교부하여 주고, 공소외 1의 부동산을 피고인앞으로 소유권이전등기절차를 밟아 달라고 부탁하여 그 정을 모르는 동인으로 하여금 같은달 29일 시간불상경 서울 영등포구 문래동 1가 34 서울민사지방법원 영등포등기소에 이르러 동소 근무 등기공무원인 성명불상자에게 일건 서류와 함께 일괄 제출케 하여 위조공문서 및 동 사문서를 행사하고, 다. 위 나항기재 일시장소에서 그와 같이 일건 서류를 제출하여 동 등기공무원에게 피고인과 공소외 1간에 위 부동산에 관한 매상이 이루어진양 허위의 신고를 하게 하여 정부지의 동 등기공무원으로 하여금 동소에 비치된 공정증서인 위 부동산등기부 원본에 접수번호 3790호로 1970.5.14.자 피고인과 공소외 1간의 매매에 인한 소유권이전의 등기를 기재케 하여 공정증서원본에 불실의 기재를 하게 하고, 동 등기부를 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고 라. 위 같은해 6월 일자불상경 여러차례에 걸쳐 서울 종로구 종로 4가 18소재 주식회사 조흥은행 동대문지점에 이르러 함께 그곳에 간 피고인의 친지인 공소외 6, 공소외 7을 통해 동 지점차장 공소외 12, 대부담당 직원 공소외 13등에게 위 부동산은 피고인의 소유인데 이를 담보로 잡고 돈을 대부하여 달라고 거짓말을 하여 위 부동산이 피고인의 소유인 양 동인등을 속이고, 같은해 7.16. 동 은행앞으로 근저당권설정등기를 마친 뒤 이에 속은 공소외 13으로부터 2시경 위 동대문지점에서 대부금명록으로 금 2,300,000원을 받아 이를 편취한 것이다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 1. 사기의 점은 형법 제347조 제1항, 제30조에 판시 2의 가중 공문서위조의 점은 동법 제225조에, 사문서위조의 점은 동법 제231조에, 판시 2의 나중 위조공문서행사의 점은 동법 제229조, 제225조에 위조사문서행사의 점은 동법 제234조, 제231조에, 판시 2의 다중 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제228조 제1항에, 판시 2의 라 사기의 점은 동법 제347조 1항에 각 해당하는 바, 위 판시 2의 나 위조공문서행사의 점과 위조사문서행사의 점은 한 개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바 상상적 경합범관계에 있으므로 동법 제40조에 의하여 중한 죄인 위조공문서행사죄의 형에 따르고, 판시 사기죄와, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질이 가장 중한 판시 2의 나 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
223,947	공문서위조등피고사건	70노517	19,710,924	선고	대구고법	형사	특별부판결 : 확정	공무원이 아닌 자가 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 수 있는지의 여부	형법이 그 228조에 간접정범에 의한 허위공문서작성을 처벌하는 규정을 두고 그 형을 동법 227조 보다 훨씬 가볍게 하고 있는 취지로 보아 공무원이 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범이 되는 때에는 형법 228조의 경우를 제외하고는 이를 처벌하지 못한다고 볼 것이다.	형법 제34조, 제228조, 제227조	1961.12.14. 선고 4294형상645 판결(판례카아드 5746호, 대법원판결집 9형193, 판결요지집 형법 제227조(2)1300면), 1962.4.12. 선고 4294형상646 판결(판례카아드 4199호, 판결요지집 형법 제227조(3)1300면, 형사소송법 제254조(14)1428면), 1970.7.28. 선고 70도1044 판결(판례카아드 9083호, 대법원판결집 18②형65, 판결요지집 형법 제227조(13)1302면), 1971.1.26. 선고 70도2598 판결(판례카아드 9384호, 대법원판결집 19①형33, 판결요지집 형법 제228조(23)1306면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(64고5655, 65고669 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해한 잘못이 있으니 파기되어야 한다는데 있으므로 살피건대, 원심이 인정하였듯이 이건 공소사실을 인정못할 바 아니라 하더라도 「공문서위조라고 함은 행사할 목적으로 작성권한이 없는 자가 공무원 또는 공무소명의의 문서 또는 도화를 작출하는 소위 유형위조를 뜻하고 공소사실과 같이 공무원에게 허위의 사실을 숨겨 그 정을 모르는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성케 하는 경우는 공문서위조가 아니고 이러한 행위는 이른바 간접정범에 의한 허위공문서작성에 해당한다 할 것이다.」 그렇다면 이건 공소는 다름아닌 간접정범에 의한 허위공문서작성으로 볼 것인 바, 나아가 이건 공소사실이 죄가 되는지의 여부에 관하여 검토하면 「 형법에 228조에 간접정범에 의한 허위공문서작성을 처벌하는 규정을 두고 그 형을 같은법 227조 보다 훨씬 가볍게 하고 있는 취지로 보아 228조에 정한 사유에 해당하지 않는 한 죄가 되지 않는다고 볼 것이다.」 따라서 피고인에 대한 공문서위조, 간접정범에 의한 허위공문서작성은 형법 228조에 해당하지 않으므로 결국 죄가 되지 않는다 할 것이고, 따라서 동행사의 점도 죄가 되지 않는다 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판결에 아무런 법리오해가 있다 할 수 없고, 이와 다른 견해에 입각한 논지는 이유없어 받아 들일 수 없으므로 이건 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,821	손해배상청구사건	70나1893	19,710,924	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 확정	과다한 위약금의 약정이 당연무효가 된다고 본 사례	위약금의 약정은 단순한 손해배상액의 예정이거나 위약벌적인 것이거나 간에 채무자에 부당한 손실을 강요하고 채권자에게 폭리를 취하게 하는 범위내에서는 당연무효이다.	민법 제398조 , 제137조	1975.3.25. 선고 74다296 판결	【원고, 항소인】 세기상사주식회사 【피고, 피항소인】 우정록 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가13759 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 400,000원 및 이에 대한 1969.12.16.부터 다 갚는 날까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 합하여 이를 10분한뒤 그 1은 피고의 부담으로 하고 나머지 9는 원고의 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소 및 피고는 원고에게 금 6,000,000원 및 이에 대한 본건 소장송달 다음날로부터 다 갚는날까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 원심증인 강상남의 증언에 의하면 진정성립이 인정되는 갑 1 내지 6호증, 당심증인 김재명의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 7,10호증의 각 기재에 원심증인 강상남, 당심증인 정주호, 김재명, 국이호의 증언과 당원의 형사기록 검증결과에 당사자변론의 취지를 종합하면 원고주장 사실중에서 가. 원고는 영화의 제작, 수출입, 국내 각 극장에의 공급등을 영업으로 하는 회사이고, 피고는 경기도 파주군내에 있는 해동극장, 문화극장, 문산극장, 복지극장을 경영하는 자인데 피고는 소외 전동훈을 대리인으로 하여 원고 회사와의 사이에 별지기재와 같이 여러차례에 걸쳐 영화사영계약을 체결한 사실. 나. 그런데 그 계약의 내용중에는 피고가 채무를 충실히 이행하지 않을 경우에 대비한 위약금의 약정으로 피고가 계약목적물인 영화를 임의로 상영하지 않은 경우(계약조항에는 사전에 상영하지 않겠다는 의사를 표시한 경우로만 되어 있으나 임으로 상영하지 않은 경우를 의미하는 것으로 본다)에는 금 1,000,000원, 피고가 임의로 약정된 상영기간을 연장할 경우에는 연장일수 매 1일에 최소한 금 100,000원 피고가 임의로 약정된 상영초일을 지연한 때에는 매 1일에 금 100,000원 그 밖에 피고가 위와 같은 위약을 하므로서 원고가 다른 곳에 영화를 공급하는데 있어 지장을 받았을 때에는 그 산출되는 손해를 별도로 배상키로 한 사실. 다. 그후 원고는 계약에 의거하여 피고가 경영하는 위 각 극장에서 각 소정기일에 약정된 영화를 상영할 수 있도록 영화필림과 그 밖에 선전물등을 공급하였으나 피고는 별지기재 계약번호 ①의 영화 "별아 내 가슴에" 계약번호 ②의 영화중에서 "월남전선", 계약번호 ③의 영화중에서 "절벽", "단벌신사", "출세가도", 계약번호 ④의 영화중에서 "단벌신사", "출세가도", "삼현육각", 계약번호 ⑤의 영화중에서 "팔푼며느리", 계약번호 ⑥의 영화중에서 "지상최고의 애정", "오부자", "번지수가 틀렸네"를 임의로 상영하지 아니하므로서 위약한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 을 1호증 내지 5호증의 기재와 원심증인 전동훈의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다. 2. 원고는 피고가 임으로 계약을 위반하여 사전에 상영하지 않겠다는 의사를 표시하고 또 실제로 위에서 본 여러편의 영화를 상영하지도 않았으므로 약정된 위약금 조항에 따라 매 계약마다 금 1,000,000원씩 합계 금 6,000,000원의 지급을 받고져 한다고 주장한다. 생각컨대, 위약금의 약정은 그것이 단순한 손해배상액의 예정이거나 또는 위약벌적인 것이거나 묻지 아니하고 그 본계약의 특수성을 고려하여 볼 때 계약당사자 일방에게 현저히 부당한 이익을 주고 다른 당사자에게 지나친 손실을 강요하는 것으로서 사회질서나 선량한 풍속에 저촉되는 것이 아닌한 이를 유효한 것으로 인정하여 채권자가 채무자의 채무불이행 사실만을 주장, 입증하면 법원으로서 그 예정된 배상액을 그대로 인용하는 것이 원칙이라 할 것이다. 따라서 위약금의 약정이 이러한 기준을 벗어나 채무자에게 부당한 손실을 강요하고 채권자에게 실질적으로 폭리를 취득하게 하는 것이라면 그 약정은 정당성을 벗어나는 한도에서 무효로 보아야 타당할 것이다. 본건에 있어서 원고 주장과 같이 피고가 6개의 영화상영계약을 완전히 이행하지 않은 것만은 위 인정사실에 비추어 명백하다. 따라서 외형상으로는 원고가 계약에서 합의한 합계 금 6,000,000원의 위약금을 피고에게 청구할 수 있을 듯 하다. 그러나 원고와 피고사이에는 본건 계약이전에도 계속된 영화상영계약을 통하여 거래하여 왔었고 본건 계약에 있어서도 실제는 피고가 상영키로 한 영화 27편중 12편을 상영하지 않은 것 뿐이고 또 갑 1호증 내지 6호증의 기재에 의하면 그 상영하지 않은 영화의 상영대금(필림 사용료)은 금 216,000원인 사실을 인정할 수 있으며 그 밖에 원고가 피고의 채무불이행으로 제3자에 대한 영화공급상의 장애가 있어 손해를 입게될 때에는 위약금 외에 별도로 그 배상을 청구할 수 있음은 앞서 인정한 바이다. 그렇다면 원·피고간의 계속적 거래관계, 본건 영화상영계약의 이행정도 영화상영대금(필림 사용료)의 액수등을 참작할 때 원·피고간의 위약금 약정은 그것이 피고가 채무를 이행하지 않을 경우의 전보배상액을 예정한 것 이외에 다시 위약벌적인 특약까지를 함께 한 것으로 보아도 피고에게 지나친 책임을 지게하는 위에 원고의 부당한 이익만을 강조한 위법한 약정으로서 적정선을 넘는 부분은 모두 무효로 볼 수 밖에 없다 할 것이다. 3. 그러므로 앞서 본 기준과 본건에 나타난 제반 사정을 토대로 하여 원고가 본건 위약금 약정에 터잡아 피고에 대한여 청구할 수 있는 범위를 검토하건대. 원고는 피고에 대하여 위의 영화상영대금액에 상당한 전보배상액과 그 밖에 이행지체를 포함한 위약벌적 배상을 포함하여 금 400,000원의 한도내에서 청구권을 행사할 수 있는 것으로 해석함이 타당하다고 본다. 4. 결국 원고의 본소 청구는 피고에 대하여 금 400,000원 및 이에 대하여 원고가 청구하는 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1969.12.16.부터 다갚는 날까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 구하는 범위내에서 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론이 다르고 원고의 항소는 일부 이유있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 위 인정 범위내에서 인용하며 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종진(재판장) 황석연 박봉규
156,873	행정처분무효확인	71누130	19,710,928	선고	대법원	일반행정	판결	가. 학교장은 관세법상의 납세의무자가 될 수 없다. 나. 사립학교법 제29조 제2항동법시행령 제13조 3항의 규정은 위의 법리에 아무런 영향도 미칠 수 없다.	수입품의 수입을 위탁한 자는 구 관세법(67.11.29. 법률 제1976호) 제6조 소정의 납세의무자가 아니므로 특관세부과처분취소의 소를 제기할 수 없다.	관세법 제6조, 사립학교법 제29조, 사립학교법시행령 제13조	null	【원고, 피상고인】 학교법인 부여상학원 【피고, 상고인】 부산세관장 【원 판 결】 대구고등 1971. 6. 23. 선고 70구30 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다. 부산여자상업고등학교장이 관세법 제6조 제1항 제1호에 규정된 수입신고인이 되었고, 또 같은 학교장 명의로 관세 면제 신청서를 당국에 제출한 일이있다고 하여 이러한 사실만으로서는 위 학교장이 관세법상의 납세의무자가되는 것이라고는 볼 수 없다. 논지는 관세법에서는 일반법상의 권리의무의 주체의 법리와는 다른 특별법리가 적용되기 때문에 위의 학교장은 관세법상 납세의무자로서의 주체가 될 수 있는 것이라고 주장하나 이것은 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 그리고 사립학교법 시행령 제13조 제3항의 규정에 의하여 학교예산의 세출은 학교운영에 필요한 물건비, 학교 교육에 직접 필요한 시설의 보수비(중략) 기타 학교 교육에 필요한 경비로 한다고 규정되어 있고, 또 사립학교법 제29조 제2항의 규정에 의하면 학교예산은 당해 사립학교의 장이 집행한다라고 규정되어 있는 것은 사실이지만 그렇다고 하여 사립학교의 장이 관세법상의 납세의무자가 될 수 없다는 결론에는 아무러한 영향이 없다. 원심판결에는 법리를 오해한 위법사유가 없다. 이리하여 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
91,418	관세법위반(예비적청구,무면허수입죄)	71도1394	19,710,928	선고	대법원	형사	판결	가. 관세법위반 사건에 관하여 벌금형을 선고할 경우에 작량감경은 할수 없지만 선고유예는 할 수 있다. 나. 관세법위반 사건에 있어서 몰수할 물품의 전부를 몰수할 수 없고 범칙자가 여러사람 있을 때에는 각 범칙자에게 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 한다.	가. 관세포탈죄에 있어서 범인이 소유 또는 점유하는 물품에 관하여서는 이를 몰수하거나 추징하여야 한다. 나. 본법위반사건에 관하여 세관장의 명백한 고발의사표시는 보이지 않으나 추송기록에 첨부되어 있는 검거동행보고서, 범죄보고서, 피고인의 자백서, 피의자신문조서의 기재내용에 위 본법위반사건의 내용이 들어 있으니 이는 추가하여 고발한다는 취지로 볼 수 있다.	관세법 제194조, 제198조, 제196조, 형법 제48조, 제59조	1962.5.24. 선고 4294형상5301971.3.23. 선고 71호158	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 6. 16. 선고 71노116 판결 【이 유】 제1심 판결에 의하면 제1심 법원은 추가변경된 무면허 수입의 공소사실을그대로 인정하여 「피고인 1(갑)을 벌금 100만원 피고인 2(을)를 벌금 50만원 피고인 3주식회사(병)를 벌금 150만원에 각 처한다. 피고인들로부터 돈 4,106,060원을 추징한다」라고 판결을 하였는바 원심은 제1심 판결 적시와 같은 범죄사실을 인정하면서 피고인 1(갑)과 피고인 2(을)에게 대하여는 제1심판결의 형의 양정이 과중할 뿐 아니라 제1심법원이 공소사실과 같이 피고인 1(갑)과 피고인 2(을)를 각 단독법으로 인정하면서 그들에게 각 범행부분에 따른 각자의 범죄물건의 원가상당 금액의 추징을 하지 아니하고 피고인 전원에게 (공동으로) 수입 고철의 몰수에 가름하여 범칙 당시의 싯가 상당의 금액을 추징하였음은 관세법사의 법리를 오해한 것이라 하여 제1심 판결을 전부 파기하고 "피고인 3 주식회사(병)를 벌금 100만원에 처한다. 피고인 1(갑), 피고인 2(을)에 대하여는 형의 선고를 각 유예한다"라고 판결을 하였다. 가. 형법 제59조 1항에 의하면 징역형이나 금고형은 그 선고형이 1년 이하인 경우에 한하여 그 선고를 유예할 수 있다고 규정하였으나 그 벌금액에 대하여는 아무 제한을 두지 않고 동법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고 유예할 수 있다고 규정하였고, 관세법 제194조에 의하면 형법 제53조(작량감경) 규정을 적용하지 아니한다고 규정하였을 뿐 형법 제59조(선고 유예규정)의 규정을 적용하지 아니한다고 규정된 바 없을뿐아니라 형법중 형의 양정에 관한 규정과 형의 선고유예에 관한 규정들을 대조하여 보면 형의 작량감경과 형의 선고유예에 관한 규정은 그 입법취지와 요건 및 효과가 다름을 인정할 수 있으므로 관세법의 규정중 벌금형을 선고할 경우에 작량감경에 관한 형법 제53조의 규정을 배제하였다 하여 형의 선고유예를 할 수 없다고는 해석할 수 없을 것이므로 위와 반대된 견해로서 관세법 위반사건에 대하여 벌금형을 선고한 경우에는 형의 선고유예를 할 수없다는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 나. 그런데 법인에 대한 추징문제에 대하여 살피건대 관세법 제198조에서말하는 법인이라 함은 실지의 범행을 한 자 뿐만 아니라 같은 법 제196조와 같은 쌍벌 규정에 의하여 처벌될 법인도 포함된다고 해석하여야 할 것이고( 1962.5.24 선고 4294형상530 사건판결 참조) 관세법 제198조는 같은법 제179조, 180조, 181조, 186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정되어 있는 점에 비추어 보면 현물 또는 가격을 범칙자로부터 몰수 또는 추징하여야 하고 범칙자가 여러 사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에게 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여 하는 것이며, 범칙자 중에 어떤 자가 가격의 전부를 납부한 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면제할 것이지만 전부 납부가 되지 못할 때에는 각 범칙자는 추징의 집행에 복종하여야 한다고 함이 종전 본원의 판 례( 19713.23 선고, 71도158 사건 판결)임에도 불구 원심이 피고인 3 주식회사(병)를 공동 피고인 1(갑) 또는 피고인 2(을)의 사용자라 하여 관세법 제196조를 적용하여 처벌하였음에도 불구하고 피고인 3 주식회사(병)에 대하여서만 본건의 추징의 판결을 하지 아니하였음은 관세법에 규정된 추징에 관한 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없으므로 원판결중 피고인 3 주식회사(병)에 관한 부분을 파기하기로 한다. 대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,863	국가보안법위반등	71도1122	19,710,928	선고	대법원	형사	판결	부모 친척들의 거주 현황을 전달하고, 가족사진과 우리가 이북과 서신 연락을 하고 있다는 사실을 한국 관헌이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실 자체는 특별한 사정이 없는한 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수 없다.	부모친척들의 거주현황을 전달하고 가족사진과 우리가 이북과 서신연락을 하고 있다는 사실을 한국관청이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실자체는 특별한 사정이 없는 한 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수 없다.	국가보안법 제3조 제4호	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 5. 27. 선고 71노107 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 고광문에 대한 변호인 김갑수의 상고이유 제1점과 같은 변호인 조덕환의 상고이유에 대하여 원판결은 6.25사변 당시 여성동맹원으로 활약 부역타가 월북하여 북괴치하 신의주에 거주하면서 신의주고무공장 직장동맹원으로 북한 괴뢰집단의 구성원으로 있는 피고인의 4촌 누나 공소외인의 지령을 받아 동인에게 동인의 부모친척들의 거주 현황을 전달하고 그 부의 부탁으로 그의 가족 사진과 죽은줄 알았더니 가정을 가지고 살고 있다니 반갑다는 내용의 서신을 전달하고 또부모 형제들이 종전과 같이 잘 있다. 우리가 이북과 서신연락을 하고 있다는사실을 한국 관헌이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실을 인정하고 이는 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가 기밀의 전달에 해당한다 하여 이에 국가보안법 제3조 제4호를 적용한 1심판결을 인용하였다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내용의 서신이나 가족 사진 자체가 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가 기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수없을 것임데도 불구하고 이를 국가기밀 전달로 판단한 원판결에는 법리 오해의 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있다 피고인 고광련에 대한 변호인 김갑수의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 피고인 고광련의 아버지 고희주로 부터 6.25. 사변당시 행방불명된 피고인의 친여동생 고광례가 일본 거주 피고인 고광분을 통하여 고광례는 이북 신의주에서 김일성 수령님의 품안에서 결혼하여 가정을 이루고 평화스럽게 잘 살고 있다는 내용의 불온서신과 가족 사진을 우송하여 왔다는 말을 듣고 동시에 동가족 사진을 제공받았다는 제1심판결 명시 범죄사실을 인정한후 이에 반공법 제4조 제2항을 적용하였다. 그러나 반공법 제4조 제2항 이 적용되려면 위 고광례의 가족사진인 표현물취득이 반국가 단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적하에 이루어져야함이 위반공법 규정이 정한 바라 할것임에도 불구하고 피고인 고광련의 친누이 고광례의 가족사진 취득을 인정한 1심 판결의 범죄사실을 인용하였을뿐 위사건 취득행위가 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 한것인지에 대하여는 아무런 이유명시도 없이 반공법 제4조 제2항을 적용한 원판결에는 결국 이유 명시를 하지 아니하는 위법을 가져온것이라 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 따라서 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 전부 파기되어야 할것이므로 형사소송법 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
156,862	반공법위반,장물취득,총포화약류단속법위반	71도1414	19,710,928	선고	대법원	형사	판결	기초 공산주의의 이론 내지 그 실천에 관한 서적을 구입하여 벌통속에 은익 보관하였다 하여도, 단지 학구적 이념에서 구입하였고 장서용으로 하기 위하여 보관한 것이라면, 그 사실만으로서는 반국가 단체를 이롭게 할 목적으로 이를 취득 또는 보관한 것이라 할 수 없다.	공산주의의 기초이론 이내 그 실천에 관한 서적을 구입하여 벌통 속에 은닉보관하였다 하여도 단지 학구적 이론에서 구입하였고 장서용으로 하기위하여 보관한 것이라면 그 사실만으로써는 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 이를 취득 또는 보관한 것이라고 할 수 없다.	반공법 제4조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주지방 1971. 1. 25. 선고 70노906 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 신인수의 상고 이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 피고인이 1960.6월경 국무원 사무처 인사과 임시촉탁으로 근무할 당시 서울 신문로 광화문 4거리 국제극장옆 모 서점에서 기초 공산주의 이론 내지는 그 실천에 관한 일본서적인 원판시와 같은 서적을 매권당 250원 내지 600원씩에 구입하여 일부는 탐독한 다음 피고인의 집 후정 벌통 속에 은익하여서 보관한 사실을 인정한 다음, 원심은 그 적시된 증거로서 피고인의 경력과 그 사상관계 등으로 보아 공산주의자가 아닐 뿐 아니라 그 에 동조할 자가 아니라는 사실과 피고인은 경찰이래 원심 공판정에 이르기까지 피고인은 다만 공산주의가 어떤 것인가를 알고자 하는 학구적 이념에서 위와 같은 서적을 구입한 것에 불과하고 이를 위와 같이 보관을 한것은 장서욕에서였을 뿐이라고 종시 주장하고 있다는 점들을 종합하여 피고인이 위와 같은 서적을 소지하고 있다는 점만으로서는 반국가 단체를 찬양고무 또는 이에 동조하여 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 한 것이라고는 인정할 수 없을 뿐아니라 이를 인정할 증거 없다고 판시하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없고 그외에 원심의 판단에 위법이 있다고도할 수 없으므로 피고인이 위의 서적을 소론과 같은 장소에 소론과 같은 방법으로 보관하였다는 사실만으로서는 위와 같은 원심의 판단을 위법이라고 속단할 자료로서는 부족하다 할것인즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용하기 어렵다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
208,144	건물명도등	71다1437	19,710,928	선고	대법원	민사	판결	가. 경락인에게 경매법의 규정에 따른 경매목적물에 대한 인도명령을 신청하여 집행하는 절차가 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다. 나. 판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 물건의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.	판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 건물의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.	민사소송법 제647조, 제226조, 제197조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 【피고, 상고인】 안강주조주식회사 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등법원 1971. 5. 4. 선고 70나420 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 임의경매에 의하여 경매목적물의 권리를 취득한 경락인이 그 목적물을 점유하기 위하여 경매법의 규정에 따라 인도명령을 신청하여 집행하므로서 간이한 절차에 의하여 권리실행의 목적을 달성할 수 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다고 볼 것인바 원심이 이와같은 취지에서 그러한 청구소송을 할 수 있다는 전제아래 증거에 의하여 원고들은 이건 부동산과 동산에 대한 임의경매 절차에 의하여 경락허가 결정을 얻어 대금을 완납하여 소유권을 취득하였음에도 불구하고 피고가 원고들을 상대로 원인무효에 인한 근저당권 설정등기 말소등기 청구의 소를 제기하여 이건 경락의 기초가 되는 근저당권 설정등기가 원인무효이며 이건 부동산과 동산이 원고들 소유라는 것을 부인하고 있음을 알 수 있는 사정하에서는 원고들이 피고에 대하여 이건 부동산의 명도와 동산의 인도를 청구하는 것은 소의 이익이 있다고 할 것이므로 이건 소송은 적법한 것이라고하였음은 정당하고 소유권에 관한 법리를 오해한 위법 있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 및 기록에 의하면 원고들은 원판결 청구취지 기재와 같이 피고에 대하여 1969.10.11부터 이건 건물의 명도 및 동산인도 완료시까지 월 금 50,000원의 비율에 의한 손해금의 지급을 소구한 것인데 원판결이 그 이유에 있어서는 피고는 이건 부동산에 대하여 원고들 명의로 소유권이전등기 절차가 경료된 1969.10.11 부터 이건 건물의 명도 및 동산 인도시까지 매월 돈 50,000원의 율에 의한 돈을 원고들에게 지급할 의무가 있다고 설시하면서 주문에 있어서는 위 "1969.10.11부터"라는 기재를 표시하지 않았음을 알 수 있는바 이는 원심이 판결주문에서 그 기재를 잘못 빠트린것으로 판결표시의 명백한 오류에 속한다고 할것이므로 주문이 불명하거나 이유와 일치하지 아니한 위법있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 소외인의 증언에 의하여 동 소외인이 원고들로 부터 이건 부동산과 동산을 매수한 매매계약을 1971. 2. 30. 합의해제한 사실을 인정하였다 하더라도 이는 역수상 없는 날짜를 오기한 것임이 분명하여 1971. 2월말 이라는 취지로 못볼바 아니라 할것이므로 동 소외인의 증언을 채택한것에 채증법칙 위배의 잘못있다할 수 없고 그밖에 심리미진의 위법도 없으므로 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 소론이 지적하는 을제3호증의 1 내지 5에 대하여는 원고들에 있어 그 인부조차 함이 없었음이 분명한 이사건에 있어서 (원심증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제32증의 기재내용과 위 증인의 증언에 의하면 소외인은 이건 부동산을 원고들로 부터 매수하는 매매계약을 하고 그 일부 지분권에 대한 이전등기를 취득하였으나 그 매매계약을 합의해제하는 동시에 등기를 도루 환원해 주기로 하여 원고들에게 그 이전등기 서류를 구비하여 주었다는 사실을 알수 있기도 하다) 을제3호증의 1내지 5를 근거로 원판결에 채증법칙 위배있다거나 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없는것이고, 그밖에 원심이 증거에 의하여 이건 부동산에 대한 원고들의 소유권을 인정하고 본소청구를 인용한 조처를 기록에 대조하여 검토하여보면 이는 정당하고 소론이 지적하는바와 같은 부동산의 물권변동에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 잘못 없으므로 이에관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
156,865	상관살해	71도1289	19,710,928	선고	대법원	형사	판결	항소심이 무기징역형을 선고한 제1심판결을 파기하고 유기징역형을 선고할 경우에는 제1심판결 선고전의 구금일수중 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 판결을 하여야 한다.	항소심이 무기징역형을 선고한 제1심판결을 파기하고 유기징역을 선고할 경우에는 제1심판결선고전의 구금일수중 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 판결을 하여야 한다.	형법 제57조, 군형법 제4조, 군법회의법 제366조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 1군사 보통, 제2심 육군고등 1971. 5. 4. 선고 71형항63 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 직권으로 고찰하면 제1심 판결에 의하면 피고인에 대하여 본건 범죄사실을 인정하여 피고인에게 무기징역형을 선고하였는바 원심은 위와 같은 제1심 판결을 파기하여 피고인에게 징역 15년의 유기징역형을 선고하면서 "이 판결선고전의 구금일수중 76일을 위 본형에 산입한다"라고 판시하였을 뿐이다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 원심이 무기징역형을 선고한 제1심판결을 파기하여 유기징역형을 선고한 이상 제1심판결 선고전의 구금일수중 전부 또는일부를 본형에 산입한다는 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고( 군법회의법 제366조, 군형법 제4조, 형법 제57조) 원심이 위에서 말한바와 같이 무기징역형의 제1심판결을 파기하여 유기징역형을 선고하면서 제1심판결 선고전의 구금일수 부분에 대하여 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 선고를 하지아니하였음은 판결에 영향을 미칠 법률 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다. (원심은 위에서 말한 바와 같이 제1심 판결을 파기하여 유기징역형을 선고하면서 이 판결 선고전의 구금일수중 76일을 산입한다 라고 판시하였으나 군법회의법 제515조에 의하여 원심이 제1심 판결을 파기한 이상항소제기후 원심판결선고 전까지의 구금일수 전부는 당연히 본형에 산입시켜서 형을집행하게 되는 것이므로 판결에서 특히 그 구금 일수에 관하여 언급을 할 필요가 없고 원심이 그 판결에서 그 구금 일수중의 일부만을 본형에 산입한다는 판결을 하였다 하더라도 위와 같은 법률규정을 배제할 수은 없을 것이므로 그와 같은 판결 부분은 아무 의미가 없는 것으로 돌아간다 할 것이다). 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,870	면직처분취소	71누96	19,710,928	선고	대법원	일반행정	판결	국가공무원법 제73조의 2의1항2호에 따른 직위해제처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있은것을 안날로부터 30일이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 당연무효등 사유가 없는한 다시 다툴수 없고, 위 직위해제처분을 전제로한 면직처분에 대한 쟁송에서도 당연무효 아닌 사유를 들고 다툴 수 없다.	국가공무원법 제73조의2의 제1항 제2호에 따른 직위해제 처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있은것을 안날부터 30일이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 당연무효등 사유가 없는 한 다시 다툴수 없고, 위 직위해제 처분을 전제로한 면직처분에 대한 쟁송에서도 당연무효 아닌사유를 들고 다툴수 없다.	국가공무원법 제73조의2, 제76조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 총무처장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 1. 선고 69구180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대, (1) 원판결이유에 의하면 원심은 그판문전단에서 성동공업고등학교교장인 배준은 동교 서무과장인 원고에 대한 문교부장관의 1966. 6. 8.자 본건 직위해제 통지서를 그달 14일에 동교 직원인 변홍식을 시켜서 원고의 집으로 보냈더니 마침 원고가 부재중이라 동거중인 그 어머니 정봉희에게 전달하였을 뿐더러 원고는 그달20일에 위 직위해제 통지서를 집에서 받고 학교에 나가서 인사까지 한 사실을 인정한 연후 소론과 같이 그후단에서는 가사 위 직위해제 통지서를 원고의 어머니가 위 교장에게 반려한 까닭에 원고는 이를 받지 못하였다 하더라도 원고는 위와같이 1966. 6. 20.에 인사하러 학교에 나갔던 것이니 그때에 위 통지서는 원고가 위 교장으로부터 받었다고 추정한다라고 설시하고 있다. 그렇다면 원판결은 이미 전단에서 본건 직위해제통지서를 원고가 수령한 사실을 확정하고 있는것 이므로 그후단에서 가사 원고의 어머니가 위 통지서를 받았다가 학교장에게 반려하였다해도 원고가 학교에 나가서 인사까지 하였다면 그때에 원고는 그 통지서를 그 교장으로부터 받었다고 일응 보아야 한다라고 설시한 부분은 본래 불필요한것을 가정적 부수적으로 기재하였다 할것이고 이 기재부분에 소론과 같이 입증책임을 전도한 허물이 있다고손 치더라도 그허물이 원판결의 결과에는 아무런 영향이 없다 할것이므로 이를 전제로 원판결을 공격하는 논지 제1점은 독단이라 채용할수 없다. (2) 국가공무원법 제73조의2의 제1항 제2호의 부적격 사유로 동조 제3항에 따른공무원의 직위해제 처분이 있었을 경우에 이 처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있는 것을 안날로부터 30일 이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 그 직위해제 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효등 사유가 아닌한 이 위법은 다시 다툴수 없이 되고, 따라서 이직위 해제 처분을 전제로 하여 동법 제73조의 제2, 3항에 의한 면직처분이 있는 경우에는 그 선행 직위해제 처분에 대한 위법사유를 들고 그 후행 면직처분에대한 쟁송에서 이를 다툴수는 없는 것이라 할 것이니, 이러한 견해 밑에서 나온 원심판단은 정당하고 반대의 견해에 입각하여 원판결을 비난하는 논지 제2점도 이유없다. 그러면 본건 상고는 이유없는 것이므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
208,142	과세처분취소	71누107	19,710,928	선고	대법원	세무	판결	가. 정부가 추계하여 결정하는 과세표준과 세액계산. 나. 위 정부 추계결정의 과세표준과 법인의 대차대조표상의 차액에 대한 처분.	소득신고에 따라 소득금액을 조사하였으나 장부 및 증빙서류의 비치 없이 한 무근거의 것이므로 부당한 신고로 보고 정부추계로 소득금액을 조사결정한 과세처분은 정당하다.	법인세법 제33조, 제62조	null	【원고, 상고인】 부산 고주파 공업주식회사 【피고, 피상고인】 동래세무서장 【원 판 결】 대구고등 1971. 6. 9. 선고 71구5 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고회사가 비치한 금전출납부에는 원판시와 같은 기재누락이 있고 원고가 피고에게 신고한 합계잔액시산표와 법인소득금액 신고서 사이에는 합리적인 근거없이 기재금액이 현저하게 틀리고 원고가 주장하는 소득금액과 원고가 피고에게 신고한 소득금액 사이에 차이가 있으며 원고 회사는 대차대조표를 일간 신문지상에 공고하지 아니하고 기간 경과후에 내용 불실한 과세표준액을 신고한 점을 각각 인정한 후 피고가 원고의 비치장부로서는 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준 과세액을 결정할 수 없다 하여 법인세법 제33조 제4항동시행령 제82조 제1호 나에 의하여 원고회사에 대하여 기히 조사된 영업세과세표준액에 의하여 법인세액을 결정하고 이에 대하여 법인세법 제41조에 의한 무신고가산세와 무공고가산세를 포함하여 과세하고 또 동법 제33조 제5항, 동시행령 제83조 제2항 제3호에 의하여 정부 추계결정의 소득액과 원고 법인의 대차대조표상의 차액에 대하여는 원고법인의 대표자에 대한 상여로 간주하여 이에 갑종근로소득세를 부과한 처분은 아무런 위법이 없다고 정당하게 판단하고 있는바 이는 결국 원고 주장 사실을 증거에 의하여 배척한 조처로 볼 것이고 피고의 소론답변사실에 원심이 반드시 구애될 필요는 없는것이라 할 것이고 또 소론 증인 소외인의 증언 중 원심인정에 배치되는 부분은 원심이 적법하게 이를 배척한 바 있음으로 이를 근거로 하여 원판결을 논난할 수는 없는 것이고 원판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인, 이유불비, 심리미진의 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
208,141	보상금	71다1680	19,710,928	선고	대법원	민사	판결	농지 및 그 부속시설에 대한 보상금 채권은 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 동법시행일로 부터 1년이 경과되는 1969.3.13 이후에는 제척기간의 도과로 소멸하므로 그 기간내에 한 청구채권에 터전잡아 그 기간 경과후 청구취지를 확장 하더라도 그 초과 부분의 청구는 소멸한다.	428. 농지 및 그 부속시설에 대한 보상금채권은 본조에 의하여 본법시행일로부터 1년이 경과되는 1969.3.13 이후에는 제척기간의 도과로 소멸하므로 그 기간내에 한 청구채권에 터전잡아 그 기간 경과 후 청구취지를 확장하더라도 그 초과부분의 청구는 소멸한다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조	1970.9.29.선고 70다737	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 6. 16. 선고 71나444 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한판단 원판결은 피고의 "청구권 확장부분에 대한 청구는 소멸된것"이라는 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 농지부속 시설에 대한 보상금 청구는 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 따라 동법시행일로 부터 1년안에 이를 청구하여야 되는 것이므로 원고가 본건 보상금 청구로서 금 39,506,500원을 청구하였다가 위 기간도과후에 그 청구를 확장하여 금 73,522,482원을 청구하고 있는바, 금 39,506,500원을 초과하는 부분은 동법 제11조에 의하여 청구권이 소멸된 것이라고 하나 원고가 처음 본건 보상금 청구권을 행사한 것이 법정기간 내임은 피고가 스스로 자인하는 바이므로 다만 그 확장청구부분이 법정기간을 도과하였다 하더라도 이가 별개의 농지부속시설에 대한보상금 청구가 아니고 바로 본건 농지부속 시설에 대한보상금 청구일 뿐 아니라 또한 원고는 이건보상금의 청구로서 처음부터 피고가 지급하여야 할 보상금 전부의 지급을 구하여 왔고, 다만 위 보상액 산정에 있어서 이에 적용될 기준연도의 정조 석당법가 때문에 이건 청구를 확장하게 된 이건에 있어서 위 확장청구부분이 새로운 보상금 청구라고는 할 수 없으므로 위 확장청구부분만이 법정기간을 도과하여 청구권이 소멸되었다고 볼 수 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하면 농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 의하여 매수된 농지 및 농지부속 시설에 대한 보상금채권은 위 법시행일로 부터 1년내에 청구하지 아니하면 소멸한다라고 규정하고 있는바, 위 기간은 제척기간이라 할 것이고, 위 법시행일로 부터 1년이 경과되는1969.3.13.이후에는 동 일부속시설에 대한 보상금 채권청구이고, 그 기간내에 청구한 보상금 채권에 터전잡아 청구취지를 확장 변경한 것이라 하더라도 당초 기간내의 보상금을 초과하는 부분의 청구는 제척기간도과로 인하여 소멸하는 것이라고 함이 당원의 견해이므로(대법원1970.9.29. 선고, 70다 737 판결참조)원심은 앞에서 본 배척한 판시와 같은 취지로서 위 설시와 반대되는 견해를 취하여 위 기간도과후의 청구확장금액 부분을 인용하였음은 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제11조의 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 다른점에 대한 논지를 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세
156,860	사기	71도1496	19,710,928	선고	대법원	형사	판결	가. 증인신문의 방식에 있어서 피고인이 신청한 증인에 대하여 재판장이 먼저 신문하였다 하여 잘못이라 할 수 없다. 나. 상소제기 후의 구금일수 통산에 관하여는 검사가 상소한 때 또는 피고인이나 피고인 아닌 자가 상소하여 원판결이 파기된 때에는 검사가 형집행시 통산할 것이고 판결에서 통산할 것이 아니다.	상소제기후의 구금일수통산에 관하여는 검사가 상소한 때 또는 피고인 아닌 자가 상소하여 원판결이 파기된 때에는 검사가 형집행시 통산할 것이고 판결에서 통산할 것이 아니다.	형사소송법 제482조, 제161조의2, 형법 제57조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1971. 7. 22. 선고 71노319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유 및 변호인의 추가상고 이유에 대한판단, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 그 증거취사와 사실 인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 형사소송법 제161조의2, 제3항에 의하면 증인신문 방식에 관하여 재판장은 필요하다고 인정하면 전2항의 규정에 불구하고 그 어느 때나 신문할 수 있으며, 제1항의 신문 순서를 변경할 수 있다라고 규정하고 있으므로 피고인이 신청한 증인에 대하여 재판장이 먼저 신문하였다 하여 잘못이라 할 수 없고, 원판결이 피고인의 범죄사실을 사기죄로 인정하고 법률 적용한 조처는 정당하며, 또 상소제기 후의 미결 구금일수 통산에 관하여는 검사가 상소한때 또는 피고인이나 피고인 아닌 자가 상소한 경우에 원판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조에 의하여 검사가 형집행시 통산할 것이고, 판결에서 통산할 것이 아니므로 본건에 있어서 원판결이 제1심 판결을 파기하고 제1심 판결 선고전의 구금일수만을 산입하였음은 정당하고 논지는 그 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 미결 구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세
156,846	예배방해등	71도1465	19,710,928	선고	대법원	형사	판결	정식절차를 밟은 위임 목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그가 그 교파의 목사로서 그 교의를 신봉하는신도 약 350여명 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는한 그 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있고, 이러한 설교와 예배인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 하면 형법 제158조의 설교 또는 예배방해죄가 성립한다.	정식절차를 밟은 위임목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그가 그교파의 목사로서 그 교의를 신봉하는 신도 약 350여명 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는한 그 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있고 이러한 설교와 예배인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 하면 본조의 설교 또는 에배방해죄가 성립한다.	형법 제158조, 헌법 제16조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 2. 9. 선고 70노1 판결 【주 문】 원심판결중 피고인 지재관, 유재금, 김대전, 최순금, 윤수홍들에관한 부분전부를 파기하고, 이부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 지재관, 유재금, 김중흠, 김애연, 김백철, 우용길들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (가) 우선 피고인 지재관, 유재금, 김대전, 장상봉, 염일진, 이영배, 정란희, 박주철, 최순금, 윤수홍들에게 대한 전주지방검찰청 검사장 대리검사 전팔현의 상고이유를 본다. 그중 우선 예배방배에 관한 점을 본다. 원심은 예배 방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치가 정당하고 여기에 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하고 그 제1심 판결중 예배방해에 관한 판단을 유지하고 있는데 이 점에 관한 제1심 판시는 다음과 같다. 즉, 피고인들이 그 교회 당시 목사인 공소외 인으로 하여금 설교와 예배인도를 못하게 하기 위하여 그를 저지한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인들은 모두 동 교회 장로이거나 신도라는 점, 대한예수교 장로회는 예배인도와 설교 등 모든 의식을 당회의 전권 사항으로 규정하고 있고, 당회는 예배시간과 그 순서 및 그 처소 등 구체적 사항을 의결할 수 있는 점, 위 최목사는 장로회 헌법 제15장 제11조의 규정에 따른 정식 절차(위임예식)를 밟은 위임목사가 아니라는 점, 위임목사가 아닐 경우에는 당회가 그 결의에 의하여 예배인도와 설교를 거부할 수 있고, 거부할 경우에는 그를 주관할 수 없게 되어 있는 점, 위임목사가 아닐 경우 당회가 그설교 및 예배인도를 거부하였을 경우에는 장로회 헌법 제9장 제7조의 목사가없는 경우에 해당되어 장로 과반수의 소집에 의하여 당회가 같은 장 제4조에의하여 재판사건과 중대한 사건 이외에는 사무를 처리할 수 있게 되어 있는점, 당시 최목사에 대하여는 그가 있는 자리에서 1968.8.21 예배를 인도하지 말라는 당회의 결의가 있었고 본인에게 통고가 되었으며, 최목사는 이미 그해 6월5 일자로 사표를 제출하였다는 점, 당회는 그 결의에 의하여 장로로하여금 순번으로 예배인도와 설교를 하게하고 그에 따라 피고인들이 예배를주관하고 찬송가를 부르게 되었다 한다. 이러한 상황하에서 피고인들이 설사위 최목사의 설교나 예배인도를 저지하기 위하여 마이크를 탈취하고, 그를 교회 밖으로 축출하는 행위를 하였다 하더라도 이것은 어디까지나 당회의 결의에 따라 자신들의 예배인도나 설교를 하고 그에 따라 스스로의 예배를 본것에 불과하고 타인의 예배 또는 설교를 방해한 것이라고는 볼수 없으며 가사 그것이 방해가 된다 하더라도 피고인들에게 예배방해의 고의가 있는 것이라고는 인정되지 않는다라 하였다. 그러나 이 사건에 있어서는 가사 목사 공소외인이 위에서 본 바와 같이 정식절차를 밟은 위임목사가 아니고, 위임목사가 아닐 경우에는 당회가 그 결의에 의하여 예배인도와 설교를 거부할 수 있으며 거부할 경우에는 그를 주관할 수 없게 되어 있는데 당회가 결의하여 공소외인에게 예배인도 를 하지 못하도록 통고한 사실이 있다고 할지라도 공소외인이 대한예수교 장로회의 목사임에는 틀림이 없고, 그가 그 교의를 신봉하는 평신도 약 350여명 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는한 위와 같은 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있다고 할 것이요, 피고인들이 이 예배장소에 침입하여 공소외인의 예배인도 및 설교를 방해하기 위하여 폭행, 폭언, 소란등 의식의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 하였다면 이러한 행위는 형법 제158조가 규정하고 있는 예배 또는 설교를 방해하는 죄에 해당한다 할 것이다. 뿐만 아니라 피고인들이 취한 위의 행위가 죄가되지 아니한다고 오인한 점에 있어서 정당한 이유가 있는 것으로도 생각되지 아니한다. 그렇다면 원심이 한 위의 판단은 예배 또는 설교방해의 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이미 이점에서 이유있다. 이리하여 검사의 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결중 검사가 상고한 피고인 지재관, 유재금, 김대전, 장상봉, 염일진, 이영배, 정란희, 박주철, 최순금, 윤수홍 등에 관한 부분 전부를 파기하고, 이부분을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. (다) 다음에는 피고인 지재관, 유재금, 김중흠, 김애연, 김백철, 우용길들의 상고에 관한여 보건대 피고인들은 상고장에 상고이유를 기재하지도 아니하였거니와 소정기간이 지나도록 상고이유서도 제출하지 아니하므로(변호인도 부제출) 이 상고들은 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,864	국가보안법위반등	71도1124	19,710,928	선고	대법원	형사	판결	가. 반국가 단체의 구성원과 회합했고 동인으로 부터 금품을 받았다는 사실을 듣고도 이 말을 누구에게도 말하지 말라는 부탁을 받아 이를 묵비한 사실만으로는 반공법 제7조「기타의 방법으로 편의를 제공」한 것이라고 해석할 수 없다. 나. 국가보안법 제5조 제2항에서 말하는 금품수수는 그 수수의 목적이 무엇인가를 가리지 않는다.	피고인이 (갑)으로부터 (갑)이 반국가단체의 구성원과 회합했고 동인으로부터 금품을 받았다는 사실을 듣고도 이 말을 누구에게도 말하지 말라는 부탁을 받아 이를 묵비한 사실만으로는 반공법(폐)제7조의 「기타의 방법으로 편의를 제공」한 것이라고 해석할 수 없다.	반공법 제7조, 국가보안법 제5조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 10. 선고 71노142 판결 【주 문】 원판결중 피고인 임경순에 대한 부분을 파기하고, 이를 서울고등법원에 환송한다. 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 피고인 장재성에 대하여는 상고후의 구금일수중 동 피고인에 대한 명기에서 제1,2심 통산 미결 미결구금일수를 공제한 잔형기간에 상당한 일수를 본형에 산입하고, 피고인 김인봉에 대하여는 상고 이후의 구금일수중 135일을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인 2의 변호인 임병수의 상고 이유에 대한 판단 원판결을 검토하면 원심은 피고인 2가 1969.9.17. 곽지리 이발관앞 노상에서 공소외 1로부터 그가 일본에 가서 반국가 단체구성원인 공소외 2를 만나서 회합했고, 동인으로부터 금품을 받고 귀국하였다는 말을 들었을 뿐 아니라, 공소외 1로부터 누구에게도 말하지 말라는 부탁을 받아 이를 지켜 누구에게도 말하지 아니 함으로써 반국가 단체의 구성원으로 부터 지명을 받아 잠복하여때를 기다리고 있는 공소외 1의 목적 수행을 도왔다고 인정하여 피고인 2의 위 묵비행위를 반공법 제7조의 편의 제공죄로 처단하였는바, 위와 같이 공소외 1이 피고인 2에게 공소외 1로부터 들은 말을 누구에게도 말하지 말라 하여이를, 묵비하였다는 사실만으로는 아직반국가 단체구성원으로 부터 지령을 받아 잠복하고 있는 공소외 1의 목적수행을 도운 행위가 있었다고 할 수 없고,이런 경우에 반공법 제8조, 또는 국가보안법 제9조 소정의 불고지죄에 해당하는 경우가 있음은 모르되 반공법 제7조의 기타 방법으로 편의를 제공한 것이라고 해석할 수 없을 것이다. 그러므로 위 피고인에 대한 원판결은 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있으므로 파기를 면할 수 없을 것이다. 피고인 장재성, 김두용의 국선 변호인 정의호의 상고 이유, 피고인 김인봉의 상고 이유 동 변호인 문인구의 상고 이유 제6,7점, 피고인 장재성, 동 변호인 이상혁의 각 상고 이유, 피고인 김두홍 변호인 이상혁의 상고 이유의 각 요지는 각 해당 피고인에 대한 범죄 사실의 인정에 채증법칙 위반 내지 중대한 사실 오인의 위법이 있다는 취지이나, 원판결 적시 증거 내지 원심이 인용하는 제1심 판결 적시의 증거를 기록에 대조하여 검토하여도 증거 취사선택에 채증법칙 위반 있음을 찾아 볼 수 없고 피고인 김인봉의 양형 과증의 주장은 본건에 있어서 형사소송법상 적법한 상고 이유가 될 수 없으므로, 상고 논지는 이유 없다. 피고인 김인봉 변호인 문인구의 상고 이유 제1,2,3점에 대한 판단, 피고인에 대한 본건 공소사실은 원심이 인용하는 제1심 판결에 열거한 증거에 의하여 이를 인정하기에 족하고 소론 피고인에 대한 피의자 신문조서 만이 유일한 증거가 아님이 명백 하므로 상고 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 본건에 있어 소론 이순구 작성의 긴급조사 보고서를 제외한 나머지 다른 증거에 의하여도 김인수가 조총련게 조선인 상공회 사무국장인 사실을 인정하기에 충분 함으로 상고 논지는 이유 없다. 같은 상고 이유 제5점에 대한판단, 상고 논지에 지적하는 시한은 원심이 채택하지 않은 것이고 소론 보고서, 진술서의 기재 내용만으로 원심 사실 인정이 위법이었다는 근거가 되지 못하는 것이니, 상고 논지는 이유 없다. 피고인 3의 변호인 문인구의 상고 이유 제1점에 대한 판단, 원판결에 피고인의 김인수가 조총련게 분자임을 알았다는 진술만으로 피고인의 위와같은 인식이 있었다는 사실을 인정하여도 무방하다는 취지의 설시가 있으나, 원판결 전체의 취지는 피고인의 주관적 인식에 의하여 김인수가 반국가 단체구성원인 것을 알았다고 인정하고 다시 다른 증거를 종합하여 피고인에 대한 본건 국가보안법 위반, 반공법위반의 공소 사실을 인정한바 임으로 피고인의 범죄 사실을 피고인의 위 자백과 이에 대한 보강증거를 종합하여 인정 하였음에 귀착됨으로 상고 논지는 이유 없다. 같은 상고 이유 제2점에 대한판단, 국가보안법 제5조 제2항에서 말하는 금품수수는 그 수수의 목적이 무엇인가를 가리지 않고,일체의 금품 수수의 경우를 포함하는 것으로 봄이 본원판례( 1962.4.4. 선고 62도24 사건)로 하는 바임으로 원심이 피고인 3이 반국가 단체 구성원으로부터 금원을 받고 원판시와 같이 이를 다른 사람에게 전달하여 토지 매매 계약을 성립토록 함으로서 대남공작 활동에 편의를 제공한 행위를 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수와 반공법 제7조의 편의 제공의 두개의 범죄가 성립하는 것으로 본 원심 조치는 정당하다. 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
155,301	부당이득금반환	71다880	19,710,928	선고	대법원	민사	판결	법인세법 제1조 제1항 3호의 "비영업대금으로 인한 수입"에 해당된다고 한 사례.	사업년도가 진행 중 세법이 개정되었을 경우에는 그 사업년도 종료 당시의 법에 의하여 과세한다.	법인세법 제1조, 제3조	null	【원고, 상고인】 진양건설산업주식회사 【피고, 피상고인】 학교법인 동덕여학단 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 11. 선고 70나2746 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고는 원래 민법 제32조 소정의 재단법인이었다가 사립학교법이 시행된 후에는 동법 소정의 사립학교법인이 된바, 피고는 1967.11.24 원고에게 대하여 금 1억원을 변제기일 1969.5.31 무이자로 원판시와 같은 계약으로서 대여하였다가 1969.10.29 원고는 피고로부터 차용한 금 1억원 외에 금 5,000만원을 더 피고에게 지급키로 한다는 약정으로 위의 원피고간 계약을 해제하였고, 원고는 위 약정에의하여 금 5,000만원을 피고에게 지급하였으나 위의 금 5,000만원은 위의 대여금 1억원에 대한 이자조로 지급된 것이 아닐뿐 아니라, 원판시와 같은 원피고간의 자금대여계약상 피고가 취득하기로된 부동산등에 관한 권리의 대신으로 지급된 것이 아니고 위의 금 5,000만원은 오로지 원고의 사정에 의하여 위의 계약을 해제하게되는데 대한 배상금조로 원고가 피고에게 지급된 것이라는 사실을 인정하고 피고가 원고로부터 받은 위의 대여금 1억원외의 금 5,000만원은 법인세법 제1조 제1항 단서중의 어느 것에도 해당하지 아니한다고 판시하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고에게 금 1억원을 변제기일 1969.5.16로하여 무이자로 대여하였고, 그 이자를 붙이지 아니하는 대신으로 피고는 그 원피고간의 약정에 의한 건물 및 대지에 대한 소유권등 권리를 양수하기로 하였던 것임에도 불구하고, 원고의 사정에 의하여 위와 같은 계약을 해제하게 되고 따라서 피고는 위와 같은 대금계약에 의하여 취득할 수 있는 이익을 상실하게 되었으므로 원고는 피고에게 본건 금 5,000만원을 더 지급케되었음이 명백한 이상, 실질과세라는 원칙에서 볼 때 위의 금 5,000만원 지급은 결국 법인세법 제1조 제1항 제3호의 비영업대금으로 인한 수입에 해당된다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 견해를 달리하였음은 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
156,875	거절사정	70후58	19,710,928	선고	대법원	특허	판결	등록출원의 영업표가 이미 등록된 다른 상표의 상품을 오인 혼동시키거나 기만할 염려가 있다고 인정하여 이를 거절한 사정처분이 정당하다고 본 실례.	등록한 상표가 국기의 태극도형과 유사한가의 여부는 동 상표를 원상대로 하여 대극도형과 대비하고 그 전체의 외관에서 주는 인상이 유사한 것인가를 관찰함이 상당하다.	상표법 제9조, 제1조, 제5조	null	【심판청구인, 상고인】 이효영 【피심판청구인, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 항고심판부 1970.8.8.선고, 1970항고심판83 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심결이유에 의하면 원심은 본건 항고심판의 청구는 성립할 수 없다고 판단하는 이유로서 본 원표는 "대왕공업사"라 횡서하여된 영업표로서 제110류철판 특수가공업을 지정영업(원심결이 지정상품이라고 판시한 것은 지정영업의 오기로 본다)으로하여 1970.1.24. 출원 동년 4월 18일 거절사정되었고 등록 제18724호 상표(이하 인용상표로 약칭한다)는 한문자로 "대왕"이라 횡서하여서 된 상표로서 제32류 선철, 연철, 강철, 본강, 귀조, 철판, 철원, 동,동판, 동선, 연, 연판, 아연, 아연판, 석, 알미늄, 닉켈, 수은,비금속의 합금을 지정상품으로 하여 1970.1.17 등록된 것인바 본원표는 "대왕공업사"이고 인용상표는 "대왕"이므로 본 원표의 구성중 "공업사"는 회사명에 흔히 쓰이는 것이어서 현저성이 없음으로 본 원표의 요부는 "대왕"이라 할 것이고 인용상표의 "대왕"과 격리관찰할 때 "대왕" 자체는 동일하나 전체적으로 관찰하면 상호, 외관 및 관념에 있어서 극히 유사함을 면할 수 없으며 본 원표의 지정영업은(원심결이 지정상품이라 한것은 지정영업의 오기로 본다) 철판특수가공업이므로 동업에 사용하는 재료의 철판과 인용상표의 지정상품은 동일하다 할 것이고 인용상표의 지정상품인 철판과 본원표의 지정영업(원심결이 지정품이라 한 것은 지정영업의 오기로 본다)에 있어서의 철판을 가공한 물건과는 동일하지는 않으나 양자는 동종의 상품에 속한다고 보는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험법칙에 의하여 타당하다 할 것이며 양자는 격리관찰에 있어서 유사할뿐 아니라 양자의 지정상품(본 원표에 있어서는 지정영업에 의하여 제조된 물품을 뜻하는 것으로 본다)도 동종 상품이어서 본원표가 포장 또는 제품에 첨부되는 경우에 일반수요자로 하여금 그 제품의 출처와 품질에 오인 혼동을 야기케 할 것임으로 본 원표는 인용상표에 의하여 거절한 원사정은 적법한 것이어서 파훼할 하등의 이유가 없다고 설명하고 있는바 살피건대 철판을 지정상품으로 하는 인용상표 "대왕"과 유사한 본 원표 "대왕공업사"의 지정영업인 철판특수가공업은 일반수요자로 하여금 "대왕"상표 권리자의 철판특수 가공업으로 오신시킬 우려가 있고 따라서 "대왕공업사" 영업표의 철판 특수가공업이 제조하는 물품이 추악할 경우에는 "대왕"상표 권리자의 신용이 추락되게 되고 한편 "대왕" 상표 권리자의 철판 특수가공업인줄 알고 제품을 의뢰한 수요자는 기망을 당하게 된다 할 것이니 원심이 이와같은 해석 아래에서 앞서 모두에서 설명한 바와 같은 결론에 이른 것은 정당하다 할것이고 원심결 이유중에 소론이 지적하는 바와같은 석연치 못한 점이 없지 않다할지라도 이와같은 흠으로 인하여 원심결의 결론에 영향이 있을 것으로는 보어지지 아니한다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,016	혼인무효확인	71므27	19,710,928	선고	대법원	가사	판결	가. 대한민국의 국적을 갖고 있으며 일본에서 출생하여 그 곳에서 거주하여 대한민국에 주소나 거소가 없는 사람을 상대로 하는 혼인무효 확인의 소는 대법원 소재지의 서울가정법원이 그 전속관할권을 갖고 있다. 나. 혼인신고를 함에 있어서 합의가 이루어지지 아니한 것은 무효다.	가. 대한민국의 국적을 갖고 있으며 일본에서 출생하여 그 곳에서 거주하여 대한민국에 주소나 거소가 없는 사람을 상대로 하는 혼인무효 확인의 소는 대법원 소재지의 서울가정법원이 그 전속 관할권을 갖고 있다. 나. 혼인신고를 함에 있어서 합의가 이루어지지 아니한 것은 무효다.	인사소송법 제25조, 제2조, 제3조	null	【심판청구인, 피상고인】【피심판청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1971. 6. 22. 선고 71르28 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 피심판청구인은 대한민국의 국적을 갖고 있으며 일본에서 출생하여 그 곳에서 거주하여 대한민국에 주소나 거소가 없다함으로 이 사건 심판청구인이 그 남편되는 피심판청구인을 상대로 혼인무효확인의 소를 제기함에 있어서는 인사소송법 제25조제2조제3조에 의하여 대법원 소재지의 서울가정법원이 그 전속관할권을 갖고 있다 할것이니 원심이 이 점에 관하여 서울가정법에 전속 관할권이 있다고 인정하는 이유설명에 소론과 같은 미흡한 점이 없지 않으나 그 결론은 정당하다 할 것이므로 이로 인하여 원판결을 파기할 필요는 없다고 본다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 이를 종합함으로써 청구인과 피청구인은 원판시 혼인신고를 함에 있어서 혼인의 합의가 이루어지지 아니한 점을 인정하지 못할바 아니며 원판결에는 소론과 같은 혼인의 합의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지 이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
208,143	전화가입권양도	71다1382	19,710,928	선고	대법원	민사	판결	타인의 명의로 한 전화가입청약을 전화관서가 승낙하지 아니한다는 전신 전화규정이 있는 경우에 있어서의 전화가입권 명의신탁계약의 효력.	타인의 명의로 한 전화가입청약을 전화관서가 승낙하지 아니한다는 전신전화규정이 있다 하여 전화가입권 명의신탁계약이 당연무효라고 할 것이 아니다.	민법 제105조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1971. 5. 24. 선고 70나263 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 검토한다. 원심이 원판결 적시 증거를 종합하여 원고가 피고와의 합의에 의하여 피고의 명의로 원판시 전화가입의 청약을 하여 그 명의로 전화가입권을 취득한 사실과 동 전화가입 명의신탁을 원판시와 같이 해지한 사실을 인정하였음에 아무런 위법이 없고 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 논지는 이유없는 것이고 소론 전신전화규정 제224조 제3항에 타인의 명의로 한 전화가입 청약을 전화관서가 승낙하지 아니한다는 규정이 있다하여 사인 사이의 전화가입권 명의신탁계약이 당연 무효라고 할것이 아니므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
156,952	소유권이전등기말소	71다1727	19,710,928	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기 말소등기 절차이행 청구사건에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 소유권이전등기 말소등기청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 소유권 존부(소유권확인의 소)에는 미치지 아니한다.	소유권이전등기 말소등기절차이행청구사건에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 소유권이전등기 말소등기청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 소유권 존부(소유권확인의 소)에는 미치지 아니한다.	민사소송법 제202조, 제228조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 남재희 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 6. 8. 선고 70나647 판결 【주 문】 원판결중 원고의 예비적 청구부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 사건부분을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 원판결은 원고의 예비적 청구를 배척하는 이유로서 본건보다 앞선 확정판결의 기판력은 본건토지에 대한 소유권이전등기 절차 및 말소등기 청구권의 존부에만 미치고 위 토지에 대한 소유권의 존부까지 확정지우는 것은 아니라할것이지만 원고의 본건 소유권확인은 예비적으로 구하는 그 원인에 있어서는 위 확정판결에서 원고가 청구한 원인과 꼭같고, 또 원고에게 문제의 토지에 대한 소유권이 있다 하더라도 그것에 기하여는 피고등에게 경유된 등기의 말소도 기판력의 관계로서 다시는 청구할수 없는 것이므로 이미 동일 소송목적물에 대한 원고의 예비적 소유권 확인청구는 이른바 확인의 이익이 없다할 것이므로 위 원고의 소유권 확인청구는 이유없어 각하한다고 판시하였다. 그러나 자기의 권리가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로서 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 이익이 있다 할 것이고, 소유권 이전등기말소등기 절차이행 청구사건에서 원고의 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 소유권 이전등기 말소등기 청구권 존부자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 소유권 존부에는 미치지 아니한다 할 것이므로 본건에 있어서 원고의 예비적청구인 본건토지의 소유권확인의 소의 당사자와 그 원인사실이 이미 확정된 판결에서의 당사자와 그 원인사실과 동일하다 하더라도 본건 소는 소송물이 다른 별개의 소라 할 것이고, 원고의 본건 토지에 대한 소유권을 명확히 하는 것은 이미 확정된 소유권이전등기 말소등기 절차이행의 청구사건이 있으므로 그와같은 청구를 제외하고서라도 그의 권리의 행사에 관하여 원고에게 이익이 있다고 보아야 할 것이고 피고가 본건 토지에 관하여 원고의 소유권을 다투고 있는 이상 원고는 그 소유권을 즉시 확정함에 관하여 법률상의 이익 있다 할 것임에도 불구하고 원판결은 앞에서 본 바와 같은이유로서 확인의 이익이 없다고하여 원고의 청구를 배척하였음은 확인의 이익에 관한 법리나 또는 기판력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 원판결중 소유권확인 청구부분에 대한 원고의 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결중 소유권확인 청구부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세
72,822	보험금청구사건	71나488	19,710,930	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	보험자의 책임개시 시기	보험자의 책임은 특약이 없는 한 최초의 보험료의 지급을 받은 때에 발생된다.	상법 제656조	1974.12.10. 선고 73다1591 판결(판례카아드 10852호, 대법원판결집 22③민118, 판결요지집 상법 649조(1) 750면)	【원고, 항소인】 세기항공주식회사 【피고, 피항소인】 제일화재해상보험주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가13451 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는, 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 20,481,617원과 이에 대한 1969.8.23.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 (1) 원고가 보험계약자 겸 피보험자이고, 피고가 보험자로서 1969.8.14. 원고 소유의 항공기 "파이퍼, 체로키 6, 에취 엘(H.L) 1,034호 7인승 단발여객기에 관하여 ㈀ 보험기간을 1969.8.14.부터 1970.8.14.까지로, ㈁ 위 1년간의 보험료를 미합중국 통화(이하 같다) 3086.17불로, ㈂ 보험금은 위 항공기동체의 전손 또는 구조상의 전손인 경우에 31,290불, 여객이 신체상에 우발적인 손해(치명, 비치명 불문)를 입은 때는 여객 1인당 8,400불씩으로 하되, 다만 전 여객에 대하여 30,000불을 초과치 않기로 하고, 조종사의 신체상의 우발적인 사고에 대하여는 10,000불로 각 보험금을 정하고, ㈃ 위 보험료 및 보험금은 미화 1불에 대하여 금 287원 30전의 환율을 적용키로 한다는 내용의 보험계약을 체결한 사실과, 위 항공기가 1969.8.22. 오후 5시 43분경 진해시에서 승객 소외 조창대, 인양환, 김용주, 현범주등을 태우고 조종사 소외 안운섭이 이를 조종하여 서울 김포공항을 향하여 비행중 경기도 안성군 금광면 삼흥리 상공에 이르렀을 무렵 갑작스런 하강기류에 말려들어 추락되어 위 항공기가 완전히 파손되고 위 조종사와 승객 4명이 모두 사망하는 사고가 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 위 사고에 관하여 위 항공보험계약에 따른 보험금 도합 금 20,481,617원의 지급을 구하는 원고의 본소청구에 대하여, 피고는 보험자의 책임은 당사자간에 다른 약정이 없는 한 최초의 보험료의 지급을 받은때부터 발생되는 것인데( 상법 656조) 원고는 보험계약에 따른 보험료를 위 사고발생시까지 피고에게 지급치 아니하였으므로 피고의 보험계약상의 책임은 발생되지 아니하였고, 본건 사고로 보험 목적물인 항공기가 멸실되므로서 본건 보험계약은 자동해제 된 것이라고 주장한다. (3)그러므로 먼저 위 보험료 지급여부를 보기로 하는 바, 이 점에 관하여 원고는 1969.8.22. 오전 9시경 원고 회사 사무실에서 피고 회사의 영업과장인 소외 김경섭에게 1969.8.21.자 원고명의의 약속어음 5장 액면 도합 금 886,675원(그중 액면 금 200,000원짜리 3장은 지급기일이 각 1969.9.21., 1969.10.21., 1969.11.21.로 되고 액면 금 73,750원짜리 1장은 지급기일이 1969.12.21. 액면 금 212,793원 짜리 1장은 지급기일이 1969.12.30로 되어 있다)을 위 보험료의 지급에 갈음하여 교부하였으니 위 항공계약에 따른 보험료는 본건 사고발생 이전에 이미 완제되었던 것이라고 주장하므로 살피건대, 이에 들어맞는 취지의 갑 3호증(영수증), 5호증(회답문), 8호증의 1 내지 5(각 약속어음), 11호증(항공보험계약증)의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 정학수의 증언은 원심증인 김경섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 4호증의 4(경위서 제출의 건)의 기재내용과 위 증인의 증언 및 변론의 전취지(원고는 1971.1.13.자 원심 변론기일에 원고가 피고에게 위 약속어음 5장을 교부하였으나 피고가 수령하지 아니하여 원고가 이를 보관하고 있다고 진술하고 위 약속어음 5장은 갑 8호증의 1 내지 5로 제출되어 있다)에 비추어 이를 믿을 수 없고, 도리어 위 갑 4호증의 4 이하의 각 증거를 종합하면 피고의 영업과장인 소외 김경섭이 1969.8.22. 오전 9시 45분경 보험료를 받기 위하여 이 사건 보험증권(갑 1호증), 항공보험계약증(갑 11호증) 및 보험료 영수증(갑 3호증)을 가지고 원고회사 사무실로 찾아갔으나 이 사건 보험계약에 실제로 관여하여온 원고회사 전무이사 소외 정학수를 만나지 못하여 보험료 지급을 받지 못하고 원고 회사의 어떤 여직원에게 위 정학수가 돌아오면 전해달라고 부탁하면서 위 보험료를 청구하는 뜻으로 날자를 기입치 아니한 보험료 영수증등 위에 말한 서류를 주고 간 사실과 같은날 오후 7시경 본건 항공기 사고가 발생할 때까지 위에 말한 약속어음 5장은 피고에게 교부된 일이 없는 사실이 인정되므로 위 보험료를 모두 지급하였다는 원고 주장은 받아들일 수 없다. (4) 또 원고는 가사 원고가 보험료를 지급치 아니하였다 하더라도 본건 보험계약체결시에 보험료는 분할하여 1969.9.21.에 금 200,000원, 10.21.에 금 200,000원, 11.21.에 금 200,000원, 12.21.에 금 73,859원, 12.31.에 금 212,798원씩 후불키로 원·피고 사이에 특약이 되어 있었다고 주장하므로 살피건대, 이에 들어맞는 듯 한 위 갑 5호증의 기재내용과 위 증인 정학수, 원심증인 김인영의 증언은 위에 나온 을 4호증의 4의 기재내용과 원심증인 김경섭, 당심증인 김기신의 증언에 비추어 이를 믿기 어렵고 갑 4호증(사고발생 통보), 7호증(항공기 사고 보고서), 8호증의 1 내지 5, 갑 9호증의 1 내지 5(각 약속어음), 10호증의 1(기록송부 촉탁), 2(항공보험가입 현황보고), 3(보험가입계약서 사본), 12호증(항공보험계약증), 갑 13의 1,2(대체전표), 3(화재보험 영수증), 14호증의 1(보험료 영수증), 2(화재보험 계약증), 3(대체전표)의 각 기재내용은 위 원고의 주장사실을 인정할 자료가 되지 아니하며(위 갑 8호증의 1 내지 5는 앞에서 밝힌 바와 같이 피고에게 교부되지도 않은 것이고, 위 갑 9,10,12 내지 14호증은 이 사건 항공기가 아닌 다른 항공기에 관한 것이다), 달리 원·피고 사이에 원고 주장과 같은 보험료 분할지급 또는 후불이 특약이 있었음을 인정할 증거가 없다. (5) 다음, 원고는 본건 항공보험계약에 있어서 위와 같은 보험료 분할지급의 명백한 특약이 없었다고 하더라도 원고는 본건 보험계약 이전부터 수차에 걸쳐 피고 회사와 화재보험등 보험계약을 맺은 사실은 있고 그 때에도 보험료는 후불키로 약정하여 약속어음으로 지급한 일이 있는 만큼 본건 항공보험계약에 있어서도 보험료는 외상으로 하여 장차 지급키로 하고 다만 피고의 책임은 보험료의 지급이 없더라도 1969.8.14.부터 개시된다는 뜻에서 본건 항공보험 증권에 그와 같이 보험기간을 정한 것이니 이는 상법 656조에 보험료의 지급을 기다리지 아니하고 보험자의 책임이 개시되는 약정을 한 경우에 해당한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 본건 보험계약에 있어서 당사자 사이에 보험기간을 1969.8.14.부터 1970.8.14.까지로 정한 사실은 앞에서 말한 바와 같으나 위에서 배척한 증거외에는 보험료를 후불키로 하는 특약이 있음을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 위 기간은 상법 666조에 따라 일반적으로 손해보험계약에 규정하도록 된 보험기간의 시기와 종기를 규정한 것으로 해석할 것이고, 특히 보험자의 책임개시일을 정한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 위 보험기간의 시기가 지난 뒤라도 실제로 보험료의 지급이 있기까지는 보험자의 책임발생은 개시되지 않는다고 할 것이다. (6) 그렇다면 피고의 책임발생이 개시된 것을 전제로 하는 원고의 본건 보험금 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없음에 돌아가니 이를 기각하기로 하는바, 이와 취지를 같이 하는 원판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유없음으로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 강현태 노종상
233,739	특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건	71노505	19,710,930	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	수명의 증뢰자 각자로부터 개별적으로 수뢰한 뇌물의 합계액이 50만 원을 초과하는 경우의 의율	피고인은 증뢰자 38명에게서 각 일인당 50,000원 내지 100,000원씩 도합 3,740,000원을 각자로부터 개별적으로 수리하였으므로 증뢰자가 그와 같이 각 상위하고 동일인으로부터 500,000원 이상을 수뢰한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로 이는 각각 별개의 단순뇌물 수수죄가 경합하여 성립하고 그 범의가 계속적이며 단일하고 그 범행의 수단 방법이 동일하여 그 동일한 범행을 일정한 기간에 걸쳐 반복하여 행하였다 하더라도 이를 포괄일죄로 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의율할 수는 없다.	특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조, 형법 제129조	null	【피 고 인】 피고인 1외 9인 【항 소 인】 피고인들과 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고49685 판결) 【주 문】 원판결중 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 관한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6을 징역 2년에, 피고인 7을 징역 1년 6월에, 피고인 8을 징역 1년에 각 처한다. 원판결선고전 구금일수중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여는 150일씩을, 피고인 3에 대하여는 100일을 위 본형에 각 산입한다. 그러나 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 5년간, 그외 나머지 피고인들에 대하여는 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1로부터 금 2,029,115원 피고인 3으로부터 금 379,575원 피고인 7로부터 금 401,720원 피고인 4로부터 금 509,795원 피고인 5로부터 금 263,575원 피고인 6으로부터 금 246,220원을 각 추징한다. 피고인 9, 피고인 10에 대하여는 선고를 각 유예한다. 피고인 2의 항소와 동인에 대한 검사의 항소는 각 이를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1에 대한 변호인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 항소이유의 요지는 (1) 원심은 피고인에 대한 판시사실을 인정하고, 이를 특정범죄처벌등에관한법률소정의 수뢰죄로 처단하였는 바, 수뢰죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구, 약속하는 경우에 성립하는 것인데, 서울의 경우 신규 전화가입인가권은 1969.2.22. 이후는 각 전화국에서 서울체신청으로 이관되었고, 다만 편의상 잠정적 조치로서 각 전화국 관리계에서 전화가입청약서를 접수하여 이를 종합하여 서울체신청에 발송하면 동 심사위원회를 거쳐 인가여부를 결정하여 오다가 1969.8.7. 이후부터는 동 청약서 접수까지도 서울체신청으로 이관되어 동 체신청은 명실공히 그 인가권을 전담하였던 것이므로 일선 관서인 전화국으로서는 신규 가입청약에 대한 업무로서 실사명령서의 접수와 실사복명서의 제출, 인가통지서의 접수와 인가통지 전화가설비의 징수와 가설공사등 부수적인 직무를 담당하고 있으나 본건 뇌물의 수수는 위와 같은 부수적인 직무에 관하여 한 것이 아니고, 전화가입권의 인가를 목적으로 한 것인 즉 1969.8.7. 이후의 금전 수수행위는 수뢰죄가 성립하지 아니할 것임에도 원심은 이러한 사실을 오인하여 법률적용을 잘못하였고 (2) 원심은 피고인이 공소외 4 외 38명으로부터 각 50,000원 내지 금 10만 원씩 도합 금 3,740,000원을 수령하여 증뢰자가 각 상위함으로 형법소정의 수뢰죄를 적용하여야 함에도 불구하고, 그 합계한 액수가 금 50만 원을 초과한다 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용 처단하였음은 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 허물을 저질렀고, 또한 피고인은 1970.1.20.에 동대문 우체국장으로 전출하였는데 그 이후에 상피고인들과 전화가입신청자 사이에 이루어진 수수행위까지를 피고인의 범행으로 인정한 잘못이 있고, (3) 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무나 무거워서 부당하다 함에 있고 2. 피고인 3 및 피고인 5의 변호인 공소외 3의 그 요지는, (1) 원심은 그 피고인들이 상피고인등과 공모한 것을 전제로 범죄사실을 판시하고 있으나 피고인이 본건 공모행위에 가담하였다는 아무런 자료가 없음에도 원심은 심리미진, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있고 (2) 피고인들의 뇌물을 수수한 소위는 증뢰자가 각 상위하므로 각 경합범으로 해석하여야 옳을 것인데, 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한 잘못이 있고 (3) 피고인들은 수수한 금품을 소비한 사실이 없는데도 원심은 동인들에게 추징을 한 잘못이 있고 (4) 그렇지 않다하더라도 원심이 피고인들에 대한 양정은 너무나 무거워서 부당하다는데 있으며 3. 피고인 7의 변호인 공소외 5의 그 요지는 (1) 피고인은 상피고인들이 범행을 모의하고 실전에 옮기고 있던 당시경인 1969.12.16.에 ○○전화국에 부임하였으므로 그 범행에 가담할 시간적 여유가 없었을 뿐만 아니라, 상피고인들의 범행제외 협조에 거절의사를 표시하였으니 어느모로보나 본건 범행에 가담하였다고는 볼 수 없을 것인데, 원심은 그를 공범으로 인정한 사실오인의 위법이 있고 (2) 그렇지 않다하더라도 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 무거워서 부당하다는데 있고 4. 피고인 4의 변호인 공소외 6, 공소외 7의 그 요지는, 피고인은 피고인의 상사인 전화국장 피고인 1의 지시에 따랐을 뿐인데, 원심의 피고인에 대하여 선고형량은 무거워서 부당하다는데 있고 5. 피고인 6의 변호인 공소외 8의 그 요지는, 원심의 피고인에 대한 양형이 가중하며, 동인에 대한 추징금액이 잘못되어 있어 부당하다 함에 있고 6. 피고인 9, 피고인 10의 변호인 공소외 9의 그 요지는, 피고인들은 상피고인 1로부터 금품을 수령한 사실이 없고, 다만 감사를 끝내고 동인들로부터 저녁대접을 받은 바 있으나 이는 어디까지나 예의적인 것에 불과함에도 불구하고, 원심이 사실을 오인하여 유죄로 다스린 위법이 있고, 그렇지 않다하더라도 양형이 너무 무거워서 부당하는 것이고 7. 피고인 8에 대한 변호인 공소외 9의 그 요지는, 피고인은 상피고인 1의 비행이 언론기관에 탐지기사화 될 염려가 있었으므로 동인을 아끼는 뜻에서 그 내용을 알려주고 그 일을 수습해 줄 공소외 10을 동인에게 소개하여 주고, 저녁대접을 받았을 받았을 뿐 동인이 그경 제공한 금품은 위 공소외인이 수령하였고, 피고인은 피고인 1을 협박한 사실이 없는데, 원심은 그 금품을 피고인이 갈취한 것으로 오인한 잘못이 있으며, 또한 양형이 무거워서 부당하다는 취지이고 8. 피고인 2의 그 요지는, 피고인에 대한 원심양형은 무거워서 부당하는데 있고 9. 검사의 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대한 그 요지는 원심의 그 피고인들에 대한 양형이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 1. 먼저 변호인들의 사실오인의 주장에 관하여 보건대 (1) 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 그에 관한 논지는 이유없다. (2) 피고인 1의 변호인의 항소이유 첫째점을 보면, 일건 기록에 의하면, 신규 전화가입인가권이 1969.2.22.이후는 체신청으로 이관된 것이 인정되기는 하나 피고인 1이 ○○전화국장으로 재직하면서 관내의 신규 전화가입사무에 관하여 실사명령서의 접수, 실사복명서의 제출, 인가통지서의 접수, 전화가설공사와 그 설비의 징수등 업무를 관장하고 있었을 뿐만 아니라, 전화시설증설업무를 집행등 하여 전화의 수급사무에 관하여는등 실제에 있어서 각 전화국장이 신규 전화가입인가에 있어서 까지는 영향력은 상당한 위치를 점하고 있는 사실을 엿볼 수 있으므로(그후 가입인가권은 전화국장에게도 다시 환원되어 전화국장은 형식면으로도 그에 관한 인가권을 도로 찾게 되었다) 피고인 1이 전화국장으로서 받은 본건 뇌물은 공무원이 그 직무에 관하여 수수한 것임을 능히 인정할 수 있으므로 그에 관한 변호인들의 논지는 그 이유없다. 2. 다음으로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 등 변호인의 법률적용을 그릇하였다는 주장을 피고인 6, 피고인 7에 대하여는 직권으로 본다. 일건 기록에 의하면, 피고인 1, 피고인 4는 뒤에서 보는 판시사실과 같이 공소외 11 동 38명에게서 각 일인당 50,000원 내지 100,000원씩 도합 3,740,000원을 각자로부터 개별적으로 수뢰하였으며, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7등은 위 범행의 각 일부에 가공하였음을 알 수 있다는 바, 증뢰자가 그와 같이 각 상위하고, 동일인으로부터 금 500,000원 이상을 수뢰한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이는 각 증뢰자 별로 각각 별개의 단순뇌물수수죄가 경합하여 성립할 것임에도 불구하고, 원심은 그 범의가 계속적이며, 단일하고, 그 범행의 수단, 방법이 동일할 뿐만 아니라, 그 동일한 범행을 일정한 기간에 걸쳐 반복하여 행한 점등을 감안하여 판시 1의 (가), (나) 사실을 통털어 포괄일죄로 처단하였는 바, 이는 법률을 그릇적용하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다하겠으므로 위 피고인들에 대하여는 다른 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 그들에 관한 원심판결은 파기를 면치못할 것이다. 3. 피고인 2에 대한 검사와 피고인의 양형부당 주장에 관하여 본다. 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인 2에 대하여는 피고인이나, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무겁거나, 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 동 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것이 분명하다. 4. 다음 직권으로 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대하여 본다. 원심은 피고인들에 대한 2의 (가), (나), (다) 또는 3의 (가), (나) 사실을 인정하면서 이를 각 경합범으로 가중 처단하였으나, 위 사실등은 동일범인 사이에 동일한 목적으로 단일, 또는 계속적인 범의의 발현으로서 전후된 일련의 소위임이 인정되므로 이를 포괄일죄로 봄이 상당할 것인 바, 그렇다면 이 점에서 법률을 그릇적용한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다 하겠으니 그 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 피고인 2에 대하여는 그 피고인과 검사의 항소를 기각하기로 하고, 그를 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 피고인 2, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 관한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로, 그를 이에 그대로 인용하기로 하며, 나머지 피고인들에 관하여는 원판결 1의 (가) 범죄사실 판시 9행의 「……전화국 직원을 통하여」의 다음에 「별표기재 제공자의 해당난 금액을 개별적으로 각」을 삽입 첨가하고, 판시 1의 (나) 범죄사실 판시 11행중 「…… 공소외 12등을 통하여」다음에 「각 10만 원씩(다만 공소외 13, 공소외 14는 각 20만 원씩)을 개별적으로」을 삽입 첨가하는 외는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 그를 모두 이에 인용하기로 한다. 법률에 비추건대, 피고인들에 대한 각 판시소위중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10에 대한 소위는 각 형법 제129조 1항, 제30조에( 피고인 9, 피고인 10은 자격정지를, 나머지 피고인들은 징역형을 각 선택함), 피고인 8에 대한 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항, 1항, 형법 제350조 1항(징역형 선택), 30조에 각 해당하는 바, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 이상 소위는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로( 피고인 9, 피고인 10, 동 김석만의 위 소위는 위 판단이유에서 본 바와 같이 포괄 1죄임) 동법 제38조 1항, 제50조에 의하여 각각 범정 및 죄질이 가장 중한 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 판시 1의 (가)사실중 공소외 15로부터 수뢰한 사실에 피고인 1, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7에 대하여는 판시1의 (나)사실중 공소외 13으로부터 수뢰한 사실에 각 경합가중한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6을 징역 2년에, 피고인 7을 징역 1년 6월에, 피고인 8을 징역 1년에, 피고인 9, 피고인 10을 자격정지 1년에 각 처하고, 형법 제57조 12항에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대하여는 각 150일씩을 피고인 3에 대하여는 100일을 피고인 등에 대한 위 형에 각 산입한다. 그러나 피고인들은 근 10년 또는 20년간 충실히 근무하였고, 그중 일부 피고인들은 위에서 본 바와 같이 다액의 금원을 수뢰하였으나 본건 범행으로 거두어 들인 금원을 주로 소관부처의 판공비, 또는 추석, 연말등을 기한 상부기관에의 선물등으로 소비하여 실제 개인의 착복한 액수는 소액에 불과한 점, 그리고 범행후 피고인들은 전비를 깊이 뉘우치고 개전의 정이 현저한 점등 제반정상을 참착할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 1항에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 1은 5년간, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8은 3년간 위 징역형의 집행을 각 유예하기로 하고, 동법 제59조 제1항에 의하여 피고인 9, 피고인 10에 대하여는 그 선고를 각 유예하기로 한다. 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10을 제외한 나머지 피고등이 위 판시기재와 같이 각각 받은 뇌물을 소비하여 몰수할 수 없어 동법 제134조에 의하여 각 그 수수한 가액을 추징할 것이므로 각 추징금액에 관하여 살피건대, 판시 제1의 (가), (나), (다)에서 수뢰한 총액 금 3,920,000원중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등의 이 법정에서의 진술을 종합하여 보면 피고인 1이 금 1,519,320원, 피고인 3이 금 116,000원, 피고인 7이 금 65,500원을 각 개인적으로 분배받아 소비하였고, 그 분배액이 불분명하거나, 수뢰한 금원이 공동적으로 소비된 금액은 위 제1의 (가)사실에서 금 1,054,300원, 동 (나) 사실에서 금 984,880원, (다)사실에서 금 180,000원인 바, 이를 가담한 피고인들의 공동 부담으로 보면 그에 가공한 피고인들이 각자 (가) 사실에서 금 263,575원씩을, (나) 사실에서 246,220원씩 (다) 사실에서 90,000원씩을 각 분담하여야 할 것인 바, 그렇다면 피고인 1로부터 도합 금 2,029,115원, 피고인 3으로부터 도합 금 379,575원, 피고인 7로부터 도합 금 401,720원, 피고인 4로부터 도합 금 509,795원, 피고인 5로부터 금 263,575원, 피고인 6으로부터 금 246,220원을 각 추징하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
72,877	폭력행뒤등처벌에관한법률위반피고사건	71노725	19,710,930	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	판결이유에서 몰수에 대한 설시가 없어도 판결의 결과에 영향이 없다고 본 사례	원심판결 주문에는 압수된 식도 1개를 피고인으로부터 몰수하였는 바 그 이유에서 위 식도는 본건 범행에 제공된 물건으로 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 의당 형법 48조 1항 1호를 적용하여야 하는데 이를 빠뜨린 허물은 있으나 이는 판결의 결과에 영향을 미치지 아니하므로 파기의 사유가 되지 아니한다.	형법 제48조 , 형사소송법 제323조 , 제364조	1969.1.28. 선고 68도1638 판결(판례카아드 80호, 대법원판결집 17①형25 판결요지집 제364조(11)1477면)	【피 고 인】 조태동 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(71고합37 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 길이가 약 13센치나 되는 식도로 피해자의 배와 가슴을 마구 찌른 흉악범으로 일벌백계의 뜻으로 피고인을 엄벌에 처하여야 함에도 원심양형은 너무 가볍다함에 있으므로 먼저 직권으로 살피면,「원심판결 주문에는 압수된 식도 1개(증 1호)를 피고인으로부터 이를 몰수하였는 바, 그 이유에서 위 식도는 본건 범행에 제공된 물건으로 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 의당 형법 48조 1항 1호를 적용하여야 하는데 이를 빠뜨린 허물은 있으나 이는 판결의 결과에 영향을 미치지 아니하므로 파기의 사유가 되지 못하고」 양형부당의 점은 기록을 통하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경과 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등, 양형의 조건이 되는 여러 사유를 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 너무 가벼워서 파기되어야 할 부당한 것으로 보여지지 아니하므로 논지 이유없다. 그렇다면 검사의 항소는 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 364조 5항에 의하여 변론을 거치지 아니하고 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 이민수
72,878	폭행치사피고사건	70노670	19,711,004	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	폭행치사죄의 공소를 공소장변경절차없이 폭행죄로 단죄함의 적부	폭행치사죄로 공소를 제기하였으나 심리한 결과 폭행사실만 인정된다고 할때 법원은 검사의 폭행죄로의 공소장변경절차 없이는 폭행죄로 단죄할 수는 없다.	형사소송법 제298조	1971.1.12. 선고 70도2216 판결(판례카아드 9394호, 대법원판결집 19①형3, 판결요지집 형사소송법 제298조(31)1441면)	【피 고 인】 이윤구 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고16587 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 재판확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 이건 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인이 피해자를 안방으로 끌고 가서 주먹으로 머리를 강타하여서 외상성 뇌출혈을 일으켜 치사케 하였다는 사실을 인정할 수 없고 단지 피고인이 피해자의 좌측 빰을 한번 때렸다는 부분만을 폭행으로 인정하고 유죄를 선고하였으나 피고인이 피해자의 좌측 빰을 강타하고 피해자의 멱살을 붙잡아 끌고 와 방바닥에 넘어 뜨리고 다시 피해자의 머리를 때렸는 바 이상 연관된 모든 폭행이 합일 원인이 되어 외상성 뇌출혈을 일으켜 사망하게 된 것이지 최후에 머리를 한 번 때린 것만이 치사의 원인이 되었다고 함은 경험칙이나 논리칙에 합치하지 아니하며 그렇다면 처음 폭행이 인정되고 뒤의 폭행이 인정될 수 없다 하여도 처음 폭행이 치사의 원인이 되었다고 인정함이 마땅하다고 할 것인 바 원심은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 원심은 그 채택한 증거로서 피고인이 피해자 유순열과 말다툼이 벌어져 동녀의 왼쪽 뺨을 한 번 때린 사실밖에 없으며 이러한 피고인의 폭행과 동녀의 사망과의 사이에 인과관계를 인정할만한 아무런 자료가 없다고 판시하였는 바 일건기록을 검토하여도 이러한 원심의 판단에 아무런 위법을 찾을수 없으므로 이와 반대의 견해로서 원판결을 비판하는 논지는 그 이유없다. 여기에서 직권으로 살피건대, 폭행치사죄로 공소를 제기하였으나 심리한 결과 폭행사실만이 인정된다고 할 때 법원은 검사의 폭행치사죄로 공소장 변경절차 없이는 폭행죄로 단죄할 수 없다고 할 것인 바 원심은 이건 폭행치사 공소 사건에서 검사의 공소장 변경절차가 없었음에도 불구하고 피고의 폭행사실만은 인정된다고 하여 폭행죄로 단죄하였으니 이는 필경 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이에 원심판결은 직권 파기를 면치못할 것이다. 따라서 당원은 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 우선 검사의 주된 청구사실의 요지인즉 피고인은 1970.3.3. 18:20경 실4ㅣ 피고인집 앞마당에서 피고인의 처 유순렬이 외상술을 팔았다고 동녀를 꾸짖던 끝에 주먹으로 동녀의 좌측 뺨을 한 번 강타하자 동녀가 그 옆에 있는 피고인의 동생 이유필의 집으로 도망하였던 바 피고인은 이를 추격하여 동녀의 멱살을 잡아 끌고 피고인의 안방으로 데리고 온 뒤 동녀를 방바닥에 밀어 쓰러 뜨리고 주먹으로 동녀의 두부를 강타하므로써 동녀로 하여금 외상성 뇌출혈로 다음날인 3.4. 11:03 서울 국립의료원에서 사망케한 것이다 라는 것인 바, 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자의 왼쪽 뺨을 한 번 때린 사실밖에 없으며 이러한 피고인의 폭행과 동녀의 사망과의 사이에 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 위 주된 청구사실에 대하여서는 형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 뒤에서 본 바와 같이 이건 검사의 예비적인 공소사실이 인정되므로 주문에서는 따로 밝히지 않는다. 다음 검사는 당심에 이르러 당원의 허가를 얻어 공소장을 변경하여 예비적으로 폭행죄로 공소하여 왔는 바 이 예비적 공소사실에 관하여 당원이 판시하는 범죄사실과 증거관계는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는 형법 260조 1항에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하여 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 형법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 형에 산입하고 피고인은 초범이고 이건 범행이 부부간의 가정불화로 비롯된 점등 범행정상에 참작할 바가 있으므로 형법 62조에 의하여 이 재판확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
72,823	신원보증금청구사건	71나752	19,711,006	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 확정	신원보증인의 손해배상 금액을 정함에 있어서 참작사유	신원보증인의 손해배상 금액을 정함에 있어서는 피보증인이 반복하여 횡령하였음에도 원고는 그 비위를 일찍 적발하지 못한 감독소홀, 신원보증인에게 그 비위통보를 때늦게 하여 신원보증계약을 해지할 기회를 박탈한 사실, 원고가 피보증인의 횡령사실을 처음 발견했을 때의 횡령액, 피고는 피보증인의 친구로서 신원보증을 한 사실등을 종합하여 신원보증 책임의 한도는 정함이 상당하다.	신원보증법 제6조	1962.3.29. 선고 4294민상842 판결(대법원판결집 10①민268, 판결요지집 신원보증법 제6조(3) 655면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 제일생명보험주식회사 【피고, 항소인 겸 피항소인】 백근원 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가12502 판결) 【주 문】 피고등과 원고의 항소를 모두 기각한다. 항소비용중 피고등의 항소로 생한 부분은 피고등의 부담으로 하고, 원고의 항소로 생한 부분은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 주위적 청구로서 피고등은 연대하여 원고에게 금 620,227원 및 이에 대한 이 사건 소장 정정신청서(1971.1.16.자) 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 예비적청구로서 피고등은 원고에게 금 620,227원 및 이에 대한 이 사건 소장 정정신청서(1971.1.16.자) 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 피고등은 1968.9.30. 소외 최영구가 원고회사 집금사원으로 입사함에 있어서 위 소외인이 직무수행상 고의 또는 과실로 원고회사에 대하여 손해를 끼치는 경우에 한하여 연대하여 그 손해를 배상하기로 하는 기간 5개년 간의 신원보증을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원심증인 엄장득의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 4호증의 1 내지 3의 각 기재내용과 위 증인 및 같은 증인 서명원의 각 증언내용에 의하면 위 소외 최영구는 원고회사 집금사원으로 종사하던 도중 1969.1.10.부터 1970.5.8.까지 사이에 원고회사 보험가입자들로부터 징수한 보험금중에서 금 620,227원을 횡령소비한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 듯한 을 1호증의 일부 기재내용과 원심증인 최영구의 증언부분은 믿을 수 없고, 달리 이를 좌우할 증거없다. 그러므로 피고등은 원고회사에 대하여 위 신원보증계약에 기한 책임을 면할 수 없다고 할 것인 바, 나아가서 그 보증책임의 한도에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 일부 기재내용에 원심증인 서명원, 동 엄장득, 동 최영구의 각 일부 증언내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 위 소외 최영구는 원고회사 대표이사의 추천으로 원고회사에 입사하였던 바, 위 소외인이 1969.1.10.부터 1970.5.8.까지의 장기간에 걸쳐 반복하여 위 인정과 같은 수액을 보험금을 횡령하였음에도 불구하고, 원고회사가 위 소외인에 대한 감독과 지도를 소홀히 한 결과 위와 같은 비위를 일찍 적발하지 못한 사실, 한편 원고회사는 1970.3.20.에 이르러 위 소외인이 위와 같이 보험금을 횡령하고 있는 사실을 알게 되었음에도 불구하고 확증이 없다는 핑계로 위 소외인으로 하여금 집금사무를 계속 집행하도록 방치하고 피고등에게는 위 소외인의 위와 같은 비위를 통보하지 아니하고 있다가, 1970.5.5.에 이르러서야 비로소 통보함으로서 피고등이 본건 신원보증계약을 해지할 기회를 박탈한 사실, 위와 같이 원고회사가 위 소외인의 횡령사실을 처음으로 알게된 1970.3.20.경의 위 소외인의 보험금 횡령액은 금 243,020원에 불과한 사실, 피고 백근원은 위 소외인의 처남이고, 피고 심상필은 피고 백근원의 친구로서 피고등은 이러한 신분 및 친분관계에 연유하여 위 소외인에 대한 본건 신원보증을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 증거없으니 위 인정과 같은 제반사정을 참작하면 본건 신원보증책임의 한도는 금 200,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 피고등은 연대하여 원고에게 금 200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 정정신청서(1971.1.16.자) 송달익일임이 기록상 분명한 1971.1.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연 손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고등의 본소 청구는 위 인정한도에서 정당하다 하여 인용하고 나머지 청구는 실당하다 하여 기각할 것인즉, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고등과 원고의 항소는 어느 것이나 모두 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 각 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
72,879	상습장물알선,상습장물취득피고사건	71노693	19,711,008	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	상습장물취득과 상습장물알선을 한 경우의 죄수	상습범은 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에도 그 수개의 행위를 포괄하여 한죄로 다스려야 되는 것인 바 위 수개의 행위는 가사 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라고 하여 위와 결론을 달리할 수 없으므로 상습장물알선죄는 상습장물취득죄에 포괄되고 중한 상습장물취득죄만 성립한다 할 것이다.	형법 제363조 , 제362조	null	【피고인, 항소인】 이평환 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71고합219 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 어느날 친구 고방우를 우연히 만나 부서진 전축 부속품을 얻은 것이 계기가 되어 상피고인 정철을 소개받아 위 고방우가 피고인에게 손가방을 보관시켰다가 찾아 갈 때에 담요 두장을 두고 간 일이 있으며 그후 길거리에서 우연히 위 두사람을 만났는데 당시 고방우가 갖고 있던 라듸오를 팔려고 해서 피고인이 전축 수리를 의뢰하고 있던 라듸오방에 소개해준데 불과하고 장물인 정을 몰랐다는 취지로 풀이되므로 살피면, 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택하고 있는 여러증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지 이유없고, 다만 직권으로 원심의 법률적용을 살피면, 원심은 이건 공소사실을 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여 형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 「상습범은 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에도 수개의 행위를 포괄하여 한죄로 다스려야 하는 것인 바,」위 수개의 행위가 가사 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하여 위와 결론을 달리할 수 없으므로 상습장물알선죄는 상습장물취득죄에 포괄되고 「중한 상습장물취득죄만 성립한다 할 것이다.」 그렇다면 원심은 법률적용을 잘못한 위법이 있고, 또한 피고인이 가사 전과자라 할지라도 피고인의 연령, 환경, 지능과 범행의 동기, 수단, 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등을 참작하면 원심 양형은 무겁다 하지 않을 수 없다. 따라서 피고인의 항소는 그 이유없음이 명백하나 위와 같은 법률적용의 하자가 있으므로 형사소송법 364조 2항같은조 6항에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 원판결의 그것과 같으므로 같은법 369조에 의하여 그것을 인용한다. 법률에 비추어 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 363조 1항362조 1항에 해당하는 바, 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다. 피고인에 대한 공소사실중, 원심 공동피고인이었던 정철로부터 피고인 집에서 물건을 팔아 달라는 부탁을 받고서 장물인 정을 알면서 (1) 1971.3.9. 14:00경 부산시 중구 부평동에 있는 국제시장에서 공소외 이경자 소유 신사복 2벌 싯가 20,000원 상당을 성명불상자에게 금 2,000원에 팔아주고 (2) 같은달 10. 07:00경 위 국제시장에서 공소외 김영희 소유 라듸오 1대, 여자 바바리코트 1개, 신사복 하의 1개를 성명불상자에게 금 1,800원에 팔아주고 (3) 같은달 15. 14:00경 위 국제시장에서 공소외 이경자 소유 전화기 1대, 남자 오바 1점을 성명불상자에게 금 2,500원에 팔아줌으로서 장물을 각 알선하다 라는 점은 위에 설시한 바와 같이 상습물장물취득죄에 포괄되어 별도의 죄가 성립하지 않는다 할 것이므로 형사소송법 325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하나 위와 같은 경우에는 주문에 무죄를 선고하지 않는 것이므로 주문상에 이를 표시하지 않는다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 이민수
156,929	손해배상	71다1641	19,711,011	선고	대법원	민사	판결	사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였다는 것을 이유로 하여 그 손해배상책임을 면하려면 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 사실을 주장입증하여야 한다.	사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였다는 것을 이유로 하여 그 손해배상책임을 면하려면 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 사실을 주장입증하여야 한다.	민법 제756조 제1항단서, 민사소송법 제188조	null	【원고, 피상고인】 허석주외 2인 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 4. 선고 70나2125 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1.2점을 다같이 판단한다. 원판결이 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토한바 소외 인은 피고의 피용자로서 동피고의 지시에 의하여 동피고 소유의 산소용접기를 빌려 이를 사용하고 있는 원심공동피고인을 조력하기 위하여 이 사건사고 현장에 와 있었다가 위 산소용접기를 수리하는 작업에 종사하였다는 원심인정 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 위와같은 사실을 인정한 조치에 증거없이 허무 사실을 인정한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 피용자의 행위로 인하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는 사용자가 그 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 것을 이유로하여 그 손해배상책임을 면하려면 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 사실을 주장 입증하여야 할것인바, 이와같은 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 원판결에 이 점에 관한 법리오해의 위법이 있다고할수 없다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,940	가처분이의	71다1826	19,711,011	선고	대법원	민사	판결	국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지 가처분을 청구할 수 없다고 할것이다.	국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지가처분을 청구할 수 없다.	민사소송법 제714조 제1항	null	【신청인, 상고인】 허균 【피신청인, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 2. 선고 71나395 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다. 피신청인이 원심판시 제2목록 기재의 국유재산을 소외 원종구에게 임대하고 신청인은 같은 소외인으로부터 임차권을 증여를 받았다고 하여도 그로써 피신청인에게 대하여 임차인의 지위를 획득한다고 할 수 없을 뿐 아니라 설사 국유재산의 임차인이 사실상의 연고자로서 매수에 있어서 우선권자로서의 특혜를 받고 있다고 하여도 법률상의 무슨 권리라고 할 수 있는 것이 아니므로 이를 피보전권리로 하여 피신청인에게 처분금지등 가처분을 청구할 수 없다고 할것이니 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
156,861	병역법위반	71도1521	19,711,011	선고	대법원	형사	판결	1969.9.9 병역법 제44조에 의한 현역편입 처분의 취소와 입영명령.	현역편입처분이 입영기일 이전에 취소된 경우에는 위 취소처분에 의하여 입영명령이 없는 것으로 돌아가는 만큼 입영기일에 입영하지 않았다 하더라도 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104조에 해당하지 않는다.	구병역법 제104조, 제44조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 16. 선고 70노2286 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 기록에 의하면 피고인이 1969.6.30에 동년 10.21.08:00까지 보병 제30사단에 입영하라는 서울 병무청장 명의의 현역병 증서를 교부 받았으나,위 현역편입 처분이 위입영 이전인 1969.9.9 병역법 제44조의 규정에 의하여 취소되었음이 뚜렷한 본건에 있어서 피고인이 위 일시에 입영하지 않았다 하더라도 위 취소 처분에 의하여 입영명령이 없는 것으로 돌아가는 만큼 병역법 제104조의 입영명령을 받고 정당한 사유 없이 입영치 아니한 자에 해당되지 않는다할 것이므로, 원판결이 유지한 제1심판결이 위와 같은 취지로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 기록을 정사하여 보아도 소론이 지적하는 바와같은 체증법칙을 위배하였다거나, 심리미진이나 법리 오해등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 논지는 모두 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
156,930	약정금	71다1645	19,711,011	선고	대법원	민사	판결	당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라고 할 것이다.	당사자일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라고 할 것이다.	민법 제103조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 6. 14. 선고 71나91 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 그 거시하는 증거를 종합하여 피고가 원판시와 같이 원고로 하여금 형식상 피고 경영 창고의 전무라는 칭호로 보세화물 장치장 설영특허 취득에 관한 사무를 수행케 하고 원고의 공로로 특허를 얻게 되면 피고는 그 창고 운영이 본 궤도에 오를때 까지 원고에게 매월 돈 5,000원(구화 50,000환)을 그 보수로 지급하기로 약정한 사실과 원고는 부산세관장에게 청탁하여 보세화물장치장 설영특허를 얻은 사실을 인정하였는바 원심의 위와같은 사실인정에 아무런 위법이 없고 반대의 입장에서 원심의 적법히 확정한 사실을 부인하거나 원심이 배척한 증거를 들어 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 원심이 당사자 일방이 상대방에 대하여 공무원에게 그 직무에 관한 담당사무에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 하는 원, 피고의 계약이 민법 제103조에 해당하는 무효의 계약이라고 판시하였는바 위와 같은 내용의 계약은 공무원의 공정한 직무집행에 영향을 주어 공무원의 청렴을 해칠 우려가 있음으로 반사회질서의 무효의 계약으로 봄이 상당하므로 원심의 위와같은 판단은 정당하며 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
207,802	토지인도	71다1883	19,711,011	선고	대법원	민사	판결	하천법 제2조에 의한 하천에 해당한 이상 그것이 토지대장상에 국유의 전 또는 대지로 지목이 바뀌어졌다고 하더라도 하천법의 적용이 배제되는 것이 아니다.	하천법 제2조에 의한 하천에 해당한 이상, 그것이 토지대장상에 국유의 전 또는 대지로 지목이 바뀌어졌다고 하더라도 하천법의 적용이 배제되는 것이 아니다.	하천법 제2조	null	【원고, 피상고인】 광주시 산림조합 【피고, 상고인】 학교법인 숭의학원 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방법원 1971. 7. 7. 선고 69나326 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심 확정사실에 의하면 이 사건 하천부지에 대하여는 관리청이 구하천법 제2조에 의하여 1965.11 경 그 명칭과 구간을 고시하였다는 것이며 동법 제12조에 의한 구역결정이나 도면 열람이 없다고 할지라도 동법 제12조 단서에 의하면 다만 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 규정되어 있으므로 원심이 이 사건 점용허가는 관리청이 위의 단서 규정에 따라 하천구역으로 인정하여 처리한 것이라고 보아야 한다고 판단한 점에 하천법을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없고, 토지대장에 국유의 전 또는 대지로 지목이 바뀌어졌다고 하더라도 그것이 하천법 제2조에 의한 하천에 해당한 이상, 하천법의 적용이 배제되는 것이라고 할 수 없으니 원판결에 하천법의 해석을 잘못한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,951	소유권이전등기	71다1805	19,711,011	선고	대법원	민사	판결	항소심은 판결절차에 위법이 있어 제1심판결을 취소하는 경우 이를 환송하지 않고 자판할 수 있다.	항소심은 판결절차에 위법이 있어 제1심판결을 취소하는 경우 이를 환송하지 않고 자판할 수 있다.	민사소송법 제387조	null	【원고, 피상고인】 이종수 【피고, 상고인】 서진구 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 7. 13. 선고 70나368 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 항소법원이 제1심판결을 취소하는 경우에는 반드시 사건을 제1심법원에 환송하여야만 하는 것이 아니므로 제1심판결이 이사건 소가 부적법하다고 각하한 것이 아닌 이 사건에 있어서 원심이 제1심판결을 취소하였으나 이를 환송하지 않고 직접 다시 판결하였다고하여 위법이라고 할 수 없다. 제1심 판결절차에 위법이 있으니 제1심 판결을 취소한 이상, 사건을 제1심 법원에 환송하여야할 것임에도 불구하고 그대로 본안에 관하여 판결하였음은 위법이라는 상고논지는 이유없다. 제2.6점. 기록에 의하면 원고는 이사건 주위적 청구로서 원고는 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다는 것을 이유로하여 원고에게 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행하라는 청구를 하였다가 다시 예비적으로 원고는 이사건부동산을 소외 김기식으로부터 매수하였고 동소외인은 피고로부터 매수하였다는 것을 이유로하여 원고는 소외 김기식을 대위하여 피고는 소외 김기식에게 이사건 부동산의 소유권이전등기를 이행하라고 청구하였음은 소론과 같으나 그청구원인사실은 피고가 등기의무를 부담하고 있는 이사건 부동산 소유권을 원고가 직접 취득한것인가 또는 소외 김기식을 통하여 취득한것인가의 차이가 있을 뿐이니 그기초에 변경이 있는것이라고 할수 없으며, 주된 청구원인사실과 예비적 청구원인사실은 소론과 같이 반드시 동시에 성립할수 있는 사실을 전제로 한것이라야만하는 것이라고 단정할수는 없고 주된 청구원인사실이 인용될 수 없을때에는 예비적청구원인 사실에 기하여 심판할것을 요구한것이니 위와같은 이사건예비적청구가 주청구원인사실과 이율배반적인것이어서 부적법하다고 단정할수도 없고 여기에 심리미진의 위법이 있다고 할수도 없다. 청구의 변경에 위법이 있고 이사건 예비적청구는 부적법하다는것을 전제로하여 법리오해 심리미진의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다. 제3점 기록에 의하여 원고주장과 그 입증을 종합검토하면, 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다는 원고의 주장은 피고의부인서철규가 생존하고 있었던 1956.10.24.에 그를 대리하여 이사건 부동산을 매도하는 피고로부터 매수하였다는것을 주장하는 취지라고 보지 못할바 아니니 원심이 소외 김기식은 1956.10.24. 소외 서철규의 대리인인 피고로부터 이사건 임야를 당시 화폐 금200,000환으로 매수한것이라는 사실을 확정한점에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할수 없다. 이를 논난하는 상고논지도 이유없다. 제4점. 기록에 의하면 원고는 원심 제2차변론(1971.2.9. 10:00)에서 원고는 이사건 부동산을 소외 김기식으로 부터 매수하였는데 그 소유권이전등기를 하기 위하여 이사건소를 제기한것이다라고 진술하여 소외 김기식을 대위하여 이사건 이전등기를 청구한다는 취지임이 분명하고 원고의 입증인 원심채택의 각증거를 검토하면 위 주장사실을 인정할수 있으므로 원고는 위 소외인을 대위하여 피고에게 이사건부동산의 소유권이전등기이행을 청구한것이라는 원심판단에는 그주장과 입증이 없이 판단한 위법이 있다고할수 없다 상고논지는 이유없다. 제5점. 소론의 갑제1호증의1 의사본이 원본과 달리 수임자의 주소 성명난의 삭제된 부분이 기재되어 있지 아니한 것이라고 하더라도 원심이 이를 수임자인 사법서사를 확정하는 증거로 채택한것이 아니고 또 원심이 원본에 의하지 않고 위 사본에 의하여 채증한것이라고 단정할수도 없을 뿐만아니라, 원심은 이것만으로서 원판결설시 사실을 인정한 증거로 한것이 아니며, 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 소외 김기식이 피고로부터 그선대인 서철규 소유의 이사건 임야를 매수한 사실을 인정하기에 넉넉하다. 따라서 위갑제1호증의1을 종합증거의 하나로 채택한 원심조치에 채증상의 위법이 있다고 할수 없고, 논지가 지적하는 증거중 갑제6호증과 갑제7호증 갑제8호증은 원심이 증거로 채택하지 아니한것이 분명하니 원심이 채택하지 아니한증거를 들어 원심이 사실확정을 비난하는 상고논지는 받아들일수 없다 할것이며, 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 정사하여 보아도 원심의 증거취사와 그가치판단에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,942	가압류취소	71다1588	19,711,011	선고	대법원	민사	판결	형사법상 재산형의 일종인 추징은 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 할 수 없으므로 이를 가압류 명령에 의하여 보전될 피보전권리라고할 수 없다 할 것이다	형사법상 재산형의 일종인 추징은 민사소송법절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 볼 수 없으므로 이를 가압류명령에 의하여 보전될 피보전권리라고 할 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제696조 제1항	null	【신청인, 피상고인】【피신청인, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 16. 선고 71나910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심이 본건가압류 명령의 피보전권리가 되고 있는 것은 형사판결에서 선고된 가액추징의 재산형집행에 관한 것인 바, 민사소송법이 정한 가압류는 보전될 소위 피보전권리가 민사소송법이 정한 절차에 따라 권리보호를 받을 수있는 권리라야 할 것이며, 재산형의 일종인 추징은 그 추징을 과한 형사판결이 확정되거나 가납재판이 있어 그를 집행하는 검사의 명령이 채무명의와 동일한 효력을 가져올 수 있다하여도 그것이 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 볼 수는 없어 가압류명령으로 보전될 수 있는 피보전권리라고 보기 어렵다 할것이고, 따라서 피신청인의 주장처럼 재산형의 일종인 추징을 피보전권리로 하는 이사건 가압류 명령자체는 물론 위 추징에 관한 형사재판이 서울 고등법원에 계속중에 있다 하더라도 동 형사소송절차는 이건 가압류의 본안에 해당한 소라고는 볼 수 없고, 달리 이에 상응한 본안의 소를 제기한바 없으므로 피신청인은 위 제소명령을 받고서도 지정된 기간에 본안소송을 제기하지 않은 것에 귀착되므로 재소기간의 도과를 이유로하여 신청인의 이건 가압류취소신청은 그 이유있다하여 이를 인용하였음은 정당하고 거기에 소론이지적하는바와 같은 가압류에 관한 법리오해의 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이고 가압류결정을 취소한 본건에 있어서 가집행선고를 하였다하여 위법이라할수 없는것인 즉 논지는 독자적인 견해로서 이유없다하여 받아들이지 아니한다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
156,874	특관세부과처분취소	71누83	19,711,011	선고	대법원	세무	판결	수입품의 수입을 위탁한 자는 관세법 제6조 소정의 납세의무자가 아니므로 특관세 부과처분 취소의 소를 제기할 수 없다.	독립된 기능을 발휘하는 개개의 기계가 유기적으로 집합한 하나의 공장시설은 구 관세법(58.12.29. 법률 제510호) 제3조에 의한 세율표 16부 주 4항, 5항에 해당하지 않는다.	관세법 제6조	null	【원고, 피상고인】 신흥치과산업주식회사 【피고, 상고인】 부산세관장 【원 판 결】 대구고등 1971. 5. 29. 선고 70구88 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 이사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점 원판결이유에 의하면 이 사건 수입품의 수입 신고자는 통관업자인 소외 신한공사이고 화주는 소외 삼영무역주식회사이며 원고는 다만 위 삼영무역주식회사에 대하여 수입을 위탁한 자에 불과하여 관세법 제6조 소정의 납세의무자가 아니므로 원고는 이 사건 소를 제기할 이익이 없다는 취지의 피고의 본안건 항변에 대하여 원심은 위와 같은 경우 원고는 관세법상의 납세의무자가 아니라고 하더라도 실질적인 수입자로서 그 세금을 종국적으로 부담할 처지에 있음이 명백하므로 원고는 이사건 부과 처분에 대한 이해관계자로서 소제기의 이익이 있다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 행정처분의 취소나 변경을 구하는 행정소송은 위법한 행정처분으로 인하여 일정한 권리 또는 법률상의 이익을 침해 받은 자가그 처분의 취소변경을 청구하기 위하여 제기하는 것이므로 위법한 행정처분이라 할지라도 이로 인하여 일정한 권리나 법률상의 이익의 침해를 받은 자가 아니면 이의 취소변경의 소를 제기할 수 없다고하여야 할 것인바 원고는 이 사건 과세물품의 수요자로서 삼영무역주식회사에 대하여 그 수입을 위탁하였을 뿐이고 그 수입업무는 위 회사에서 담당하여 위 회사는 이 사건 수입물품의 화주가 되었다는 것이며 이를 수입하기 위한 통관절차는 위 회사의 위탁을 받은 통관업자인 소외 신한 공사가 담당하여 수입신고를 하였다는 이 사건에 있어서 관세법 제6조 제1항제1호에 의하면 이 사건 수입물품에 대한 납세의무자는 그 수입신고를 한 위 신한공사나 아니면 이 사건 물품의 화주인 위 삼영무역주식회사가 된다 할 것이므로 이사건 특관세의 부과처분에 대하여는 그 처분을 받은 위 신한공사나 그 납세의무자인 위 삼영무역주식회사만이 법률상의 이해관계인이 된다 할 것이고 설사 원고의 위탁에 의하여 위 삼영무역주식회사에서 이 사건 물품수입을 대행하였다고 하더라도 관세법상의 화주가 아닌 원고에게 이 사건 과세처분에 대한 법률상의 이해관계가 있다고 할 수 없으며 원고가 이 사건 수입물품의수요자로서 종국적으로 이 사건 특관세 상당액의 부담을 하게 된다고 할지라도 이는 사실상 경제적 이해관계가 있다는 것 뿐이고 이 사건 특관세의 부과처분에 대한 법률상의 이해관계가 될 수는 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 따라서 원고는 이 사건 특관세 부과처분으로 인하여 그 권리나 법률상의 이익을 침해 받은 것이라 할 수 없는 것이므로 이 사건 행정처분취소의 소를 제기할 수 없다고 하여야 할것이고 따라서 부적법한 이사건 소를 각하하여야 할것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 원고의 이사건 소를 적법하다고 하여 인용하였으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결을 파기하고 이사건 소를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,871	행정처분취소	71누49	19,711,012	선고	대법원	일반행정	판결	대학원 위원회의 박사학위 수여부결 의결이 그 자유재량의 범위를 넘은 위법이 있다고 본 실례.	구 교육법시행령(52.4.23. 대통령령 제633호) 제133조 제1항에 의하면 박사학위 논문심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격한 자에 대하여는 박사학위를 수여하여야 할 것이고, 대학원위원회라 할지라도 특별한 사정이 존재함을 지적함이 없이 막연 박사학위수여 부결의결을 하는 것은 자유재량의 범위를 넘은 위법한 것이다.	구교육법시행령 제133조, 교육법시행령 제128조	null	【원고, 상고인】【피고 피상고인】【원 판 결】 서울고등 1971. 4. 6. 선고 70구197 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 기각하는 이유로서 원고가 원판시와 같이 박사학위 논문심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격하였다는 사실만으로는 대학원위원회의 학위수여부결의결이 그 재량의 범위를 일탈한 위법의 것이라고는 할 수 없다 할 것인즉 그 부결의결에 기초하여 원고의 학위신청을 기각한 피고의 이 사건처분은 결국 위법한 처분이라 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 이 사건 행정처분이 이루어진 당시에 시행중이던 교육법시행령 제133조 제1항에 의하면 박사학위는 제127조에 의한 자 또는 대학원위원회에서 이와 동등한 학력이 있다고 인정된 자가 제출한 박사학위 논문의 심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격한 자에게 수여한다고 규정되어 있음으로 원고가 원판시와 같이 박사학위 논문심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격하였다면 다른 특별한 사정이 없는 이상에는 피고는 원고에게 대하여 교육법 시행령 제133조 제1항에 의하여 박사학위를 수여하여야 할 것이고 대학원위원회라 할지라도 이와 같은 경우에 다른 특별한 사정의 존재함을 지적함이 없이 만연 박사학위 수여부결의 결을 한다는 것은 자유 재량의 범위를 넘은 위법한 것이라고 말하지 아니할수 없다. 논지 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하고 사건을 서올고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
156,843	군무이탈,상습절도	71도1615	19,711,012	선고	대법원	형사	판결	「피고인은 "갑"집에 침입하여 라디오 1대를 훔친 것을 비롯하여 그후 4회에 걸쳐 상습적으로 타인의 재물을 절취하였다」라는 공소사실 기재의 공소장은 구체적인 범죄사실의 기재가 없으므로 무효라고 한 사례.	“피고인은 "갑“ 집에 침입하여 라디오 일억을 훔친 것을 비롯하여 「그후 4회에 걸쳐 상습적으로 타인의 재물을 절취하였다"」라는 공소사실기재의 공소장은 구체적인 기재가 없으므로 무효다.	군법회의법 제289조 제4항, 형사소송법 제254조 제4항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 육군고등 1971. 7. 27. 선고 71형항386 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유를 보건대, 군법회의법 제289조 4항에 의하면 공소사실의 기재는 범행의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야만 된다라고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다 할 것이다. 기록을 검토하면 원심이 지지한 1심 보통 군법회의 판결은 본건 공소사실을 그대로 받아 "피고인은 1970.12.28.16시경에 전북 옥구군 (상세행정구역명 생략)공소외인 집에 동인이 없는 틈을 타서 침입 라디오 1대 싯가 금 7,500원 상당을 훔친 것을 비롯하여 그 후 4회에 걸쳐 상습적으로 타인의 재물을 절취하였다"라는 1부 범죄사실을 인정하고 있으나, 이는 피고인이 공소외인 집에 침입하여 누구의 소유인지는 분명치 않을망정 좌우간 라디오 1대를 훔쳤다는절도 범죄 사실만이 기재되어 있을 뿐이고, 그 후 4회에 걸져 타인의 재물을 절취하였다는 부분은 추상적인 범죄 구성 요건의 문귀만이 적시되고 그 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없으므로, 이는 위 설시에 따라 무효인공소장을 그대로 받아들인 위법이 있다고 않을 수 없다. 그렇다면 원심 판결은 필경 판결에 영향을 미친 법령위반이있어 파기를 면치 못할 것이므로, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
156,872	매매계약취소처분취소	71누133	19,711,012	선고	대법원	일반행정	판결	증인의 허위진술 부분을 제외한 나머지 증거에 의하여도 사실인정을 할수있으므로 그 허위진술이 판결주문에 영향이 없어 재심사유가 없는 것으로 된다고 한 사례.	증인의 허위진술 부분을 제외한 나머지 증거에 의하여도 사실인정을 할수있으므로 그 허위진술이 판결주문에 영향이 없어 재심사유가 없는 것으로 된 다고 한 사례.	민사소송법 제422조, 행정소송법 제14조	null	【원고(재심피고), 피상고인】 이재익 【피고(재심원고), 상고인】 논산세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 29. 선고 68무1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 본건 재심대상 판결이 원고가 1962.5.10 대전관재국장과의 사이에 본건 토지에 관한 임대차계약을 체결하고 이를 점유 사용하면서 그 일부는 밭으로 개간하여 뽕나무수수 등을 재배하고 일부는 목장으로 사용하기 위하여 목초의 재배 및 유우의 구입 등을 계획하였든 사실을 인정함에 있어 증인 소외인의 증언만에 의한 것이 아니고 그 이외에 성립에 다툼이 없는 갑 제1,9호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 이러한 증거들에 소외인의증언 중 위증죄로 문제된 부분을 제외한 나머지 증언부분만을 종합하여도 원고가 본건 토지를 임차하여 뽕나무 밭으로 개간한 일은 이를 인정할 수 없을지 모르나 원고가 임차한 동 토지를 점유 사용하면서 그 일부는 밭으로 개간하여 수수를 심고 일부는 목장으로 사용하기 위하여 목초의 재배 및 유우의구입 등을 계획하였던 사실은 이를 충분히 인정할 수 있고 나아가 소외인이 허위진술하였다는 부분인 "뽕나무 밭으로 개간하였다"는 부분을 제외한 나머지 위 인정사실만에 의하여도 본건 토지는 개간촉진법 시행령 제12조 5호(당시시행)에 해당되는 토지였다고 보여지므로 따라서 재심대상 판결의 사실 인정 자료가 된 증인 소외인의 허위 진술부분은 결국 그 판결주문에 영향을 미치는 것이었다고는 볼 수 없으니 피고주장의 재심사유는 없는 것으로 귀착된다 하여 본건 재심의 소를 이유없다고 기각하였는 바 이와 같은 원심의 판단조처를 기록에 대조하여 정사할지라도 정당하고 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정하였거나 심리 미진의 허물 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
156,845	배임	71도1391	19,711,012	선고	대법원	형사	판결	구민법 당시의 증여로 인한 부동산에 관하여 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.12.31까지 소유권이전등기절차를 거치지 않았다 하더라도 1967.1.1부터 10년간은 그 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 증여한 사람은 그 이전등기 절차를 이행할 의무를 부담하고 있는 것이니 형법상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 것이다.	구 민법 당시의 증여로 인한 부동산에 관하여 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.12.31. 까지 소유권이전등기절차를 거치지 않았다 하더라도 1967.1.1.부터 10년간은 그 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 증여한 사람은 그 이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있는 것이니 형법상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 것이다.	형법 제355조 제2항, 민법 제10조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 밀양지원, 제2심 부산지방 1971. 6. 16. 선고 71노224 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 망 공소외 1이 피고인으로 부터 구민법 당시에 이 사건 대지를 증여 받고 그망인의 상속인 또는 망인으로부터 전전 취득한 공소외 2, 3 등이 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.12.31까지 이 사건 대지에 관한 소유권 이전등기 절차를 거치지 않았다 하더라도 망 공소외 1의 상속인은 피고인에게 1967.1.1부터 10년간은 이대지의 소유권 이전등기 절차의 이행을 청구할 수 있고, 반면 피고인은 위 일시까지는 그 이전등기 절차를 이행할 의무를 부담하고 있다고 할 것이니, 피고인은 적어도 망 공소외 1의 상속인에 대한 관계에있어서는 소위 형법상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 자라고 보아야할 것이라고 정당하게 판단하고 있으며, 기타 원판결에 중대한 사실 오인의 잘못이 있다는 주장은 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 이와같은 주장은 형사소송법 제383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
72,913	도로점용료부과처분취소청구사건	70구344	19,711,012	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	구청장이 한 도로점용료의 부과처분이 당연무효의 처분인지 여부	도로법 40조, 44조, 22조의 규정들에 의하면 도로의 점용허가나 그 점용료의 징수는 모두 도로관리청인 서울특별시장의 권한에 속하고 그 관리청이 아니므로 구청장이 한 도로점용료부과처분은 처분의 권한이 없는 관리청이 한 당연무효의 처분이다.	도로법 제40조 , 제44조 , 제22조	null	【원 고】 예수대한성결교회 중앙교회 【피 고】 중구청장 【주 문】 피고가 원고에 대하여, 1970.7.16.자로 도로점용료 금 1,203,750원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 주문과 같은 판결을, 예비적 청구로서 주문기재 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구한다. 【이 유】 피고가 원고에 대하여 1970.7.16.자로 도로점용료 금 1,203,750원을 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 그 부과이유로서 원고는 1968.6.21. 피고에 대하여, 서울특별시 중구 무교동 12번지의 도로 53.12평방미터의 점용허가신청을 하였으므로 피고는 그달 22일 그 점용료를 금 1,203,750원(1966.1.1.부터 1968.12.31.까지의 3년분)으로 정하여 허가한 바 있어 그 점용료의 납부를 고지한 것이고 다만 관계공무원의 사무착오로 허가서의 수허가자명의를 원고교회의 대표자 개인명의로 기재한 바 있어, 피고는 1970.6.29. 그 수허가자명의를 원고교회로 변경하였었는데, 원고의 소원에 따라 상급관청인 서울특별시장이 이를 취소하는 재결을 한 바 있었으므로 피고는 이에 따라 같은해 8.14. 서울특별시장명의로 다시 새로운 변경처분을 한 바 있어 이 사건 도로점용료 부과처분은 적법하다고 주장한다. 그러나 도로법 40조, 44조, 22조의 규정들에 의하면 도로의 점용허가나 그 점용료의 징수는 모두 도로관리청의 권한에 속하고 또한 서울특별시의 구청장은 그 관리청이 아님이 분명한 바, 이 사건에 있어 피고는 서울특별시장명의로 그 도로점용허가를 하였다고 주장하면서 그 점용료부과는 피고 이름으로 하고 있으니, 결국 피고가 한 이 사건 점용료부과처분은(서울특별시장으로부터 그 사무처리를 내부 위임받았다면 서울특별시장명의로 하여야 할 것이다) 그 권한이 없는 자가 한 처분으로서, 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다. 따라서 위 처분의 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 것없이 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
233,691	건물명도·소유권이전등기말소청구사건	70나3142, 3143	19,711,013	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	처의 일상 가사대리권과 권한을 넘은 표현대리	처가 일상 가사대리권을 초과하여 남편을 대리하여 부동산을 처분한 경우 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있으면 권한유월의 표현대리가 성립한다.	민법 제126조	1966.5.10. 66다279 판결(판례카아드 1324호, 판결요지집 민법 제126조(36) 250면)	【원고(피항소인), 반소피고】 원고 【피고(항소인), 반소원고】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원(69가756, 70가313 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(반소피고. 이하 원고라고만 이른다) 소송대리인은 본소로서 피고(반소원고. 이하 피고라고만 이른다)는 원고에게 인천시 중구 (주소 생략) 지상 철근연와조 스라브즙 3층건 영업소 1동 건평 60평 6작외 2층평 60평 6작외 3층평 38평 1홉 1작외 지하실 57평 7홉 1작 가운데 3층 건평 38평 1홉 1작중 별지도면 표시 (가)부분 건평 27평 5홉을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고소송대리인은 반소로써 원고는 피고에게 인천시 중구 (주소 생략) 대 67평과 그 지상에 건립된 위 건물에 관하여 서울민·형사지방법원 인천지원 1969.7.31. 접수 제1337호로서 된 1969.7.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 본소 및 반소 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 청구취지에 기재된 이 사건 대지 및 건물(이하 이건 부동산이라고만 이른다)에 관하여 청구취지에 적힌 바와 같이 원고앞으로 소유권이전등기절차가 경료된 사실 및 건물의 3층 건평 38평 1홉 1작중 별지도면 표시 (가)부분 27평 5홉을 피고가 점유하고 있는 사실에 대항여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 이건 부동산은 일응 원고의 소유라고 추정되므로 특단의 사정이 없으면 피고는 원고에게 그 점유부분을 명도할 의무가 있다고 하겠다. 2. 먼저 피고의 반소 청구에 관하여 살피기로 한다. 피고는 이건 부동산은 원래 피고의 소유로서 원고에게 매도한 사실이 없는데 1969.6.23. 피고가 부정수표단속법 위반으로 구속되자(1970.1.1. 징역 6월의 복역을 마치고 만기 출소했다) 원고는 1969.7.경 피고의 처 소외 1에게 돈 10,000,000원을 대여하여 피고를 구제하여 주겠다고 기망하여 동 소외인으로부터 이건 부동산에 대한 소유권이전등기에 소요되는 서류를 입수한 후 피고 부지중에 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장하고 원고는 소외 1이 피고의 위임에 따라 원고에게 이건 부동산을 매도한 것이므로 원고는 적법하게 이건 부동산의 소유권을 취득한 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고가 소외 1을 통하여 이건 부동산의 소유권이전등기를 경유한 사실은 원고도 자인하는 바이므로 나아가서 소외 1이 피고로부터 이건 부동산의 처분권을 위임받은 피고의 대리인인지 그 여부에 관하여 살피건대, 원고 제출의 모든 입증으로도 위 소외인이 피고로부터 적법하게 이건 부동산의 처분권을 위임받았다고 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 주장은 부당함을 면치 못할 것이다. 다음 원고는 소외 1이 피고의 대리인이 아니었다고 하더라도, 동 소외인은 피고의 처로서 일상 가사대리권을 가지고 있으며 위 매매당시 피고는 구속중에 있었으며, 동 소외인이 피고의 인감등 이건 부동산의 소유권이전등기에 소요되는 서류 일체를 소지하고 피고의 채무정리에 노력하고 있었으므로 원고로서는 동 소외인에게 이건 부동산을 처분할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었으므로 원고명의의 등기는 적법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2,3,6,13,14호증, 같은 을 1호증의 1,2, 을 9,11호증, 공성부분의 성립을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 2, 갑 8,10,15호증의 각 기재에 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 합쳐서 살펴보면 피고는 소외 5 기업은행과 채권최고액 도합 8,000,000원의 1내지 3번의 근저당권설정계약을 소외 4와는 채권최고액 6,000,000원의 4번 근저당설정계약을 각 맺고 이건 부동산에 대하여 위 내용과 같은 근저당권설정등기를 경유했고 또한 원고에 대하여도 돈 900,000원의 채무(채권최고액 10,000,000원의 5번 근저당권설정등기를 경료)가 있는 데다가 국가로부터는 세금체납으로 압류등기까지 경료되고 1969.6.2.자 위 은행으로부터 경매신청이 있었을 뿐 아니라 더우기 경영하던 사업의 부진으로 1969.6.23. 부정수표단속법 위반으로 구속당하게 되자 일상 가사대리권이 있는 피고의 처인 소외 1은 피고의 동서인 소외 3과 협의하여 앞으로 이건 부동산이 다른 사람에게 저렴한 가격으로 경락되므로서 오는 손실을 막고 부도수표를 회수하여 위의 형사사건을 수습하는 방편으로서 원고 및 다른 채권자들과 절충을 기하기 위하여 1969.6월 하순 일자불상 오전 10시경 인천시 내동 소재 영다방에서 만나 원고에게 위의 채권전액을 매매대금으로 하여 이건 부동산을 인수토록 하여 위의 모든 채권을 해결짓기로 합의하고, 그날 오후 소외 1이 소외 3을 시켜 이건 부동산에 대한 소유권이전등기서류를 원고에게 전해오자 원고는 소외 1이 피고의 승락을 받고 이를 보내온 것으로 믿고 동 서류를 받아서 원고앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 및 원고는 위 약정에 따라 매매대금으로서 피고의 소외 5 기업은행에 대한 채무원리금 금 7,614,159원, 소외 4에 대한 채무원리금 돈 6,000,000원을 각 대신 변제하고 피고의 소득세 체납금 돈 82,638원을 납부한 외에 원고의 채권액 돈 900,000원을 상계하여 돈 14,596,797원 전액을 지급한 사실을 각 인정할 수 있으며 위 인정에 저촉되는 듯한 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 이를 좌우할 증거가 없는 바, 그렇다면 이와 같은 특별한 정황 아래에서 소외 1이 일상 가사대리권을 초과하여 이건 부동산을 원고에게 매도하였다고 하더라도, 원고로서는 동 소외인에게 이건 부동산을 처분할 권한이 있다고 믿었으며 또 그와 같이 믿을만한 정당한 사정과 이유가 있었다고 보아야 할 것이므로 피고에게 이건 부동산 처분에 관한 책임이 있는 것이고 따라서 원고명의의 소유권이전등기는 적법한 것이라고 아니할 수 없다. 이에 대하여 피고는 소외 1의 이건 부동산 처분행위는 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 싯가에 비하여 저렴한 가격으로 처분된 현저하게 공정을 잃은 법률행위이므로 무효한 것이라고 주장하나 피고가 제출한 모든 입증으로도 이를 인정하기 어려우며 오히려 앞에 나온 갑 2호증, 동 3호증의 기재에 의하면 이건 부동산에 대한 경매절차에서의 감정가격이 돈 10,084,795원에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고의 주장은 부당함을 면치 못할 것이다. 그렇다면 원고명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 피고의 반소 청구는 이유없다고 아니할 수 없다. 3. 다음 원고의 본소 청구에 관하여 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 원고는 이건 부동산의 적법한 소유자임이 명백한 바, 그렇다면 피고가 이건 부동산을 점유함에 있어 원고에게 대항할 수 있는 정당한 권원이 있음을 주장입증치 않은 이 건에 있어서 피고는 원고에게 이건 건물중 그 점유부분을 명도할 의무가 있는 것이다. 결론 그렇다면 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고 피고의 반소 청구는 부당하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고 소송비용 부담에 관하여 민사소송법 95조, 89조를 가집행선고에 관하여 동법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
72,826	대여금청구사건	71나1139	19,711,013	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	수표가 결제되지 않을 때는 책임지고 변제하겠다는 약정의 취지	수표금이 지급되지 않을 때에는 금원을 대신 지급해 주겠다는 특약은 민법상 보증채무가 아니고 지급특약의 계약이므로 최고검색의 항변권이 없다.	민법 제428조	null	【원고, 피항소인】 권양정 【피고, 항소인】 이윤홍 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합301 판결) 【주 문】 1. 원판결중 아래 제2항 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고에게 금 1,380,000원 및 이에 대한 1970.1.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송비용은 1,2심 모두 합하여 5등분 한후 그 4를 피고의 부담으로 하고, 그 나머지 1을 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는, 원고에게 금 1,700,000원 및 이에 대하여 1970.1.13부터 완제일까지 연 3할6푼5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. (가) 원고는 주된 청구로서 원고는 피고에게 1969.7.2. 금 300,000원, 1969.8.6. 금 200,000원을 변제기 1969.9.10. 이자는 월4푼으로 정하여 대여하고 다시 1969.9.12.에 금 1,000,000원을 변제기 1969.10.12. 이자는 월 4푼으로 대여하였으며, 또 다시 1969.12.20.에 금 200,000원을 변제기 1970.1.12. 이자는 월 4푼으로 정하여 대여하였는데 피고는 아직 위 원리금을 변제하지 아니하므로 이의 지급을 구한다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 수표), 동 2호증(지불보증서)의 기재내용 만으로는 원고가 피고에게 위와 같은 금원을 대여하였다고 인정하기 어렵고 달리 원고가 피고에게 위와 같은 금원을 위와 같은 변제기와 이자의 약정으로 대여하였음을 인정할 증거가 없으니 원고의 피고에 대한 대여금청구는 그 이유가 없다고 할 것이다. (나) 원고는 다시 예비적청구로서 원고의 위와 같은 대여금청구가 이유없다면 보증채무의 지급을 구한다고 주장하고 그 이유로서 원고는 소외 파일산업주식회사가 선일자로 발행한 액면 금 1,100,000원, 발행일자가 1970.1.12. 및 액면 금 600,000원, 발행일자 1970.1.10.의 수표소지인으로 동 회사에 대한 1,700,000원의 수표금 채권이 있는데 피고는 1970.1.10. 위 수표가 지불되지 않을때는 위 금원을 피고가 지불하겠다는 지불보증특약을 하였고 위 수표는 1970.1.10.과 1971.1.12. 각 그 지급을 위한 증시를 하였으나 모두 위 수표의 발행인인 소외 파일산업주식회사가 법원으로부터 회사 정리결정을 받아 그 정리절차가 끝날때까지 수표금을 지급할 수 없다는 지급거절을 당하였으니 피고는 위 보증특약에 따라 위 금원을 지급하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 수표), 동 제2호증(지불각서)의 기재 내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 소외회사에 대하여 원고주장과 같은 수표금채권이 있는 사실, 위 수표가 지급기일에 지급되지 않을 때에는 피고가 위 금원을 책임지고 변제하겠다는 지불보증특약을 한 사실과 수표는 각 그 발행일자에 지급증시를 하였으나 지급거절된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다. (따라서 위 소외회사가 위 수표금지지급책임이 없어질 때 피고가 지불한다는 특약이라는 피고의 항쟁은 이를 배척한다) 2. (가) 그런데 피고소송대리인은 항변하기를 위 피고의 지불보증특약은 원고의 말이 위 지불각서를 권리행사를 하지 않을 것이니 형식적으로 작성만 하여 달라고 피고를 기망하였고, 위 지불각서를 작성교부하지 않으면 해악을 가할 듯이 협박을 하여 작성된 것이므로 피고의 위 지불보증특약은 사기 또는 강박에 의하여 이루어진 법률행위이므로 이를 취소한다고 항변하나 이에 부합하는 듯한 당심증인 박명숙의 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고, 달리 위 사기 또는 강박사실을 인정할 증거가 없으니 피고의 이 항변은 이유없다고 할 것이다. (나) 피고소송대리인은 항변하기를 피고에게 위 금원에 대한 보증채무가 있다 하더라도 주채무자인 소외 파일산업주식회사가 변제의 자력이 있으니 피고는 위 금원을 지급할 의무가 없다고 항변하나 위에서 밝힌 바와 같이 피고의 본건 지불보증특약은 단순한 민법상의 보증채무가 아니고 위 수표금이 지급기일에 지불되지 않을 때 피고가 위 금원을 대신 지불하겠다는 지불보증특약임을 인정할 수 있으니 피고의 이 항변은 이유없다고 할 것이다. (다) 다시 피고소송대리인은 피고는 위 금중 320,000원을 변제하였다고 항변하고 위 금 320,000원을 변제받았음은 원고도 이를 인정하고 있으니 피고의 위 변제 항변은 그 이유가 있다고 할 것이다. 3. 원고는 위 금원에 대하여 피고에게 지불책임 다음부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 따라 이자의 지급도 아울러 구하고 있으므로 살피건대, 민사법상의 이자는 특별한 약정이 없는 한 연 5푼이라고 할 것인 바, 피고가 이자지급에 대하여 특별한 약정이 있었음을 인정할 증거가 없고, 위 지불보증특약은 수표법상의 보증이 아니므로 원고의 이자 청구는 연 5푼의 지급을 구하는 범위내에서 정당하다고 할 것이다. 4. 따라서 원고의 본소 청구는 피고는 원고에게 금 1,380,000원 및 이에 대하여 위 수표의 지급증시후 구하는 1970.1.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리하는 원판결은 그 부분에 있어 부당하므로 그 부분에 관한 원판결을 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 92조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종

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