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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
207,740	손해배상	72다108	19,720,331	선고	대법원	민사	판결	손해배상액을 예정한 경우에는 과실상계를 적용할 성질의 것이 아니다.	손실배상액을 예정한 경우에는 과실상계를 적용할 것이 아니다.	민법 제398조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 조규광) 【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 15. 선고 71나721 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 채택 거시하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 정사하여 보면 이로써 원고가 피고에게 매각한 이건 임야의 입목에 관하여 피고는 1963. 8. 17. 그 임지를 인수하여 소외인에게 도급주어 동년 9월 초순경 부터 1964. 5월 말경 까지 사이에 벌채케 한 결과 매각외의 무인목 벌채된것이 개간 피해목을 제하고 원판시 수량이 되었다는 사실인정을 그대로 긍인못할바 아니라 할것이고 원심이 이와같이 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 살펴볼지라도 거기에는 소론이 지적하는 바와같이 채증법칙을 위반하여 사실인정을 그릇한 위법 있다고 단정할수는 없다 할것이므로 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비난하는것에 귀착되는 논지는 이유없는것이며 그밖에 원심은 위 무인목 벌채사실을 소론 계약 부대조건에 의거하여 인정한것은 아니므로 판단유탈 내지 이유불비의 허물도 없다고 본다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이 원피고 간의 본 건 손해액의 약정조항은 특단의 사정이 없는 이상 피고의 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정으로 볼 것이므로, 피고의 과실상계 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 하였음은 손해배상액을 예정한 본건과 같은 사건에 있어서는 과실상계는 이를 적용할 성질의 것이 아니라는 취지로 볼 수 있고 이는 타당하여 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,739	마약법위반	72도64	19,720,331	선고	대법원	형사	판결	가. 국민학교 교장이 도교육위원회의 지시에 따라 교과내용으로 되어있는 꽃 양귀비를 교과식물로 비치하기 위하여 양귀비종자를 사서 교무실 앞 화단에 심은 행위를 법률의 착오에 해당된다고 한 사례 나.10년 이상을 소채 및 종묘상등을 경영하여 식물의 종자에 대하여 지식경험을 가진 자는 특별한 사정이 없는 이상 양귀비종자에 마약성분이 함유되어 있는 사실을 쉽게 알고 있었다고 봄이 경험법칙상 당연하다.	국민학교 교장이 도 교육위원회의 지시에 따라 교과내용으로 되어 있는 꽂양귀비를 교과식물로 비치하기 위하여 양귀비 종자를 사서 교무실 앞 화단에 심은 것이라면 이는 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.	형법 제16조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 12. 1. 선고 71노690 판결 【주 문】 원판결중 피고인 김찬빈, 동 서영화에 대한 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 정현봉에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인 1에 대한 상고 이유에 관한 판단 원 판결은 피고인 1은 경남 (초등학교 이름 생략) 교장으로서 보건사회부장관의 승인없이 1968.4.18 부산 중구 남포동 소재 제일종묘상에서 마약의 원료가 되는 앵 속(일명, 꽃 양귀비)종자 1봉지를 금10원에 매수하여 위 학교 교정화단에 뿌려 앵 속 25본을 재배하였다는 사실은 인정이 되나 이는 증거에 의하여 업무로 인한 행위내지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위이므로 죄가 되지 아니한다고 판 시한 제1심 판결을 정당하다고 판단하였는바, 제1심 판결이 들고 있는 증거에 의하면 피고인 1은 국민학교 교장으로서 6학년 자연교과서에 꽃 양귀비가 교과 내용으로 되어 있고 경남교육위원회에서 꽃 양귀비를 포함한 194종의 교재식물을 식재 또는 표본으로 비치하여 산 교재로 활용하라는 지시에 의하여 교과식물로 비치하기 위하여 양귀비 종자를 사서 교무실 앞 화단에 심었음을 인정할 수 있으므로 피고인 1의 위 양귀비 종자를 매수하여 학교 교무실 앞화단에 식재한 행위는 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다할 것이고, 이와 같은 오인에는 정당한 이유가 있다고 할 것이며 이러한 경우에는 누구에게도 위법의 인식을 기대할 수 없다 할 것이므로 이는 형법 제16조에 이른 바, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다 라는 규정에 해당된다고 볼 것이고, 따라서 피고인 1에게 위와 다른 취지에서 동피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 업무행위로서 범죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원판결의 이유 설시에 잘못이 있기는 하나 동 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한 결과에 있어서 정당하여 그 잘못은 판결에 영향이 없다 할 것이므로 원심의 조처는 정당하고 논지는 이유 없다. 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 상고이유에 대한 판단 원 판결은 피고인 2, 피고인 3은 각각 주거지에서 종묘상을 경영하는자등으로서 보건사회부 장관의 승인 없이 마약의 원료가 되는 앵 속을 각 매수하여 판매 소지하였다는 공소 사실에 대하여 피고인등은 경찰이래 제1심에 이르기까지 (단 피고인 2의 검찰에서의 진술은 제외) 꽃 양귀비는 마약성분은 전혀 함유하지 아니한 관상용 화초로 만 알고 있었다고 진술하고 있을 뿐 아니라, 기록에 매어진 보건사회부 장관 명의의 앵 속 종자에 관한 질의에 대한회답공문에 의하면 앵 속 종자가 정식 수입된 사실이 있다는 것이고 압수된 서울특별시 소재 흥농종묘주식회사 발행의 "농업연구"( 증 8호의 1)우리상회 발행의 "우리원예"(증 8호의2) 중앙종묘주식회사 발행의 "새 농사"(증8호의3) 종자포장지 2매(증7호)의 각 기재내용을 종합하면 본 건 범행당시 서울의 이름 있는 종 묘사에서 많은 다른 꽃 종자와 함께 꽃 양귀비 종자를 관상용 화초 종자의 하나로서 수입하여 전국에 널리 선전하고 다른 꽃 종자와 마찬가지의 헐값으로 판매되고 있었다는 사실을 알아 볼 수 있으니 이러한 여러 사정에 비추어 피고인등이 공소사실 기재 꽃 양귀비 종자 매매에 있어서 그 종자가 일반 관상용화초 종자로만 알고 있었지 마약법 소정의 마약성분을 함유한 앵 속 종자라고는 전연 알지 못하고 공개된 시장에서 다른 종자와 함께 판매하고 있었다고 봄이 상당하고, 이에 반하는 피고인 2의 검찰에서의 진술 기재는 동 피고인의경찰 및 법정 에서 의 진술에 비추어 잘못 기재된 것으로 보여지고 달리 그 점을 알고 있었다고 볼 아무런 증거 없다고 하여 무죄의 선고를 한 제1심 판결에 대하여 원심은 적법 타당하다고 하여 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 범죄의 주관적 위법요소인 범의 는 엄격한 증명을 필요로 하지 않는다 할 것인바( 대법원1969.3.25선고, 69도 99판결참조) 본 건에 있어서 기록에 의하면 피고인 2는 본 건 범행당시 연령이 49세에 달한 자로서 중학교를 졸업한 후 약60년간 면사무소 기수로 재직하다가 퇴직한 후 약2년간 경남 (면 이름 생략) 원예조합 이사로 종사하다가 1947년 이 래 본 건에 이르기까지 약20년간 종묘상을 경영한 자이고, 피고인 피고인 3는 본 건 범행당시 연령이 41세에 달한 자로서 국민학교를 졸업하고 약6년간 면사무소 서기로 재직한 후 약3년간 소채조합이사로 종사하다가 퇴직하고, 1966년경부터 본 건에 이르기까지 농약종묘상을 경영한 자임을 알 수 있으므로 이러한 피고인등의 경력 과정 등에 비추어 보아 특별한 사정이 없는 이상 10년 이상을 소채 및 종묘상등을 경영 하므로서 식물의 종자에 대하여 지식과 경험을 가졌다고 볼 수 있는 피고인등으로서는 꽃 양귀비 종자가 바로 앵 속 종자인 여부와 양귀비종자(앵 속 종자)에 마약성분이 함유되어 있는 사실을 쉽게 알고 있었다고 봄이 경험법칙상당연하다 할 것이고, 특히 피고인 2는 검사의 신문에서 '본인이 감정하였거나 기타 방법으로 확인한 것은 아니지만 옛날부터 양귀비 속에는 마약성분이 있다는 것은 알고 있었습니다"(수사기록 106장 참조)라고 진술하여 양귀비 속에 마약성분을 함유하고 있는 사실을 알았다고 자백하고 있을 뿐 아니라, (원심이 그대로 정당하다고 유지한 제1심 판결은 아무런 합리적인 반대이유의 설명 없이 피고인 2의 경찰 및 제1심에서의 진술에 비추어 잘못 기재된 것으로 보여진다고 설시 하였음은 이유 불비의 채증법칙을 어긴 잘못이 있다) 본 건 양귀비종자와 같은 앵 속 종자가 정식 수입된 사실이 있다는 이유만으로 서는 마약법 제6조 제3호 단행에 의한 보건사회부 장관의 승인이 있었던 것으로 단정할 수 없고, 또한 다른 종묘상에서 본 건과 같은 꽃 양귀비 종자를 관상용 화초종자의 하나로 수입하여 전국에 널리 선전하고 헐값으로 판매하고 있었다는 사정만으로 서는 동 피고인등의 범의 를 부정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 그대로 유지하고 있는 제1심 판결이 앞에서 본 바와 같은 이유 설시아래 동일 피고인등이 본 건 양귀비 종자를 매매함에 있어서 마약성분이 함유되어 있음을 알았다고 인정할 증거 없다고 판단하였음은 범 의에 관한 법리를 오해하므로 써 경험법칙을 무시한채 증법칙 위배의 잘못을 저지른 위법이 있다 할 것이므로 원판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한판단부분은 파기를 면치 못할 것이고, 이점에 대한 상고 논지는 이유있다. 그러므로 검사의 피고인 김찬빈, 동 서영화에 대한 상고는 이유있어 원판결중 동 피고인들에 대한 사건 부분을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 검사의 피고인 정현봉에 대한 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
234,255	사업소득세부과처분취소청구사건	71구76	19,720,404	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	실질과세의 원칙에 위배한 과세처분의 적법성 여부	이 사건 대지의 구입비로서 원고가 실질적으로 지급한 필요경비가 39,525,000원이라면 피고가 형식적으로 작성비치한 매매관계문서에 그 대지구입비를 금 13,702,000원으로 기재하였다 하여 이를 믿고 이에 기하여 원고에게 추가로 부과한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위배된 위법한 처분이다.	국세기본법 제14조	null	【원 고】 원고 【피 고】 마포세무서장 【주 문】 피고가 1970.12.10.자로 원고에게 1969년도 사업소득세추가분 금 20,431,611원을 부과한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 1969.7.경부터 그해 12.경까지에 서울특별시 마포구 (주소 생략) 대지 527평을 취득하여 그 지상에 아파트를 건축한 다음 이를 북특정 다수인에게 매도한 사실과 피고가 위 사업에 관하여 원고에게 청구취지기재의 추가분사업소득세를 부과한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다. 피고는 당초에 위 사업의 과세소득을 정함에 있어 그 필요경비 중 위 대지의 구입비를 금 39,250,000원(원고신고액)으로 보고 처리하였으나 그후 그 구입비가 금 13,702,000원이었음이 조사되고 그 차액상당금 25,548,000원의 누락과세소득이 발견되었으므로 당초의 과세처분(세액 금 2,050,511원)을 시정한 후(세액금 22,482,122원) 그 차액을 추징하고저 본건 처분에 이른 것이라 주장하고 원고는 위 대지의 실질적인 구입비는 원고로서는 금 39,250,000원이었으므로 피고의 본건 추가처분은 소득세법상의 실질과세원칙에 반하는 위법한 처분이라고 다투므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(부동산매매계약서), 을 제8호증(경위서) 및 각 공성부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 2(토지매매계약서), 같은호증의 3,4,5,(각 영수증), 같은호증의 6(확인서), 을 제6호증의 2(매도증서) 같은 호증의 3(위임장)의 각 기재내용에 증인 소외 1의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 앞에 나온 (주소 생략) 본건 대지 527평은 원래 소외 갱생보호회의 소유이던 것을 소외 2가 1968.6.28.경 대금 13,702,000원에 직접 절충결가하여 실질적으로 매수한 후 그해 7.1.경 다시 이를 대금 39,525,000원에 원고에게 매도하고 위 김화조가 그 명의의 중간등기를 생략하기 위하여 형식상 그와 위 갱생보호회와 간의 매매계약서등 매매관계문서 및 같은 대지에 대한 소유권이전등기 소요 서류의 각 매수인 명의를 원고로 표시 또는 표시하게 하여서 같은 대지에 관한 소유권이전등기를 위 갱생보호회로부터 직접 원고 명의로 경유하게 한 사실을 인정할 수 있고 이밖에 피고 제시의 증거는 앞에든 증거에 의하여 소외 2가 위에 설시한 바와 같은 경위로 위 갱생보호회로부터의 본건 대지의 매수인을 원고로 표시하거나 표시하게 한 문서 또는 이 문서들에 근거하여 다시 이루어진 문서라 인정되므로 반대의 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다. 그러하다면 본건 대지의 구입비로서 원고가 실질적으로 지급한 필요경비는 금 39,525,000원이라 할 것이므로 피고가 소외 2등이 형식적으로 작성 비치 또는 이에 기하여 이루어진 앞에든 본건 대지 매매관계문서에 기하여 원고의 위 대지 구입비를 금 13,702,000원(실질적으로는 소외 2가 당초 지급한 구입대금)으로 보고 이에 기하여 원고에게 추가로 과한 피고의 본건 소득세의 부과처분은 실질 과세의 원칙에 위배된 위법한 처분이라 할 것이니 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인
223,949	영업방해금지청구사건	71나322	19,720,404	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	전대차계약의 해지와 전차인의 점유권	임차인이 전차인과의 전대차계약을 해지하였다 하더라도 점유를 회수하지 않은 이상 사실상의 힘으로써 전차인의 점유상태를 방해할 수 없다.	민법 제205조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가9839 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 서울특별시 서대문구 서소문동 85의 3 지상 별지목록기재 건물중 별지도면표시 구내식당 61평 7홉에 출입하여 원고의 영업행위를 방해하여서는 아니된다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다 【이 유】 피고가 1969.4.16. 소외 서울특별시 교육위원회로부터 그 소유인 별지목록기재 부동산의 지하실 건평 300평중 별지도면표시 구내식당 61평 7홉을 기간 동년 12.31.까지 차임을 금 1,270,000원으로 정하여 임차하고 위 차임을 모두 지급한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑3호증(식품영업허가증), 갑8,9호증(통고서, 증명원), 갑11호증(증언 소외 1 신문조서)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언과 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고34319 기록) (아래 인정에 저촉되는 부분은 제외) 그리고 변론의 전취지를 종합하면 소외 2가 1969.4.19.경 피고로부터 위 구내식당에 대한 피고의 임차권을 권리금 1,300,000원에 매수하여 동년 5월경 전후 3회에 걸쳐서 이를 지급하고 피고가 소외 서울특별시 교육위원회에 선납한 차입금 1,270,000원도 피고에게 지급하고 동년 7.13. 위 구내식당에 대하여 소외 2 명의의 식품영업허가를 받은 사실, 그러나 소외 서울특별시 교육위원회에 대한 관계에 있어서는 임차인인 피고 명의를 소외 2 명의로 변경할 수 없는 관계로 본건 구내식당에 관한한 소외 교육위원회 기타 제3자에 대한 관계에 있어서는 소외 2가 형식상 임차인인 피고의 대리인으로서 행위하기로 약정한 사실, 피고의 위 구내식당 임차권은 형식상 그 존속기간을 우선 1년으로 하고 있으나 기간만료 1개월전에 피고 명의의 계속사용 허가신청이 제출되면 임차기간은 특별한 사정이 없는한 연장되게 되어 있으므로 소외 2가 1969.12.24. 피고 명의로 위 구내식당에 대한 계속사용 허가신청을 위 교육위원회에 제출하여 1970.2.28.자로 갱신계약이 이루어진 사실, 소외 2는 1970.1.20. 원고에게 위 구내식당을 보증금 3,000,000원 월세 금 150,000원으로 전대함에 있어서 형식상 피고를 전대인으로, 동 소외인은 피고의 대리인으로 표시하여 전대차계약서(갑 1호증)를 작성하므로써 피고와 원고간에 전대차계약이 성립되고 이를 기초로 원고가 위 구내식당을 점유하여 영업을 하여온 사실, 그러던중 소외 2가 인상된 임료조정 관계로 1970년도분 임료를 기한내에 납입하지 못하자 소외 서울특별시 교육위원회는 1970.5.15. 위 구내식당의 사용을 일단 중지시켰으나(원고의 점유를 회수한 것은 아님) 피고와 간의 임대차계약은 아직 존속되고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고34319 및 동 법원 70고45614)중 일부 진술기재 부분은 이를 믿지 않고 달리 위 이정을 좌우할 증거없으니 그렇다면 원고는 위 구내식당에 대한 적법한 사용권자라 할 것이다. 성립에 다툼이 없는 을2호증의 1,2(영수증서), 동3,4호증(건물사용중지해제, 시방서)의 각 기재와 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고45614)와 변론의 전취지를 종합하면 피고는 소외 서울특별시 교육위원회가 1970.5.경 동 소외 교육위원회와의 관계에서 임차인으로 되어있는 피고에 대하여 1970년도분 임료를 납부할 것을 독촉하게 되자 동년 6.2.과 6.3.에 동 소외 교육위원회에서 일방적으로 정한 임료 금 2,591,400원을 납부하고 구내식당에 대한 전시 사용중지를 해제받자 피고가 직접 영업할 생각으로 인부를 시켜서 이에 출입하면서 기히 설치되었던 원고의 영업시설을 철거 구조변경하는등 원고의 영업을 방해하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고45614)중 일부 진술기재부분은 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 그렇다면 피고는 구내식당에 대한 임차권을 소외 2에게 양도한 자로서 동 소외인으로부터 이를 전차받아 이를 점유 사용하고 있는 원고의 영업행위를 방해하는 행위를 하지 아니할 의무가 있다할 것이다. 그런데 피고는 가사 원고가 그 주장과 같이 피고로부터 구내식당 임차권을 전차하였다 하더라도 원고의 임료지급의무 불이행으로 1970.10.8.자 준비서면 송달로서 위 계약을 해지하는 바며, 1970.3.16. 서울특별시 교육위원회는 위 식당에 대한 원고의 점유를 회수하여 피고에게 인계하였으므로 원고의 본건 청구에 응할 수 없다고 항쟁하나, 피고의 전거증으로서도 원고가 본건 식당의 점유를 상실하였다고는 단정할 수 없고 소외 교육위원회가 임료를 지급하지 않는다는 이유로서 1970.5.15. 위 구내식당의 사용을 일시 중지시킨 사실이 있음은 위에서 판시한 바와 같으나 이를 가지고 원고의 점유마저 회수하였다고는 볼 수 없으므로 원고는 의연히 위 구내식당의 점유를 계속하고 있다 할 것이고 설사 피고가 그 주장과 같이 원고와의 전대차계약을 해지하였다 하더라도 본권으로서 적법히 점유를 회수하지 않는 이상 사실상의 힘으로서 원고의 영업행위(점유상태)를 방해할 수 없다 할 것이니 다른 논점에 대한 판단은 할 것도 없이 피고의 위 항쟁은 이유없다. 그러하다면 피고의 나머지 논점에 대한 판단은 할 것도 없이 원고의 본건 청구는 이유있으므로 인용할 것인바, 원판결은 결론에 있어 이와 취지를 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 그이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 각 생략] 판사 전병덕(재판장) 권종근 오상걸
72,945	손해배상등청구사건	71나763	19,720,406	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	피해자의 직계비속의 배우자에게 손해배상 청구권을 인정한 사례	민법 752조의 규정은 위자료 청구권이 있는 사람과 피해법익을 예시적으로 규정한 것에 지나지 않는다고 해석되므로 위 조문에 열거된 사람이외에 피해자와 자부의 신분관계가 있는 사람도 마땅히 그가 받은 정신상의 손해배상을 청구할 수 있다.	민법 제752조	1967.8.29. 선고 67다1414 판결(판례카아드 168호,169호 판결요지집 민법 제752조(10)547, 국가배상법 제2조(79)672면 , 1967.12.18. 선고 67다2047 판결(대법원판결집 15③민438, 판결요지집 민법 제752조(14)547면) , 1978.1.17. 선고 72다1942 판결	【원고, 피항소인】 이쾌달 외 34명 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합948 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는, 원고 이쾌달에게 돈 534,000원 원고 백태선, 백태우, 백태철, 백금종, 백태석에게 각 돈 10,000원씩 원고 김선옥, 최영선, 강옥순, 손남이, 김봉순, 백도종, 백귀련, 백춘옥, 백종수, 백종군, 백대용, 백종순, 백외숙, 백명희, 백종희, 백정자, 백해성, 백종웅, 백승운, 백춘자, 백필자, 백인숙, 백성종, 백창종, 백해종, 백정숙, 백정순, 백종화, 백경열에게 각 5,000원씩 및 위 각 돈에 대하여 1971.7.6.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 각 지급하라. 원고들의 나머지 청구는 각 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 이쾌달에게 돈 634,000원, 원고 백태선, 백태우, 백태철, 백금종, 백태석에게 각 돈 100,000원씩, 원고 김선옥, 최영선, 강옥순, 손남이, 김봉순에게 각 돈 30,000원씩, 원고 백도종, 백귀련, 백춘옥, 백종수, 백종군, 백대용, 백종순, 백외숙, 백명희, 백종희, 백정자, 백해성, 백종운, 백승훈, 백춘자, 백필자, 백인숙, 백설종, 백창종, 백해종, 백정숙, 백정순, 백종화, 백경열에게 각 돈 30,000원씩, 및 위 각 돈에 대하여 1971.7.6.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고 이쾌달이 1971.2.15. 16:00경 부산 부산진구 문현1동 문현동 네거리 대성극장 앞 교량위에서 피고의 산하기관 육군차량 재생창 수송부소속 군속 남풍길에 있어 운전하던 위 부대소속 2930-63호 12톤 셈마이 추레라에 충격되어 상해를 입은 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1-4(각 호적등본), 갑 제7호증(공소장), 갑 제8호증(검증조서), 갑 제9호증(남풍길 피의자신문조서), 원심증인 유성연의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(진단서)의 각 기재내용(위 갑 제9호증중 일부기재는 믿지 않음)에 위 증인 및 원심증인 백영길의 각 증인을 아울러보면, 위 남풍길은 사고당일 13:00경 그 소속부대인 위 차량재생창에서 위 차에 재생엔진 22개를 적재하여 육군병기보급창에 가서 반납한 후 귀대도중 위 사고 장소인 교량위에 이르렀을 무렵 문현동 네거리의 차량정지신호가 내려져 있어 정차를 하여 진행신호를 기다리게 되었는바, 위 남풍길에 있어 운전하는 추레라는 길이 12.5미터나 되는 대형 특수차량이어서 사고지점인 이 교량의(노폭 9미터 길이 10미터) 상당부분을 메워 통행이 부자유한 처지였는데 때마침 원고 이쾌달 및 소외 이원조에 있어 위 차량과 동일방향으로 교량난간을 따라 보행하고 있었으므로 위 교량을 통과하는 운전업무에 종사하는 위 남풍길로서는 마땅히 좌우를 살펴 통행인의 유무를 확인하고, 만일 통행인이 있으면 통행인을 충분히 회피할 수 있도록 간격을 두어 운행하거나, 혹은 통행인이 교량을 완전히 통과하였음을 확인한 연후에 통과하여서 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 업무상의 의무가 있다 할 것이어늘, 위 남풍길에 있어 위와 같은 주의를 태만히 하여 위 통행인들의 통행사실을 발견치못하고 만연히 차를 운행하여 위 차의 후미적재함부분(오른쪽)으로 원고 이쾌달의 하퇴부를 가볍게 충격한 과실로 말미암아 그로 하여금 높이 3미터의 교량밑으로 추락시킨 사실, 원고 이쾌달은 위 사고로 말미암아 양측치곡골절 대퇴부좌상등으로 약 12주일 가량의 치료를 받아야 할 상처를 입은 사실, 원고 백태선, 백태우, 백태철, 백금종, 백태석은 원고 이쾌달의 아들들이고, 원고 김선옥, 최영선, 강옥순, 손남이, 김봉순은 그의 자녀들이고, 나머지 원고들은 그의 손자녀인 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 위 인정에 방해되는 아무런 증거 없은즉, 피고는 그 소속공무원인 소외 남풍길의 자동차 운행중의 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 국가배상법에 의하여 배상할 의무있다 하겠다. 그런데 피고는 주장하기를, 민법 제752조의 손해배상 청구권자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 그 배우자만에 한정되고, 피해자의 직계비속의 배우자는 그 배상청구권이 없다 할 것이므로 따라서 원고 김선옥, 김봉순, 최영선, 장옥순, 장남이는 피해자인 원고 이쾌달의 아들들의 배우자들(즉 자부)로서 이건 손해배상 청구권이 없다고 항쟁하나, 무릇 민법 제752조의 규정은 타인의 생명 또는 신체를 해친 경우에 있어 그 조문에 열거된 신분관계에 있는 사람에 한하여 정신상 손해에 대한 손해배상 청구권을 인정하고 있는 취지가 아니고, 그는 위자료 청구권이 있는 사람과 피해법익을 예시적으로 규정한 것에 지나지 않는다고 해석되므로 위 조문에 열거된 사람이외에 피해자와 이건과 같은 자부의 신분관계가 있는 사람도 마땅히 그가 받은 정신상의 손해배상을 청구할 수 있는 법리라고 할 것이므로 위 항쟁은 그 이유없다 하겠고, 다음 피고는 주장하기를 이건 사고 당시 신호대기중인 대형차량인 이건 차량은 그 후미가 교량끝까지 뻗쳐있어 사람이 교량위 통행이 곤란하였는바, 이러한 경우 피해자는 그 차량이 움직이면 어떠한 사고가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있음에도 아무런 사고도 없을 것이라 가볍게 믿고, 운전수에 있어 쉽사리 발견할 수 없는 차량의 후편에서 교량을 건너간 중대한 과실로 이건 사고가 발생하였은즉 이건 손해배상액의 산정에 있어 마땅히 위 피해자의 과실을 참작하여야 한다고 항쟁하나, 피고의 전거증에 의하여서도 당원이 믿지않는 위 남풍길에 대한 일부진술(갑 제9호증)외는 피해자의 과실을 인정할 아무런 증거 없으므로 위 항쟁 또한 그 이유없다 하겠다. 이에 나아가 원고들이 입은 손해액에 관하여 보는바, 원심증인 유성현의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증(치료비명세서)의 기재내용에 위 증인의 증언을 모두어 보면, 원고 이쾌달은 위 사고로 상처를 입은후 1971.2.15. 유성외과병원에 입원하여 같은해 5.11. 퇴원한 사실, 위 입원기간중의 치료비는 모두 434,000원인 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 위 인정에 방해되는 아무런 증거 없으므로 피고는 위 돈을 원고 이쾌달에게 배상할 의무있다 하겠고, 다음 원고들의 위자료청구 부분에 관하여 보건대, 원고 이쾌달의 위 사고로 말미암아 원고등이 정신상 막대한 고통을 입었으리라는 것은 우리의 경험칙과 사회정리상 명백하므로 피고는 이를 금전으로 위자하여야 할 것인바, 일건기록에 나타난 원고 이쾌달의 상해의 정도, 연령(73세), 사건의 경위 및 나머지 원고들의 신분관계, 동거관계등 제반사정을 참작하면 원고 이쾌달에게 돈 100,000원, 원고 백태선, 백태우, 백태철, 백금종, 백태석에게 각 돈 10,000원, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에게는 각 돈 5,000원씩 배상함이 상당하다 하겠다. 그렇다면 피고는 원고 이쾌달에게 위 합계금 돈 534,000원, 원고 백태선, 백태우, 백태철, 백금종, 백태석에게 각 돈 10,000원, 나머지 원고들에게 각 돈 5,000원씩 및 위 각 돈에 대하여 이건 솟장송달의 다음날임이 기록상 명백한 1971.7.6.부터 다 갚을때까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고들의 이건 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 그 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 부합하지 아니하므로 원판결을 변경하고 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 오세도
72,946	소유권확인등청구사건	69나705	19,720,407	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	가. 사자를 당사자로 한 확정판결의 효력 나. 토지의 불법점거와 가해자 및 손해를 안 때	가. 사자를 당사자로 한 확정판결은 당연 무효이다. 나. 토지의 불법점거의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 점유개시때부터 소유자가 가해자 및 손해를 알았다고 볼 것이다.	민사소송법 제204조 , 민법 제766조	null	【원고, 피항소인】 이호성 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가6183 판결) 【주 문】 피고의 항소 및 가집행으로 인한 지급금의 반환신청을 모두 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 1. 피고는 별지목록기재 부동산이 원고 소유임을 확인하고 원고에게 이를 인도하라. 2. 피고는 원고에게 금 572,320원 및 1968.11.1.부터 위 부동산을 인도함에 이르기까지 매월 금 19,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 4. 위 2,3항에 한하여 가집행할 수 있다는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 먼저 원고의 본소 청구중 소유권확인과 토지인도청구 부분에 관하여 본다. 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 갑4호증, 갑6호증 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 인정되는 갑5호증의 1,2,3 당심증인 이영근의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑7호증의 각 기재에 당심증인 이용순과 원심 및 당심증인 이영근의 각 증언, 성북구청 비치 토지대장 및 복구조서에 대한 당원의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산은 원래 원고가 속한 전주이씨 노원공파 종중의 소유로서 원고의 선대인 소외 이재석에게 명의신탁하여 등기부상 그 명의로 있던중 6.25사변으로 그 등기부가 멸실된 사실, 위 이재석은 1938.11.7.에 사망하고 원고가 호주상속인으로서 위 부동산을 상속한 사실, 그 뒤 피고는 1964.6.22. 서울민사지방법원 64가11683사건으로서 이미 사망한 원고의 선대인 위 이재석을 상대로 피고가 이사건 부동산을 1946.10.1. 기부받았다는 청구원인으로 소유권이전등기 청구소송을 제기하고 위 이재석의 주소지를 피고 관하인 상계국민학교로 하고 그 학교직원이 솟장 및 기일소환장 등을 받게 함으로써 의제자백으로서 승소판결을 받고 같은방법으로 판결을 송달케 하여 그 판결은 형식상 확정된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을1호증의 각호, 을2호증의 1,2 갑9호증의 일부 기재와 당심증인 김우재, 김선업, 배종대의 각 증언 및 당심에서의 의정부세무서장의 사실조회 회보내용, 성북구청 노해출장소에 보관중인 토지신고서 및 의정부세무서에 비치된 토지대장에 대한 당원의 각 검증결과의 일부는 채용할 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 다른 자료는 없다. 그리고 피고가 1957년 3월경부터 현재에 이르기까지 위 부동산을 점유사용하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으니 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 위 확정판결은 사자를 당사자로 한 것이어서 당연무효라 할 것이고, 한편 소유명의를 수탁받은 때에는 수탁자는 대외적 관계에 있어서는 소유자임이 분명하니 결국 위 부동산은 소외 망 이재석의 상속인인 원고의 소유라 할 것이고 따라서 이 사건이 원고의 소유임을 부인하는 피고를 상대로 그 소유권 확인을 구하는 원고의 청구부분은 정당하고 또한 피고가 위 부동산을 점유할 권원 있음에 관한 아무런 주장입증이 없는 이상 피고는 원고에게 이를 인도할 의무가 있다고 할 것이다. 2. 다음에 원고는 피고가 이 사건 부동산을 점유함으로써 입은 임료상당 손해금중 1960.1.1. 이후분의 지급을 구하므로 그 점에 관하여 본다. 피고가 위 부동산을 1960년 이전부터 점유하여 왔음은 이미 위에서 본 바와 같고 그 점유가 어떤 권원이 있었다는 아무런 증거가 없으니 피고는 원고에게 그 불법점거로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고는 원고의 청구권중 이 사건에서 청구한 때부터 3년이 지난부분은 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 토지의 불법점거의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 소유자가 그 점유개시의 때부터 가해자 및 손해를 알았다고 볼 것이고 당원이 믿지 않는 원심증인 이영근의 일부증언을 제외하고는 특히 이 사건에 있어서 원고가 그러한 사정을 몰랐다고 볼만한 증거가 없으니 그렇다면 원고가 이 사건에서 임료상당 손해금의 지급을 구하는 원고의 소장변경 신청서가 원심에서 접수되었음이 기록상 명백한 1968.8.19.부터 3년이 지난 부분에 해당한 원고의 손해배상청구권은 3년의 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 그러므로 나아가 1965.8.20.부터의 손해액에 관하여 보건대, 당심증인 이만우의 증언에 의하면 이사건 부동산은 6.25동란 이후인 1957년 3월경에는 그 지목과는 달리 사실상 대지화하여 그 현상대로 그 지상에 건물을 건축할 수 있었음이 인정되고 또한 원심감정인 권경무의 증언에 의하면 1965년부터 원심에서 변론종결한 무렵인 1968년까지의 이 사건 부동산(대지의 현황에 의한)에 대한 임료는 별표 평당임료란기재와 같음을 인정할 수 있어 특단의 사정이 없는 이상 1969년 이후의 임료도 1968년도와 같은 것으로 인정되고 1965.8.20.부터 1968.12.31.까지의 임료를 계산하여 보면 계수상 별표와 같으니 결국 피고는 1965년부터 1967년까지의 별표기재 금원과 1968.1.1.부터 그 인도함에 이르기까지 월금 19,600원의 비율에 의한 임료상당 손해금(1965.8.20.부터 원심 변론종결 당시인 1969.1.17.까지분의 금원은 도합 금 518,652원이다)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 3. 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 당원과 결론을 같이하고 가집행선고를 붙인 원판결은 정당하고 피고의 항소 및 1심 본안판결을 항소심에서 변경하는 경우에 있어서만 허용되는 가집행으로 인한 지급한 금원의 반환신청은 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤
72,947	소유권이전등기말소청구사건	71나2599	19,720,407	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	불하받은 바 없는 사람에게 등기만이 경료된 경우와 귀속재산에 관한 특별조치법 부칙 4조	관재당국으로부터 귀속휴면법인의 재산을 불하받은 바 없는 사람에게 등기만이 원인없이 경료된 경우에는 귀속재산에 관한 특별조치법 부칙 4조에 의한 제소기간의 경과에 의하여 그 동기가 합법화될 수는 없다.	귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 제4조	null	【원고, 피항소인】 김동수 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합248 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 (2) 피고 대한민국은 서울 중구 도동 1가 3의33 대 28평 5홉(환지전 표시 91의38 대 34평 5홉)에 관하여 1956.6.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 (2) 피고 오희창은 위 부동산중 34.5분지 28.04지분에 관하여 서울민사지방법원 1961.1.27. 접수 제2535호로서 한 소유권 일부 이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 【이 유】 (1) 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 각 그 진정성립이 추정되는 갑 제1,5호증(각 등기부등본), 동 제2호증의 1,2(각 영수증), 동 제3,7호증 및 동 을 제2호증(각 환지증명원), 동 갑 제6호증(주민등록표), 동 을 제3호증(조사보고서), 동 을 제6호증(위치증명원), 동 을 제7호증(사실조회회보)성립에 다툼이 없는 을 제4,5호증(각 귀속부동산매매계약서)의 각 기재내용과 원심의 문서검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 서울 중구 도동 1가 91의 38 대 34평 5홉은 원래 귀속휴면법인의 재산인데 원고가 1955.6.1. 관재당국으로부터 이를 임차 사용하다가 동 본건 대지와 이에 인접한 귀속재산인 서울 중구 도동 1가 91의 36 대 28평 1홉이 서울특별시의 시가지계획사업 실시에 따라 구획지번 8, 그 면적 52평 5홉 8작으로 1955.8.22. 합병 환지예정지 지정고시가 되었음으로 원고는 1956.6.13. 위 합병환지 예정지중 위 서울 중구 도동 1가 91의 38 대 34평 5홉에 해당하는 곳으로서 환지후 서울 중구 도동 1가 3의 33 대 28평 5홉(환지확정시 지적이 감축되었다)에 해당하는 부분인 28평 9홉 8작(환지예정지 당시 지적)을 위치 특정하여 대금 300,000환(당시의 화폐)에 매수하고 계약금 60,000환을 당일 지급한후 잔금은 10년간 연부 상환키로 하여 매년 납부하여 오다가 1966.3.28. 10회 연부금 전액을 납부하였는데 이 대지는 서울특별시의 1964.11.27. 환지 확정고시에 의하여 서울 중구 도동 1가 3의 33 대 28평 5홉으로 환지 확정된 사실, 소외 김판녀는 본건 대지를 관재당국으로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고(다만 동 소외인은 1956.9.27. 본건 대지와 인접한 환지 예정지 처분전 표시 서울 중구 도동 1가 91의 36 대 28평 1홉을 관재당국으로부터 임차사용하다가 1957.7.31. 위 합병 환지예정지인 지적 52평 5홉 8작중 위 서울 중구 도동 1가 91의 36 대 28평 1홉에 해당하는 곳으로서 환지후 서울 중구 도동 1가 3의 34 대 23평 6홉에 해당하는 부분인 같은 23평 6홉을 위치 특정하여 대금 310,000환(당시의 화폐)에 매수한 바 있다) 아무런 권원없이 본건 대지중 34.5분지 28.04지분에 관하여 원심 주문 1항의 (2)기재와 같이 동 소외인 명의로 소유권 일부 이전등기를 마친 다음 다시 같은 지분에 관하여 피고 오희창 명의로 원심 주문 (3)기재와 같이 소유권 일부 이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바 을1호증은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 달리 반증이 없다. (2) 그렇다면 원고가 합병 환지예정지 고시된후 관재당국으로부터 위치까지 특정하여 후에 서울 중구 도동 1가 3의 33 대 28평 5홉으로 별개의 지번 지적이 부여되어 환지 확정된 본건 대지를 매수하고 그 대금을 완납한 이상 피고 대한민국은 이에 대하여 원고에게 전시와 같은 매매를 원인으로 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며, 한편 동 대지에 관한 소외 김판녀 명의의 전시 지분등기는 본건 대지가 합병환지된 여부에 관계없이 그 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이고 그에 터잡아 이루어진 피고 오희창 명의의 전시 지분등기 역시 무효라 할 것인즉 동인등은 위 각 등기의 말소절차를 밟을 의무가 있다 할 것이다. (3) 피고 대한민국은 본건 대지는 원래 귀속휴면법인인 소외 경주광업주식회사 소유인데 국가에서 이를 권리 귀속등기후 소외 김판녀에게 불하한 처분행위는 귀속재산에 관한 특별조치법 부칙 4조에 의하여 합법화 되었다고 항쟁하나 앞에서 인정한 바와 같이 관재당국으로부터 귀속휴면법인의 재산을 불하받은 바 없는 사람에게 등기만이 원인없이 경료된 본건의 경우에는 위 부칙 4조에 의한 제소기간의 경과에 의하여 그가 합법화 될 수는 없다 할 것이므로 동 피고의 위 항쟁은 받아드리지 아니한다. (4) 따라서 원고의 본소 청구는 모두 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 같은 취지인 원판결은 타당하고 이 항소는 모두 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 김윤경 이순우
208,094	소유권이전등기말소	70다997,70다998	19,720,411	선고	대법원	민사	판결	1880년대 왕과 신하와의 계약의 효력	1880년대 우리 왕은 신하 위에 군림하는 절대적이었으므로 왕과 신하 사이의 계약은 대등한 당사자간의 계약이 아니다.	민법 제536조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【원고보조참가인】 학교법인 배재학당 【피고, 상고인】 피고 1 외 55명 (소송대리인 변호사 이병린 외 2인) 【원심판결】 서울고등법원 1970. 4. 22. 선고 68나2393, 2394 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. (1) 피고 1과 피고 2, 피고 4, 피고 3의 소송대리인 변호사 이병린의 각 상고이유에 대한 판단. 제1점. 그러나 소론이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 정사하여 보아도, 피고 12의 선대 중 어느 누가 어느 때에 어떠한 이유로 원 판시계약을 해소시키고, 임야 조사령에 의한 조사결과 이왕직 명의로의 사정이 되고 그 명의로 보존등기까지 거친 이 사건 임야를 이왕직에 신탁하였던 것인지에 관하여서는 별 언급이 없는 이 사건에 있어서, 그 임야가 이왕직에서 수탁 관리하던 피고 12의 소유재산이라고 단정하기 어렵고, 군주와 신하간에 재산관계에 대한 증거는 직접 증거보다 추측이나 전문방법에 의하는 편이 진실발견에 더 큰 가치가 있다는 논지는 당원이 따르지 않는 바이고 1880년대의 우리 왕권이 왕은 신하위에 군림하는 절대자였다는 견해 밑에 원심이 망 소외 1과 왕실간의 계약이 대등한 당사자간의 것이 될 수 없고, 그것이 일단 왕가에 인도되고 그 위에 완왕묘가 이루어지므로서 왕실의 소유로 되었다고 판시하였음에 위법이 있다고 보기 어렵고 거기에 증거판단의 잘못 경험칙에 위배한 사실 오인의 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없다. 제2점. 원심이 관계증거에 의하여 문화재관리국장이 한 피고 12로의 이 사건 임야의 반환 처분행위는 원설시 이유대로 당연 무효의 것이라고 판시하였음은 옳고, 행정기관의 무권한 행위라고 하더라도 소론의 경우에 있어서는 유효하다고 보아야 한다던가, 선의의 제3자에게 대항할수 없다는 논지 역시 당원이 취하지 아니하는바이다. 논지는 이유없다. (2) 피고 5, 피고 6의 소송대리인 변호사 이상규와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10의 각 상고이유에 대한 판단. 그러나 원심의 앞 설시와 같이 문화재관리국장이 이 사건 부동산에 대한 처분행위는 법률상 처분권이 없는자의 법규를 어긴 처분이라는 취지의 판단은, 논지가 지적하는 각종 거래안전을 위한 여러규정들은 적용의 여지가 없다는 취의임이 분명하고, 또 원고는 착오를 이유로 위 국장의 처분의 취소를 소구하고 있지 아니함이 변론의 전취지에서 분명하며 국가기관이 자기가 한 처분의 당연 무효를 주장함은 소론 원칙이나 규정에 위배된다고 하기 어렵고, 혼란을 막기 위하여 위 극장의 무효한 처분행위를 유효한것으로 아니볼수 없다는 논지도 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. (3) 앞에 나온 피고들을 제외한 나머지 피고 전원의 소송대리인 변호사 조규대의 각 상고이유에 대한 판단. 제1점. 그러나 왕실과 피고 12의 5대조 소외 1간의 이 사건 부동산에 대한 약정이 절대자에 의한 일방적인것을 못면하였다는 원판결 판단취지이므로 그 판시를 시민법상의 계약이론을 가지고 공격하는 논지는 채용할길이 없고, 원판결에 민사소송법상의 자유심증의 원칙에 위배된 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없다. 제 2,3,5점. 그러나 원심이 설시 계약내용이 이 사건 부동산 전부를 왕실 소유로 하고, 왕실 소유의 다른 토지를 대토로 주기로 한것이라고 판단하였음을 수긍못할바 아니며, 이 사건 부동산중 완왕의 분묘설치에 필요한 부분에 한하여 그것도 그 소유권을 양도한다는것이 아니고 분묘를 설치한다는 권리(지상권)만을 양도한것이라는 사실이 인정된다는 전제로 펴는 논지는 채용할길이 없고 원 설시에 당시의 어떤 국전이나 조리에 위배되었다거나 기타 위법사유가 있다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다. 제4점. 그러나 원심이 들고 있는 증거와 기록에 의하면 이 사건 임야가 원설시 당시에 이미 왕실에 인도되었다는 사실을 적법히 인정할수 있으므로 설사 논지와 같이 피고 12의 선대가 이 사건 임야 중 일부와 정자를 관리 시켜온 사실이 있다 하더라도 그것만으로는 위 인정사실을 뒤집을수 없다 할 것이니 논지는 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. 제6점. 그러나 소론과 같이 구 황실 재산총국이 보관하던 문서가 화재로 소실되었다는 사실만으로서는 이 사건 부동산이 이왕직에게 신탁된것이라는 사실을 긍정할수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원판결 판단은 옳고 논지는 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. 제7점. 그러나 원심이 관계증거에 의하여 본건 임야가 구황실 소유재산대장에만 등재되고 있는 사실은 인정되지만 본건 임야가 피고 12가에서 이왕직장관에게 명의 신탁하였다는 사실을 인정한 증거가 없다고 판시하여 피고들의 주장을 배척한 조치에 논지와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제8점. 그러나 논지는 원심 법관에 전권사항인 증거 취사선택과 사실인정을 나무라는데로 돌아갈뿐이다. 논지는 이유없다. 제9점. 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 을1호증(판결)의 1부 기재를 적법히 채용하여 사실인정의 자료로 삼았고 을21호증(소외 2 증인신문조서)의 기재내용은 적법히 배척하고 있음이 분명하니 거기에 논지와 같은 위법사유가 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다. 제10점. 그러나 논지는 사실심 법관에 전속된 증거의 취사선택권을 비의하는것으로서 이를 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. 제11,12점 그러나 본건 부동산이 신탁재산이 아니라 함이 원판시의 취지임은 앞에서 설시한바와 같으니 이와 다른 소론사실이 인정됨을 전제로 펴는 상고논지는 채용할길이 없으니 논지는 이유없다. 제13점. 그러나 이 사건 부동산은 원고 소유의 잡종재산이라 할 것이므로 같은 취지의 원판결을 이를 불융통물인 행정재산임을 전제로 공격함은 당치 못하니 논지는 이유없다. 제14점. 그러나 이 사건 부동산은 구 황실재산법(1961. 10. 17. 개정전의 법률 제339호) 제3조 3항 소정의 기타 재산이라 할 것이므로(을8호증) 이를 처분함에는 위법이 문화재보호법 부칙 제2조 1항에 의하여 폐지될 때까지는 구 황실재산법(당시 시행의 개정법률 제748호) 제6조와 7조에 따라 구황실 재산처리위원회의 건의를 거쳐, 재무부장관이 처분할수 있고, 1963. 2. 9. 구황실재산법이 폐지된후에는 문화재보호법 부칙 제2조에 의하여 문교부장관이 국유재산법 국·공유재산처리 임시특례법 소정의 절차를 밟아 처분할수 있다 할 것이고, 문화재관리국장은 이를 처분할 아무런 권한이 없다고 해석되는바 같은 취지로 판단한 원판결 판단은 옮고 이와 다른 견해로 이 사건 부동산을 문화재관리국장이 아무런 절차를 아니 거치고, 임의로 처분할수 있다고 하는 논지주장은 당원이 따르지 아니한다. 논지는 이유없다. 이상과 같이 상고논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
154,769	손해배상	71다2165	19,720,411	선고	대법원	민사	판결	철도건널목 간수인으로서는 차단기를 내린 이상 이로서 일단 그 주의의무를 다 한 것으로 볼 것이고 아직 차단기가 오르기전에 통행인이 마음대로 건널목에 뛰어 들어 온 것은 예기할 수 없는 이례의 사태라 할 것이다.	철도건널목 간수인으로서는 차단기를 내린 이상 이로써 일단 그 주의 의무를 다한 것으로 볼 것이고 아직 차단기가 오르기 전에 통행인이 마음 대로 건널목에 뛰어들어온다는 것은 예견할 수 없는 이례에 속하는 사태라 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 20. 선고 71나1393 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 예하 철도청 영등포역 구내사촌 제1건널목 간수인 소외 1은 1969.4.24 10:40경 원 판결 첨부도면 (가) 지점에서 당시 그 도면 (1) 표시 철로상을 부산방면에서 서울 방면으로 (2) 표시 철로상을 서울방면에서 부산방면으로 교차 통과하는 2열차와 동 교차운행 직후에 오류동 방면에서 서울방면으로 그 도면 (3) 표시 철로상을 운행하던 열차(경인선 열차)의 통과를 위하여 내려진 차단기 앞에서 대기중인 약 5, 60명의 통행인의 철도 건널목 진입을 방지 감시하게 되었던 바 그런 경우 건널목 간수업무에 종사하는 자로서는 열차가 완전히 통과하여 건널목 차단기가 올려진 후에 통행인이 건널목을 통행하게 하여 열차와의 충돌사고를 미연에 방지하게끔 전방좌우를 계속 주시하고 열차가 완전 통과전에 철도 건널목에 진입하는 통행인을 적극 제지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 간수 소외 1은 이를 태만히 하여 만연 그 위치에 서 있다가 그 도면 (1)(2)선상에서 열차가 교차 통과한 후 차단기가 올라가기 전에 그 차단기를 우회전하여 위철도 건널목에 진입하여 빠른 걸음으로 통행하던 피해자 소외 2등 5,6명을 뒤늦게 발견하고 소리쳐 제지하였으나 열차 소음 등으로 이를 듣지 못하고 그대로 지나가던 중 소외 2는 그 도면 (3) 표시 철로상을 서울방면을 향하여 시속 40키로로 질주하던 열차에 충돌하여 즉사한 사실을 인정하고 피고는 공무원인 그 예 하 철도청영등포역 간수 소외 1의 그 공무수행상 과실로 말미암아 소외 2가 열차와 충돌 사망하여 그의 부모인 원고들이 입게되는 손해를 배상할 책임이 있다고 판 시 하였다. 그러나 철도건널목에 일반통행인의 통행을 금하는 차단기를 내린 이상 다른 특별한 사정이 없다면 건널목 간수인으로 서는 이로써 일단 그 주의의무를 다한 것으로 볼 것이며 아직 차단기가 오르기도 전에 통행인이 마음대로 건널목에 뛰어들어온다면 이는 간수인으로 서는 실로 예기할 수 없는 이례의 사태라 할 것으로서 다른 특별한 사정이 없는 이상 이러한 경우에까지 간수인에게 업무상주의의무를 다하지 못한 책임을 과할 수는 없다 할 것인바 이 사건에 있어서 원 판시와 같이 차단기가 올라가기 전에 그 차단기를 우회전하여 철도건널목에 진입하여 빠른 거름으로 통행하던 피해자 소외 2 등 5, 6명을 뒤늦게 발견하고 소리쳐 제지하였으나 열차 소음등으로 이를 듣지 못하고 그대로 지나가던 중 소외 2는 그 도면(3) 표시 철로상을 서울방면을 향하여 시속 40키로로 질주하던 열차에 충돌하였다면 다른 특별한 사정이 없는 이상이는 오로지 피해자의 과실에 속한다 할 것이고 건널목 간수인 소외 1에게는 어떠한 형태로 서 던간에 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있었다고는 볼수없다 할것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 피고패소부분은 파기를 면할수 없음으로 이부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
234,253	구획정리지구환지처분취소청구사건	70구369	19,720,411	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	행정처분의 취소를 구할 직접적인 법률상 이해관계인이 되지 못한 사례	이미 확정된 소외 갑에 대한 환지처분이 환지예정지 당시의 면적으로 환원된다 하더라도 바로 원고의 환지면적에 변경을 가져오는 것은 아니므로 원고에게 소외 갑에 대한 환지처분의 취소를 구할만한 직접적인 법률상 이해관계가 없다.	행정소송법 제1조	1973.1.16. 선고 72누112 판결	【원 고】 원고 【피 고】 인천시 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 인천시 남구 (주소 1 생략) 전 576평 가운데 소외인의 소유부분 48평에 대하여 1970.4.14.자로 환지처분한 토지 인천시 남구 (주소 2 생략) 대 30평 2홉으로 한 환지처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고 주장과 같이 원고는 인천시 남구 (주소 3 생략) 전 451평에 대한 공유지분 48.8평(48.8/451)에 대하여 인천시 도시계획사업 숭의구획정리지구 23뿌럭 1놋트에 25.96평으로 환지예정지 지정이 되고 본건 소외인은 인천시 남구 (주소 1 생략) 전 576평중 48평을 소유(역시 공유지분)하다가 원고 소유토지와 인접한 같은 숭의구획정리지구 23뿌럭 10놋트에 25.56평으로 환지예정지 지정을 받은 사실, 피고가 환지처분을 함에 있어 소외인에 대하여서만 과도면적 4.64평을 배정 결국 30.2평으로 환지처분된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고는 첫째, 본건 환지면적은 그 처분기준을 무시한 위법한 처분이라는 것이다. 즉 원고의 환지면적 25.96평은 6미터 도로에 위치하도록 환지처분하고 소외인의 환지면적 30.2평은 15미터와 6미터도로가 교차되는 삼각위치에 환지처분하였음에도 불구하고 그 감소율에 있어서 공평을 기하지 못하였다는 것이고 둘째로, 소외인은 25.56평의 환지예정지에 위법으로 건축허가를 받아 예정지 경계선을 넘어 원고의 기존건물의 상공을 침범하여 "처마"를 내고 건축하다가 경기도 및 피고시로부터 허가 취소를 받은 바가 있는데 피고는 그 후 임의로 4.64평을 더준 30.2평을 환지처분하므로서 원고의 대지를 침범한 위 위법 건축을 결과적으로 합법화한 것이 되었고 원고는 이러한 위법 처분으로 말미암아 당초 기대했던 예정지 공고가 된 토지를 다 받지 못하게 되었으니 원고는 당초에 예정지 공고를 한 대로 소외인의 환지면적을 환원시키는 동시에 원고의 환지면적을 확정시키기 위하여 위 부당한 처분의 취소를 구하는 것이라 주장하고, 피고는 그대로 변경한 바가 없으며 또 원고의 청구는 새로운 환지처분을 구하는 것으로서 행정소송의 대상이 될 수 없고 한편 타인에 대한 행정처분에 대하여 그 취소를 청구함에 있어 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없으며 그밖에 소의 이익이나 당사자 적격이 있다고 할 수 없어 원고의 청구는 어느모로보나 부당하다고 주장하므로 살피건대, 무릇 행정소송은 그 제기요건으로서 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법한 행정처분으로 인하여 침해당하였고 따라서 이를 취소 또는 변경함으로서 그 침해된 권리 또는 법률상의 이익이 회복될 수 있어 권리보호의 이익이 있음을 필요로 한다 할 것인 바 (단순한 경제상 사실상의 이해관계나 법규의 반사적 이익만으로서는 부족하다.) 본건과 같이 이미 확정된 소외인에 대한 환지처분이 환지 예정지 당시의 면적으로 환원된다 하여 바로 원고의 환지면적에 변경을 가져오는 것이 아니므로 원고는 소외인에 대한 환지처분의 취소를 구할만한 직접적인 법률상의 관계가 있다고는 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 하등 권리보호의 요건 즉 소송의 이익이 없는 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인
72,949	토지소유권보존등기말소청구사건	71나706	19,720,411	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	이미 불법으로 매립된 공유수면에 대하여 건설부장관의 매립면허 및 준공검사가 있는 경우의 매립토지의 소유권귀속	면허없이 불법으로 매립된 토지도 법률상으로는 여전히 공유수면이고 따라서 이에 대하여 국가가 공유수면매립법 26조 3항 동법시행령 31조에 의하여 국유화조치를 취함으로써 그 소유권을 취득할 수 있는 것이며 그러한 조치를 취하지 아니한 경우 위 매립토지에 대한 건설부장관의 매립면허 및 준공검사를 얻은자는 원시적으로 그 매립토지에 대한 소유권을 취득한다.	공유수면매립법 제4조 , 제14조 , 제26조 , 공유수면매립법시행령 제31조	1972.8.22. 선고 72다841 판결	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합340 판결) 【주 문】 원심판결중 본소에 관한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 별지목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 1969.4.25. 등기접수 제14694호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 별지목록기재의 본건 부동산은 원래 공유수면인던바, 피고가 1963.7.12. 원고의 건설부장관으로부터 위 부동산을 포함한 부산 서구 충무동 5가 1 및 29지선 공유수면 28,380평에 관한 공유수면매립면허를 받고 1969.2.15. 건설부장관의 준공인가를 받은 사실, 위 계쟁부동산에 관하여 1969.4.25. 피고명의로 소유권보존등기가 되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고 소송수행자는 본건 부동산은 건설부장관이 피고에게 매립면허를 하기 전에 이미 피고아닌 누군가에 의하여 불법으로 매립되어 있었던 것이므로 공유수면매립법 제26조민법 제252조에 의하여 당연히 원고의 소유로 된 것인데 다만 그 부동산을 연고자에게 분양하기 위하여 편의상 피고에 대하여 공유수면매립면허를 하면서 피고로 하여금 연고자를 확인하여 분양케 하는 사무만 위임한 것이고 그 부동산까지 매립면허를 한 것은 아니며 가사 매립면허가 되었다고 하더라도 그 부분은 당연무효이고 또 동 부동산에 관하여 피고가 권리의 설정을 함에는 건설부장관의 승인을 받도록하였음에도 불구하고 피고는 위의 승인도 받지 아니하고 위 부동산까지 피고가 매립한 것처럼 소유권보존등기를 하였으니 그 등기는 원인무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,5,6호증, 갑 제7 내지 13호증의 기재내용과 원심증인 김종운의 증언 및 원심의 서류검증의 결과를 종합하여 보면 본건 계쟁지역 공유수면은 8.15해방후부터 진개, 오물등 처리장으로서 이로 인하여 사실상 매립되어 오다가 6.25사변시 그 지상에 피난민들이 판잣집을 짓고 살면서 토석등으로 메워 매립된 것인데 1963.7.12. 건설부장관이 피고에게 공유수면매립면허를 할 때 본건 부동산을 포함하여 면허를 하고 그 부관으로서 기히 매립된 토지부분은 매립공사 완료후 공사실비로서 연고자에게 분양케 하였고 1969.2.15. 매립공사 준공인가 처분시에 계쟁부동산을 포함하여 준공인가를 함에 있어 분양예정지에 대한 권리의 설정 또는 양도를 함에는 건설부장관의 허가를 받도록 하는 한편 분양자의 선정, 가격의 결정등은 부산시장이 전담하여 해결하라는 부관을 붙여 준공인가를 하였던 사실, 피고는 준공인가후 분양받을 연고자를 확정하고저 노력한바 있으나 연고자라 자칭하고 나서는 사람이 많아 그 선정이 어려웠으므로 이를 끝내 이전치 못한 사실등을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 움직일만한 증거는 없다. 생각컨대, 공유수면의 1부가 사실상 매립이 되었다고 하더라도 국가가 그 토지에 관하여 공유수면으로서의 공용을 폐지하고 국유화 조치를 취하지 아니한 이상 당해 매립부분 토지는 법률상 여전히 공유수면으로서의 성질을 그대로 보유하는 것이라 할 것이므로 위와 같은 조치가 없었음을 자인하는 본건에 있어서 계쟁부동산을 포함한 공유수면 28,380평을 피고에게 매립면허를 한 건설부장관의 행정처분은 유효한 것이고 계쟁부동산 부분을 무효라 할 수는 없을 것이며 또한 면허없이 불법으로 매립된 토지도 법률상으로는 여전히 공유수면인 것이고 그 공유수면내에 있는 시설, 토사등이 무주물이라 할 수 없고 다만 이에 대하여 국가가 공유수면매립법 제26조 제3항같은 법 시행령 제31조에 의하여 국유화조치를 취함으로써 그 소유권을 취득할 수 있다 할것이나 이러한 조치를 취한바 없음을 원고가 자인하는 본건에 있어서는 계쟁부동산이 피고가 면허되기 전에 불법으로 매립된 것만으로는 곧 국가의 소유로 되었다고 인정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 본건 부동산은 피고가 건설부장관으로부터 적법하게 매립면허를 받아 준공인가를 얻음으로써 공유수면매립법 제12조에 따라 원시적으로 소유권을 취득하여 등기한 피고의 소유라 할 것인바, 다만 피고는 매립면허 및 준공인가처분에 부한 전단인정의 부관을 이행할 공법상의 의무만 부담하고 있을 뿐이고 피고명의로 소유권보존등기를 한 것이 위의 부관중 권리의 설정이라고 할 수도 없으며 그 의무의 이행여부에 따라 소유권취득이 좌우되는 것이 아니라 할 것이므로 그 소유권이 원고에 있음을 전제한 본건 청구는 나머지 점에 관하여 더 판단할 것 없이 그 이유없으니 이를 기각할 것이다. 이상과 같으므로 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하여 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 변중구(재판장) 장상재 최병호
154,797	이사직무집행정지,이사대행자선임가처분	71다1646	19,720,411	선고	대법원	민사	판결	문교부장관이 재단이사 취임인가를 취소할 수 있는 경우	문교부장관의 인가를 얻어 설립된 재단법인의 정관에 "이사의 취임에는 문교부장관의 인가를 요한다"라고 규정되어 있는 경우에는 문교부장관은 그 재단법인 설립인가당시에 그 감독권에 의거하여 그 재단이사의 취임승인을 취소할 수 있다는 전제하에서 그 원시정관을 포함해서 인가한 것이라고 봄이 옳을 것이므로 문교부장관이 그 정관에 근거하여 재단이사 취임인가를 취소한 것이라면 이를 무효로 볼 수 없다.	교육법 제85조, 교육법시행령 제64조	null	【신청인 , 피상고인】【피신청인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 30. 선고 69나4 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피신청인들 대리인의 상고이유 제1점을 보건대, 원판결에 의하면 원심은 신청인이1954년경에 문교부장관의 인가를 얻어 재단법인 (이름 생략) 학원(학교법인 (이름 생략)학원의 전신)을 설립한 후 1960.8.24 위 학원 이사회의 결의에 따라 이사 정원 5명을 7명으로 늘리는 것과 법인 설립자를 종신이사로 새로 추가한다는 두 가지 내용의 정관(11조 1, 2항) 변경인가신청서를 서울시 교육위원회를 거쳐 소관 문교부 장관에게 제출하여 수정 없이 그대로 인가가 나왔는데 다만 서울시 교육위원회 비치의 정관에는 사무착오로 이사증원 부분만이 기재되어 있고, 그 법인 설립자를 종신이사로 한다는 대목은 누락되어 있다는 사실을 인정하고 있다. 그러나 그 적시증거를 아무리 검토하여도 문교부장관이 위와 같이 신청인의 정관변경신청을 인가함에 있어 그 법인 설립자를 종신이사로 한다는 새 규정까지 무수정으로 인가하였다고 볼 자료를 발견할 수 없으므로 원심은 필경 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없다. 그리고 또 원심은 문교부장관이1960.10.16신청인에 대하여 위 재단법인의이사취임인가 취소 처분을 하였다 하여도 그 당시의 교육법 85 조나 동 법 시행령 64조나 또는 민법의 여러 규정에 의하면 문교부장관은 재단법인의 설립과 정관 변경등에 대해서만 인가권이 부여되고, 그 재단법인 이사의 취임에 대해서는 인가 내지 인가 취소의 권한이 부여되어 있지 않으므로 신청인에 대한 문교부장관의 위 이사 취임인가 취소는 법률상 근거 없는 것이라 무료라고 판시 하고 있다. 그러나 본 건 정관 12조(을 16호 증)와 같이 재단법인의 정관에 이사의 취임에는 문교부장관의 인가를 요한다라고 규정되어 있는 경우에는 문교부장관은 그 재단설립 인가당시에 그 감독권에 의거하여 그 재단이사의 취임승인을 취소할 수 있다는 전제하에서 그 원시 정관을 포함해서인가한 것이라고 보는 것이 옳을 것이므로 문교부장관이 그 정관에 근거하여 재단이사 취임인가를 취소한 것이라면 이를 무효로 볼 수 없을 것인데도 불구하고( 대법원 1962.1.25 선고, 4292 행상 90 판결참조), 원심이 이와 같이 설시한 것은 법리를 오해한 위법이 있다고 않을수 없다 그러면 위 위법은 판결에 영향이 있었다 할것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 다시 심리 시키기 위하여 원판결을 파기 환송하기로 한다. 이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,759	매매계약해제처분무효확인	71누153	19,720,411	선고	대법원	일반행정	판결	타인의 사유건물이 축조되어 있는 귀속대지일지라도 소할관재 당국과의 적법한 절차에 의하여 이를 임차한 자는 그 임차에 의하여 당해 대지에 대한 선량한 연고자의 지위를 취득하게 되는 것이다.	타인의 사유건물이 축조되어 있는 귀속대지일지라도 소할관재 당국과의 적법한 절차에 의하여 이를 임차한 자는 그 임차에 의하여 당해 대지에 대한 선량한 연고자의 지위를 취득하게 되는 것이다.	귀속재산처리법 제15조	null	【원고, 피상고인】 김계화 【피고, 상고인】 청량리세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 8. 31. 선고 70구398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의부담으로한다. 【이 유】 피고소송수행자 김궁원의 상고이유에 대하여 판단한다. 귀속재산인 대지상에 사유의 건물을 축조 소유하는 자라 할지라도 그 대지의 사용에 관하여 소할관재 당국으로부터 적법한 사용승인을 받았거나 합법절차에 따른 임대차계약을 맺은 사실이 없이 그 대지를 임의로 점거하였다면 불법점유자에 불과하여 그를 귀속재산처리법 제 15조에서 말하는 선량한 연고자였다고는 할 수 없는 반면 비록 타인의 사유건물이 축조되어 있는 귀속대지일지라도, 소할관재 당국과의 적법한 절차에 의하여 이를 임차한자는 그 임차에 의하여 당해 대지에 대한 선량한 연고자의 지위를 취득하게되는것 이라고 할것이니만큼 원판결이 원고가 본건계쟁대지를 동대문세무서장으로부터 임차할당시 그대지상에 소외 최득남의 사유건물이 건립되어있었던 사실은 인정하면서 갑제3호증의 기재내용과 변론의 전취지에 의하여 위 최동갑은 전술한바와같은 연고권자가 아니었다는 사실을 확정함으로써 원고가 그 임대차계약에 의하여 적법한 연고권을 취득하게되었던것이었다는 취지를 판시하였음을 정당하였다고 할것인바 소론은 귀속재산에 대한 연고권에 관한 독자덕인 견해에 의거하여 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는것이니 그논지를 이유없다하여 관여법관전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,800	퇴직금	71다1033	19,720,411	선고	대법원	민사	판결	퇴직금은 임의퇴직이나 사용자에 의한 해고의 원인여부를 구별함이 없이 지급된다. 나. 근로기준법 제28조 개정 후에 퇴직한 이상 동조에 의한 퇴직금은 근로기준법이 시행된 시기를 한계점으로 하여 개정 전 후에 걸쳐 근속연수를 통산하여 정한다.	퇴직금은 임의퇴직이거나 사용자에 의한 해고의 원인여하를 구별함이 없이 지급되는 것이고 본 조 개정 후에 퇴직한 이상 그 퇴직금산정의 기준이 되는 근속년 수는 개정전후에 걸친 근로연수를 통산하여 정할 것이다.	근로기준법 제28조	null	【원고, 피상고인】 김용팔 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 22. 선고 69나3703 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원 판결이 근로자의 권익보호가 불충분한 우리나라의 실정에 비추어, 퇴직후의 근로자에 대한 생활보장을 위한 퇴직금 지급을 법률상 규정으로 강력하게 보장하기 위하여, 근로기준법 제28조를 개정하였다고 여겨지고, 이로 말미암아 퇴직금 지급은 근로자의 임의퇴직이나, 사용자에 의한 해고의 원인여부의 구별을 가리지 않게 되었고, 한편 근로자의 사용자에 대한 퇴직금 지급 청구권의 구체적 발생 시기는 근로자가 퇴직한 때가 될 것이므로 그 퇴직금 지급 기준시기도 퇴직한 시기를 기준으로 하여 이 당시 강행 규정으로 보이는 개정된 근로기준법 제28조에 의하여 근로기준법이 시행된 시기를 한계점으로 하여 개정 전후에 걸쳐 근속 년 수를 통산하여 정할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,798	근저당권설정등기말소	72다214	19,720,411	선고	대법원	민사	판결	경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고등의 근저당권설정등기를 말소하는 것이나 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권설정등기의 말소등기청구는 허용될 수없다.	경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권 설정등기를 말소하는 것이니 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권 설정등기의 말소등기청구는 허용될 수 없다.	경매법 제3조, 민사소송법 제226조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 29. 선고 71나860 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다. 기록에 원심판결이유에 의하면 원심이 판시와 같이 원고가 미국에서 약혼녀 소외 박유미에게 송금하여온 돈으로 같은 소외인이 원고의 아버지인 소외 장인석의 권유와 알선으로 1966. 2. 16. 소외 홍성간으로 부터 제1, 3, 5호 목록기재 부동산을 240만원에 같은해 7, 8 소외 임창식으로 부터 제2, 4, 6호 목록 기재 부동산을 270만원에 각 원고명의로 매수하고 같은해 8. 17. 원고가 있는 미국에 건너가서 동거중 소외 장인석은 원고를 대리하여 원심판시와 같이 1966. 12. 6. 같은달 7. 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 곱리(전세계약서의 체결과 전세금의 수령)하고 있었다고 인정한 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 위와 같이 소외 장인석에게 원고의 대리권이 있었다고 인정하고 그 대리권을 기초로 하여 원고 대리인 소외 장인석의 피고등과의 이사건 근저당권설정계약은 민법 제126조 소정 권한을 넘는 표현대리행위로서 원고에게 책임이 있다고 설시한 원심 판시 이유는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고 이유 제2점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 서울민사지방법원 1967.11.3 같은 달 1 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 340만원의 근저당권 설정등기가 피고 주식회사 조흥은행 명의로 경료 되고 같은 법원1968.3.16 같은 달 6 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 550만원의 근저당권 설정등기가 피고 김인기 명의로 경료되었고 같은 법원은 1970.4.3 피고 주식회사 조흥 은행의 경매신청으로 경매개시결정을 하였고 같은 해 11.20 피고 김인기에게 경락허가 결정을 하였고 이 결정이 확정되어 1971.6.16에 1970.11.20 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기가 피고 김인기 명의로 경료되면서 피고 2명이 근저당권 설정등기는 같은 법원에 의하여 직권으로 말소된 사실을 확정하였다. 경매법 제3조의 규정에 의하면 경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매의 목적인 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고등의 근저당권 설정등기를 말소한 조치는 정당하다할 것이니, 설사, 원고의 주장대로 피고 등의 근저당권 설정등기가 원인 무효의 등기이고, 이를 근거로 하여 경락허가 결정에 의한 소유권 이전등기가 원인무효가 된다 하여도 일단 피고등의 근저당권 설정등기가 위와 같이 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 피고 등의 근저당권 설정등기의 말소등기 청구는 허용될 수 없는 것 이라고 해석되므로 원고의 당해 청구는 소의 이익이 없다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
72,948	손해배상청구사건	71나588	19,720,411	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	버스의 여객이 위험물질인 화약류를 버스내에 지입하여 그 화약이 폭발한 경우 버스회사의 책임	버스의 차장등 승무원은 여객을 사상시킬수 있는 위험물질인 화약류를 버스내에 지입하는 것을 방지할 업무상의 주의의무가 있고 그 화약류가 폭발하여 여객이 사상하였다면 버스회사는 위 승무원들이 사무감독에 상당한 주의를 하였다고 볼 수 없으므로 사용자로서 손해배상 책임이 있다.	민법 제756조	1973.1.30. 선고 72다760 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김덕진 외 3인 【피고, 피항소인 겸 항소인】 한성여객주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가4872 판결) 【주 문】 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 원, 피고 각자의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원고 소송대리인은 원판결중 원고등 패소부분은 이를 취소한다. 피고는 원고 김덕진에게 금 1,639,000원 같은 김영숙, 같은 김숙희, 같은 김영희에게 각 금 50,000원 및 이에 대한 이 솟장 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다 및 피고 소송대리인은 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고 등의 부담으로 한다라는 각 판결을 구하다. 【이 유】 피고 회사가 뻐스여객자동차운송업자이고, 피고회사 소속 부산영5-331호 뻐스가 그 사업용 자동차인 점은 당사자간에 의론이 없다. 성립에 의론이 없는 갑 제3의 2 내지 6, 을 제1호증의 각 기재내용과 원심증인 박상희 당심증인 주상규의 일부증언(뒤에 믿지 않는 일부증언은 제외)과 변론의 전취지를 종합하면 원고 김덕진은 1970.2.25. 피고회사 소속 운전수인 소외 주상규가 운전하는 부산영5-331호 여객뻐스에 승차하여 동 뻐스가 시발점인 감천에서 출발하여 감천동 296소재 마리아수녀원 앞길에 이르렀을 때 승객인 소외 전용호(본건 사고후에 사망)가 위 차내에 가지고 들어간 폭발물인 무연화약의 거의 순간적인 폭발로 전신에 중화상을 입은 사실(동 뻐스내의 승객 20여명이 화상)과 위 뻐스의 차장 겸 조수였던 김증우, 차장이던 민영복등은 여객을 사상시킬 수 있는 위험물질인 화약류를 위 차내에 지입되는 것을 방지할 업무상의 주의의무가 있었음에도 불구하고 이를 태만히하여 위 무연화약을 차내에 지입시킴으로서 위 화약이 폭발하여 여객인 위 원고가 중화상을 입은 사실이 인정되고 을 제37의 1,2의 기재내용과 당심증인 주상규의 일부증언은 위 인정을 뒤집을 증거가 될 수 없고, 그외 피고의 전거증으로써도 이를 좌우할 자료로는 될 수 없다. 피고 소송대리인은 (가) 이건 사고는 소외 현치호 경영의 총포화약류 제조공장의 종업원인 소외 정용호, 안승국, 주배형등이 위 공장에서 화약류 7키로그람을 유출하여 세멘포대 약 4분의1 크기에 불과한 소형휴대화물로서 굵은 새끼줄로 포장이 되어 외견상 이상이 없는 이상, 피고 회사 소속 운전수나 조수 또는 차장들이 승차거부 또는 내용까지도 검색해야 할 업무상 주의의무는 기대할 수 없는 것이라고 말하므로 살피건대, 설사 자동차 승무원들이 외견상 이상이 없는 것처럼 보였던 물건에 대하여 종례 무관심하게 승차시킨 관례가 있었다고 하더라도 자동차 운수사업법과 교통부령에 의한 제반 규칙상 위험물등에 대한 운송을 제한하며 화약류등은 차내에 지입못하도록 되어 있으며 승무원의 감독 즉 여객자동차 운송사업자는 그 사업용 자동차의 운전사에 대하여 운전기술과 법령에 정하는 자동차 운행에 관한 사항에 대하여 적절한 지도와 감독을 해야 된다고 되어 있고 차내에서의 질서유지 또는 필요한 경우 여객에 대한 적절한 지시를 해야되므로 피고의 주장은 위 인정을 좌우할 법률상 정당한 사유가 될 수 없으므로 피고 회사는 위 운전사 및 조수나 차장등 승무원들의 부주의로 말미암은 사용주로서 선임감독을 태만히 하므로 발생한 원고들에 가한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 나아가 원고가 입은 재산상 손해에 관하여 살피건대, 원고 김덕진은 사고 당시 62세로서 소외 신서공업주식회사의 배관공(수도용)으로 종사하였고, 만약 이건 사고로 말미암아 중화상을 입지 아니하였던들 앞으로 5년간 더 가동할 수 있었음에도 불구하고 이건 사고로 가동할 수 없으므로 향후 5년간의 수입상실액을 청구하나 당심증인 이인덕의 증언만으로써는 62세이후 향후 5년간 더 가동할 수 있다고 보기에는 미약하고 그외 이를 인정할 만한 자료는 하나도 없으므로 위 재산상 손해부분 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다. 다음 원고 소송대리인은 원고 김덕진의 이건 부상으로 본인 및 가족들이 입은 정신적 손해에 대한 위자료청구부분에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 원고 김영숙은 원고 김덕진의 처, 원고 김숙희, 같은 김영희는 딸들로서 원고 김덕진이가 위 설시 사고로 말미암아 중화상을 입은데 대하여 원고 김덕진 본인은 물론 그 가족인 나머지 원고들도 정신적 고통을 받았을 것이고 앞으로도 받을 것임은 우리들의 사회생활의 경험칙상 쉽사리 짐작할 수 있으므로 피고는 이를 금전으로 위자하여야 할 것이므로 나아가 위자료 액수에 관하여 살피건대, 당심 및 원심을 통한 변론취지에 나타난 제반사정을 두루 종합하면 원고 김덕진에게는 금 200,000원, 원고 김영숙에게는 돈 100,000원, 원고 김숙희, 동 김영희에게는 각 돈 50,000원이 상당하다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있고 나머지는 실당하므로 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원, 피고의 항소는 모두 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 원, 피고쌍방의 항소를 모두 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제92조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
154,758	광업권설정출원반려처분취소	71누98	19,720,411	선고	대법원	일반행정	판결	해저광물자원개발법이 시행된 후에 있어서 해저광업권은 정부만이 가질 수 있게 되었는 만큼 피고의 광업권설정 출원을 반려한 처분이 취소된다 한들 원고에게 해저석유광업권이 설정허가 될 여지가 없으니 원고의 소는 소의 이익이 없다.	해저광물자원개발법이 시행된 후에 있어서 해저광업권은 정부만이 가질 수 있게 되었는 만큼 피고의 광업권설정 출원을 반려한 처분이 취소된다 한들 원고에게 해저석유광업권이 설정허가 될 여지가 없으니 원고의 소는 소의 이익이 없다.	해저광물자원개발법 제4조 제1항, 민사소송법 제226조	null	【원고, 상고인】 신현일 【피고, 피상고인】 상공부장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 1. 선고 69구335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유제1점을 본다. 소론과 같이 원고의 이 사건 광업권출원이 불 수리 요건에 해당되지 아니하여 수리되었다고 하더라도 광업권의 설정은 출원만에 의하여 되는 것이 아니고, 허가를 받아야 되는 것이므로 피고가 허가처분을 하기 전에 원 심판시 와 같이 해저 광물 자원 개 발 법이 공포 시행되어 1970.1.1이후에 있어서, 해저광업권은 정부만이 가질 수 있게 되 었 는 만큼, 원고가 이 사건에서 소구하는바 피고의 광업권설정출원을 반려한 처분이 취소되었다한들 원고는 광업법에 따른 석유광업권설정의 출원을 한 상태에 돌아갈 뿐 허가처분에 이르지 아니할 것이므로 원고에게 해저석유광업권이 설정 허가될 여지가 없다할 것이니 원고의 소는 소의 이익이 없다고 할것이고 이와같은 취지에서 원고의 소를 각하한 원심판결 이유는 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2,3점을 본다. 1970.1.1.법률제2184호 해저광물자원개발법 제1조의 규정에 따라 해저석유광업에 관한것은 같은법의 규제를 받아야 된다는 원심판시이유는 정당하며 같은법 시행전에 광업법의 규정에 의하여 같은법의 적용을 받을 광물에 관하여 광업권설정 출원을 하였다고하여도 같은법이 시행된 현재에 있어서는 원고에게 광업권설정허가를 할수없는것이라 할것이며 피고가 원고의 출원에 대하여 허가를 하지않은 이상 기득권이 생길수없다고 할것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,728	행정처분취소	72누86	19,720,411	선고	대법원	일반행정	판결	민법상의 법인에 있어 이사의 임기 만료되었음에도 불구하고 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기 만료된 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선출될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.	민법상의 법인에 있어 이사의 임기 만료되었음에도 불구하고 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기 만료된 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선출될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.	민법 제57조, 사립학교법 제20조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 경상북도 교육학예에 관한 집행기관교육위원회 【원 판 결】 대구고등 1971. 12. 29. 선고 71구61 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등 법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 민법상의 법인에 있어 이사의 전원 또는 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그의 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기 만료된 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할만한 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있다는 것이 당원의 판례( 1967.2.21 선고 66다 1347 판결참조)이니 만큼 원판결이 피고가 1971.4.6자로 학교법인 초전학원의 이사 겸 이사장이었던 원고에 대한 취임승인을 취소한 처분이 위법 이었다하여 그 처분의 취소를 구하는 본 소 에 관하여 그 소송이 원심에 계속중인 1971.8.26 로서 원고의 이사 겸 이사장임기가 만료되었다는 사실을 확정하였을 뿐 원고의 후임이 될 이사겸 이사장의 선임여부나 원고로 하여금 종전의 직무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별사정의 유무 등에 대하여는 아무런 심리와 판단 없이 도리혀 원고가 그 임기만료 후에도 본 소를 유지할 법률상의 이익이 있다는 점에 관하여 아무런 주장과 입증이 없었다하여 그 소송은 소익이 없는 부적법한 것이었다고 단정함으로써 이를 각하 하였음은 위 판례가 명시한 임기만료이사의 직책에 관한 법리를 오해한 위법 조치 었다고 않을수없으니 그조치를 논난하는 소론의논지를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
72,950	토지소유권이전등기말소청구사건	71나249	19,720,412	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	법인의 임시이사의 대표권 유무	법인의 임시이사는 법원이 법인 또는 상대방에게 손해가 생길 염려가 있을 때 선임하는 것이고 법인이사의 대표권에 관한 일반원칙에 따라 각자 그 법인을 대표할 권한이 있다.	민법 제63조 , 제59조	1958.6.26. 선고 4290민상659 판결(판례카아드 5489호, 판결요지집 민법 제59조(2)220면) , 1963.12.12. 선고 63다449 판결(판례카아드 6905호, 6906호, 6907호, 대법원판결집 11②민285 판결요지집 민법 제63조(8,9)222면, 비송사건절차법 제20조(2)1109면)	【원고, 항소인】 재단법인 경남공과학원 【피고, 피항소인】 학교법인 동아학숙 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가5358 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1956.2.8. 접수 제1065호로서 한 그달 7. 증여에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 본안전 항변에 대하여 피고는, 본건 원고법인의 대표자를 임시이사 신경희로 하여 소를 제기하였으나 원고가 낸 등기부등본에 의하면 원고법인의 임시이사는 위 신경희 외 4명으로 되어 있고 이들은 학교법인의 임시이사들인 만큼 주무관청에서 선임되어야 할 것임에도 불구하고 법원에 의해 자의로 선출되었으므로 원고 법인을 대표할 자격이 없을 뿐더러 더구나 위 임시이사 5명중 신경희 단독으로 원고 법인을 대표하여 본건 소송을 제기한 것인즉 이는 부적법한 소이고 또 원고 법인의 정관 25조에 따르면 부산에 종합대학이 설립될 때는 문교부 방침에 따라 그에 편입되고 원고 법인은 그 후원재단으로서만 존속한다고 되어 있고 이 조항은 1954.12.6.자로 삭제 되었으며 또 원고 법인은 1955.2.께 피고 법인의 공과대학에 편입됨과 동시에 사실상 해산되고 없는 법인임에도 불구하고 원고 법인의 명의가 공부상 남아 있음을 기화로 본건 소를 제기한 것인즉 어느모로 보나 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나 법인의 임시이사 즉 가이사는 그 법인의 이사에 결원이 생겼거나 기타 사유로 그 보충에 시일이 요하여 법인 또는 상대방에게 손해가 생길 염려가 있을 때 이해관계인이나 검사의 신청에 따라 법원이 그 직무집행의 대행자로서 임시이사를 선임하는 것인바, 본건에 있어서 원고는 학교법인이고 원심증인 오주현, 이순종들의 각 증언에 의해 진정성립이 인정되는 갑3호증(기부행위)의 기재에 따르면 원고 법인의 이사들 선임은 이사회의 선정으로 문교부장관의 인가를 받도록 되어 있기는 하나 법원이 당해 법인의 이익을 위해 임시이사들을 선임하여 그 직무를 수행케 함은 유효하며 따라서 각 임시이사들은 재단법인 이사의 대표권에 관한 일반원칙에 따라 각자 그 법인을 대표할 권한이 있다 할 것인즉 위 신경희가 원고 법인의 대표자로서 본소를 제기하였음을 적법하다 하겠고 또 성립에 다툼이 없는 갑2호증(등기부등본)의 기재에 따르면 원고법인이 청산절차에 의해 해산되었거나 그 법인격을 상실하였다거나 위 기부행위 25조가 삭제되었다고 인정할 자료도 없는 바인즉 원고 법인은 아직도 존속하고 있다고 보아야 할 것이어서 피고의 본안전항변은 배척될 것이다. (2) 본안에 관하여, 청구취지기재 부동산에 관하여 그 기재와 같이 피고 명의로 등기가 거쳐진 점은 당사자간에 다툼이 없으므로 본건 각 부동산은 그 소유로 추정된다 할 것인바, 원고는 주장하길, 본건 부동산은 원래 원고 법인소유의 기본재산이었는데 1956.2.7께 이에 관해 피고에게 증여키로 이사회의 결의나 주무관청의 허가도 없었던 것을 그 당시 이미 임기만료로 원고 법인의 이사장 자격이 소멸된 소외 이순종이가 단독으로 피고에게 증여한 것처럼 문서를 위조하므로서 이에 기해 피고앞으로 소유권이전등기가 거쳐진 것인만큼 이는 원인을 결한 무효의 등기라서 그 말소를 구한다 함에 있다. 살피건대, 위 갑2,3호증 및 공성부분에 다툼이 없을뿐더러 원심증인 이순종의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을1호증(증여증서) 당원의 문교부에 대한 취기기록의 각 기재에 당심 및 원심증인 오주현(일명 오만두) 당심증인 박달우, 원심증인 이순종, 원심원고 임시이사 신경희 본인 신문결과(뒤에 안믿는 부분제외)와 변론의 모든 취지를 종합하면 원고법인은 1952.1.31. 그 설립등기를 거친후 소외 이규련 이사장을 포함한 이사 15명이서 경남공과학원을 경영중 소외 이순종이 제2대 이사장으로 취임한 이래 여러가지 운영난에 부닥쳐 사실상 휴교상태에 이르자 1955.2.께 불실학교는 종합대학교에 편입시키라는 문교부 방침에 따라 원고 법인 정관(기부행위) 규정상 기본재산은 이사회의 결의를 거쳐 문교부장관의 허가를 받지 않으면 매매, 기부 또는 담보할 수 없고 또 이사회의 결의는 현원이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 찬성(다만 가부동수인 경우 이사장이 재결)이 있어야만 되도록 되어 있음에도 불구하고 1955.2.8.께 당시 원고 법인의 이사장 이순종, 이사 신경희, 오주현, 그리고 성명불상 1인 합계 4명만이서 본건 부동산을 피고에게 기증키로 결의하는 한편 나아가 원고 법인을 해산하여 피고 법인에 병합키로 가결한후 이사장 이순종 명의로 그달 7.자 증여증서(을1호증)를 작성 피고에게 교부하므로서 본건 이전등기가 거쳐진 사실이 인정되고 당원이 배척하는 원심증인 이순종의 증언 부분외 반증없고 보면 위 이사회의 결의는 정관에 규정된 정족수에 미달되어 무효이고 따라서 피고앞으로의 증여행위 또한 그 효력이 없다 할 것이다. 그러나 한편 피고의 시효취득 항변에 관하여 보건대, 위 을1호증 및 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 같은 3호증(공문) 그리고 당원의 문교부에 대한 취기기록의 기재에 위 증인 오주현, 이순종들의 각 증언과 변론의 모든 취기를 종합하면 본건 부동산을 피고에게 증여키로 결의한 원고 법인 이사회 회의록상 참석하고 찬성한 이사는 형식상 7명으로 되어 있고 위와 같은 증여 증서에 기해 피고앞으로 이전등기한 후 1955.3.7. 문교부장관의 본건 부동산 증여에 관한 허가까지 나왔으므로 피고로선 위 증여행위가 유효한 것이라고 믿음에 있어서 과실이 없었다 할 것이고, 그 앞으로 등기한 이래 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 사실이 인정되고 반증없고 보면 이를 시효취득하므로써 결국 피고명의의 본건 등기는 실체관계에 부합된 유효한 것이라 할 것이다. 따라서 이의 말소를 구하는 원고의 본소 청구를 이유없어 배척할 것인즉 이와 결론이 같은 원판결에 대한 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,951	소유권이전등기말소등청구사건	71나284	19,720,412	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	부동산을 이중양도하여 제3자에게 소유권이전등기를 마친 경우와 이행불능	부동산 매도인이 목적물을 제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 마친 경우 매도인이 그 부동산에 관한 소유권을 회복하여 이를 매수인에게 이전할 수 있다는 특별한 사정이 없는 이상 매수인에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능의 상태에 있다고 보아야 한다.	민법 제546조	1956.8.9. 선고 4289민상122 판결(판례카아드 5436호, 대법원판결집 4②민58 판결요지집 민법 제546조(1)451면) , 1957.9.16. 선고 4290민상151, 152 판결(판례카아드 4706호, 판결요지집 민법 제546조(3)451면)	【원고, 항소인】 조정례 【피고, 피항소인】 양경술 외 2인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(71가합25 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 양경술에 대한 부분을 취소한다. 피고 양경술은 원고에게 금 450,000원과 이에 대하여 1970.3.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 피고 양경술에 대한 주된 청구를 기각한다. 원고의 피고 정병숙, 동 김명주에 대한 항소를 각 기각한다. 소송비용중 원고와 피고 양경술사이에 생한 부분은 피고 양경술의 부담으로 하고 원고의 피고 정병숙, 동 김명주에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주된 청구로서, 피고 정병숙은 피고 양경술에게 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 관하여 1970.3.18. 광주지방법원 나주등기소 접수 제1631호로서 1970.3.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 양경술은 원고에게 위 부동산에 관하여 1968.5.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 피고 김명주는 원고에게 별지 제2호 목록기재 부동산을 명도하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가옥명도 청구부분에 대하여 가집행선고를 구하고 예비적 청구로서 피고 양경술은 원고에게 금 450,000원과 이에 대하여 1970.3.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 판단한다. 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 관하여 1970.3.18. 광주지방법원 나주등기소 접수 제1631호로써 1970.3.16.자 매매를 원인으로 하여 피고 양경술로부터 피고 정병숙 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 원고와 피고 정병숙사이에 다툼이 없는 바이고 또한 피고 양경술은 제1심 5차 변론기일에 자기 소유인 위 부동산을, 피고 정병숙에게 매도하기 이전인 1968.5.1.원고에게 대금 450,000원에 매도하고 그 대금을 전액 수령한 사실을 자백하였다가 당심 제3차 변론기일에 진술한 당원 1972.1.24.자 접수 답변서에서는 위 부동산을 원고에게 매도한 사실이 없고 원고의 남편인 소외 이영춘에게 매도한 것이라고 부인하여 위 자백을 취소한다는 취지의 주장을 하지만 위 자백의 취소가 진실에 반하고 착오에 기인한 것이라는 점에 대한 아무런 입증이 없으므로 위 자백의 취소는 허용되지 않아 받아들일 수 없다고 할 것이다. 원고 소송대리인은 위에 인정한 바와 같이 원고가 피고 양경술로부터 본건 부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 마치지 아니한 사이에 피고 정병숙은 피고 양경술로부터 본건 부동산을 전연 매수한 사실이 없음에도 불구하고 두 사람이 통모하여 마치 진정한 매매가 있었던 양 가장하여 그 가장매매를 원인으로 하여 피고 정병숙 명의로 위에 인정한 바와 같이 본건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 마친 것이니 그 소유권이전등기는 원인이 흠결된 무효의 등기라 할 것이므로 피고 정병숙에게 그 말소등기절차를, 피고 양경술에게는 위 매매로 인한 소유권이전등기절차를, 각 구하고 피고 김명주는 아무런 권원없이 별지 제2호 목록기재의 가옥을 불법점유하고 있으므로 그 명도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 피고 양경술로부터 피고 정병숙 명의로 경료된 위 소유권이전등기가 위 피고들이 통정하여 한 가장된 매매를 원인으로 한 것이라고 인정할 만한 하등의 증가 없는 바이니 원고의 피고 정병숙에 대한 위 소유권 이전등기의 말소청구는 그 이유없다고 할 것이고 피고 양경술은 원고에게 본건 부동산에 관하여 위 인정의 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이나 피고 정병숙 명의로 마쳐진 위 소유권 이전등기가 적법히 이루어진 것이라고 추정되므로 피고 양경술이가 피고 정병숙으로부터 본건 부동산에 관한 소유권을 회복하여 이를 원고에게 이전할 수 있다는 특별사정에 대한 아무런 입증이 없는 이상 피고 양경술의 원고에 대한 소유권 이전 등기 의무는 이행불능 상태에 있다고 보아야 할 것인 만큼 원고의 피고 양경술에 대한 소유권 이전등기 청구 역시 이유없어 배척을 면치 못할 것이고, 또한 원고에게 그 소유권이 있음을 전제로 한 피고 김명주에 대한 가옥명도 청구도 다른점에 대하여 더 판단할 것 없이 부당하다고 할 것이므로 원고의 피고들에 대한 주된 청구는 모두 이유없다고 할 것이다. 다음 원고의 예비적 청구에 대하여 판단한다. 피고 양경술은 원고에게 본건 부동산을 대금 450,000원에 매도한 후 그 소유권이전등기의무를 이행하지 아니하고 이를 다시 피고 정병숙에게 매도하여 그 소유권이전등기절차를 경료 하므로서 원고에 대한 소유권 이전등기 의무는 이행불능 상태에 있다고 보아야 할 것임은 위에 인정한 바와 같으니 그렇다면, 피고 양경술의 귀책사유로 인하여 이행불능 상태에 이르렀다고 할 것이므로 피고 양경술은 원고에게 그 손해 금 450,000원과 이에 대하여 피고 정병숙명의로 소유권이전등기가 경료된 다음날인 1970.3.19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 주된 청구는 부당하므로 이를 기각하고 예비적 청구는 정당하다고 하여 이를 인용하여야 할 것이므로 이와 결론을 달리한 제1심 판결중 피고 양경술에 대한 부분은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 결론을 같이한 제1심 판결중 피고 정병숙, 동 김명주에 대한 부분은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조, 제92조를 기집행 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 노병인(재판장) 이형년 홍기주
152,009	손해배상청구사건	71나2663	19,720,412	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	매매목적물의 가압류가 매매계약 해제사유에 해당하는지 여부	매매목적물이 가압류되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을 수 없다.	민법 제546조	null	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】 대한중석광업 주식회사(소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울민사지방법원 1971. 10. 28. 선고 71가1342 판결 【변론종결】 1972. 3. 15. 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금750,000원 및 이에 대한 1971 3.25 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 바라다. 【이 유】 원고는 이건 청구원인 사실로서 원고 소유인 서울특별시 용산구 청파동 1가 1의 66 대 84평과 그 지상의 제1호 연와조 와즙 2계건 주택 1동 건평 20평 8홉 외 2계평 13평 3홉을 1970. 8.19 소외 1에게 그 대금을 금7,500,000원으로 결가하여 매도함에 있어 계약금 750,000원은 당일 지급하고 중고금 3,000,000원은 같은해 9. 12 잔대금 3,750,000원은 같은달 30 지급키로 약정한후 위 소외인으로부터 당일 계약금 750,000원을 수령하였는데 피고가 아무런 정당한 사유없이 1970. 8. 29 서울민사지방법원 70카13282호로 위 부동산에 가압류를 하게 되어 피고를 상대로 동 가압류에 대한 이의 신청을하여 1970. 11. 5 자로 그 취소판결을 받고 이래 확정은 되었으나, 위 소외인이 위와 같이 위 부동산에 가압류 집행이 되었음을 이유로 위 매매계약을 해제하여 원고는 1970. 9. 25 동 소외인에게 위 매매계약금을 반환한 외에 손해배상으로 금750,000원을 배상하였으니 이는 피고의 부당한 가압류 집행으로 인하여 원고가 입은 손해이므로 이의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대 갑 1호증(부동산 가압류 결정(동 2호증(판결) 동 3호증의 1.2(각 등기부등본) 을 1호증(가압류 명령 신청서) 갑 4호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고와 위 소외인간에 원고주장과 같은 매매계약이 체결되고 위 소외인이 그 계약금을 지급한 사실, 피고가 위 부동산에 원고주장과 같이 가압류를 하였다가 취소된 사실이 인정되는바, 가사 원고 주장과 같이 위 가압류를 원인으로 위 소외인이 위 매매계약을 해제한다 하여 원고가 동 소외인에게 1970. 9. 25 계약금 배액을 지급하였다고 하더라도 매매목적물에 가압류되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을수 없고 위 매매계약서의 기재 기타 원고의 전거증에 의하여도 위 주장과 같이 가압류되었다 하여 이것을 바로 계약해제 사유로 삼기로 하였다고 볼수도 없으므로(부동산 가압류는 소유권 이전등기나 명도에 아무런 지장이 없다) 위 계약금 배액지급은 원고가 위 매매계약 조항에 근거한 의무에서 지급한 것이라고 볼수 없으니 (원고의 위 계약금 배액지급은 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급하였음을 규지할수 있다) 피고의 위 가압류와는 법률적으로 인과관계가 없는 것이라고 할 것이다. 항차 위 배액지급이 위 매매계약의 잔대금 지급기일(9. 30) 이전인 9. 25일인 이사건에 있어서랴(잔대금 지급기일도 도래하기전에 계약금 배액을 지급한다는 것은 거래의 상례라고 볼수없기 때문에 상당성이 희박해진다) 따라서 위 계약금 배액 지급이 피고의 위 가압류와 인과관계 있는 손해임을 전제로 한 원고의 이건 손해금 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할것 없이 이유없다 할 것이므로(가압류에서 오는 손해는 다른 양상으로 나타날수 있다) 이를 기각하기로 하는 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제368조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 4. 12. 판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁
72,952	보상금청구사건	71나2516	19,720,413	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	1. 방조제에 대한 보상방법 2. 농지부속시설에 대한 보상액의 평가시기 3. 농지부속시설에 대한 보상청구권과 시효중단 4. 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 11조의 취지 5. 농지부속시설에 대한 보상과 체감율의 적용 여부	1. 방조제는 당해 몽리농지와 동시에 매상되는 것이기는 하나 당해 몽리농지와는 별개 독립물이므로 농지개혁법 7조 1항 3호에 의하여 별도로 보상하여야 하며 동법 6조 1항 8호 동법시행령 12조에 의한 특별보상은 개간농지를 매수하고 그 보상을 할 경우에 일반농지와 같이 그 임대가격과 주생산물 생산고를 산정기준으로 하여 보상하면 개간 또는 간척농지의 특수성에 비추어 불합리하므로 이를 메우기 위한 특별보상에 불과하여 이로써 방로제에 대한 보상까지 치루어진 것이라고 볼 수 없으며 농지개혁사업정리에관한특별조치법 3조 2항의 규정은 방조제가 차지하는 부지에 대한 보상방법을 규정한 것이고 시설물로서의 방조제에 대한 규정이 아니다. 2. 농지개혁법 2조 2항(가)호 시설에 대하여는 농지개혁실시로 국가가 그 몽리농지를 매수할 당시인 1949.6.21.(농지개혁법 공포시행시)의 가격을 기준으로 보상하여야 하고 따라서 동(가)호 시설의 신조가격 및 정조석당법가는 1949.6.21. 당시의 것을 기준으로 계산하여야 하며(정조석당법가에 관하여는 그 당시 시행되던 양곡매입법 7조 동법시행령 5조에 의하여 1949.6.21.까지의 정조석당법가는 그 전년도에 위 양곡매입법에 의하여 공고된 매입가격 즉 1948년도의 정조석당법가가 된다) 동(나)호시설 보상미료분에 대하여는 1960.10.13. 개정 농지개혁법이 공포시행된 1960년도를 기준으로 하여 산정하여야 한다. 3. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 11조의 규정에 의하면 농지부속시설에 대한 보상청구권은 동법시행일로부터 1년이내에 청구할 수 있도록 되어 있으므로 동법으로써 보상이 완료되지 않은 보상금지급채무를 승인하였다고 볼 것이다. 4. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 11조에 의하면 농지개혁법 5조 2호의 규정에 의하여 매수된 농지 및 농지부속시설에 대한 보상금채권은 위 법시행일부터 1년내에 청구하지 아니하면 소멸한다라고 규정하고 있는바 위 기간은 제척기간이라 할 것이고 동법시행일부터 1년이 경과되는 1969.3.13. 이후에는 동일 부속시설에 대한 보상금청구채권이고 그 기간내에 청구한 보상금채권에 터전잡아 청구취지를 확장 변경한 것이라 하더라도 당초 기간내의 보상금을 초과하는 부분의 청구는 제척기간 도과로 인하여 소멸하는 것이다. 5. 농지부속시설에 대한 보상에 있어서는 성질상 체감율을 적용할 수 없다.	농지개혁법 제6조 , 제7조 , 농지개혁법시행령 제12조 , 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제3조 , 제11조 , 민법 제168조	null	【원고, 피항소인】 김상돈 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가1859 판결) 【주 문】 1. 원고의 당심에서의 확장 청구부분중 피고는 원고에게 금 3,200,000원에 대하여 1968.3.27.부터 1968.5.26.까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 및 동 금 3,200,000원에 대하여 1968.5.27.부터, 금 36,306,500원에 대하여 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 각 연 2푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 부분의 소는 이를 각하한다. 2. 피고의 항소를 기각한다. 3. 원판결 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 39,506,500원 및 그중 금 3,200,000원에 대하여는 1968.5.27.부터, 금 36,306,500원에 대하여는 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 3푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 원고의 당심에서의 확장청구부분중 위 제1항에서 소 각하한 부분을 제외한 확장청구부분은 이를 기각한다. 5. 항소제기후의 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 원고가 당심에서 청구를 확장함으로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 금 73,522,482원 및 그중 금 72,787,000원에 대하여는 1955.6.1.부터, 금 735,482원에 대하여는 1965.6.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (금 9,729,100원 감축, 금 34,015,982원 확장) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (Ⅰ) 일부 소 각하 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 원심에서 청구취지로, 피고는 원고에게 금 49,235,600원 및 그중 금 3,200,000원에 대하여는 1968.3.27.부터, 금 46,035,600원에 대하여는 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라고 주장하였다가 1968.11.22. 환송전 당심에서 청구취지를 감축하여 피고는 원고에게 금 39,506,500원 및 그중 금 3,200,000원에 대하여는 1968.5.27.부터, 나머지 금 36,306,500원에 대하여는 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 3푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 취지의 준비서면을 제출하고, 1968.11.22. 10:00 동 제3차 변론에서 이를 진술하고 피고가 원고의 동 청구취지 감축부분 취하에 동의한 사실을 인정할 수 있으므로 금9,729,100원(다시 확장치 않은 부분) 및 금 3,200,000원에 대하여 1968.3.27.부터 1968.5.26.까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 및 동 금 3,200,000원에 대한 1968.5.27.부터, 금 46,035,600원(그중 금 9,729,100원 부분은 다시 확장치 아니하였음)에 대하여 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 2푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분은 소 취하되었다고 해석되는바, 원고는 그후 환송전 당심에서 여러번 청구취지를 변경하다가 1971.5.19. 10:00 변론에서 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 이미 취하하고 피고가 동의한 부분까지 포함하여 피고는 원고에게 금 73,522,482원 및 그중 금 72,787,000원에 대하여는 1955.6.1.부터 금 735,482원에 대하여는 1965.6.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라고 청구를 확장하였으나 그중 위에서 본 금 3,200,000원에 대하여 1968.3.27.부터 1968.5.26까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 및 동 금 3,200,000원에 대하여 1968.5.27.부터, 금 36,306,500원에 대하여 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 2푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 청구부분은 종국판결후 소 취하를 한 다음에 다시 신소를 제기한 경우에 해당하므로 동소부분은 부적합한 것으로 각하를 면치 못할 것이다. (Ⅱ) 보상책임 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(공유수면매립준공인가증), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 동 제2호증(증명서)의 각 기재, 동 제2호증의 1,2(각농지부속시설인정신청서)의 각 일부기재, 환송전 당심증인 이동구의 증언(1,2차), 원심 및 환송전후의 당심의 각 현장검증결과와 원심감정인 이동구의 감정결과에 변론의 취지를 종합하면, 별지 제1,2목록기재 각 시설은 소외 합자회사 삼양실업사(구상호는 합자회사 삼양사)가 1937.5.3.에 공유수면매립공사 준공인가를 받은 동 회사소유인 전남 함평군 손불면 월천리, 동면 산남리, 동면 대전리 및 동면 석창리 지선 매립지 총 면적 1,498,683평에 일단의 농지(전, 답)를 조성하고 이를 경영하기 위하여 설치한 부속시설의 일부이고, 조성된 위 일단의 농지(본건 각 시설의 몽리농지)는 동면 월천리 답 591평 외 답 1,950필지 합계 1,059,487평과 동면 대전리 736 전 561평 외 전 23필지 합계 11,513평 총계 1,071,000평(3,570단보)으로서 동 농지들은 농지개혁법 실시로 전부(100퍼센트) 피고에게 매수되어 각 농가에 분배되었으며, 위 시설들은 어느 것이나 위 간척농지들의 조성 및 경영에 필요불가결한 부속시설들로서 이에 부착되어 있고 그중 별지 제1목록기재 시설은 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 시설에, 동 제2목록기재 시설은 동 조항 (나)호 시설에 각 해당하는 것으로서 농지개혁법시행령 제1조 제1항의 규정에 의하여 각기 당해 군수의 농지부속시설 인정까지 받은 것으로서 위 몽리농지와 함께 피고에게 매수되어 피고가 취득한 것임을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 을 제4호증(취소서)의 기재만으로는 이를 좌우할 수 없고 위 갑 제1호증의 1,2, 을 제1호증의 각 일부기재는 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 동 제1목록기재 시설은 농지개혁법 제2조제2항(가)호 시설로서, 동 제2목록기재 시설은 동 조항(나)호 시설로서 그 몽리농지와 함께 피고에게 매수된 동 몽리농지와는 별개 독립물이라 할 것이므로 피고는 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 규정된 바에 따라 동 매수로 인한 보상금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(통지서)의 기재, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(농지부속시설 보상실시기안문), 동 제2,3 각호증(각 각서)의 각 기재일부에 변론의 취지를 종합하면, 원고는 1950.5.1.에 위 각 시설에 대한 보상청구권을 이 소외 합자회사 삼양실업사로부터 양수하고 동 소외회사는 그 시경 및 1968.11.19.에 이를 피고에게 각 통지한 사실을 알 수 있고, 달리 반증이 없으므로 피고는 위 보상금채권의 양수인인 원고에게 이를 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이다. (2) 피고는 본건 각 시설중 방조제는 그 자체가 농지형성의 방법으로 구축된 것으로서 농지와 분리하여 독립된 권리객체가 될 수 없으며, 특히 본건과 같이 간척농지인 경우에는 방조제의 축조로서 곧 농지가 형성된 것이므로 방조제의 축조비용이 바로 농지조성비가 되는 것이므로 간척농지의 가액에는 방조제의 축조비용이 고루 분산 포함되어 있는 것인바, 피고는 위 간척농지에 대하여 전부 보상을 필하였고, 농지개혁법 제6조 제1항 제8호, 동법시행령 제12조의 규정에 의한 특별보상까지 치루었을 뿐 아니라 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제3조 제2항에서는 방조제지적 상당에 한하여 보상한다고 되어 있으므로 위 방조제에 대하여 다시 보상을 한다면 명백한 이중보상이 되고 농지개혁법 제6조 제1항 제8호 및 동법 제7조의 입법취지와 형평의 원리에 반하는 것이라는 취지로 항쟁하나, 방조제는 당해 몽리농지와 동시에 매상되는 것이기는 하나 당해 몽리농지와는 별개 독립물이므로 농지개혁법 제7조 제1항 제3호에 의하여 별도로 보상하여야 하며 동법 제6조 제1항 제8호동법시행령 제12조에 의한 특별보상은 개간농지를 매수하고 그 보상을 할 경우에 일반농지와 같이 그 임대 가격과 주생산물 생산고를 산정기준으로 하여 보상하면 개간 또는 간척농지의 특수성에 비추어 불합리하므로 이를 메우기 위한 특별 보상에 불과하여 이로써 방조제에 대한 보상까지 치루어진 것이라고 볼 수 없으며 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제3조 제2항의 규정은 방조제가 차지하는 부지에 대한 보상방법을 규정한 것이고, 시설물(공작물)로서의 방조제에 대한 규정이 아니므로 피고의 위 항변들은 모두 이유없으며 따라서 이중보상이 된다든가 형평의 원리에 반한다는 취지의 항변 또한 그 이유없어 받아드리지 아니한다. (Ⅲ) 보상금액 (1) 나아가 피고가 보상하여야 할 금액을 살피건대, 먼저 본건 농지부속시설에 대한 보상액의 평가시기에 관하여 보면, 농지개혁법 제7조 제1항 제3호에 의하면 동법 제2조 제2항 (가)호 시설에 대하여는 싯가에 의하여 따로 산출하고 동 조항 (나)호 시설중 보상미료분에 대하여는 동법 제7조 제1항 제1호에 준하여 산정한다고 규정하고 있으므로 위 (가)호 시설에 대하여는 농지개혁법 실시로 피고가 그 몽리농지를 매수할 당시인 1949.6.21.(농지개혁법 공포시행시)의 가격을 기준으로 보상하여야 할 것이고, 따라서 동 (가)호 시설의 신조가격 및 정조석당법가는 1949.6.21. 당시의 것을 기준으로 계산하여야 하며(정조석당법가에 관하여는 그 당시 시행되던 양곡매입법 제7조, 동법시행령 제5조에 의하여 1949.6.21.까지의 정조석당법가는 그 전년도에 위 양곡매입법에 의하여 공고된 매입가격 즉 1948년도의 정조석당법가가 된다고 본다), 동 (나)호 시설 보상미료분에 대하여는 1960.10.13. 개정 농지개혁법이 공포시행된 1960년도를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이다. (2) 보상액산출에 관하여 보건대, 원본의 존재사실을 시인한 갑 제4호증(농지부속시설 보상요강)의 기재에 의하면 농지부속시설 보상액 산정에 있어서는 피고가 정한 위 농지부속시설 보상요강에 의하게 되어 있고 동 요강에 의한 각 보상액 산출방식은 위 (가)호 시설에 대하여는 제1별표 (1)기재와 같고, 위 (나)호 시설에 대하여는 제2별표 (1)기재와 같고, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(정조매상에 대한 정부수납 가격문의), 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 2(관보) 동 갑 제15호증의 1,2(을 제10호증의 1,2와 같은 양정수첩), 동 갑 제16호증(검증조서), 동 을 제5호증(농림부 예규), 동 을 제6호증(조견표), 동 을 제7호증(국회속기록), 동 을 제8호증의 1,2(각 기안용지), 동 을 제9호증의 1,2(경제연감), 위 갑 제4호증의 각 기재(단 갑 제16호증은 그 일부기재), 환송전 당심증인 이흥열, 동 이동구(1,2회)의 각 증언, 원심 및 환송전 당심감정인 이동구, 환송전 당심감정인 김윤태의 각 감정결과와 환송전 당원의 농림부 장관에 대한 사실조회 결과에 변론의 취지를 종합하면, 별지 제1목록기재 (가)호 시설에 대한 위 기준년도의 토지개량사업품셈 및 단가에 의한 신조가격과 총내용년수, 장래내용년수, 위 기준년도인 1949.6.21. 현재의 정조석당법가 및 동 법정보상기간인 1950년부터 1954년까지의 각 연도별 정조석당법가와 그 평균법가는 제1별표 (2)기재와 같고, 별지 제2목록기재 (나)호 시설에 대한 위 산출방식에 있어서의 전, 답의 각 몽리농지면적 전, 답의 도 평균임대가격 전, 답의 도 공통배율, 분배전년도(1949년) 정조석당법가(정조 54킬로그램 가마당 현금 1원 30전, 금 1원상당의 광목교환권 1매와 금 15전상당의 비료교환권 2매를 지급하였으므로 가마당 합계 금 2원 60전이 되고 따라서 석당 금 4원 82.4전이 된다), 시설면적, 몽리면적 및 법정보상기간인 1960년부터 1964년까지의 정조석당법가와 그 평균법가는 제2별표 (2)기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 제8호증(문의회신), 갑 제12호증의 1,2(확인원), 갑 제16호증의 각 일부기재는 믿지 아니하고 그밖에 위 인정을 뒤집을 아무런 자료가 없으므로, 위 각 보상금 산출방식에다 위에서 인정한 사실을 대입하여 각 보상액을 산출하면 별지 제1목록기재 (가)호 시설에 대한 보상금은 제1별표 (3)기재와 같이 금 72,787,000원(840원 포기)이 되고, 별지 제2목로　기재 (나)호 시설에 대한 보상금은 제2별표 (3)기재와 같이 금 735,480원이 되고, 그 합계액은 금 73,522,480원이 된다. (3) 피고는 원고가 위 (가)호 시설에 대한 신조가격을 산정함에 있어서 농지개혁법 공포당시인 1949.6.21.의 토지개량사업품셈 및 단가에 의하고 있으므로 정조석당법가도 역시 위와 같은 일시의 정조석당법가를 적용하여 보상액을 결정하여야 할 것이고, 굳이 1948년도의 정조석당법가를 적용하여 보상액을 결정하려면 위 (가)호 시설에 대한 신조가격도 1948년도의 가격에 의하여야 한다고 항쟁하나 위 (가)호 시설은 그것이 국가에 매수된 당시의 싯가에 의하여 보상하는 것이므로 동 (가)호 시설의 신조가격 및 정조석당법가를 위 매수 당시인 1949.6.21. 당시의 것을 기준으로 계산하여야 할 것임은 피고 주장과 같으나 다만 정조석당법가에 관하여는 그 당시 시행되던 양곡매입법 제7조, 동법시행령 제5조에 의하여 위 일시에 1949년도의 추곡매입가격이 공고되지 아니하여 그 당시의 정조석당법가는 그 전년도인 1948년도의 정조석당법가가 되므로 1948년도의 정조석당법가를 위 일시의 정조석당법가로 보는 것이지 위 1949.6.21. 당시의 정조석당법가에 의하지 아니하고 1948년도의 정조석당법가를 막바로 적용한다는 취지는 아니므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. (4) 피고는 위 각 농지부속시설에 대한 보상은 늦어도 1955.5.31.까지는 보상을 받았어야 할 것이므로 동일 이후 예산회계법상의 5년의 시효가 완성되어 위 각 농지부속시설에 대한 보상청구권은 소멸하였으며, 그렇지 않더라도 동 (나)호 시설에 대한 보상미료분은 1960년부터 5년간 연부로 보상하게 되어 있으므로 동 (나)호 시설에 대한 보상청구권중 1960년부터 1963년까지 분은 위 5년간의 시효기간경과로 소멸한 것이라고 주장하므로 살피건대, 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조의 규정에 의하면 농지부속시설에 대한 보상청구권은 동법시행일로부터 1년 이내에 청구할 수 있도록 되어 있으므로 동법으로써 보상이 완료되지 않은 보상금지 급채무를 승인하였다고 볼 것인바, 본건 소는 동법이 공포시행된 1968.3.13. 이전에 제기되어 동 소송이 동법시행당시 계속중이었음은 기록상 명백하므로 피고의 위 주장도 그 이유없다 할 것이다. (5) 피고는 본건 농지부속시설에 대한 보상금청구는 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 따라 동법시행일로부터 1년안에 이를 청구하여야 되는 것이므로 원고가 본건 보상금청구로서 금 39,506,500원을 청구하였다가 위 청구기간(1969.3.12.까지) 도과후에 그 청구를 확장하여 금 73,522,482원을 청구하고 있는바, 위 금 39,506,500원을 초과하는 부분은 동법 제11조의 규정에 의하여 청구권이 소멸된 것이라고 주장하므로 살피건대, 동법 제11조에 의하면 농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 의하여 매수된 농지 및 농지부속시설에 대한 보상금채권은 위 법시행일부터 1년내에 청구하지 아니하면 소멸한다라고 규정하고 있는바, 위 기간은 제척기간이라 할 것이고 동법시행일부터 1년이 경과되는 1969.3.13. 이후에는 동일부속시설에 대한 보상금청구채권이고 그 기간내에 청구한 보상금채권에 터전잡아 청구취지를 확장변경한 것이라 하더라도 당초 기간내의 보상금을 초과하는 부분의 청구(보상금 및 그 지연손해금)는 제척기간도과로 인하여 소멸하는 것이라고 해석되므로 원고가 위 청구기간 도과후에 확장한 금 34,015,982원 부분은 위 제척기간도과로 그 청구권이 소멸되었다 할 것이며, 따라서 원고는 위 기간 도과전에 청구한 위 금 39,506,500원에 한하여 보상청구권이 있다 할 것이다. (6) 피고는, 피고가 보상금을 지급할 의무가 있다 할지라도 농지개혁법 제7조 제2항과 대통령령 제451호 규정에 의한 체감율을 적용하여 이에 상당한 금액을 공제하여야 한다고 항쟁하나, 농지부속시설에 대한 보상에 있어서는 성질상 체감율을 적용할 수 없다고 해석되므로 피고의 위 주장도 그 이유없다 할 것이다. (7) 따라서 피고는 원고에게 앞에서 인정한 금 39,506,500원의 보상금을 지급할 의무가 있다 할 것이고 동 보상금채권은 원고가 피고에게 청구함으로써 그 지체에 빠진다 할 것인바, 원고는 위 금원중 금 3,200,000원에 대하여는 본소 솟장부본의 송달(기록상 1968.3.26.)로써, 나머지 금 36,306,500원에 대하여는 동 취지의 원고의 준비서면 부본의 송달(기록상 1968.6.27.)로써 피고에게 청구하였다 할 것이므로 피고는 금 3,200,000원에 대하여는 1968.3.27.부터 금 36,306,500원에 대하여는 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연이자를 지급할 의무가 있다 할 것이나 앞에서 본바와 같이 그중 금 3,200,000원에 대하여 1968.3.27.부터 1968.5.26.까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 및 동 금 3,200,000원에 대한 1968.5.27.부터, 금 36,306,500원에 대하여 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 2푼의 비율에 의한 부분은 종국판결후 소 취하된 다음 다시 청구한 것으로서 이는 부적법하다 할 것이므로 피고는 원고에게 금 39,506,500원 및 그중 금 3,200,000원에 대하여는 1968.5.27.부터, 나머지 금 36,306,500원에 대하여는 1968.6.28.부터 완제에 이르기까지 연 3푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. (Ⅳ) 그렇다면 피고는 원고에게 금 39,506,500원 및 그중 금 3,200,000원에 대하여는 1968.5.27.부터, 금 36,306,500원에 대하여는 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 연 3푼의 비율에 의한 금원(앞에서 인정한 바와 같이 금 3,200,000원에 대하여 1968.3.27.부터 1968.5.26.까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 및 동 금 3,200,000원에 대하여 1968.5.27.부터, 금 36,306,500원에 대하여는 1968.6.28.부터 각 완제에 이르기까지 각 연 2푼의 비율에 의한 금원 지급청구 부분은 취하되였음)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정범위안에서 정당하여 이를 인용하고 나머지는 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 원고가 당심에서 청구를 감축하므로서 원판결 주문 제1항을 주문 3과 같이 변경하고 원고가 당심에서 확장한 청구부분은 이유없어 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하고 가집행선고는 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
221,659	자동차부과처분취소	71구33	19,720,413	선고	광주고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 【피 고】 광주시장 ○○○ (소송대리인 변호사 문행두) 【변론종결】 1972. 3. 30. 【주 문】 피고가 원고에 대하여 1971. 8. 23. 전남 영1-94호 동 1-107호 동 1-108호 동 1-109호, 동 1-119호 동 1-121호, 동 1-118호에 대하여 각 7,600원씩 부과한 1970년도 제4기분 자동차세 부과처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 우선 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑제2,3,4,6,9호증의 각 기재내용에 증인 소외 1의 증언을 모두어보면 주문에 적혀있는 자동차는 소외 2에게 1970년도 제4기분 자동차세가 부과되어 동인이 이를 완납한 것이었는데 국세체납으로 인하여 공매처분됨에 따라 원고가 광주세무서장으로부터 이를 불허받아서 1970. 12. 3. 원고 앞으로 이전등록 되었던바 다만 그 운행요식상 당국의 지시에 따라 같은날자로 도로운송차량법 제14조 제4항이 정하는 자동차 소유자가 운행하지 못하게 될 때에 해당한다는 사유로 원고가 그에 대한 말소등록 신청을 함과 아울러 신규검사까지 마친 다음 그 말소등록된 이 사건 자동차에 대하여 동년 12. 8 신규등록을 마친사실, 그런데 피고가 원고에 대하여 이사건 자동차에 대하여 다시 주문에 적혀있는 바와같이 동년도 동기분 자동차세를 부과한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 도로운송차량법 제14조 제1항에 의하면 등록자동차의 멸실 또는 해체, 등록 자동차의 용도를 폐지한때, 당해자동차의 차대가 신규등록시의 차대와 상위할때는 그 소유자는 의무적으로 말소등록의 신청을 하도록 규정되어있고, 동조 제4항에 의하면 등록 자동차의 소유자는 그 자동차를 운행하지 아니하게 될 때에는 말소등록의 신청을 임의적으로 할 수 있다고 규정되어 있으며 한편 지방세법 제131조는 자동차의 사용을 폐지한자는 그 사용을 폐지한 날이 속하는 기분의 자동차세를 납부하도록 규정하고 동법 제130조는 자동차를 원시취득한 자는 취득한 날이 속하는 기분의 자동차세를 납부하도록 규정되어있는바 앞에서 인정한바와 같이 이사건 자동차는 공매처분에 의하여 전소유자로부터 원고에게 이전등록되고 다만 운행의 요식상, 당국의 지시에 따라 도로운송차량법 제14조 제4항에 의한 운행하지 아니하게 될 때에 해당한다는 사유에 기하여 같은 소유자가 같은 자동차에 대한 등록을 말소하고 신규등록을 하였음에 그쳤을 뿐 그 취득의 원인이나 과세기간에 아무런 변동이 없는 것이므로 이는 도로운송차량법 제14조 제1항의 의무적인 말소사유나 지방세법 제131조의 사용폐지에 해당하지 않음은 물론 이를 가지고 동법 130조의 원시취득이라 할 수도 없다 할것이다( 동법 제131조의 사용폐지의 경우에도 미납된 것은 별론으로 하고 이미 납부한 자동차세를 사용폐지 하였다하여 다시 부과할 수 있다는 근거로 삼을 수 없다고 보여진다) 따라서 피고가 지방세법 제131조제130조를 들어 이사건 과세처분이 적법하다는 주장은 제 나름대로의 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그렇다면 이미 부과된 이사건 자동차에 대하여 다시 2중으로 부과한 이사건 처분은 명백한 위법처분이라 할것인즉 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 보아 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 4. 13. 판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
154,795	경매신청기각결정에대한재항고	72마330	19,720,414	자	대법원	민사	결정	사립학교법 제28조 2항, 동법시행령 제12조에서 규정하고 있느누 학교법인 재산의 매도금지는 매매로 인한 소유권 이전 가능성을 전부 배제하자는 것으로서 강제 경매절차에 의한 매도금지도 포함한다.	본 조 제2항, 본법시행령 제12조에서 규정하고 있는 사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등 재산의 매도금지는 비단 그것이 매매계약의 목적물이 될 수 없다는 데에 그치는 것이 아니고 매매로 인한 소유권이전 가능성을 전부 배제하자는 것으로서 강제경매절차에 의한 매도금지도 포함한다.	사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령제12조	null	【재항고인】 권승원 외 3명 【원 결 정】 대전지방법원 1972.2.19. 고지 72라9 결정 【주 문】 재항고를 기각 한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 원결정이 사립학교법 제28조 제2항동법 시행령 제12조에 관하여 동 법령 조항에서 학교법인의 재산 중 당해 학교법인이 설치경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지 교사 등의 재산은 감독청의 허가유무를 불문하고, 매도 또는 담보에 제공할 수 없는 처분불가의 재산으로 규정하고 있는 것은 동법의 목적규정 ( 제1조)에 비추어 볼 때 그 사립학교 교육에 필수 불가결한 학교재산이 처분 되므로써 그 학교의 존립자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는데에 그 목적이 있다고 할 것이므로 이러한 재산의 매도금지는 비단 그것이 매매계약의 목적물이 될 수 없다는 데에 그치는 것이 아니고 매매로 인한 그 소유권이전 가능성을 전부 배재 하자는 것으로서 강제경매절차에 의한 매도금지도 포함한다고 볼 것이라는 취지로 해석하였음은 정당하다 할것이고 이와 다른 견해에 입각하여 원결정에 위법있다는 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
234,155	부동산소유권이전등기말소청구사건	71나451	19,720,419	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	국유재산인 농지를 인계절차 없이 분배한 경우 그 분배처분의 효력	국유행정재산인 농지의 분배는 재무부장관의 인계절차가 없으면 당연무효이고 그 분배후에 재무부장관의 추인이 있었다고 하더라고 유효화되지 않는다.	농지개혁법시행령 제10조	1968.2.20. 선고 67다2586, 2587, 2588 판결(판례카아드 1020호, 대법원판결집 16①민94 판결요지집 농지개혁법 제11조(88)1667면), 1972.4.11. 선고 72다240 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 국가 【피고, 항소인】 피고 1외 4인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1144 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고의 피고 2에 대한 패소부분을 취소한다. (2) 피고 2는 별지 제9목록 부동산중 별지도면표시 (ㄱ) (ㄴ) (ㄷ) (ㄹ) (ㅁ) (ㅂ) (ㅅ) (ㅇ) (ㅍ) (ㅎ) (ㄷ′) (ㄴ′) (ㄱ′) (ㅈ) (ㅊ) (ㅋ) (ㅌ) (ㄱ)의 각 점을 연결한 선내부분 108평을 제외한 나머지 567평에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1960.8.25. 접수 제5331호로서 1960.6.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라 (3) 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구 및 피고등( 피고 2 제외)의 항소를 기각한다. (4) 소송비용중 피고등( 피고 2 제외)의 항소로 인하여 생긴 부분은 동 피고등의 부담으로 하고, 원고와 피고 2간 별지 제9목록 부동산에 관한 1, 2심의 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 동 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 피고 1은 별지 제1목록 부동산에 관한 부산지방법원 동래등기소 1964.1.29. 접수 제849호로서 1964.1.28. 매매를 원인으로 한, 별지 제2목록 부동산에 관한 같은 등기소 1964.1.29 접수 제851호로서 1964.1.28. 매매를 원인으로 한, 별지 제3목록 부동산에 관한 같은 등기소 1965.9.24. 접수 제19102호로서 1965.5.21. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 (2) 피고 3 주식회사는 별지 제1, 제2목록 부동산에 관한 같은 등기소 1966.3.4. 접수 제2831호로서 1966.3.2. 매매를 원인으로 한, 별지 제3목록 부동산에 관한 같은 등기소 1967.9.15. 접수 제14826호로서 1967.9.14. 매매를 원인으로 한, 별지 제4목록 부동산에 관한 같은 등기소 1968.9.23. 접수 제22080호로서 1968.9.21. 매매를 원인으로 한, 별지 제7, 제8목록 부동산에 관한 같은 등기소 1968.6.10. 접수 제12367호로서 1968.5.31. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 (3) 피고 4 은행은 별지 제1, 제2, 제3목록 부동산에 관한 같은등기소 1968.1.19. 접수 제702호로서 1968.1.18. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 및 같은등기소 1968.1.19. 접수 제703호로서 동 일자 지상권설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기의 (4) 피고 5는 별지 제4목록 부동산에 관한 같은등기소 1968.6.26. 접수 제14089호로서 1968.6.25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 (5) 피고 2는 별지 제9목록 부동산에 관한 같은등기소 1960.8.25. 접수 제5331호로서 1960.6.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 예비적으로 피고 2에 대하여 주문 제2항과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 먼저 피고등( 피고 2 제외)의 항소부분에 관하여 판단한다. 별지 제1 및 제4 내지 제8목록 부동산에 관하여는 1심피고 소외 1명의로 별지 제2목록 부동산에 관하여는 1심피고 소외 2명의로, 별지 제3목록 부동산에 관하여는 1심피고 소외 3명의로 각 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된후 전전하여 청구취지기재와 같이 각 그 피고등 명의로 소유권이전등기, 근저당권설정등기, 지상권설정등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 위 부동산은 국유행정재산으로서 농지개혁법시행 당시 국가에서 농지분배를 한 사실이 없음에도 불구하고 이를 일시 경작하던 소외 1, 소외 2, 소외 3등이 관계문서를 위조하여 각 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 전전하여 피고등 명의로 위와 같은 등기가 경료된 것이니 피고등 명의의 등기는 원인없는 무효의 등기에 터잡아 이룩된 것이므로 말소되어야 할 것이라고 주장하고 있으나 원고의 모든 증거에 의하여도 위의 주장사실을 인정할 수 없으므로 그 이유없다. 또 원고는, 위 부동산에 대하여 농지분배가 있었다고 하더라도 농지개혁법시행령 제10조에 의한 재무부장관으로부터 농림부장관에 대한 인계절차가 없었으므로 그 분배처분은 당연 무효이고 이에 터잡아 이룩된 등기는 모두 효력이 없어 말소되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1의 1 내지 8, 원심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑2의 1 내지 3의 각 기재와 동 증언에 의하면 위 부동산은 모두 1945.3.20. 당시의 조선총독부가 동래객조차장 부지로 사용하기 위하여 매수한 것으로서 농지개혁법시행 전후를 통하여 국유행정재산으로 관리하여온 토지인데 소외 1등에게 농지분배가 된 사실을 인정할 수 있고 타에 반증이 없는바, 농지개혁법에 의하여 국유농지를 분배처분하려면 같은법시행령 제10조에 의하여 국유재산의 소관청인 재무부장관이 농지분배관청인 농림부장관에게 이를 인계하여야만 비로소 유효한 농지분배처분을 할 수 있을 것인데, 그와 같은 인계절차가 있었다는 점에 대하여 아무런 입증이 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑3호증의 기재와 위 증언등에 의하면 위 부동산에 대하여 농지개혁법시행당시 앞서 설치한 인계절차 없이 농림부장관이 농지분배처분을 한 사실이 명백하므로 그 분배처분은 당연 무효라고 인정할 것이다. 피고등은, 위 부동산에 관하여 분배처분 당시 인계절차가 없었다고 하더라도, 국유재산법은 농지개혁법시행 이후인 1965.11.28. 법률 405호로 제정 시행된 것이므로 농지분배처분 당시는 위 부동산을 국유농지라고 할 수 없으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 분배처분 이후에 재무부장관은 위의 분배처분을 추인하고 사후에 인계절차를 취한 것이므로 그 분배처분은 유효한 것이라고 주장하고 있는바, 현행 국유재산법은 종래의 국유재산법을 개정한 것이고 농지개혁법시행 이전부터 국유재산없이 공포시행되고 있었으므로 이 점에 관한 피고등의 주장은 이유없고, 성립에 다툼이 없는 을 3,4,6,7,8,12 각 호증의 기재와 위 증인등 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 본건 부동산과 같이 농지개혁법시행령 제10조소정의 인계절차 없이 농지분배가 된 국유농지에 관하여, 소관 부서간에 분규가 발생하자 1952년경 재무부장관과 농림부장관간에 기히 분배된 토지중 행정재산으로서 국가가 보유할 필요가 있는 토지에 한하여는 분배처분을 취소하고, 그외의 국유농지에 대하여는 그 분배처분을 유효화하기로 합의가 이루어진 사실이 있고 본건 토지에 관하여는 분배처분을 취소하는 절차가 취하여 지지 않은채 국가가 상환곡을 수납한 사실이 인정되나, 당연무효의 행정처분은 사후에 이를 추인한다고 하여 그 하자가 치유될 수 없는 것이므로 위와 같은 절차가 있었다고 하여 인계절차 없이 한 당초으이 분배처분이 유효화 될 수 없는 것이다. 따라서 피고등의 위 주장은 이유없다. (2) 원고의 피고 2에 대한 항소부분에 관하여 판단한다. 별지 제9목록인 부산시 ○○구△△동 876-5 대지 684평에 관하여도 원고는 그 전부가 1심피고 소외 7에게 전단 설시의 인계절차 없이 농지분배가 되고 그로부터 동 피고명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료되었다는 이유로 그 말소등기를 구하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 1의 9, 을 13의 9,10,11,12 같은 14의 3,6, 같은 15의 1 내지 4호증의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래 12필지의 토지가 1964.11.13. 합병되어 한 필지의 토지가 된 것인데 그중 합병되기 전의 같은동 876-2 답 13평, 876-4 답 27평, 877-7 답 22평, 877-8 답 46평, 합계 4필지 108평은 농지분배된 사실이 없고, 국가가 1962.11.3.경 용도 폐지를 한후 그 당시 시행된 국공유재산처리임시특례법에 의하여 1963.2.15. 동 피고에게 매각된 사실, 나머지 합병전의 876의 5 대지 22평등 5필지 437평은 1심피고 소외 7에게, 합병전 876의 20 답 83평등 3필지 139평은 소외 8에게 농지개혁법시행 당시에 분배처분이 된 것을 피고가 매수하여 위와 같이 동 피고 명의로 한 필지로 합병등기한 사실이 인정되는바, 원고는 위 4필지 108평은 국유재산의 소관청이 재무부장관에게 인계한 사실이 없으므로 그 매각행위는 효력이 없다고 주장하고 있으나 이에 일부 부합되는 갑 3, 같은 5의 1,2호증의 기재부분은 위 설시의 각 증거(특히 을 15의 1-4)에 비추어 믿지 아니하고 달리 증거가 없으므로 위 매매는 정당하다 할 것이고 다라서 그 108평 부분에 대한 원고의 청구는 기각될 것이다. 위 684평중 108평을 제외한 576평은 위와 같이 1심피고 소외 7, 1심피고 소외 8에게 각 농지분배처분이 된 것이나 이에 관하여도 전 (1)항에서 설시한 바와 같이 그 분배처분이 당연 무효이고 피고의 항변사실이 이유없어 배척되는 결론(쌍방의 주장 및 증거관계도 같다)은 동일하고, 당원의 감정인 소외 9의 감정결과에 의하면 위 576평은 주문 제2항과 같은바, 동 피고는 이 부분에 한하여 말소등기의 의무있다 할 것이다. (3) 결론, 따라서 원판결중 원고의 피고 2에 대한 패소부분의 일부는 부당하여 취소하고, 피고등( 피고 2 제외)의 항소는 이유없어 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
154,712	상해,무고	72도256	19,720,420	선고	대법원	형사	판결	상해사실의 인정에 있어서 이유명시를 다하지 못한 위법이 있다는 사례	검사의 피고인에 대한 공소사실은 피고인은 피해자를 폭행하여 제3,4 요추골압박골절상등을 입힌 것이라는 것이므로 이는 제3,4요추골압박골절상 이외에 다른 상해도 입힌 것이라는 취의라 할 것이므로 원심이 피고인은 제3,4요추골압박골절상을 입힌 사실이 없다는 사실만을 인정하여 무죄를 선고한 것은 이유명시를 다하지 못한 위법이 있다.	형법 제257조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 12. 28. 선고 70노3114 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 김양균의 상고 이유에 대하여, 원판결이 상해의 점에 관하여, 피고인 이 가한폭행의 정도만에 의하여 피해자의 제3,4요추골 압박골절상의 위 폭행 때문에 발생된 것임을 인정하기에는 미흡하고, 달리 이를 인정하기에 족한 자료가 없다고 판단한 과정에 기록상 소론 채증법칙 위배의 위법이 있다할 수 없다. 그러나 위와같이 피고인이 피해자에게 제3,4요추골압박골절상을 입힌 사실을 인정할수 없다 하더라도 공소장의 기재에 의하면 피고인은 1969.7.5.15:00경 자기집에서 피해자 임씨에게 폭행을 가하여 전치3,4개월을 요하는 제3,4요추골 압박골절상등을 입힌 것이라는 것이므로, 이는 제3,4요추골 압박골절상 이외에 다른 상해도 입힌 것이라는 취의라 할 것으로서, 원심이 피고인의 위 폭행 사실을 인정하면서도 위 제3,4요추골 압박골절상을 입힌 사실을 인정할 수 없다는 이유만으로써 피고인에 대하여 무죄를 선고하였음은 이유명시를 다하지 못한 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이점 논지는 이유있어 그 파기를 면치 못한 것인바, 검사는 원판결 전부에 대하여 상고를 제기하고 서로 그중 유죄부분인 무고의 점에 관하여는 상고이유의 기재가 없으나 형사소송법 제342조 제2항에 따라 위 무고의 점에 대한 원판결도 파기하기로 한다.( 본원 1971.4.20. 선고, 71도259 판결 참조) 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
188,844	폭력행위등처벌에관한법률위반,특수폭행치사	71도2277	19,720,420	선고	대법원	형사	판결	가. 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을지지 않는다. 나. 그 경우에 이탈의 의사표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.	가. 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을 지지 않는다. 나. 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였을 때의 책임 다. 그 경우에 이탈의 의사표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.	형법 제30조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 10. 22. 선고 71노232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 김진완의 상고이유에 대하여 살피건대, 소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례이다( 1948.1.2선고, 4281형상4판결)그러나 공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서 책임은 지지 않는다고 할것이요, 그 이탈의 의사 표시는 반드시 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다. 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인 은 피해자 1에 대한 치사의 범행이 있을 무렵 피해자 2를 데리고 인근 부락의 약방에 가고 없었다는 것이고, 다시 원심이 인용한 제1심판결적시의 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인 은 공소사실중의 (1)범죄사실(폭력행위등처벌에 관한법률위반사실)로 인하여 피해자 2가 그 판시와 같은 상해를 입고 약방으로 가는 것을 보자 자기의 잘못을 깨닫고 다른 공모자들이 또 동인에게 폭행을 하려는 것을 제지하는 한편 동인을 데리고 그곳에서 약 400미터 떨어진 약국으로 가서 응급치료를 받게 하였고(그후 피고인은 귀가하였다) 그 공소사실 (2)범죄사실(특수폭행치사)은 위와 같이 피고인이 위의 약국으로 간 뒤에 다른 공범자들만에 의하여 저질렀다는 사실을 엿볼 수 있는바 그렇다면 피고인이 공소사실적시 (1)폭력행위등처벌에 관한 법률 위반의 범행에는 가담하였다하여도 그 적시의 (2)사실인 특수폭행치사의 범행에 관하여는 피고인은 명시적 또는 묵시적으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수있을 것이므로 원심이 위와같은 취지를 전제로 한 원심판단은 정당하다 할 것인 즉 위와 반대된 견해를 전제로 한 논지는 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,792	손해배상등	72다265	19,720,420	선고	대법원	민사	판결	변호사 보수에 관한 불법행위 성립의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 사례.	원고들이 애초에 피해에 대한 손해의 배상을 받고자 제소할 때에 피고들이 부당한 응소 와 부당한 상소를 통하여 항쟁하였기 때문에 어쩔 수 없이 변호사에게 소송수행을 위임하게 된 특별한 사정의 존부를 가리지 아니하고서는 변호사에게 지급한 보수와 애초의 불법행위와의 사이에 상당인과관계가 있는 것이라고 말할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 신동화 외 2명 【피고, 상고인】 삼척군 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 24. 선고 71나2122 판결 【주 문】 원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결서의 기재에 보면 원심은 다음과 같이 판시 하고 있다. 즉, 원고들이 피해를 보고 피고들을 상대로 하는 손해배상청구소송을 제기하여 이 소송에서 그 선임한 변호사에게 보수로서 지급한 금액 중 그 사건에 대한 상당정도의 보수액은 피고들의 피용인 내지 지시감독을 받은 소외 1, 2의 그 사무집행상의 과실로 일으킨 불법행위가 없었더라면 이를 지출하지 아니할 것인데 그 불법행위 때문에 제소하게되어 지출하게 된 것이므로 그 불법행위로 인한 손해라 할 것이라고 판시 하고 있다. 그러나 원고들이 애초의 피해에 대한 손해의 배상을 받고자 제소할 때에 피고들이 부당한 상소를 통하여 항쟁하였기 때문에 어쩔 수 없이 변호사에게 소송 수행을 위임하게 된 특별사정의 존부를 가리지 아니하고서는 변호사에게 지급한 보수와 애초의 불법행위와 상당인과 관계가 있는 것이라고는 말할 수 없다. ( 대법원 1965.11.30 선고, 65다1707 판결 참조) 필경 원심판결은 변호사 보수에 관한 불법행위성립의 법리를 오해하였다 할것이요, 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,794	소유권이전등기말소	72다281	19,720,420	선고	대법원	민사	판결	국가가 국유재산을 매각하는 행위는 사법상의 법률행위이므로 매도인인 국가가 그 계약을 해제하려면 당사자 사이의 특약이나 기타 사법상의 근거에 의하지 않으면 안된다.	국가의 국유재산 매각행위는 사법상의 법률행위이므로 매도인인 국가가 매도계약을 해제하려면 국유재산법에 특별한 규정이 없는 한 당사자 사이의 특약이나 기타 사법상의 근거에 의하지 않고는 함부로 위 계약을 해제할 수 없다.	민법 제543조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1972. 1. 20. 선고 71나499 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심은 갑 제9호 증의 기재에 의하여 국가는 원고에게 1969.7.30자로 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지(경기 인천시 남구 주안동 (지번 생략) 분묘지 216평)에 대한 매매계약을 해제한 사실을 인정할 수 있다 하였다. 국가가 국유 재산을 매각하는 행위는 사법상의 법률행위이므로 매도인인 국가가 국유 재산에 대한 매도계약을 해제하려면, 국유 재산법에 특별한 규정이 있다면 모르거니와, 그렇지 아니하는 한 당사자사이의 특약이나 기타 사법상의 근거에 의하지 아니하고서는 함부로 해제할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 위의 토지에 대한 매도계약을 국가가 1969.7.30자로 해제한 것이 유효라고 단정하려면 어떠한 근거에서 해제한 것인지 그 근거를 심리하지 아니하고서는 단정하기 곤란하다 할 것이다. 원심은 이점에 관하여 심리미진의 허물을 면할길 없다 할것이요, 따라서 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,793	손해배상	72다268	19,720,420	선고	대법원	민사	판결	광산사고로 입은 상해와 자살 사이에 상당인과 관계가 있는 경우	피해자가 이 사건 광산사고로 요부 찰과 투박상 좌슬 관절부 투박상 및 탈구의 상실을 입어 광부로서는 전 노동 능력을 잃었고 일용근로자로서는 40%의 노동능력을 잃었다는 것이니 피해자가 이 사건 사고 후 생활고와 사고 후유증으로 인한 고통을 이기지 못하여 비관자살을 한 것이라면 이 사건 중상과 자살사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 29. 선고 71나1843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결과 그가 유지한 제1심 판결 설 시에 의하면 피해자는 1970.6.29 일어난 이 사건 광산사고로 요부찰과 타박상 좌슬 관절부 타박상 및 탈구의 상해를 입어 광부로서는 전 노동력을 잃었고 , 일용 노동자로서의 노동력은 약40%가량 잃었다는 것이니 피해자가 "본 건 사고 후 생활고와 사고후유증으로 인한 고통을 이기지 못한 채 1971.4.12 비관 자살을 한 사실"이라면, 이 사건중상과 고통, 비관과의 사이나, 고통, 비관과 자살의 사이에는 서로 상당인과 관계가 있다( 당원 68.6.18 선고, 67 다 1297 판결참조)고 하겠으므로 같은 취지로 한 원 판결 판단에 상당인과 관계의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할수 없고, 원심이 위와 같은 사실관계를 확정하고 피해자의 55세까지의 기대 수익상실을 본건 광산사고로 인하여 입은 재산상 손해액이라는 취지로 판단한 그 조치에 배상액 산정의 관한 법리를 오해한 잘못도 없으며, 기타 원판결이 채증을 잘못한 위법도 있다고 하기 어렵다. 논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,796	보수금	72다248	19,720,420	선고	대법원	민사	판결	가. 우리나라의 회사와 일본국 회사간의 차관협정 및 그 협정의 중개에 대한 보수금지급 약정이 일본 국내에서 체결되었다 할지라도 그 중개인의 영업소가 우리 나라에 있다면 다른 사정이 없는 한 우리나라의 법원은 그 중개보수금 청구 사건에 관하여 재판관할권이 있다. 나. 외국환 관리법 제 23조는 단속법규에 속하므로 이에 위반인 사법상의 계약도 그 효력이 부정되는 것은 아니다.	구 외국환관리법(91.12.27. 법률 제4447호로 개정 전) 제23조는 단속법규에 속하는 것이므로 사법상의 계약의 효력까지 부정하는 것은 아니다.	민사소송법 제6조, 섭외사법 제28조, 섭외사법 제9조	null	【원고, 상고인】 상고인 송천산업주식회사 【피고, 피상고인】 피고인 니찌맨지쓰교주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 1. 19. 선고 71나987 판결 【주 문】 (1) 원심판결중 원고패소부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원으로 환송한다. (2) 피고의 상고를 기각한다. (3) 전항의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (가) 우선 원고의 상고이유를 본다. 원고는 원심에서 1971. 10. 20. 자로 제출한 준비서면에서 일본정부가 1965. 12. 1.에 6,592,000$을 승인하였으나 그 이외에도 이 사건 차관으로서 원리금 합계 3,180,000$이 있었음을 주장하고 있다.(기록 제783장 참조) 그리고 이 점에 관한 입증으로서 기록 제678장 내지 제682장에 있는 한국외환은행 외자부장이 1971. 9. 17.자로 원심법원에 제출한 “화일전력주식회사에 관한 사실조회서”를 원용하고 있다. 그런데 이 사실조회서의 기재내용에 보면 3,180,000$에 해당하는 물자도입(이사건 차관과 관련됨)을 위하여 1965. 2. 13.에서 1965. 2. 18.까지 신용장이 분할개설된 양으로 되어 있다. 그렇다면 사실심인 원심으로서는 이 3,180,000$가 1965. 12. 1. 일본정부가 승인한 원심인정금액인 6,592,000$속에 포함되어 있는것인지, 그렇지 아니하면 이것과는 별도의 것인지를 심리판단하였어야 할것이다. 논지는 이미 이점에서 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. (나) 다음에는 피고대리인의 상고이유를 본다. (ㄱ) 피고회사의 서울지사가 이 사건 차관협정 체결 이후에 설치되었거나 또는 이 협정이 대한민국 이외의 지역에서 체결되었다 하여 피고는 이 사건에 관하여 우리나라의 재판권을 거부하지 못한다 할 것이다. 특히 섭외사법 제28조, 제9조에 의하여 이 사건의 차관 협정과 이것에 따르는 보수금 지급 약정의 행위지법으로서 이 사건에 적용될 일본국상법 제516조의 규정에 의하면 상행위로 인한 채무의 이행지는 그 행위의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 정하여 지지 아니할 때에는 특정물 인도채무를 제외한 그 밖의 채무이행은 채권자의 영업소에서 할 것이라고 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 차관협정과 여기에 따르는 보수금 약정이 일본 국내에서 체결되었다 할지라도 이것으로 말미암아 발생된 보수금지급 채무의 이행지는 다른 사정이 없는 한 채권자인 원고의 영업소소재지인 서울특별시라 할 것이요, 따라서 이 이행지 관할 법원에 이 사건에 대한 재판 관할권이 있다고 보는 것이 상당하다. 원심판결에는 재판관할에 대한 법 해석을 잘못한 위법이 없다. (ㄴ) 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 피고회사는 미화 최대한도액 12,000,000$ 상당으로 하여 의암발전소 건설을 위한 제설비, 기기, 자재 및 일부 공사비 등을 장기연불 차관형식으로 화일산업주식회사에서 대여하기로 하고, 이것에 관한 계약을 체결할때 위 화일산업의 대표이사는 여권수속 관계로 일본에 갈수없는 처지이어서 위 화일산업에서는 원고의 대표이사인 함정갑 개인에게 위 화일산업을 대리하여 이사건 차관계약을 체결하여 달라고 의뢰하면서 편의상 위 함정갑을 화일산업의 대표이사겸 회장인것처럼 함정갑이 화일산업의 이사로 취임하여 대표이사, 회장으로 선임된것 같이 서류를 조작하여 그 등기를 필하였으므로 함정갑은 위 차관계약을 맺을때에 한하여 화일산업을 대리하는 취지에서 화일산업의 대표이사, 회장자격으로 피고 회사의 대표자와의 사이에 1962. 7. 13.이사건 차관계약을 맺게 되었다 한다. 그리고 피고회사로서도 함정갑이 원고회사의 대표이사의 자격으로서 피고와 화임산업과의 사이의 이사건 차관협정을 중개하고 있는 사정을 충분히 알고 있었으며, 이무렵에 피고와 원고의사와의 사이에서는 이사건 차관협정이 체결되어 양국 정부의 승인을 받게 되면 국제적인 상관례대로 차관액의 3%상당액의 중개보수금을 피고가 원고에게 건네기로 합의하였다 한다. 그런데 그뒤 대한민국 정부에서는 1965. 8. 18. 6,921,227$에 한하여 이사건 차관도입의 승인이 났고, 또 일본정부에서는 1965. 12. 1. 6,592,000$ 한도에서만 승인이 되었다 한다. 그리고 이 당시의 환율은 $ 당 280원이라고 보았다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에 논지가 공격하는것처럼 원고가 주장하지 아니한 사실을 인정한 허물이나 증거에 의하지 아니하고, 명백한 증거에 반하여 사실을 인정한 위법사유가 없다. 원심이 분명하게 배척하지 아니한 증거는 원심판결의 전후문맥에 비추어 볼때 배척한 취지로 보지못할바 아니다. 이러한 사실인정의 과정에는 심리미진의 위법사유도 없다. 이유가 명확하지 못한점도 없다. (ㄷ) 이 보수금 지급채권의 소멸시효 중단에 관한 판시도 적법하고 이것이 원고의 자인과 증거에 반하여 이루워진 허물이 없다. 이사건 보수금 지급채권의 이행기는 한국외환은행이 제1차분 신용장을 발행한 날인 1965. 2. 13.에 도래하는 것이 아니요, 일본정부가 이 사건 차관금액을 승인한 1965. 12. 1.에 도래한것이라고 보아야 된다. 1965. 2. 13.에 이사건 중개료 지급채권의 이행기가 도래한것임을 전제로 한 논지는 이유없다. (ㄹ) 이사건 보수금 지급채권은 외국환 관리법 제23조, 동 법 시행령제33조에서 그 발행, 변경, 변제, 소멸등을 금하고 있는 채권에 포함되지 않을 뿐 아니라, 위 법 제23조의 규정은 단속법규에 1 하고 따라서 그 사법상의 계약의 효력까지 부정하는 것은 되지 못한다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 외환관리법의 해석을 잘못한 위법이 없다. 요컨대 원심판결에는 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있다고 볼수 없다. 이리하여 피고의 상고는 기각하고, 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,954	손해배상청구사건	71나2408	19,720,421	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	회사명의로 등록된 지입차량을 전전매도한 경우와 불법행위의 성부	지입차량의 실질적 소유자가 회사명의의 등록을 그대로 유지한 채 이를 매도하는 것은 그 차량의 운행지배권과 운행이익권의 매도이고 이를 매수한 자가 대금을 완불하지 아니한 채 다시 타에 매도하여도 이는 채무불이행의 책임이 있음은 별론으로 하고 불법행위를 구성하지는 않는다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 허준이 【피고, 항소인】 남창흥업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8901 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당한 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 2,000,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 원고가 1969.6.11. 피고 회사로부터 원고 명의로 코로나 택시 4대(차량번호 1-2512, 1-2513, 1-2515, 1-2516)와 1969.7.11. 피고 회사로부터 다시 원고 명의로 코로나 택시 1대(차량번호 1-2523, 갑 제2호증 차량할부계약서의 기재에 의하면 나중에 매수한 차량의 매수명의인은 원고와 제1심 피고 강문희로 되어 있다)를 매수하여 원고명의로 대금전액 4,450,000원을 피고회사에게 지급하고 자동차 등록원부에는 피고 회사 소유로 등록을 하여 운행한 사실과 차량의 실질적인 소유자와 운송업자인 피고 회사는 이른바 지입계약을 체결하여 실질적인 소유자는 차량을 피고 회사 소유로 등록을 하고 차량을 실제로 관리운행하면서 차량운행에 소요되는 세금등 공과금과 제비용을 피고 회사에 납부하고 운행으로 인한 이익을 얻는 것이 지입계약의 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 따라서 실질적인 차량소유자는 자동차등록원부상 피고 회사 소유로 등록을 한채 운행하면서 차량의 운행지배권과 운행이익원을 얻고 있고 피고 회사의 소유로 등록을 유지한 채 이루어지는 차량의 전전매도라함은 위와 같은 의미의 운행지배권과 운행이익권의 매도임이 명백하다. 원고는 이 사건에서 원고가 1979.6.11.과 1967.7.11. 두차례에 걸쳐 차량 5대를 매수한후 피고 회사에 지입하여 1심피고 강문희로 하여금 차량을 관리케 하던중 1969.11.21. 그 사람에게 차량 1대당 금 500,000원씩 5대 도합 금 2,500,000원에 매도하되 대금이 전액지급되어야만 그 사람 것으로 하기로 하는 조건부매매를 체결하였던 것인데 매수인인 1심 피고 강문희는 매매대금을 지급하지 않아 그의 것으로 되지 않았음에도 불구하고 1심 피고 강문희는 1970.4.24. 위 차량 5대를 다른 사람에게 매각 인도하였고 피고 회사의 영업과장등 직원들은 매수인과 소개인들에게 위 차량 5대의 소유권이 1심 피고 강문희에게 있다고 말함으로서 1심피고 강문희의 불법행위를 방조하거나 이에 가담하였으므로 피고 회사는 차량 5대에 대한 원고의 소유권 혹은 점유권 그렇지 않으면 지입권을 침해하였고 그렇지 않다 하더라도 피고 회사는 지입채무자로서 지입권자인 원고에게 위 차량 5대를 관리운영케 하여야할 채무를 이행하지 않고 있으므로 금 2,000,000원의 손해배상을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고 회사는 원고에게 1심 피고 강문희와 같이 공동불법행위를 하거나 채무불이행을 한바 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 원고 주장과 같이 원고가 1심 피고 강문희에게 차량을 인도하여 관리 운행케 하던 중 1969.11.21. 피고회사 소유로 등록을 둔채 차량 5대를 그에게 매도한 것은 바로 앞서 밝힌 바와 같이 차량 5대에 대한 운행지배권과 운행이익권의 매도라 할 것이며 이 매도가 조건부매도라는 1심 증인 문상호의 증언은 뒤에 나오는 증거에 비추어 믿을 수 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증(각 차량할부계약서), 갑 제9호증(약속어음)의 기재와 1심증인 임영자, 서강수, 이진호, 김영상의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1969.6.11.과 1969.7.11. 두 차례에 걸쳐 소외 서강수, 조순덕, 김영상 등과 같이 피고 회사로부터 위 차량5대를 매수함에 있어서 모두 원고명의로 매수하고 원고 명의의 약속어음을 피고 회사에 지급하여 매매대금을 지급한 후 각 실질적인 소유자들이 피고회사에 지입하여 운행하던 중 1969.11.21. 원고를 비롯한 실질적인 차량소유자들이 피고 회사 소유로 등록을 둔채 1심 피고 강문희에게 위 차량 5대에 대한 운행지배권과 운행이익권을 원고명의로 금 2,500,000원에 매도하고 1심 피고 강문희는 그 대금 지급기일을 1970.1.20.로 하고 액면 금을 2,500,000원으로 하는 약속어음 1매를 본래의 차량 매수명의자인 원고에게 발행해주고 1심 피고 강문희는 차량 5대의 인도를 받아 스스로 관리하고 지배 운행하던중 원고에게 매매대금 전액을 지급하지 않고서 1970.4.24. 피고 회사 소유로 등록된 위 차량 5대에 대한 운행지배권과 운행이익권을 다른 사람에게 매도하고 매수인들에게 차량을 인도하여 매수인들이 현재 위 차량을 각 관리하고 지배운행하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 듯한 갑 제3,9호증(각서)은 원고와 피고회사 간에 작성된 문서가 아닐 뿐만 아니라 위에 적시된 증거에 비추어 보면 진정하게 성립된 것이라고도 보기 어려우니 원고에게 유리한 자료라 할 수 없고 그 내용이 사실이라고 하더라고 피고회사가 이를 알고 있었다는 주장입증이 전혀 없고 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다. 그렇다면 1심 피고 강문희가 1969.11.21. 매수 이후에 피고회사 소유로 등록된 차량 5대에 대한 운행지배권과 운행이익권을 가지고 있음이 명백한 이상 원고에게 매매대금 전액을 지급하지 않은채 1970.4.24. 이를 다른 사람에게 매도하였다고 하더라도 1심 피고 강문희가 원고에게 매매계약상의 채무불이행책임 또는 약속어음지급책임이 있음은 별론으로 하고 1심 피고 강문희의 차량에 대한 운행지배권과 운행이익권의 매매가 불법행위를 구성한다고 할 수 없으니 피고 회사의 공동불법행위는 성립될 여지가 없고 설사 원고 주장대로 원고의 1심 피고 강문희에 대한 매도가 조건부 매도라고 가정하더라도 피고 회사가 그와 같은 조건부 매매라는 사실을 알고 있었다는 주장 입증이 없으니 1970.4.24. 1심 피고 강문희의 매도시에 피고 회사가 매수인들이나 소개인에 대하여 1심 피고 강문희가 운행지배권과 운행이익권을 가지고 있는 이상 그 사람에게 차량에 대한 권리가 있다고 말한 것은 정당하니 피고 회사에 불법행위책임을 지울 수 없다 할 것이고 1969.11.21. 이후에는 원고가 차량 5대에 대한 운행지배권과 운행이익권이 없는 이상 피고 회사가 원고에게 차량을 관리운영케 하여야 할 계약상의 의무가 없음은 명백하다. 그렇다면 피고 회사에게 공동불법행위 책임이 있다거나 채무불이행책임이 있음을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 그에 해당한 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
73,104	국회의원선거법위반피고사건	72노40	19,720,422	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 상고	원진술자에 대한 증인 소환장이 송달불능된 경우의 검사 작성의 참고인 진술조서가 증거능력이 있다고 본 사례	검사 작성의 참고인 진술조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하여 동 참고인을 증인으로 채택 수차 소환하였으나 그 소환장이 송달불능된 경우에 있어서는 그 진술조서는 증거능력이 있다 할 것이다.	형사소송법 제314조	null	【피 고 인】 김용남 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(72고합48,58 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 광주지방검찰청 목포지청 검사 최형오의 항소이유 요지는, 원심은 증인 이대홍 김재술의 원심공정에서의 각 진술과 동인들에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 각 참고인 진술조서의 기재에 의하면 공소외 이재근이 투표권 없이 1971.5.24. 14:00 내지 15:00경 사이에 목포시 서산동 제1투표구 투표소에서 투표한 사실만은 일응 인정되나, 위 사위 투표행위가 피고인의 교사에 의하여 이루어진 점에 대한 검사 작성의 위 이재근에 대한 1,2회 참고인 진술조서는 그 진정성립을 인정할만한 자료가 없으므로 위 공소사실을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다고 하여 피고인에 대한 위 사위 투표의 점에 대하여 무죄의 선고를 하였으나 검사 작성의 위 이재근에 대한 진술조서는 자유로운 분위기에서 임의로 또한 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것이므로 당연히 증거능력이 있음에도, 원심이 위 공소사실에 부합된 증거를 만연히 증거능력이 없다고 배척하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 검사 작성의 참고인에 대한 진술조서는 공판준비 또는 공판기일에 원 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되거나 또는 피고인이 증거로 함에 동의하는 경우에만 증거로 할 수 있고 예외로 원 진술자가 사망, 질병 등 부득이한 사유로 진술할 수 없는 경우에는 특히 그 진술이 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 때만 증거능력을 부여하고 있다고 할 것인 바, 기록에 의하면 위 이재근은 원심에서 증인으로 채택되어 수차의 소환장을 송달받고도 원심공정에 출석하지 아니하여 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 진정성립을 인정할만한 진술을 한 사실이 없을뿐더러 피고인은 경찰이래 원심공정에 이르기까지 위 사위 투표 교사의 점에 대하여 일관하여 부인하면서 검사 작성의 위 이재근에 대한 진술조서를 증거로 하는데 동의하지 아니하였음이 인정되는 바, 그렇다면 검사의 위 이재근에 대한 각 진술조서는 원심판결시까지는 유죄의 증거가 되지 못한다고 할 것이므로 원심이 그 증거능력을 배척하였음은 정당하고 소론과 같이 증거에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다고 할 것인 바, 당심에서도 위 이재근을 증인으로 채용하여 수차 소환하였지만 그 소환장이 송달 불능되므로 당심에서는 검사가 만든 위 이재근에 대한 각 진술조서가 증거능력이 없다고 까지는 할 수 없는 바이나 한편 위 이재근에 대한 진술조서의 기재와 원심공판조서중 증인 박화민, 김영택, 김길도의 원심공정에서의 각 진술을 기록에 비추어 대비 검토하면 검사 작성의 위 이재근에 대한 진술조서는 믿기 어렵고 달리 일건 기록을 샅샅이 살펴보아도 피고인의 위 사위 투표교사의 점에 대하여 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없는 바이므로 검사의 항소이유는 어느 모로 보던지 그 이유없음에 돌아간다고 할 것이다. 따라서 검사의 본건 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제 364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 이상범 심의섭
154,791	소유권이전등기말소청구사건	71다2255	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	매도인의 대리인이 매매한 경우에 있어서 그 매매가 민법 제104조의 불공정한 법률행위인가를 판단함에는 매도인의 경솔, 무경험은 그 대리인을 기준으로 하여 판단하여야 하고 궁박 상태에 있었는지의 여부는 매도인 본인의 입장에서 판단되어야 한다	매도인의 대리인이 매매한 경우에 있어서 그 매매가 본 조의 불공정한 법률행위인가를 판단함에는 매도인의 경솔, 무경험은 그 대리인을 기준으로 하여 판단하여야 하고 궁박 상태에 있었는지의 여부는 매도인 본인의 입장에서 판단되어야 한다.	민법 제104조	null	【원고, 피상고인】【원고들 보조참가인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 22. 선고 70나2311 판결 【주 문】 원판결중 피고 신춘호, 동 한철수의 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원심피고 1이 별지 제2목록 건물에 대하여1968.1.27자 접수 호주상속(1942.2.15)을 원인으로, 별 지 제1목록(2) 대지를 1969.1.8자 접수유산상속(1945.2.15)을 원인으로, 별 지 제1목록(1)(3)(4) 대지를 1969.1.11자 접수 유산상속(1945.2.15)을 원인으로 각 원심피고 1 명의로 소유권 이전등기를 경료한 사실, 원심피고 1은 피고 2에 대한 채무 담보조 로 별 지 제1목록(4) 대지에 대하여 1969.1.20자 접수 매매 (1969.1.15)를 원인으로 피고 2 명의로 소유권이전등기를경유한 사실, 원고들 보조참가인 1등 7명이 원심피고 1 명의의 상속등기사실을 지득하고 1969.1.7경 본건 부동산을 원심피고 1이 외국인 토지법에 의한 허가 없이 상속등기를 하였으며, 아서원 주주들의 공동소유인데 횡령하려한다는 내용의 고발을 하여 원심피고 1, 피고 2, 소외 1이 치안국에서 횡령 피의 사건으로 조사 받게 되고, 동 사실이 신문지상에 보도되고, 위 원고들은 원심피고 1이 본 건 부동산을 제3자에게 매도 처분하는 것을 경계하고 이를 방지하기 위하여 부심하고 있던 사실, 본 건 부동산의 1969.2.18 당시의 싯가는 도합금 275,658,000원 상당이었던 사실, 소외 1은 외국인 토지법의 규정에 의하여 내무부장관의 취득허가가 없으면 3년 내에 내국인에게 양도하지 않으면 안된다 는 것과 위 원고들의 고소사건, 또 동 사건의 신문보도, 매도처분의 방지책등을 강구하고 있어 빨리 팔아치우지 않으면 안되겠다는 생각에서 염가로 그 모친인 원심피고 1과 합의하여 원심피고 1을 대리하여 피고 1에게 1969.2.18 대금 60,000,000원에 매도하게 되었는바, 당시 원심피고 1은 62세의 노파로서 무학이고 아서원 주외에 별다른 재산이 없고 세태에 어두어 그 아들인 소외 1이 하자는 대로 한 사실, 피고 1은 전시한 소외 1의 본건 부동산을 매도 할려는 동기와 본 건 부동산은 아서원 주식회사가 점유하여 중국요리점을 경영하고 그 주주들의 공동소유로서 소외 2에게 명의 신탁한 것이라 하여 소유권분쟁이 있는 사실들을 지득하고 소외 1이 도합금 150,000,000원이면 적정가격이라고 생각하고 매도 할려는 것을 대금 60,000,000원에 매수하고 또 대금도 일시지급을 하지않고, 소유권이전등기를 먼저 경료하는 등 사실을 인정하고 이는 원심피고 1 및 그를 대신한 그 아들 소외 1이 위에서 인정한 바와 같이 궁박, 경솔, 무경험 등의 상태에 있었고 매수인 피고 1은 위와같은 사실을 인식하고 이를 이용하여 매매대금을 싯가의 4분의 1도 안되는 금 60,000,000원에 매수하는 매매계약은 민법 제104조에 해당하여 무효라고 판시 하였다. 그러나 매매인 법률행위가 민법 제104조에 규정하는 불공정한 법률행위로서 그 매매계약이 무효가 되느냐의 여부는 매매가격과 당시의 매매목적물의 싯 가와의 차이만을 표준하여 판단할 것이 아니고 매도인이 경솔, 무경험 또는 급박한 곤궁상태에서 부득이 싯가에 비하여 현저히 저렴한 가격으로 매도하였고, 또 매수인이 매도인의 그러한 사정을 알면서 매매계약을 체결하였을 경우에 한하여 불공정한법률행위로서 그 매매계약을 무효라 할 것이며 특히 매도인이 직접 매도하지 아니하고 대리하여 매매를 하는 경우에 있어서는 매도인의 경솔, 무 경험은 그 대리인 을 기준으로 하여 판단하여야 할 것이고 궁박상태에 있었는지의 여부는 매도인 본인의 입장에서 판단되어야 할것인 바, 본 건에 관하여 살펴보면 본 건 부동산을 피고 1에게 원심피고 1의 아들인 소외 1이 대리하여 매도한 것이므로 기록에 의하면 소외 1은 본국에서 국민학교를 졸업하고 한국에서 수년간 중국 요리점을 경영한바 있는 사회경험을 가진 그 당시 39세의 장년임을 알 수 있고 따라서 소외 1의 매매행위가 경솔, 무 경험이였다고는 보기 어렵고 또 급박한 곤궁상태에 관하여 보더라도 원심이 채택한 증인 소외 3의 증언 외에는 원심피고 1의 생계가 곤난하다고 인정할 만한 증거가 없는바, 소외 3의 증언에 의하면 "본건 부동산은 금 60,000,000원이란 헐값에 팔아치운 것은 생활이 궁박하여 우선 살고 보자는 생각에서 한것이라고 생각한다"라고 하고 있으나 소외 3의 증언 및 소외 1의 증언에 의하면 원심피고 1은 그 아들인 소외 1과 별거하고 있고 소외 1의 아해 1명을 데리고 거주하며, 아서원에서 매월 기만원씩의 배당금을 받아 생활하고 있다는 것이 뚜렷한 점에 비추어 볼 때 위 생활이 궁박하여 살고 보자는 증언부분은 소외 3의 추측에 불과하여 그를 취신한 것은 경험칙에 위배된다고 볼 수 있고 본건 부동산을 원심피고 1 명의로 상속등기 한 것이 횡령이 되고 그를 고소하고, 또 신문지상에 보도되고, 외국인 토지법상 허가 없이 한 본 건 상속재산은 3년 내에 내국인에게 양도하여야 하는 사실에 관여하여서는 기록상 원심피고 1은 자기의 상속재산임을 확신하고 있었으므로 횡령고소나 신문보도로 겁을 낼 정도가 아니고 또 외국인 토지법상의 기간은 3년이라는 장시일이 있었다는 사실 등을엿볼 수 있어 그러한 사실들 에 비추어보면 위 사정을 들어 절박한 궁박상태 라고도 보기에는 어렵다 할 것이고 또한 매수자인 피고 1이 본 건 계약당시 매도인에게 궁박, 경솔, 무경험 등의 상태에 있는 사실을 인식하고 본 건 계약을 체결한 것이라는 점에 대하여 그를 인정할만한 증거가 없울 뿐 아니라 오히려 매도인측을 보면 원심피고 1은 그 대리인의 소외 1로 하여금 피고 1에게 본건 부동산을 매도하기 수 개월전부터 수 개회사에게 매도를 제의하였으나 그 위치, 형태, 용도에 있어서 호텔이나 사무실을 신축하기에는 경제적 이용가치가 낮다는 사실과 본 건 건물이 약 40년 전에 건축한 노후하고, 그 건물을 주식회사 아서원이 점유 사용중이므로 그 명도하는 난점이 있어 매수자가 선뜻 나서지 않았다는 사실, 원심피고 1이나 소외 1은 자기들이 당시 경솔, 무경험, 또는 급박한 궁박상태에 있지 않았다고 스스로 말하고 있는 사실, 그 당시 명동소재 경찰병원의 대지를 대금 평당 금300,000원씩으로 피고 1이 가계약까지 하였다가 해제한 사실, 본 건 부동산의 매매를 두고 소외 1과 피고 1 간에 약 2개월 이상의 시일을 소요하면서 매주 1회 정도 쌍방회합이 있고, 충분한 숙려 끝에 계약조건과 가격 등이 결정되었다는 사실, 피고 1은 본 건 부동산이 신탁재산이 아니고 원심피고 1의 소유임을 확신하고 또 매수후의 가옥명도 소송 등을 고려하여 매수한 사실, 매도인측이 그 매도를 열망하였고, 또 자유로운 의사에 따라 계약이 체결된 점 등 을 엿볼 수 있으므로 이와 같은 사실들에 비추어 볼때 더욱 피고 1이 본건 부동산을 매수함에 있어서 상대방의 경솔, 무경험, 또는 급박한 곤궁에 승하여 약락 시킨 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 본 건 부동산을 싯가의 4분의 1 정도에서 매수하였다 하더라도 그것만으로 서는 본 건 매매계약이 무효라고 하기에는 어려운데도 불구하고 원 판결은 앞에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하여 증거의 내용과 가치판단을 잘못하여 채증 법칙을 위배한 것이 아니면 민법 제104조에서 규정한 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이점에 관한 상고논지는 이유있어 다른점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결중 위 피고등에 대한 패소부분은 파기를 면치못할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,789	광업권탈퇴등록	71다1833	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	가. 본래의 광업권자와 공동 광업권자로 등록하여 광업을 공동으로 관리 경영하기로 한 계약은 유효하다. 나. 공동 광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하고 제3자와의 간에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결 당시의의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합성립 전으로 환원시킬 수 없다.	가. 본래의 광업권자와 공동광업권자로 등록하여 광업을 공동으로 관리경영하기로 한 계약은 유효하고 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하여 제3자와의 사이에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합 성립전으로 환원시킬 수 없다. 나. 본래의 광업권자와 공동 광업권자로 등록하여 광업을 공동으로 관리 경영하기로 한 계약은 유효하고 공동 광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하여 제3자와의 사이에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결 당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합 성립전으로 환원시킬 수 없다.	광업법 제13조, 민법 제703조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 14. 선고 70나1066 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 본인의 상고이유 및 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 살피건대, 원 판결 이유에서 본 건 광 산의 광업권자 였던 원고와 피고들 사이에 갑 제2호 증 기재내용과 같은 광산공동 경영계약을 체결하고1968.9.14원, 피고들을 공동 광업권자로 등록된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원 피고들간의 본 건 광산의 공동 경영계약이 무효인가 아닌가는 본 건 계약 내용 중에 본 건 광산의 광업권자였던 원고가 그 광업권의 관리 경영을 본 건 계약의 상대방 당사자인 피고들에게 일임하는 내용의 조항이 포함되어 있다고 볼 수 있는가 없는 가의 여부에 달려있다 할 것인바, 본건 계약(갑 제2호 증)의 조항 중 제3조는 본 건 계약의 체약 당사자들이 공동 광업권자가 되어 피고 1을 대표자로 선임하고, 피고 1은 본 건 광산의 관리 경영에 있어 위 각 당사자들과 협의하여 그 협의대로 집행한다는 내용의 합의라고 보여지고, 본 건 계약중 위 제3조의 규정내용에 저촉되는 조항은 달리 찾아 볼 수 없으므로 본 건 계약은 원고가 피고 1에게 본 건 광업권의 관리경영을 일임하는 내용의 계약이라 기보다는 원고도 위 공동광업권자로서 본 건 광업권의 관리 경영주체의 한 사람으로 참여한다는 것을 내용으로 하는 계약으로 보여지고, 이와 같은 해석의 정당성은 성립에 다툼이 없는 갑 제 4호 증, 같은 을 제2호 증의 각 기재와 제1심의 기록 검증결과 중 소외 1 증인 신문조서 내용 및 제1심증인 소외 2의 증언 등을 종합 음미하여 봄에 의해서도 뒷받침되는 터이므로 본 건 계약이 무효라는 원고의 주장은 이유 없이 받아들일 수 없다고 판단하여 피고들의 공동 광업권자로서의 명의가입은 위 계약에 의한 것이고, 다만 덕대 계약을 확보하는 방편으로 행해진 것이 아니라는 취지로 판단하고, 다음 본 건 계약이 성립되어 그에 따라 위 피고들이 위에서 본바와 같이 본 건 광산의 공동광업권자로 된 이상원피고들은 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인데, 그 조합체는 원고의 사기를 이유로 한 본건 계약의 취소 의사표시 전에 이미 본건 계약의 실행에 착수하여 많은 노무자를 고용하고 기구등을 장만하여 배수작업 내지 채굴작업을 해왔음은 기록상 분명하므로 조합이 사업을 개시하고, 제3자와의 간에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결당시의 그 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합 성립전으로 환원시킬 수 없다고 판단하였는바 이는정당하다 할 것이고 소론과 같은 광업법 제13조를 오해한 위법이나 본원의 판례위반 기타잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결 이유 전단에서 "광업권자가 광물을 채굴하는 권리는 광업권자 아닌 자에 부여하는 내용의 계약"은 그 부여하는 형식 여하를 불문하고 광업자영주의에 배치되는 것이고, 광업권자 아니었던 사람이 광업권자의 계약에 따라 광업권자로 명의 가입된 경우라도, 그 계약 내용이 본래의 광업권자가 당해 광업의 관리경영을 하지 아니하고, 오직 상대방의 전부 또는 그 일부만이 그 관리경영을 하기로 하는것이라면, 위 공동 광업권자로서의 명의가입은 다만 위 가입권자만이 갖기로 한 광업의 관리권을 확보하는 방편으로 행해진 표면적인 조치에 불과하다 할것인즉 실질적으로는 위에서 본 광업자영주의를 잠탈하는 것으로 무효라고 보는 것이 상당하다 할 것이라고 판단하고, 그 후단에서 그러나 위의 경우와 달리 계약내용이 본래의 광업권자가 그 계약에 의하여 공동광업권자로 가입되어 올자 와 함께 당해 광업을 공동으로 관리하기로 하는 것이라면, 이것은 결국 공동 광업권자 모두가 그 관리 경영 주체가 되기로 하는 것이고 비광업권자의 관리권을 확보하는 방편으로 광업권자로 가입한 것이라 볼 수 없는 것이니 만큼 광업자영주의에 배치되지 않는 유효한 계약이라 할 것이라고 판단한 것으로서 그 이유에 모순이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,767	손해배상	72다26	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	가. 조의금이란 특단의 사정이 없는 한 위자료의 성격을 띠고 있는 것이라 봄이 옳다. 나. 서 증상에 단지 "위자료"라고 표시되었다 하더라도 피상적 형식적으로 증거판단 할 것이 아니라 여러 가지 증거를 종합하여 당사자의 진의에 합당하도록 해석함이 옳다.	피고시가 피해자 측이 만든 사고수습대책위원회의 대표자들과 절충 끝에 장례비 47만원 조의금 30만원, 위자료 200만원, 도합 277만원씩을 지급키로 하되 그 외에 손해배상청구는 하지 않기고 했다면 그 수수명목이야 여하간에 이는 사건을 마무리하고 완결 지운 전제 밑에 나온 조처라고 추리하는 것이 경험칙 상 당연하다 할 것이다.	민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 9. 선고 71나672 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이를 보건대, 원심은1970.4.9피고시가 소유관리하고 있는 본 건 와우 아파트의 붕괴사고로 그 아파트에 임차 거주중인 제일은행 직원 소외 1과 그 처자 일가족 3명이 몰살당하였는데 이 사고는 피고시가 그 건물의 기초와 구조가 불완전하고 시공이 잘못된 것을 그대로 대여 사용케 한 탓으로 발생한 것이므로 피 고시는 위 망인들의 재산상속인들인 원고들에게 위 공작물의 설치보존의 하자로 인하여 망인들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음 피고시의화해주장을 배척하는 이유로서 피 고시는 그가1970.5.16원고들에게 금 200만원을 지급하고 원고들은 위 사고로 인한 일체의 손해배상 청구권을 포기하기로 합의하였다고 항변하여도 위 금 200만원은 망인과 유가족들에 대한 위자료로서 지급되었을 뿐이고 그 재산상 손해배상 까지를 포함해서 지급되었다거나 또는 원고들이 이를 받고 그밖에 일체의 손해배상 청구권을 포기하기로 하였다고는 볼 수 없으니 위 주장은 이유 없다 라고 설시하고 있다. 그러나 원심이 채택한 을1호 증의 1, 2에 의하면 피 고시는 위 금 200만원을 위자료로서 지급하였고, 원고들도 위자료로서 이를 수령하였음이 분명하다 하여도 원심이 배척한 증인 중 1심증인 소외 2 (피 고시 사회과 직원)의 증언에 의하면 피고시는 본 건 사고 후 원고들에게 장례비 47만원, 조의금30만원, 위자료 200만원 도합 277만원을 지급하였는데 그 당시 피해자측 에서는 유족들이 사고수습대책 위원회를 만들고 소외 3을 그 대표자로 선출하였기 때문에 피고시에서는 위 대표자와 절충 끝에 위자료로서 세대주인 피해자에게는 한 사람에 100만원씩, 세대주 아닌 피해자에게는 한 사람에 50만원씩 지급하기로 하되 그 외의 손해배상 청구는 하지 않기로 하고 다만 그것을 서면으로 작성하지 않았을 뿐이며 그후 위 기준에 따라 돈을 받아간 유가족들 중 다른 사람들은 아무 말이 없는데 원고들만이 이의를 하고 있다 라고 되어있고, 또 원심증인 소외 4(사고전날 부임한 본건 아파트 소재지구청장)의 증언에 의하면 본 건 사고 수습사무는 피고 시 사 회 국에서 직접 관장하고 있었는데 피고시에서는 국무총리의 승인을 얻어 원고들에게 277만원을 지급하고 그로써 본 사건이마무리 된 것으로 듣고 있으며 그 금액도 상당한 변상액으로 알고 있다라고 되어 있다. 그렇다면 피고시는 원고들에게 조의금 30만원과 위자료 200만원을 지급한 것이 되는데 그 조의금이란 과연 어떠한 성격의 것인지 분명하지 않으나 특단의 사정이 없는한 역시 위자료의 성격을 띄고있는 것이라고 보는 것이 옳을 것이고 그 금액도 상당한 액으로 보여지며 그렇게 되면 원고들은 본건 사고로 인한 위자료를 이중으로 받은 것이 될 것이고 또 본 건 사고 후 유가족들이 사고 수습대책위 원 회를 만들고 대표자를 내세워서 피 고시와 간에 절충을 한끝에 위와 같은 기준을 세우고 그 기준에 따라 원 피고간에 금전 수수가 되었다고 한다면 그 수수명목이야 여하간에 이는 사건을 마무리하고 완결지운전제 밑에서 나온 조처라고 추리하는 것이 경험칙 상 당연하다 할 것이며, 더욱이 피고시로서는 그 과실로 본 건 사고와 같은 참변을 일으킨 이상 이로 인한 전 손해를 배상할 책임이 있음은 물론이라 하여도 그 손해를 배상함에 있어서는 결국 시민의 세금에 의존할 수 밖에 없는 궁지에 놓여 있었다 할 것이므로 이러한 처지에 있는 피고시가 위 200만원이란 적지 않은 돈을 원고들에게 위자료로서 2중으로 지출하고 따로 다른 손해배상 책임을 남겨 놓았다고 보기에는 아직 난점이 남아 있다고 않을 수 없다. 그러면 원심이 막연히 위 각 증언을 배척하고 위을 호 증에 의거하여 피고의 항변을 배척한 것은 필경 당사자의 진의를 파악하지 못하고 피상적 형식적으로 증거를 판단한 채증 상의 위법이 있거나 그렇지 않으면 심리 미 진으로 인한 이유 불비의 위법이 있다고 않을수 없으므로 원판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 한다. 이리하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,790	보증채무금	71다2105	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	근보증의 범위.	당좌 대월금 채무에 대한 근보증은 그 당좌 대월금 채무가 대여금채무로 개정되어 소멸하였다면 특별한 사정이 없는 한 그와 동시에 소멸되었다고 보아야 할 것이다.	민법 제429조	null	【원고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 【피고, 피상고인】 이종희 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 3. 선고 70나98 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건대, 제1점의 요지는 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 한다. 그러나 원고는 소론과 같이 1971. 2. 2.자 준비서면에서 채권자인 원고와 채무자인 소외 태평산업주식회사 간의 본건 1천만원 조 채권은 동일자 이전의 당좌대월거래에서 발생된것으로 위 회사의 수표부도 관계로 원고는 그 와의 당좌대월 계약을 해지하고 일반대출로 정리하여 그 당좌대월금을 결제한것이라고 진술하였다 하여도 이는 원고가 위 회사에 대한 당좌대월금을 변제받는 형식으로 결제함과 동시에 동액의 대여금 채권으로 변경하므로써 구채무인 당좌 대월금채무는 소멸하고 소비대차계약에의한 신채무가 발생한것이라고 볼수있을것이므로 원심이 신채무인 대여금 채무에 대한 피고의 보증관계만을 판단하고 종전 채무에 대한 보증관계를 판단하지 않었다고 하여 그것이 판단유탈의 위법이 된다고는 볼수없으니 논지는 이유없다. 제2점의 요지는 원심이 근보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한다. 그러나 원심이 적시한 증거에 의하면 원고와 위 태평산업 주식회사와 간의 당좌 대월 계약에 의한 거래는 위 회사가 1967.1.30 당좌 대월금 1천만원을 원고에게 변제함과 동시에 대여금 채무로 변경하여 구 채무인 당좌 대월금 채무는 경개로 인하여 소멸된 것이 엿보이므로 피고가 위 당좌 대월 계약당시 위 회사의 근 보증인이 되었다 하여도 그 근보증계약 역시 특별한 사정이 있어 보이지 않는 본 건에 있어서는 위 기본계약의 소멸과 동시에 같이 소멸되었다고 보아야 할 것이니 원심이 위 근 보증 계약의 효력은 위 신 계약에 미치지 아니한다고 판시한 조처는 정당하고 그 판단에는 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 제3점의 요지는, 원심이 대리 내지 표현대리에 관한 원고의 주장을 오해하였거나 증거의 취사를 그르쳐 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범하였다고 한다. 그러나 원심이 취사선택한 증거관계를 검토하면 위 회사의 대표이사이었던 피고가 그 대표이사 직을 사실상 사임하고 도피중에 있었고 그러한 사실을 원고측에서도 알고있었으므로 소외 김학조가 피고의 도장을 모용하여 본건 원고와의 보증계약을 체결한대 대하여 선의무과실을 전제로 한 원고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 조처는 수긍못할바 아니고, 또 보증계약 당시 피고가 위 김학조 등에게 그 대리권을 주었다고 볼 자료도 기록상 찾아볼수 없으므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할수 없다. 따라서 이점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 배척하기로 하고 민사소송법 89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,733	손해배상	71다496	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	가.으로 원고와 종업원 1명이 자전거를 사용하여 이쑤시개 제조원 자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여 이쑤시개를 제조케한 다음 이를 모아다가 수출 대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업경영 능력의 30%를 상실하였다고는 경험칙상 보기 어렵다. 나. .기업경영으로서 얻을 기업수입에서 자본금의 법정이자 연 5푼에 해당하는 금액을 공제한 금액이 노동능력 상실로 인한 상실수익손해라고도 볼 수 없다	가. 보행지장등의 상해로 인한 원고의 노동력상실률이 일반에서 30%라 하여 자본금 102만원으로 원고와 종업원 1명이 자전차를 사용하여 이쑤시개제조 원자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여 이쑤시개를 제조케 한 다음 이를 모아다가 수출대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업능력의 30%를 상실하였다고 경험칙상 보기 어렵다. 나. 기업경영으로서 얻을 기업수입에서 자본금의 법정이자 년 5분에 해당하는 금액을 공제한 금액이 노동능력상실로 인한 손해라고도 볼 수 없다.	국가배상법 제2조, 민사소송법 제261조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 10. 선고 70나1115 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각 한다. 그 부분에 관한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대, 원판결은 이건 사고로 인한 원고의 재산상 상실수익 손해에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(호적등본), 동제7호증(증명원), 동제8호증(영수증), 동제9호증의 1내지4(각 영수증), 동제11호증의 1,2(간이생명표 표지, 동 내용), 피고가 공성부분을 인정하고 공문서이므로 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(영업감찰)의 각 기재 내용에 원심증인 하영춘의 증언 및 원심에서의 감정인 이선호의 감정결과와 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1914.2.7에 출생한 건강한 남자로서 이건 사고 당시 55세3개월여로서 평균여명은 14년 남짓하다는 사실, 원고는 1968.10.27 경부터 시내 영등포구 신길동 (지번 생략)에서 (상호 생략) 라는 상호로서 목재가 공(이쑤시개류제조) 및 기타 서비스등을 업종으로 하는것을 경영하여 1969.1 기분(1원-6월) 사업소득금 445,444원 중에서 사업소득세 금25,498원을 공제한 나머지 금419,946원(매월금 69,991원)씩의 순수입을 기득하여 오다가 이사건 상해로 인하여 1969.5.26자로 위 영업을 폐업하기에 이른 사실, 원고는 이건 상해에 대한 치료를 마친 후에도 운동기능 장해 등으로 인하여 일반 노동능력 및 위 영업경영 능력의 30%를 상실한 사실 및 위 영업경영은 원고가 부상을 입지 않았다면, 만 60세까지는 종사할 수 있으리라는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 원심 증인 신성근, 동 이상모의 각 증언부분과 제1심에서의 감정인 이성재의 감정결과는 원심이 이를 믿지 않는 바이며, 달리 반증이 없으니 이건 사고가 없었다면 원고는 이건 사고 당시부터 위 인정의 만 60세가 되는 때(1972.2.6)까지 56개월 동안 매월 금 69,991원씩의 순수입을 가득할 수 있을 것이며, 동 순수입은 원고가 자인하는 자본금 102만 원에 인한 수입월 5/12%에 해당하는 금 4,250원이 포함되어 있으므로 이를 공제하면 원고의 근로에 인한 순수입은 월 65,741원임이 계산상 명백하므로 원고는 근로수입으로 매월 금 65,741원 상당을 얻을 수 있을 것인데 이건 사고로 인하여 그 근로 노동능력의 30%를 상실하게 되었으므로 그에 비례하는 매월금 19,722원씩의 수입을 상실하게 되었다 할 것이라고 판단하였다. 그러나 원심이 채택한 원심 감정인 이선호의 감정서 기재에 의하면, 원고는 이건 사고로 인하여 좌대퇴 대전자부 골절로 수술적 가료를 하였으나 고관절 내장, 하지단축 1쎈티 고관절 운동 제한등이 있어 보행에 지장이 있다고 인정 되어 상해도로 인한 노동력 상실율은 일반에서 약 30퍼센트 가량된다는 것이므로 원고 주장과 같이 자본금 102만원으로 원고와 종업원 1명이 자전거를 사용하여 이쑤시개 제조 원자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여이쑤시개를 제조케 한다음 이를 모아다가 수출대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업경영 능력의 30%를 상실하였다고 경험칙상 보기 어렵다 할것이고, 달리 이를 인정할 자료가 없고, 또 위 기업경영으로서 얻을 기업수입에서 위 자본금의 법정이자 연5푼에 해당하는 금액을 공제한 금액의 30% 해당금액이 원고의 노동력 상실로 인한 상실수익 손해라고도 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못과 경험법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 이는 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 이유없다 하여 기각하고, 그 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,786	손해배상	72다186	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	고압가공전선과 건조물의 상부 영조재와의 이격거리는 항시 2미터 이상을 유지하여야 함에도 위 법정 이격거리에 미달하는 상태로 방치하였음은 그 관리 보존에 하자가 있다.	전기사업자는 고압가공전선과 건물의 상부 영조재와는 그 상방에 있어 2미터 이상의 이격거이를 항시 보지 하여야 하므로 고압선 설치 이후 고압선 부근에 건물의 신축등으로 인하여 동 법정이격거이 미달의 상태가 조성되지 아니하도록 사전 사후에 필요한 조치를 하여 항상 법정이격거이를 확보한 상태에서 고압선을 관리 보존하여야 할 의무가 있다.	민법 제758조, 전기공작물규정 제69조 제1항 제4호, 전기공작물규정 제83조 제2항 제1호, 전기사업법 제44조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 한국전력주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 24. 선고 71나1640 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 전기사업자인 피고회사가 부산 동래구 반송동 산 57의 7 대지상 부근의 전주상에 18,300볼트의 고압선을 설치 소유보존하여 오던중 소외 1이 위 대지상에 시멘부록크조스라브즙 2층 가옥의 건축을 준공함으로써 위 고압선과 신축가옥 2층 스라브 상단부의 상방 이격거리가 법정이격 거리인 2미터( 전기 공작물 규정 제69조 1항 4호)에 미달하는 1미터 65센치로 되었는데 피고회사에서는 이를 그대로 방치한채 위 고압선을 유지관리 해오다가 망 소외 2가 위 신축가옥 2층 스라브 위에 올라가 간판을 달아주는 작업을 하다가 감전 추락하여 사망에 이르게 된 원판시 사고발생 사실을 인정한 다음 전기사업자는 고압가공전선과 건물의 상부영조재와는 그 상방에 있어 2미터 이상의 이격거리를 항시 보전하여야 하므로 고압선 설치 이후 고압선 부근에 건물의 신축등으로 인하여 동 법정 이격거리 미달의 상태가 조성되지 아니 하겠금 사전 사후에 필요한 조치를 하여 항상 법정 이격거리를 확보한 상태에서 고압선을 관리 보존하여야 할 의무가 있다하고 전기사업법 시행령 제44조에 의하여 고압선 부근의 건물 건축주에게 건축주의 비용부담으로 고압선의 이설 내지 법정이격거리 확보를 위한 높이로의 가설등 신청의무를 부과하였다 하더라도 전기사업자로서는 앞에서 본 법률상 의무를 면할 수 없다 할 것이라는 이유로 피고회사는 이 사건 감전치사 사고에 관한손해를 배상할 책임이 있다고 하였는 바 이는 정당하다 할 것이고 전기사업법 및 동법 시행령의 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없고, 심리를 다하지 아니한 위법도 없으므로 논지는 독자적 견해에 입각한 것으로서 이유없고, 그밖에 본건 사고 전선이 케불선이라 하여 전기 공작물규정 제83조 제2항 1호의 규정을 들어 영조물의 상방 1미터만 이격되어 있으면 족한것이라 함은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이므로 이를 전제로 원판결에 법리오해 기타 위법 있다는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,788	손해배상	71다2447	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물을 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 그 점유는 사실상 점유관리로서 족하다.	공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물의 점유자가 그 손해를 배상할 책임이 있고 그 점유는 사실상 점유 관리로서 족하다.	민법 제758조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 13. 선고 71나345 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 안경열의 상고이유를 보건대, 원심판시에 의하면 피고나라는 본 건 7층 건물 중 2층부터 5층까지 네층 부분 전부를 그 소유자인 소외 대한건설협회로부터 전세로 얻어 보건사회부청사로 사용하면서 그 건물에 설치되어 있는 본 건 자동식 승강기 1대도 점유하고 그 승강기 제조자인 한국승강기 제작소 대표자로 소외인 간에 (1) 소외인은 위 승강기의 각 부분에 대하여 항상 조정과 주유를 행하며 부속품이 소모 또는 손상되었을 때에는 즉시 교체 또는 수리를 하여 일상사용에 지장이 없도록 완전 보수한다. (2) 소외인은 계약기간 중 피고의 지시 감독하에 매일 3회 정기점검과 수리를 하고 승강기에 불시의 고장이 생겼을 때에는 피고의 요구에 따라 언제든지 점검과 수리에 응하여야한다. (3) 정기점검과 수리는 원칙적으로 일요일과 공휴일을 제외한 피고의 일반 집무 시간중에 하되 승강기의 안전을 도모하기 위하여 연 1회 기계분해소제를 실시하고 불량 또는 위험성이 있는 부분의 개체와 수리를 필요로 할때에는 상호 합의하에 시행한다. (4) 피고는 계약기간 중 소외인에게 보수로서 월8천원 씩 지급한다. (5) 계약기간 중 소외인의 보수 태만으로 인해서 발생한 사고에 대해서는 일체 소외인의 책임으로 한다라는 등 내용의 승강기보수계약을 맺었던 사실과 이 보수계약에 따라 소외인은 사람을 시켜 위 승강기의 보수 점검업무에 종사케 하였던 사실을 확정하고 있다. 사실 관계가 그렇다면, 피고 나라는 위 승강기를 점유관리할 지위에 있지 아니하였다 하여도, 사실상 이를 점유관리하고 있는 이상, 그 점유자로서의 책임은 면할 수 없다 할 것이니 원심이 공작물인 위 승강기의 관리 소홀로 인해서 원고 1에게 입힌 손해에 대하여 피고에게 제1차 적인 점유자로서의 배상책임을 인정한 조처는 정당하고, 원 판결에는 소론과 같이 점유에 관한 법리 오해나 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 논지는 채용할수 없다. 그러면 이상고는 이유없으므로 배척하기로 하고, 민사소송법 89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,093	제3자이의	72다52	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	제3자의 소유물에 대한 인도강제집행의 효력	인도강제집행에 의하여 인도한 동산이 제3자의 소유와 점유에 속한 것이라 할지라도 강제집행이 완료된 이상 집행이 당연무효가 될 수 없고 따라서 이에 대한 소유권과 점유권이 계속 제3자에게 있다고 할 수 없다.	민사소송법 제689조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 (소송대리인 변호사 오승근 외 1명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍현욱) 【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 8. 선고 71나2105 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 목재에 대한 소유권 및 점유권확인청구를 인용하는 이유로서 신청인 ○○○(이 사건 피고)와 피신청인 소외 한일목재 공업주식회사 사이에 서울민사지방법원에서 1971.4.12. 피신청인 회사가 신청인에게 1971.4.14까지 원판결 첨부 별지 목록 기재 목재 등을 인도한다는 내용의 제소 전화해가 성립되고 그 화해조서 정본에 터잡아 1971.4.15(14:45-15:45)에 서울민사지방법원 집달리 대리 소외인이 신청인측의 위임에 의하여 위 목재(이하 이 사건 목재로 약칭함)를 원판결 주문 기재의 장소(원판결 첨부도면 참조)에 적치된 대로 움직임이 없이 피신청인 회사의 이 사건 목재에 대한 점유를 해제하고 집달리가 이를 점유한 후 다시 신청인인 피고에게 이를 인도하였다는 이른바 동산인도 집행을 종료한 사실을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 이 사건 목재의 소유권과 점유권은 원판시와 같은 이유로 원고에게 있음에도 불구하고 피고측에서 위임한 집달리가 이 사건 목재의 소유권과 점유권이 원고에게 있음을 간과하고, 그 소유권이나 점유권이 소외 한일목재 공업주식회사에게 있음을 전제하고 진행을 하여 인도 집행을 끝마친 것은 필경 당연무효의 위법집행이나 일응 종료의 형식을 마쳤으므로 제1심 청구와 같은 제3자 이의는 용납될 수 없고, 당심에서의 청구취지도 변경하여야 할 것이니 이는 청구의 기초에 변경이 없는 것이므로 이를 허용할 것이며 피고가 원고의 주문인정과 같은 확인을 극구 부인하고 다투고 있음은 피고의 변론자체에 의하여 자명하므로 이를 확인하고 즉시 확정시킬 이익이 있다고 설명하였다. 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 서울민사지방법원 소속 집달리 대리 소외인은 원판시 집행력 있는 채무 명의에 의하여 이 사건 목재에 대한 피신청인 한일목재 공업주식회사의 점유를 풀고 집달리가 이를 점유한 후 다시 신청인인 피고에게 이를 인도하였다함으로 이로써 피고는 이 사건 목재에 대한 소유권과 점유권을 적법하게 취득하였다 할 것이고 이 목재가 원판시와 같이 원고의 소유와 점유에 속한다 할지라도 원고로서는 이러한 사유를 원인으로 하여 이 사건 동산인도 강제집행이 종료되기 이전에 집행방법에 대한 이의를 하던가 제3자 이의소송을 제기하고 그 집행정지를 하여두지 아니한 이상 이미 이 사건 목재에 대한 인도 강제집행이 원판시와 같이 종료된 이상 이 집행이 당연 무효가 될 수 없는 것이고 따라서 이 사건 목재에 대한 소유권과 점유권이 원고에게 있다할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해아래에서 원고의 이에 관한 확인청구를 인용한 것은 잘못이라 할것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,785	손해배상	72다56	19,720,425	선고	대법원	민사	판결	소송대리인의 항소제기 기간 도과로 인하여 입은 손해	소송대리인의 항소 기간도과로 인하여 입은 손해액의 범위는 적법히 항소를 제기하였더라면 어느 정도 유리하게 변경될 수 있었을런지를 심리하여 결정함이 옳다.	민법 제763조, 민법 제393조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 서울특별시 【피고, 상고인겸 피상고인】 민운식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 8. 선고 71나1986 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고에 의하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유제1점에 대한 판단, 원판결과 기록을 검토하여도 원심에 소론과 같은 본건 소송대리위임과정에 대한 심리미진이 있었다고 할수없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심은 본건 소송위임에 있어 원고가 본건에 문제가된 민사사건에 대하여 아직 항소장을 제출하지 않은 사유를 피고에게 명백히 말하지 않았으며 항소장 제출에 필요한 인지대와 송달료를 교부하지 아니한 원고의 과실 있음을 인정하고 과실 상계한 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할수 없다. 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 원판결 채택증거등을 종합하여 원고의 고문변호사로 위촉된 피고가 본건에 문제가된 민사항소사건(논지에 말하는 선소사건)항소심 소송대리를 1969. 11. 1. 원고로부터 위임받고 같은날 위임장과 동사건 제1심판결 사본 1부를 교부받은 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 사실인정에 배치되는 상고논지는 이유없는 것이고 특히 착수금을 실제로 받은날이 위 일자후 이었거나 소론 교육위원회의 위임을 위한 결의 일자가 논지와 같이 다르다는 사정등은 본건에 있어 평소 원고의 고문변호사로서 위 사건 소송위임일자 결정에 아무런 지장을 줄수 없는 것임으로 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할수 없을 뿐 아니라 원심의 적법한 증거 취사선택을 비의하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고 이유제3점에 대한 판단, 상고논지는 결국 본건 손해배상 의무없음을 주장하는 취지인바 원판결을 검토하면 피고의 전소에 대한 항소기간 도과로 인하여 원고가 입은 손해액의 범위를 전소의 판결주문의 금액과 집행비용 전액(3,150,191원)으로 인정하고 이 손해액에 대하여 과실상계를 하였으나 피고가 적법히 항소를 제기하였더라면 원고에게 어느정도 유리하게 변경될 수 있었을런지를 당사자에게 석명하여 이점을 좀더 자세히 심리하여 손해액의 범위를 결정함이 옳았을 것임에도 불구하고 만연히 전소 제1심 판결문(갑제1호증)만으로 원고의 손해액을 인정하였음은 심리 미진의 위법이 있다 할것이다. 그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하고 피고의 나머지 상고 이유를 생략하고 원판결중 피고 패소부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
152,008	소유권이전등기말소청구사건	71나266	19,720,426	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	호주가 직계존·비속 없이 사망한 경우의 유산상속에 관한 우리나라의 관습법	호주가 직계존·비속 없이 사망한 경우의 유산상속은 호주상속과 병행하고 호주상속없이 유산상속만을 할 수 없다는 우리나라 관습법은 상속인이 피상속인의 가(家)를 계승하는 경우에 있어 상속인과 피상속인이 가를 같이 하는 경우의 유산상속에 관한 것이고 절가되어 유산이 가를 달리하는 근친에게 되는 경우에는 그 적용이 없다.	민법 제1000조	1962.3.23. 선고 4294민상833 판결	【원고, 항 소 인】【피고, 피항소인】【원심판결】 서울민사지방법원 1970. 12. 24. 선고 67가9880 판결 【변론종결】 1972. 4. 4. 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. 원고에게, (2) 피고 1은 서울 성동구 학동 산 31의 2 임야 정 2반 6무보에 대한 1953. 3. 31. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 3299호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (3) 피고 2는 위 토지에 대한 1966. 7. 7. 같은 접수 16,141호로서 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. (4) 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 2, 3항과 같음. 【이 유】 주문기재 임야가 원래 망 소외 1 소유였던 사실은 서로 다툼이 없고 같은 임야에 대하여 피고 1 앞으로 주문 2항 기재와 같은 소유권 회복에 인한 이전등기가 경료되어있는 사실은 원고와 같은 피고 사이에 다툼이 없고 같은 임야에 대하여 피고 2 앞으로 주문 3항 기재와 같은 소유권 이전등기가 경료되어 있는 사실은 원고와 같은 피고 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 1내지 6호증, 같은 갑 7호증의 1 내지 8, 같은 갑8호증, 같은 갑9호증의 1 내지 4, 같은 갑 11호증의2 및 같은 을1 내지 3호증과 증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 추정되는 을 5호증의 각 기재내용에 증인 소외 3, 4, 5, 6 및 당심증인 소외 7의 각 증언과 원심증인 소외 2, 8의 각 일부증언과 원고 신청의 원심에서의 각 검증의 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할수 있다. 즉 (ㄱ) 망 소외 1이 1930. 9. 9. 사망하여 양자인 망 소외 9가 호주 및 재산상속을 하였다가 1950. 7. 30. 사망하므로서 망 소외 10이 같은 상속을 하였으나 1950. 8. 3. 아우인 망 소외 11과 함께 상속인 없이 사망하여 절가되므로써 5촌인 망 소외 9에게 그 유산이 귀속되게 된후 동인이 1956. 5. 1. 사망하므로서 원고가 재산상속하여 이사건 임야가 원고에게 귀속되게 된 사실 (위 인정사실에 배치되는 피고 1의 위 갑4호증이 불실기재된 내용허구의 것이라는 다툼과 위 상속권이 시효에 의하여 소멸되었다는 다툼은 받아들이지 아니한다) (ㄴ) 이사건 임야는 원고의 중흥시조인 소외 12(이조판서)의 묘소로서 묘비, 상석등이 시설되어 있었고 구한말 참판직을 지낸 소외 13(원고의 종중 조부)이 피고 1의 조부 소외 14로 하여금 1943. 1. 4. 사망시까지 관리케 해왔고, 그후 6.25. 사변시까지 소외 15가 관리해온 사실, (ㄷ) 피고 1은 1951. 8. 13.부터 1954. 9. 13.까지 경기 광주군 언주면 부 면장으로 재직하였고 6.25. 사변당시 등기부책이 소실되었을 뿐만 아니라 남씨 집안이 몰락되어 생존한 사람들조차 흐트러져서 이사건 임야에 대한 관리를 하지못하게 되었음을 기화로 이사건 임야에 방씨네 묘지가 산재하고 있음을 이용하여 1953. 3. 31.이사건 임야에 대한 임야대장이 망 소외 1 명의로 남아 있음에도 불구하고 이와관계없는 소외 16 명의로 임야대장상 등재된 같은면 청담리 산 31의 2 임야 3반 3무보와 그밖의 3필지의 임야에 대하여 같은 피고 앞으로의 임야대장복구를 마치고 이에 기하여 위 4필지의 임야에 대한 같은 피고 앞으로의 소유권 회복에 인한 이전등기를 경료한뒤 이사건 임야에 대하여 같은 내용의 등기를 회복한듯이 가장하여 1953. 3. 31.경부터 이사건 임야를 점유하고서 1954. 3. 17. 위 4필지의 임야를 이사건 임야인 같은면 학리 산 31 의 2 임야 1 정 2반 6무보와 그밖의 3필지의 임야로 토지표시 정정등기를 경료하므로써 이후 행정구역변경으로 인하여 이사건 임야인 주문 2항 기재의 임야에 대한 같은 기재와 같은 피고 앞으로의 소유권 회복에 인한 이전등기가 경료되게 되고 1964. 12. 26. 이사건 임야에 대한 토지대장상 소유명의를 같은 피고 앞으로 옮기고 그뒤 이사건 임야에 있든 남씨네 묘2기를 헐어내어 다른곳에 개장하고서는 이사건 임야를 같은 피고의 소유인양 점유 관리해온 사실, (ㄹ) 피고 2의 선친인 소외 17은 1966. 6. 29. 피고 1로 부터 이사건 임야를 매수하여 이를 인도받아 점유하고서 피고 2 앞으로의 주문 3항 기재와 같은 소유권 이전등기를 경료한 사실을 각 인정할수 있고 위 인정사실에 배치되는 을6호증, 을7호증의 1내지 11, 을8호증, 을12호증의1내지 3, 을 14호증, 을15호증, 을18호증 및 을 19호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 18, 19, 20, 21, 22, 23 및 당심증인 소외 24와 원심 및 당심에서의 증인 소외 25의 각 증언과 원심증인 소외 8의 일부증언 (앞에서 인정한 부분제외)및 피고들 신청의 원심에서의 각 검증 및 당원의 검증의 각 결과는 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하는 바이고, 을4호증의 1, 2, 을9호증의 1내지3, 을10호증, 을11호증, 을13호증의 1내지 3, 을16호증, 을17호증의 1, 2의 각 기재내용 및 원심증인 소외 26, 27, 28, 29의 각 증언과 원심증인 소외 2의 일부증언 (앞에서 인정한 부분제외)만으로서는 위 인정사실을 깨트리기에 부족하고 달리 위 인정사실을 배척할 증거 없다. 그렇다면 피고 1 앞으로 경유된 본건 임야에 대한 소유권 회복등기는 그 절차에 있어서 중대한 하자를 대유하였다 할것이다. 그런데 피고 1은 같은 피고의 조부인 망 소외 14가 1929년 망 소외 1로 부터 이사건 임야를 매수하였으니 그 상속인인 같은 피고 앞으로의 위 소유권 회복에 인한 이전등기는 실체적권리 관계에 부합되는 유효한 것이다라는 뜻을 다투므로 살피건대 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하는 위 증인 소외 21, 22, 23의 각 증언외에는 위 매매사실을 인정할만한 아무런 증거 없으므로 위 다툼은 받아들일수 없고 또한 피고 1은 의용민법하의 우리나라 관습법에 의하면 호주가 직계존, 비속없이 사망한 경우에는 그 유산상속은 호주상속과 병행하고 호주상속없이 유산상속만을 할수없는 것이니 이사건에 있어서는 호주상속인이 될수 없는 망 소외 9가 소외 1측의 유산을 상속하고 다시 원고가 이를 상속하였다는 것이므로 이를 이유로 한 원고의 이사건 청구는 부당하다는 뜻을 다투므로 살피건대, 위 피고주장의 관습법은 상속인이 피상속인의 가를 계승하는 경우에 있어 상속인과 피상속인이 가를 같이하는 경우의 유산상속에 관한것으로서 이사건에 있어서와 같이 절가되어 유산이 가를 달리하는 근친에게 귀속되게되는 경우에 합당한것이 아니므로 위 다툼은 받아들일수 없고, 다음 피고들은 피고 1이 위 소유권 회복에 인한 이전등기 이후 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 이사건 임야를 점유해 왔으므로 1963. 3. 31. 민법 245조 2항에 의한 소유권을 취득하였다고 다투고 원고 소송대리인은 앞에서 살핀바와 같이 같은 피고 앞으로의 이사건 임야에 대한 등기는 부정한 방법으로 경료된 것으로 이에 기한 이사건 임야에 대한 같은 피고의 점유는 그 시초에 있어서 악의였다 할것이니 같은 피고가 이사건 임야에 대한 소유권을 시효완성에 의하여 취득할리 없다는 뜻을 다투므로 살피건대 같은 피고가 이사건 임야에 대한 같은 피고 앞으로의 소유권 회복에 인한 이전등기를 한 1953. 3. 31. 이후 이사건 임야를 점유해온 사실은 앞에서 인정한바와 같으나 이사건 임야는 원고의 선산으로서 소외 14가 망 소외 13의 요청으로 관리해온 사실, 소외 14의 망 조부가 이를 매수한 사실이 전혀없는 사실을 잘알고 있었음은 위 판시사실에 비추어 쉽게 추칙할수 있는 바이므로 점유를 하게된 경위가 위 판시와 같은 이상 같은 피고의 이사건 임야에 대한 점유의 시초에 있어서 선의였다 할수없음은 명백한 바이니 같은 피고의 선의의 취득시효주장은 다른 요건을 심구할 필요없이 그 이유없다 하겠고, 다음 피고들은 선의의 취득시효 주장이 이유없다면 피고 1이 1946. 1. 1.부터 이사건 임야의 점유를 시작하여 20년이 지난 1965. 12.말일의 경과로서 이를 취득하였다고 주장하므로 살피건대 같은 피고가 1953. 3. 31.경부터 이사건 임야를 자주 점유하게 된 사실은 앞에서 인정한바와 같으니 이로부터 기산하여 피고 2의 점유까지 합산한다 하더라도 이사건 소제기 당시인 1967. 9. 8.까지 20년을 경과하지 못하였음은 역수상 명백한 바이니 다른 요건에 대한 판단은 할것도 없이 위 시효취득의 주장역시 그 이유없다 할것이다. 그렇다면 피고 1 앞으로의 이사건 임야에 대한 소유권 회복에 인한 이전등기는 아무런 권원없이 이루어진 것이고, 피고 2 앞으로의 이사건 임야에 대한 소유권 이전등기 역시 권원없는 피고 1로 부터 매매를 원인으로 하여 이루어 진것이므로 모두 실체적권리 관계에 부합되지 아니하는 무효한 등기임을 면할수 없어 피고들은 위 각 등기의 말소등기절차를 각 이행하여야 할 의무있다 하겠으니 이의 이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 그 이유있다 하여 이를 인용할것인바 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하고 따라서 이사건 항소는 그 이유있다 하겠은즉 민사소송법 386조에 의하여 원심판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 93조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 4. 26. 판사 전병덕(재판장) 권종근 최병규
234,251	강간치상피고사건	71노585	19,720,427	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	강간치상죄에 있어서 피해자의 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도의 폭행이 아니라고 한 사례	피고인이 피해자의 유혹으로 이불속에 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누웠다가 정교를 요구하자 피해자는 결혼을 조건으로 응하겠다고 하고 피고인은 결혼할 수는 없다고 하면서 정교를 요구하여 서로 옥신각신 밀치락뒤치락하다가 피해자의 입고 있던 팬티가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들었고 피고인이 음경을 삽입하지도 못한 경우라면 피고인의 위 폭행은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 아니한 것이라고 할 것이다.	형법 제301조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(71고합37 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 일건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하여도 이건 공소사실을 인정할만한 자료로서 부족하고 아무런 방증이 없음에도 불구하고 이를 인정한 것은 사실을 오인한 것이며, 가사 범죄사실이 인정된다고 하더라도 원심양형이 부당하다는데 있다. 살피건대, 피고인은 당심 및 원심에서 피해자의 유혹에 의하여 욕정을 일으켜 옷을 벗었으나 성교하기 직전에 공소외 1이 돈을 요구하므로 성교하지 못하였다는 취지의 진술을 하고 있으며 원심증인 공소외 2, 공소외 3의 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 기재는 공소사실을 인정할만한 증거가 되지 못하고, 공소외 1이 원심에서 "옷을 강제로 벗겼습니다. 나중에 소리를 쳤읍니다"라는 진술과 검찰의 공소외 1에 대한 진술조서중 공소사실에 일부 부합하는 듯한 진술기재가 있으나 공소외 1이 당심에서 수사기관에서 "목을 졸리고 옷을 강제로 벗겼다"고 말한 것은 그 당시 너무 흥분하여 과장해서 진술한 것이며, "스타킹과 치마는 본인 스스로 벗었습니다"라는 진술에 비추어 이를 공소사실을 인정할 증거로 할 수 없고, 의사 공소외 5 작성의 공소외 1에 대한 진단서 기재에 의하면 1주일 치료를 요하는 후두부좌상을 입은 것은 사실이나 당심에서의 공소외 1이 증언과 원심에서의 공소외 2의 증언을 종합하면 당시 피해자가 스스로 이불속으로 들어가서 피고인을 유혹하므로 피고인이 그 이불 속으로 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누워있다가 피고인이 정교를 요구하자 공소외 1은 결혼할 것을 조건으로 응하겠다는 승낙을 하자 피고인은 결혼할 수 없으나 정교를 요구하다가 서로 옥신 각신 밀치락 뒤치락하다가 입고 있던 빤쓰가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들어서 진단서 기재와 같은 상처를 입었으나 피고인이 음경을 삽입하지 못하였으며 그 당시의 정황과 공소외 1의 그 당시 상태로 보아 피고인의 폭행이 공소외 1의 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도에 이르지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 상해진단서의 기재나 압수된 증제1 내지 6호(스타킹, 빤쓰)도 공소사실을 인정할 증거가 될 수 없고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 공소사실에 부합하는 기재내용이 있으나 위에서 인정한 바와 같이 피고인의 폭행이 공소외 1의 항거를 현저하게 곤란하게 하는 정도가 아니었으므로 위 기재내용은 믿을 수 없고, 달리 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 이건 공소사실은 피고인은 1971.1.4. 10:00경 김천시 성내동 소재 ○○여관 6호실에서 피고인의 주문에 의하여 커피를 배달하러온 같은 시 남산동 소재 △△싸롱 종업원 공소외 1(당 21세)을 보고 갑자기 열정을 일으켜 방문을 걸어 잠구고 위 여자에게 정교를 요구하였으나 이에 거절당하자 위 여자를 강간할 것을 결의하고 위 여자에게 달려들어 엎치락뒤치락하면서 위 여자로 하여금 항거불능케하여 강간하려고 하였으나 다른 방에 있는 피고인의 일행인 공소외 6외 1명이 방안에 들어와서 이를 제지하므로 말미암아 강간의 목적을 달성하지 못하고 미수에 그쳤으나 위 폭행으로 인하여 같은 여자로 하여금 전치 약 1주간의 가료를 요하는 후두부좌상을 입게 한 것이다라고 함에 있으나 위에서 설시한 바와 같은 사유로 공소사실을 인정할만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
208,092	경매신청기각결정에대한재항고	72마328	19,720,427	자	대법원	민사	결정	사립학교 교육에 직접 사용하는 교지, 교사등 재산에 대하여는 강제집행을 할 수 없다.	사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등의 재산은 매매계약의 목적물이 될 수 없다는데 그치는 것이 아니고 매매로 인한 그 소유권이전 가능성을 전부 배제하는 것으로서 강제경매절차에 의한 매도로 금지된다.	사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조	null	【재항고인】 재항고인 1 외 3인 (대리인 변호사 유진령) 【원 결 정】 대전지방법원 1972. 2. 9. 고지 72라7 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유를 판단한다. 원결정이유에 의하면 원심은 사립학교법 제28조 2항과 동법시행령 제12조가 학교법인의 재산중 당해 학교법인의 설치경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사등의 재산은 감독청의 허가 유무를 불문하고 매도 또는 담보에 제공할 수 없도록 규정하고 있는 것은 같은 법의 목적(동법제1조)에 비추어 볼 때 교육의 목적을 위하여는 필수불가결한 학교재산이 감소되므로써 그 학교법인이 설치경영하는 사립학교의 존립자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는 데에 그 목적이 있다고 보여지므로 이러한 재산의 매도 금지는 비단 이러한 재산은 매매계약의 목적물이 될 수 없다는데 그치는 것이 아니고, 매매로 인한 그 소유권이전 가능성을 전부 배제하는 것으로서, 강제 경매절차에 의한 매도도 금지하는 것이라하여 이 사건 강제경매 신청을 기각한 원결정은 정당하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위 조치는 정당하고 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있었다고는 보여지지 않으므로 논지는 모두 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,729	법인세등추징처분취소	71누222	19,720,428	선고	대법원	세무	판결	근로의 대가가 아니더라도, 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고, 규칙적으로 지급되는 돈이라면 과세의 대상이 된다.	지급된 돈이 과세의 대상이 되는 여부는 그 돈의 명목이 아니라 성질에 따라 결정지어야 할 것으로서 그 돈의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이지만 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 돈이라면 과세의 대상이 된다.	소득세법 제4조	null	【원고, 피상고인】 합자회사 칠성산업상사 【피고, 상고인】 서울중부세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 16. 선고 70구389 판결 【주 문】 1. 원판결의 피고 패소부분중 위로금에 관한 청구부분을 파기하고, 이사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고의 상고중 기계공구와 원재료에 관한 부분은 기각한다. 3. 전항의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고와 그소송수행자들의 상고이유를 판단한다. 그 3에대하여, 원 판결은 그 이유 설시에서, 원고회사가 설시 사업년도에 설시 숙련공들에게 지급한 설시 액수의 돈은「수당금이나, 수당금 유사의 금원으로 지급한 것이 아니라, 원고회사가 특수기술을 가진 동소외인 등을 위로하기 위하여 수시로 또 개별적으로 지급한 금원」이라는 판단 아래서 동액에 대한 과세는 대상없는 것에 한 위법한 처분이라고 판정하였다. 그러나, 지급된 돈이 과세의 대상이라는 여부는 , 그 돈의 명목이 아니라 성질에 따라 결정지어야할 것으로서 , 그 돈의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이지만, 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고, 규칙적으로 지급되는 돈이라면 과세의 대상이 된다고 해석할 것 ( 당원 62.6.21 선고, 62 누 26판결참조)이므로 위 금액이 숙련공에 대한 우대의 뜻이 있다면 특별사정이 없는 한 근로조건을 이룬다고 보아지며 달마다 규칙적으로 지급된 것으로 못볼바 아닌 증거(원심검증결과)가 엿보이는 이 사건에 있어 원심이 위와 같이 판단하였음은 소득세법에 있어서의 과세소득의 범위(그 법 제4조)를 오해하여 이유 불비의 위법을 범하였다고 하리니 논지는 이유있고, 원판결중 소론부분은 파기를못면한다. 그1,2에대하여, 그러나, 소론 기계공구와 원재료에 관한 원판결 판단은 옳고, 논지는 원판결판단과 다른 견지에서 증거의취사 판단과 사실인정에관한 원심의 전권사항을 비의하는것으로서 채용할길이없다 논지는 모두이유없다. 이러므로 법관의 일치로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
207,799	권리범위확인	71후33	19,720,428	선고	대법원	특허	판결	실용실안 심판에 있어서의 심판의 대상에 관하여 법리오해의 위법이 있다고 한 사례	실용신안심판에 있어서의 직권주의는 구 실용신안법(73.2.8. 법률 제2508호 개정전) 제28조에 의하여 준용되는 구 특허법(61.12.31. 법률 제950호) 제108조, 제109조, 제111조의 규정에 의하여 증거조사심리의 진행 및 당사자 등이 신청하지 아니한 이유 등에 관하여 일정한 범위내의 직권주의를 말하는 것이지 당사자가 신청하지도 아니한 신청의 취지 그 자체에 관하여도 직권으로 심판할 수 있다는 취지가 아니다.	실용신안법 제28조	null	【심판청구인(항소심판 피 청구인), 상고인】 심판청구인(항소심판 피청구인) 【피심판청구인(항소심판 청구인), 피상고인】 삼진공업주식회사 【원 심 결】 특허국 1971.8.23. 선고, 69항고심판114 심결 【주 문】 원심결을 파기한다. 사건을 특허국항고심판부에 환송한다. 【이 유】 원심결 이유에 의하면, 원심은 본 건 권리범위 확인심판에 있어서 그 대상물인(가)호 도면 및 설명서의 합성수지제분무기 지지통의 구조에 대하여 양당사자간에 다툼이 있는바 이점에 대하여 살피건대, 피 청구인(항고심판청구인)은 청구인(항고 심판 피 청구인)이 제출한 (가)호도면 및 설명서의 합성수지 제분 무기 지지통은 이를 제조 판매한바 없고 을 제1호증 및을 제2호증 의 합성수지 제분 무기 지지통을 제조 판매하였다는 주장에 대하여 청구인은 피 청구인이 본 건 고안의 모조품으로 제조 판매한 분무기 지지통의 현물이라 하여 갑 제 1호증 을 제출하였는바 이에 대하여 피 청구인은 하등의 이의를 제기한 바 없다. 그런데(가)호 도면 및 설명서와 갑 1호증 의 모조품의 분무기 지지통은 그 구조에 차이가 있는바 청구인이 원심에서 제출한(가)호 도면 및 설명서의 분무기 지지통은 갑 제1호 증 의 분무기 지지통을 잘못 도시 설명한 것이라 인정되지 않을 수 없으므로 본 건 등록고안의 권리범위에 속하는가의 여부를 대비 판단할(가)호 도면 및 설명서의 합성수지 제 분무기 지지통은 갑 제1호증의 모조품 현물과 같은 것이라 하지 않을 수 없다. 따라서 본 건 권리범위확인심판에서는 전자(실용신안등록번호 생략)과 (가)호 도면 및 설명서의 제품인 갑 제1호증의 구조를 대비 판단한다고 설시 한 다음, 위 양자를 그 판시와 같이 대비 고찰한 후 후자의 지지통 구조는 전자의 권리범위에 속한다고 인정할 수 없다는 취지의 판단을 하였다. 그러나 기록에 의하면 심판청구인(항고 심판 피 청구인, 상고인이 하 청구인이라 약칭함)은 심판청구서에서 일정한 신청(신청의 취지)으로 (가) 호도면 및 그 설명서에 기재된 합성수지제 분무기 지지통은 (실용신안등록번호 생략)의 권리범위에 속한다라는 심결을 구하였고 같은 청구서에 위 (가)호도면 및 그 설명서가 첨부되어 있고 그 후에 위에서 본 "일정한 신청(신청의 취지)을 변경한 흔적이 없으며(가사 일정한 신청을 변경할 수 있다 하여도 그 변경이 없다)청구인이 갑 제1호증을 원 심판시와같은 취지로서 제출하였다 하여도 이는 신청의 취지를 이유 있게 하는 공격방어방법의 제출로 볼 것이고 이것이 곧 위 신청취지의 변경 (즉(가)호도면 및 그 설명서의 물품을 갑1호증 의 물품으로 변경하는 것)이라고는 볼 수 없고 일건 기록에 의하여도 피청구인이 제조 판매한 것이라 하여 청구인이 제출한 갑 1호증을 피청구인이 자인한 것이라고는 보기도 어렵다 할 것이다. 또 실용신안 심판에 있어서 직권주의를 채택하였다 하여도 실용신안법 28조에 의하여 준용되는 특허법 108조, 109조, 111조의 규정에 의하면 그것은 증거조사, 심리의 진행, 및 당사자 등이 신청하지 아니한 이유등에 관하여 일정한 범위내의 직권주의를 인정한다는 것이지 당사자가 신청하지도 아니한 신청의 취지에 관하여서도 직권으로 심판할 수 있다는 취지가 아님을 쉽사리 알 수 있다. 그렇다면 본 건 실용신안심판에 있어서 청구인이 본 건 등록실용신안의 권리범위에 속한다하여 그 심판청구의 대상으로 한 것은 어디까지나 (가)호 도면 및 그 설명서 기재의 분무기 지지통이고 갑 제1호증 의 분무기 지지통이라고는 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 갑 제1호증의 분무기 지지통의 구조와 본건 등록 실용신안만을 대비 고찰할 뿐 청구인이 본 건 심판청구의 대상으로 삼고있는(가)호도면 및 그 설명서와 본 건 등록실용신안을 대비판단하지 아니하였음은 결국 심판대상에 관한 법리오해와 판단 유탈의 위법이 있다고 아니할수없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,784	소유권이전등기	71다1910	19,720,428	선고	대법원	민사	판결	광업권의 변경과 이전의 범위	광업권의 변경은 구 광업법(69.1.17. 법률 제2082호) 제39조 제1호에 광업권의 변경과 이전의 두 가지를 규정한 점으로 미루어 볼 때 광업권의 동일성을 잃지 않는 범위안에서 주체의 교체이동인 이전을 제외한 광업권의 내용에 있어 변화가 생긴 것을 말한다.	광업법 제39조	null	【원고, 상고인】 오성근 【피고, 피상고인】 김진갑 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 18. 선고 70나3381 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 광업권의 변경은 광업법 제39조 1호에 광업권의 변경과 이전의 두 가지를 규정한 점으로 미루어 볼 때 광업권의 동일성을 잃지 않는 범위안에서 주체의 교체이동인 이전을 제외한 광업권의 내용에 있어 변화가 생긴 것을 말한다고 해석할 것이므로 원심이 본 소 청구를 광업권의 이전으로 인정 판단한 조치에 소론 위법이 없다. 그 2에 대하여, 공동 광업권자는 조합계약을 한것으로 간주되며, 조합재산은 조합원의 합유이고, 이에 대한 보존행위는 합유자 각자가 할수 있다는 법리는 실로 소론이 지적하는대로이지만, 그 효과는 공동광업권자로 광업원부에 등록함으로서 생기는것이니, 원고가 앞으로 공동 광업권자로 등록되기를 희망하는 원고와 소론 소외 3인사이에 공동광업권이 운위될 여지없으며, 그리고 광업권에 관한 등록절차는 그 성질이 허용하는한 광업출원의 등록절차를 유추적용할것이니, 공동광업 출원인의 유추로서 2인이상이 공동하여 광업권의 등록을 하려면 공동광업권자가 되려는 전원이 공동하여야 된다고 하겠으므로, 같은 취지에서 판단한 원판결은 옳고, 거기에 소론 위법을 남겼다고 탓할수 없다. 상고 논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
208,090	거절사정	71후40	19,720,428	선고	대법원	특허	판결	허무한 증거에 따라 판단 심결한 위법이 있는 사례	허무한 증거에 따라 판단 심결한 위법이 있는 사례.	특허법 제108조	null	【항고심판청구인, 상고인】 항고심판청구인 【항고심판피청구인, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 71. 11. 2. 71항고심판115 심결 【주 문】 원심결을 파훼하고 사건을 특허국항고심판에 환송한다. 【이 유】 항고심판청구인의 상고이유 둘,셋째를 합쳐판단한다. 원심결 이유 설시는, 특허공보 제135호의 103면내지 105면의 발명요지(후자1)와 특허공보 제145호의 151면 내지 152면의 발명요지(후자2)를 증거로 끌어쓰고 있음이 분명한데, 일건 기록에서 이것들을 찾아 볼 수 없으며, 원심이이 사건 항고심판을 배척한 유일한 증거로 하였음이 또한 심결이유에서 뚜렷하니, 원심결은 허무한 증거에 따라 판단한 위법을 저질러 심결결과에 영향을 준 것이라 하겠으니 논지는 이유 있고, 원심결은 파훼를 못면한다. 뿐만 아니라 설사 후자 1,2가 정당한 증거라는 가정 위에 선다고 하더라도 원심결 판단에 의심이 간다. 즉, 변론의 전 취지에 의하면, 본원발명은 종래의 연탄에 비하여 유독 기체를 많이 억제(그 특허공보에 의하면 0.02%이하라는 것이다)하는 방법의 발명으로서 종전 것과는 기술창작이 다르고, 신규성이 있다는 주장이므로, 원심으로서는 본원 발명이 그 주장하는 대로 유독 기체를 제거할 수 있는지에 관하여는 물론이고, 본원발명과 종전의 발명(주로, 후자 1,2가 될 것이다)과의 발생하는 유독 기체를 비교하여보고, 동일비율인지, 아니면 어떤 정도의 차이가 있는지에 관하여 깊이 심리하여 본 연후가 아니면 본원발명을 덮어놓고 누구나가 쉽사리 할 수 있는 발명이라고 말할 수 없을 것이어 늘 원심이 이에 관하여 아무런 심리의 흔적도 남기지 않고 몰라서 설시와 같이 판단하였음은 이유불비, 심리미진의 위법을 남겼다고 하겠다. 그러므로 법관의 일치로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
234,249	소유권이전등기말소청구사건	71나2049	19,720,428	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	사망자를 당사자로 한 화해조서의 효력	사망자를 당사자로 한 제소전화해는 당연무효이므로 취소의 재판을 기다릴 것 없이 그 무효를 주장하여 실체상의 권리변동을 주장할 수 없다.	민사소송법 제204조	1961.12.14. 선고 4294민상382 판결(판례카아드 6667호, 대법원판결집 9민115 판결요지집 민사소송법 제204조(14)905면), 1964.11.30. 선고 64다882 판결(판례카아드6096호, 6097호, 판결요지집 민법 제197조(6)301면 민사소송법 제204조(21)906면)	【원고, 피항소인】 원고 종중 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지법 수원지원(69가874 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 원고에게 피고 1은 경기도 용인군 수지면 (주소 생략) 임야 13정 6단 2무보에 관하여 1966.12.13. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3216호로서 경료된 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 피고 2는 위 임야에 관하여 1966.12.13. 같은등기소 접수 제3217호로서 경료된 같은달 8일자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 먼저 본안전 항변에 관하여 살펴본다. 피고들은 원고 종중의 당사자능력 및 그 대표자의 대표자격을 다투므로 살피건대, 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목등을 목적으로한 종족의 자연발생의 집단이므로 종중의 설립을 위하여 특별한 조직행위가 필요하다던지 규약이 있어야만 하는 것이 아니며 종중대표자는 특별한 규약이 없는 한 종장 또는 문장이 그 종족중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 선임하는 것이 일반관습이라 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 3(종중회의 의사록) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2(장수이씨세보) 증인 소외 2의 당심에서의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1,2(결의서 및 위임장)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 3의 증언과 소외 2의 원심 및 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 종중은 양후공 소외 4의 후손으로 구성되어 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목등을 목적으로 존재하는 집단으로서 1969.11.23. 문장인 소외 3이 종중회의를 소집하고 성년 이상의 남자 종원 23명중 20명이 출석하여 출석자 전원의 찬성으로 소외 5를 종중대표자로 선출하여 본건 소송을 수행토록 하였고 그 후 소외 5가 1971.4.17. 사망하자 다시 위와같은 절차에 따라 1971.4.24.자 종중회의에서 출석자 18명 전원 찬성으로 소외 3을 종중대표자로 적법히 선출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 본안전 항변은 실당하다. 2. 다음 본안에 관하여 살펴본다. 경기도 용인군 수지면 (주소 생략) 임야 13정 6단2무보에 관하여 피고 1명의로 1966.12.13. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3216호로서 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 2명의로 1966.12.13. 같은 등기소 접수 제3217호로서 같은달 8일자 매매에 인한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제2호증의 1,2,3(판결 및 확정증명), 같은 갑 제4호증의 1 내지 5(각 불거주증명), 같은 을 제1호증(화해조서), 위 갑 제3호증의 1,2의 각 기재내용 및 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언과 증인 소외 6의 원심 및 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 임야는 원고 종중의 소유인데 1927.4.15. 당시 원고 종중원이었던 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등 6명에게 명의신탁하였는데 피고 1은 위 소외인들이 사망한 후인 1966년에 위 소외 망인 6명을 상대로 서울민사·형사지방법원 수원지원에 1952.7.2. 위 소외인들로부터 위 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수한 것을 원인으로 한 위 임야에 대한 소유권이전등기 절차이행의 제소전화해신청을 하고 변호사 소외 13을 위 소외 망인들의 소송대리인으로 내세워 1966.10.15.자 화해기일에 피신청인들(위 소외 망인 6명)은 신청인( 피고 1)에게 위 임야에 대하여 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 신청비용은 각자들의 부담으로 한다는 제소전화해를 하고 동 화해조서에 기하여 피고 1명의로 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 위 제소전화해는 사망자를 당사자로 한 것으로서 당연무효라 할 것이므로 이에 기한 피고 1명의의 위 소유권이전등기는 달리 동 등기가 실체 관계에 부합하는 등기라는 주장 입증이 없으므로 원인무효의 등기로서 말소를 면할 수 없다 할 것이고 피고 1명의의 위 소유권이전등기를 바탕으로 한 피고 2명의의 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못할 것이다. 3. 그렇다면 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 강현태 윤영철
154,781	소유권이전등기말소청구사건	72다343	19,720,428	선고	대법원	민사	판결	타인의 배임행위를 적극 교사하여 근소한 값에 자기에게 팔게 한 것이 반사회적 법률행위에 해당한다고 인정한 사례	타인의 배임행위를 적극 교사하여 시가의 1/3이라는 근소한 값에 자기에게 팔게 한 매매는 정의관념에 위배된 반사회적 법률행위이다.	민법 제103조	null	【원고, 피상고인】 부산시 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 부산 지방, 제2심 대구고등 1972. 1. 19. 선고 71나147 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 임야(부산시 부산진구 남천동산 56의 2, 임야 1단 5 무 보)는 원래 부산시 부산진구 남천동의 목축장으로 사용되던 남천동민의 총유에 속하였었는데 그 관리의 편의를 위하여 1933.3.14 위의 동민들이 피고들중의 일부 또는 그 선대들 10여명에게 명의를 신탁한 것이라는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실인정을 하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 채증 법칙의 위배 내지 법리오해의 위법사유가 없다. 그리고 피고 1은 이 사건 토지가 이미 원고에게 기증된 사실을 잘 알면서도 1969.1.5 그 시세가 기증당시에 비하여 많이 오르게 되자 원고가 이 토지에 대한 소유권 이전등기를 거치지 아니하고 공부상 소유명의가 여전히 그대로 있음을 틈타서 비교적 학력이 낮은 보존 등기명의인이나 그 상속인인 다른 피고들에게 대하여 그들이 공부상 소유 명의 자로 되어 있으므로 기왕에 원고에게 위 토지를 기증한 사실이 있다 하더라도 다시 자기에게 매도하는 것은 법률상 허용되고, 그 싯가의 3분의2는 소송비용 내지 대서비용에 쓰이니 나머지 3분의1의 가격을 매매대금으로 하여 자기에게 팔라고 교사하면서 때마침 닥친 구정에 쓰라고 돈 5,000원씩을 건네서 환심을 산 뒤 그중 미필중인 상속등기를 거치게 함과 아울러 피고 1 앞으로 위 임야에 대한 소유지분권을 넘겨온 사실도 적법하게 인정하고 있다. 기록을 살피면 원심이 한 이러한 사실인정의 과정에도 채 증 법칙위반의 허물이 없다. 사실이 이러하다면 피고 1은 나머지 피고들의 배임행위를 적극 교사하여 근소한 값에 자기에게 팔게 한 것이므로 이러한 매매는 정의 관념에 위배된 반사회적 법률행위라 할 것이요, 따라서 민법 제103조에 의하여 무효라 할 것이다. ( 대법원 1970.10.23 선고 70다2038 판결 참조) 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 민법 제103조의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 하겠으므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
208,091	손해배상	71다619	19,720,428	선고	대법원	민사	판결	위법한 행정대집행으로 인한 손해와 책임조건	구청장이 무허가건물에 대하여 한 계고처분에 따라 대집행되었으나 그 후 위 계고처분이 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 갖추지 못한 불법한 것이었다 하여 행정소송에서 취소되었다면 특별한 사정이 없는 한 이는 행정대집행의 주체인 구청장의 책임조건으로 빚어졌다고 추정되어야 한다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태동) 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등법원 1971. 3. 3. 선고 70나1836 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 설시에 따르면, 피고에 딸린 성동구청장이 이 사건 무허가 건물에 대하여 한 설시 계고처분은, 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 갖추지 못한 불법한 처분이라는 이유로 행정소송에서 판결로 취소되었으며, 문제의 그 계고처분을 기본으로 하는 위 구청장의 대집행으로 이 사건 건물은 드디어 철거되었다고 하면서도, 원심은 위 철거까지에 이른 일련의 행위가 위 구청장의 책임조건으로 말미암은 바라 할 수 없다고 판단하고 있다. 그러나 요건조차 갖추지 못하여 불법의 낙인이 찍힌 계고처분을 바탕으로 한 대집행으로 집이 헐려 입은 손해는 특별한 사정이 없는한 행정대집행의 주체인 위 구청장의 책임조건으로 빚어졌다고 추정하여야 하겠으므로, 필경 원판결판단은 불법행위의 주관적 요건인 책임조건에 관한 법리를 오해하여 이유불비에 떨어졌다고 하리니 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 못면한다. 그러므로 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
72,956	손해배상청구사건	72나24	19,720,428	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	가. 국가배상법 2조 1항 단서의 위헌여부(구법관계) 나. 재해보상금과 유족연금을 손해배상액수에서 공제할 것인가의 여부	가. 국가배상법 2조 1항 단서의 규정은 헌법 8조, 9조, 26조, 32조 2항의 각 규정에 위반되는 무효의 법률이다. 나. 군인연금법에 의한 재해보상금이나 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금은 기대이익상실의 재산적 손해금에서 공제할 성질의 것은 아니다.	국가배상법 제2조 , 헌법 제8조 , 제9조 , 제26조 , 제32조 , 군인연금법 제31조 , 군사원호보상급여금법 제18조	1968.9.3. 선고 68다664 판결(판례카아드 8140호, 판결요지집 군사원호보상급여금법 제18조(3)1531면) , 1968.6.18. 선고 68다602 판결(판례카아드 460호, 대법원판결집 16②민150 판결요지집 군사원호보상급여금법 제18조(2)1531면)	【원고, 피항소인】 김수현 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합6338 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 김수현에게 금 800,002원, 원고 김영숙에게 금 266,666원 및 위 각 금원에 대한 1970.11.4.부터 각 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고등의 나머지 청구는 이를 각 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 3등분하여 그 하나는 원고등의 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 김수현에게 금 1,174,060원, 동 김영숙에게 금 391,355원 및 위 각 금원에 대한 1970.11.4.부터 각 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 손해배상 책임의 발생 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(의견서), 동 제5호증(검증조서), 동 제6호증(진술조서), 동 제7호증(피의자 신문조서), 동 제8호증(사망진단서)의 각 기재에 의하면 피고 예하 해군함대 6전단 204기지 소속 중사 소외 김충의는 운전병은 아니었으나 1970.11.3. 위 기지에 배차된 차량(3/4톤, 쓰리쿼타)을 세차하기 위하여 소속장의 허가를 얻어 같은 소속대 일병 김여현(金如炫) 외 3명의 작업병을 위 차량에 태우고, 당시 동 차량의 운전병은 휴가중이었으므로 차량책임자인 위 소외인이 직접 이를 운전하여 소속대로부터 약 4킬로미터 떨어진 냇가로 가서 동 차량을 세차한 뒤 다시 위 작업병등을 태우고 소속대로 돌아오던 중 같은날 17:50경 전남 신안군 도초면 우의도리 돈목부락 돌섬산 중턱, 노폭 약 3미터 경사 약 15도 되는 곳을 통과하다가 동 차량의 오른쪽 앞바퀴가 도로 밖으로 미끄러지면서 동 차량이 약 45도 경사진 언덕 아래로 굴러 떨어져 동 차량에 탔든 위 김여현이가 뇌출혈상을 입고 다음날(1970.11.4.) 사망한 사실, 위와 같은 사고는 자동차를 운전하든 위 소외 김충의가 노폭이 약 3미터 밖에 안되고 약 15도 경사진 지점을 통과할 때는 속력을 줄이고 전방 좌우를 잘 살펴 동 차량이 그 도로를 벗어나지 않도록 제반조치를 강구하여 운행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 주의의무를 게을리한 채 과속으로 달리면서 좌회전을 할려고 한 과실로 인하여 발생하였다는 사실, 반면 위 망 김여현은 동 차량의 적재함에 승차하여야 함에도 불구하고 동 차량의 운전석 옆에 매달려 오다가(당시 운전석 옆 좌석과 적재함에 탔든 사람은 사망하지 않았음)이 차량이 전복됨으로써 사망하게 된데 대하여 과실이 있었다는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 증거는 없다. 그렇다면 피고는 국가공무원인 위 소외 김충의의 앞에서 인정한 불법행위로 인하여 망 김여현이가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 한편 위 망인의 앞에서 인정한 과실은 본건 손해배상액을 정함에 있어서 참작이 되어야 할 것이다. 그런데 피고 소송수행자는 군인인 위 망 김여현의 사망은 직무집행 중에 발생한 공상(公傷)으로서 망인의 어머니인 소외 김영임에게 군인연금법 제31조에 의한 재해보상금과 군사원호보상급여금법에 의한 전몰군경 유족연금이 각 지급되고 있으니 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 피고는 손해배상책임이 없다고 주장하나 위 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 헌법 제8조, 제9조, 제26조, 제32조 제2항의 각 규정에 위반되는 무효한 법률이라고 해석되므로 국가배상법 제2조 1항 단서의 규정에 의하여 피고에게 손해배상책임이 없다고 하는 피고의 주장은 당원이 이를 받아드리지 않는다. 또 피고 소송수행자는 위 소외 김충의는 운전면허가 없는 자로서 그와 같은 자가 차량을 운전하였든 본건은 동 소외인의 직무집행행위라고 볼 수 없으니 피고는 본건 손해배상책임이 없다고 주장하나 위 소외인이 앞에서 인정한 바와 같이 비록 운전면허는 없었다고 하더라도 차량 책임자로서 소속장의 허가를 얻어 위 차량을 세차하러 갔다가 본건 사고를 일으킨 행위는 동인의 직무집행중의 행위로 보아야 할 것이므로 피고의 위 주장 또한 배척을 면치 못할 것이다. (2) 손해액 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제2호증의 1,2(농협조사월보 표지 및 내용), 동 제3호증(간이생명표), 동 제9호증(병적증명서), 동 제12호증(증인신문조서)의 각 기재에 의하면 위 망 김여현은 1949.11.22.생의 남자로서 본건 사고당시 20세 11개월 남짓되며 그러한 나이의 한국인 남자의 평균 여명은 38년 가량 되고 위 망인은 군에 입대하기 전에 농촌노동에 종사하다가 1969.12.15. 해군에 입대하여 본건 사고 당시까지 11개월 가량 복무를 하였으므로, 본건 사고가 없었드라면 잔여 복무기간인 2년 1개월의 복무를 마치고 그가 23세 1개월이 지난때인 1972.12.16.부터는 다시 농촌일용노동에 종사하게 되리라는 사실, 1971.5. 현재의 성인남자의 농촌 일용노동노임은 1일 평균 금 673원인 사실을 각 인정할 수 있고, 위와 같은 농촌 일용 노동은 1년에 300일씩 만 55세에 이르기까지는 가능하다는 사실은 경험칙에 비추어 명백하며, 망인의 생계비로 월금 4,500원씩 일년에 금 54,000원이 소요된다는 점에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다.(피고는 당심에서 망인의 생계비로 월 금 4,500원씩 소요된다는 것은 사실에 맞지 않으며 적어도 그 수입액의 60퍼센트 이상이 생계비로 소비된다는 것은 법원에 현저한 사실이며, 공지의 사실이라고 주장하나 을 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 원심에서 피고가 자백한 망인의 월 생계비가 금 4,500원이라는 사실이 진실에 반한다는 증거는 없다.) 그렇다면 위 망인은 본건 사고로 사망함으로써 군복무를 마친후 그 평균여명 이내인 만55세에 이르기까지 31년간 농촌일용노동에 종사하여 일년에 금 147,400원씩(673원×300－54,000원) 얻을 수 있는 수익의 손실을 입었다 할 것인바, 원고등은 불법행위시를 기준으로 하여 일시에 지급할 것을 청구하고 있으므로 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호포만식계산방법에 의하면 금 2,488,092원(147,900×19.5538－147,900×2.7310)임은 산수상 명백하고, 위 손해액수에 앞에서 인정한 위 망인의 과실을 참작한다면 피고가 배상할 위 망인의 손해액수는 금 2,000,000원으로 인정함이 상당하다고 하겠다. 그런데 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 망인은 미혼이었기 때문에 그에게는 직계비속이나 배우자가 없어 직계존속인 아버지 소외 김채성과 어머니 소외 김영임이가 위 손해배상채권을 공동상속하였다 할 것이므로 각 그 상속비율에 의하면 위 소외 김채성은 금 1,333,334원, 동 김영임은 금 666,666원을 각 상속하였음을 알 수 있고, 또 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 김채성은 위 손해배상채권을 상속한 후인 1971.3.30. 사망하였으므로 그의 자녀로서 호주상속인인 원고 김수현과 딸인 김영숙 및 그의 처인 위 소외 김영임이가 이를 공동 상속한 사실이 인정되는바, 이를 그 상속비율에 의하면 원고 김수현은 금 800,000원, 동 김영숙과 위 소외 김영임이가 각 금 266,666원씩을 상속한 사실을 알 수 있다. 피고 소송수행자는 원고등은 이미 군인연금법 제31조에 의한 재해보상 금 200,400원과 군사원호보상급여금법 제18조에 의하여 1971.2.월부터 같은 해 6월까지의 사이에 도합 금 11,500원의 유족연금을 각 지급 받은바 있으므로 위 금원들은 피고의 본건 손해배상액수에서 공제되어야 한다고 주장하나 위 재해보상금이나 유족연금은 기대이익상실의 재산적손해금에서 공제할 성질의 것은 아니므로 피고의 위 주장은 이를 배척하기로 한다. (3) 그렇다면 피고는 원고 김수현에게 금 800,002원, 동 김영숙에게 금 266,666원 및 위 각 금원에 대한 원고들이 구하는 본건 불법행위 익일인 1970.11.4.부터 각 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인 즉 원고등의 각 청구는 위 인정범위 내에서만 그 이유있으므로 이를 인용하고 그밖의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이보다 과다하게 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 위 인정범위내에서만 그 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 변경하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조동법 제92조동법 제95조를 각 적용하고 가집행선고에 관하여는 이를 법률상 허용되지 않으니 선고하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 강현태 윤영철
194,075	소유권이전등기말소	72다187, 188	19,720,428	선고	대법원	민사	제1부판결	null	금전채권에 관하여 채무자의 무자력에 관한 주장과 입증이 없는 한, 그 채권보전을 위한 대위권행사를 할 수 없다.	null	null	【원고, 피상고인】【피고, 피상고인】【당사자참가인, 상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1971.12.17. 선고 71나1127,1128 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 당사자참가인들의 상고이유를 본다. 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인바, 원판결이 들고 있는 여러증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에는 채증법칙을 어기거나 석명권불행사의 심리미진등으로 사실을 오인한 위법사유가 있다고 할수 없다. 그리고 참가인들이 주장하는바 당사자참가인 2가 개축하였다는 논지 적시의 건물이 개축전의 건물에 비하여 표시상 별개의 건물이라고 볼 정도의 구조 및 평수의 변경이 있는 것으로 인정하기에 미흡하다고 판시한 원판결 조치에 잘못이 있다고 할수 없다. 원판결이 참가인들의 원판시 주장사실자체에 의하더라도, 참가인들에게는 본소에서 그들이 청구하는바와 같은 권리가 생길수 없다고 판시한 조치와, 당사자참가인 1이 소외인에 대하여 그리고 당사자참가인 2가 같은 당사자참가인 1에 대하여 각 가지고 있다는 참가인들 주장의 권리는 금전채권이여서, 그 채무자들의 무자력에 관한 주장과 입증이 없는 이사건에 있어서는, 그런 채권의 보전을 위한 대위권행사가 적법시될수 없다는 취지의 판시를 한 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 잘못이 있다고 할수 없다. 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 1972. 4.28. 대법관 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
154,766	손해배상	72다337	19,720,428	선고	대법원	민사	판결	위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.	위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.	국가배상법 제2조, 행정대집행법 제2조, 행정대집행법 제3조	null	【원고, 상고인】 유재룡 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울 민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 4. 선고 71나1586 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원 판결은 그 이유 설명에서 본 건 건물의 철거는 피고가 1969.11.10 원고가 건축한 본 건 건물의 구조 및 위치가 건축허가에 위반하였다는 이유로 본건 건축허가를 취소함과 동시에 자진철거를 명하고 같은 날 원고에게 그 건물을 2일 이내에 자진 철거하지 않으면 대집행 하겠다는 계고처분을 하고 같은 달 12일 대집행 영장에 의하여 이루어졌다는 사실을 확정한 후 피고의 본 건 계고처분 및 대집행처분들이 당연 무효의 처분이라고는 할 수 없고, 그의 위 처분들이 취소되어 그 효력이 없다고 인정할 증거없으므로 피고의 위 건물철거가 불법행위임을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 실당하다고 판단하였다. 그러나 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 손해를 가하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상청구를 할 수 있다 할 것인바, 본건 계고처분 또는 행정 대집행 영장에 의한 통지와 같은 행정처분이 위법인 경우에는 그 각 처분의 무효확인 또는 취소를 소구할 수 있으나 행정대집행이 완료한 후에는 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소익이 없다 할 것이며 변론의 전 취지에 의하여 본건 계고처분 행정처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취의로 인정될 수 있는 본건에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 행정처분의 취소가 있어 그 효력이 상실되어야만 배상을 청구할수 있는 법리인 것 같이 판단한 원판결에는 배상청구와 행정처분 취소판결과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고 더나아가 판단할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
234,245	원목반환청구사건	71나684	19,720,502	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	해약통고를 한 것이 채무이행의 최고로서의 효력이 있다고 본 사례	매도인이 매매계약에 따른 의무를 다한 후 매수인의 채무불이행을 이유로 최고없이 해약통고를 하였다면 그것으로서 해제의 효력은 발생하지 아니할 것이나 그 해약통고는 적어도 채무의 이행을 최고한 효력이 있고 그 후 매수인의 채무이행 없이 상당한 기간을 경과하여 매도인이 계약해제를 전제로 한 소를 제기하고 그 솟장이 매수인에게 송달되면 그 매매계약은 적법하게 해제된 것이다.	민법 제544조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(70가180 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 금 2,000,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 원고는 1969.8.24. 피고 및 소외 원심 공동피고 소외 1에게 강원도 고성군 (주소 생략)에 있는 소나무 원목 300,000재를 대금 4,520,000원에 매도하기로 계약을 체결하고 당일 계약금으로 금 1,520,000원을 지급받고 잔대금 3,000,000원에 대하여는 피고명의로 지급인을 경산군 농업협동조합 하양지소 반야월 주제소로 하여 발행한 1969.9.20.자 액면 금 1,000,000원, 같은해 9.25.자 액면 금 500,000원, 10.20.자 액면 금 1,000,000원, 10.25.자 액면 금 500,000원짜리 당좌수표 4장을 받고 지급기일에 결재받기로 약정한 사실, 위 당좌수표는 그 후 부도가 되고 원고는 위 잔대금을 지급 받지 못한 사실과 위 소나무 원목은 원래 소외 2가 1968년경 강원도 고성군 전력(電力)대책위원회로부터 금 1,000,000원을 예치하고 군부 관할 한계선인 소위 민통선북방에 있는 입목을 매수하여 원고에게 매도하고 원고가 그 입목을 벌채한 것인 점 등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은 위 원목매매 잔대금 3,000,000원중 금 1,000,000원은 원·피고 및 소외 2간의 합의로서 소외 2에게 양도하였으므로 잔금 2,000,000원의 지급을 청구한다고 함에 대하여 피고 소송대리인은, 원고는, 피고가 원목매매잔대금을 지급하지 아니한다고 위 매매계약을 해제한 바 있고 그 해제의 의사표시는 철회할 수 없으므로 매매계약의 존속을 전제로 한 원고의 청구는 부당하다고 항변하는바 위선 이 점에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2 공문서부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언과 변론의 전취지를 합쳐보면 원·피고 간에 원목매매계약을 체결할 당시 이건 원목은 군(軍)에서 관할하는 민통선 북방에 있는 관계로 군에서 발행하는 인도증이 없으면 후방으로 반출할 수 없으므로 군부인도증 관계 및 벌채등 허가관계 일체는 매수자인 피고가 책임지기로 하고 소나무 원목 1,930입방은 원고가 피고에게 인도하기로 하고 잔대금 지급을 위하여 원고에게 피고가 발행교부한 수표는 발행일자 이전에 타에 양도하거나 추심하지 않기로 하고 피고가 1장이라도 기일에 가서 결재하지 않으면 지체의 책임을 지기로 약정한 후 소외 2가 고성군 전력대책위원회에 예치한 금 1,000,000원을 피고가 찾기로 하는 대신 위의 수표중 금 500,000원짜리 2장은 원고가 소외 2에게 양도하기로 특약을 맺은 사실, 원고는 약지에 따라 위 원목을 피고에게 인도하고 500,000원짜리 수표 2장은 소외 2에게 양도하고 1969.9.22.에 와서 나머지 수표 1,000,000원짜리 2장은 지급을 위하여 제시하였으나 모두 부도가 된 사실, 원고는 같은날 피고에게 대금을 지급하지 않음을 이유로 매매계약을 해제한다는 통지를 한 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증은 없다. 위 인정사실에 의하면 원고는 이건 원목매매계약에 따른 매도인으로서의 의무를 다하였으므로 매수인인 피고의 이해지체를 이유로 그 계약을 해제할 권리가 발생한 것이라 할 것인바, 특단의 사유없는 한 이행지체로 인한 해제권은 상당한 기간을 정하여 최고 한 다음 이를 행사하여야만 그 효력이 있는 것으로서 원고는 피고의 채무불이행 당일자로 해약통고를 한 것이므로 즉시 해제의 효력은 발생하지 않았다고 할 것이나 피고는 그 후 근 9개월이 지나 본건 소송이 제기할 때까지 채무의 이행을 한 바 없었고 원고의 이건 소송은 당초에 이건 매매계약이 해제된 것을 전제로 원상회복을 청구하였다가 그 후 주장을 바꾸어 매매잔대금 청구로 변경하였음이 기록상 명백하므로 원고의 1969.9.22.에 한 해약통고는 적어도 피고에 대한 채무의 이행을 최고한 효력은 있고 이건 솟장이 피고에게 송달된 것이 기록상 명백한 1970.7.3.에 이건 원목매매계약은 적법하게 해제된 것으로 인정된다. 그렇다면 이건 계약이 원·피고간에 유효히 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론이 다른 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송 총비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
234,247	매매계약무효확인등청구사건	71나2955	19,720,502	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	친형에게 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 인정한 사례	친형이 동생을 대리하여 동생소유의 다른 토지를 처분한 후 동생명의로 본건 토지를 매수하고 이를 관리하여 오다가 시장부지로 편입 제공한 사실이 있고 본건 토지를 매도함에 있어서 동생의 인장과 권리증서를 지참하고 그중 권리증서를 매수인측에 인도하였다면 매수인으로서는 그 친형에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 것이라 할 것이다.	민법 제126조	1973.6.12. 선고 72다915 판결	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 원주시 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(70가522 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고(항소인) 소송대리인은, 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고(피항소인)는 원고에게 원주시 (주소 생략) 지상 별지 목록도면 2 내지 7표시의 건물을 각 철거하고, 동 대지 합계 59평과 같은 도면 8표시 도로 53평 및 동소 27번지의 1지상 별지목록 도면 1,2와 4 내지 13표시의 건물을 각 철거하고, 동 대지 합계 286평과 같은 도면 3표시 도로 7평, 같은 14표시 도로 145평을 각 인도하라. 3. 피고는 원고에게 본건 토지중 518평에 대하여 1957.9.3.부터 매년 평당 금 744원씩으로 환산한 금원 및 이에 대한 본건 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 5. 위 제3항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 본건 원주시 (주소 생략) 대 143평과 같은동 27번지의 1답(실지는, 대) 524평의 토지가 원래 원고의 소유이었던 사실, 피고 원주시가 위 토지의 일부를 원주시 남부시장 부지로서, 별지목록표시(면적표시 및 도면포함)와 같이 점포 및 도로로 점용하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고(항소인, 이하 다만 원고라고 한다) 소송대리인은 피고 원주시(피항소인 이하 다만 피고시라고 한다)는 원고 소유인 위 토지부분 합계 550평(이하 본건 토지부분이라고 한다)을 1957.9.3.경부터 아무런 권원없이 피고시의 남부시장 부지로 사용하며, 그 지상에 점포를 건립하고 이를 상인들에게 임대하여, 임대료상당의 부당이득을 하고 있으므로, 별지목록표시의 건물의 각각 철거와 그 대지의 인도 및 1957.9.3. 이후의 임대료상당의 부당이득금액인, 매년 평당 금 744원으로 환산한 금원과, 위 금원에 대한 본건 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 것이라고 주장하고, 피고 소송대리인은 본건 토지부분은 피고시가 원고의 대리인이거나, 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있는 소외 1로부터 매수한 것이라고 다투므로, 먼저 매매사실의 유무에 관하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(부동산등기이전 이행촉구), 원고 소송대리인이 공성부분의 진정성립을 인정하고, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 내용의 진정성립이 긍인되는 을 제4호증(매도증서) 위 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(매매계약서)및 을 제7호증(지불통지서)의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 1(일부 믿지 않는 부분 제외), 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 일부 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 본건 토지부분은 1954년경 원주시 남부시장 개설추진위원회의 상임간사로 남부시장 설립에 적극 참여하였던 원고의 친형, 소외 1에 의하여 위 남부시장부지로 편입되었고, 위 위원회에서 점포를 세워 시장으로 운영하다가, 시장운영이 여의치 않게 되자 피고시에게 시장을 인수 운영하도록 요청하여 피고시가 부득이 이를 인수 운영하도록 요청하여 피고시가 부득이 이를 인수 운영키로 하고, 그 부지를 매입하게 되어, 피고시가 1957.9.2.에 본건 토지부분을 원주시 (주소 생략) 답 143평중 111평, 같은동 27번지 답 524평중 482평 합계 593평으로 표시하여, 원고의 친형인 소외 1과 평당 금 1,500환(구화)합계 금 889,500환(구화)에 매매계약을 체결하고 매수하여 계약당일 대금의 3분지 2를 지급함을 위시하여 그 대금을 완불하고 이래 피고시가 인도받아 남부시장 부지로 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 증인 소외 1의 증언중 위 인정에 반하는 듯한 부분은 당원이 믿지 않고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(영수증)은 토지대장상 소유명의인인 원고에게 부과되었던 대지세 영수증으로서 이것만으로 본건 매매사실을 좌우할 자료가 될 수 없다 할 것이며 달리 본건 모든 증거에 의하더라도 위 인정을 번복할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 전시 소외 1에게 원고를 대리하여 본건 토지를 매도할 대리권 또는 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있는 지의 여부에 관하여 살피건대, 전시 을 제4호증의 기재에 전시 원심 및 당심증인 소외 2의 증언 및 원심증인 소외 1의 일부 증언(믿지않는 부분제외)을 종합하면, 소외 1은 원고의 친형으로서 계속 원주시내에 거주하면서, 원고를 대리하여 원고 소유의 토지를 처분한 후, 1952.8.18.에 본건 토지를 원고 명의로 매수하였고, 이래 본건토지와 원주시 개운동소재 원고 소유의 토지를 관리하여 오다가, 1954년경 본건 토지부분을 원주시 남부시장 부지로 편입 제공하였던 사실이 있었을 뿐만 아니라 본건 토지부분이 포함된 원주시 남부시장의 운영권을 피고시에게 인수토록 추진하였으며, 본건 토지부분에 대한 매매계약시에는 원고의 인장과 권리증서를 지참하여 그중 권리증서를 피고시측에게 인도하였던 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 소외 1의 증언중, 위 인정에 반하는 부분은 믿을 수 없고, 그밖에 위 인정을 달리할 증거가 없다. 연이 위 인정사실에 의하면, 소외 1의 본건 토지부분의 매도행위는 적어도 권한초과의 대리행위로서 피고시에 있어서 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있는 것이라고 할 것이므로 피고시는 본건 토지부분을 적법하게 매수한 것이라고 할 것이다. 그런데 원고 소송대리인은 가사 피고시와의 전시 매매계약이 유효하다고 하더라도 피고시는 본건 토지부분에 대하여 1965.12.까지 소유권이전등기를 필한바 없으므로 민법부칙 제10조에 의하여 위 매매의 효력을 상실한 것이라고 주장하므로 판단컨대, 피고시가 1965.12.31.까지 본건 토지부분에 대한 소유권이전등기를 필하지 아니하므로서 위 물권취득의 효력이 상실되었다 할지라도 위 매매계약의 효력이 상실된 것이라 할 수 없고, 피고시가 이를 인도받아 적법하게 점유하고 있으며 원고에 대하여 소유권이전등기청구권이 상금 존재하는 것이라고 인정되는 한 피고시의 본건 토지부분에 대한 점유가 권원없는 것이라고 할 수 없다 할 것이니 원고 소송대리인의 이점 주장도 받아들일 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고시의 본건 토지부분에 대한 점용이 권원없음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요도 없이 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 결국 정당하고, 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 각 생략] 판사 김중서(재판장) 이완희 박창래
234,243	소유권이전등기말소등청구사건	71나1719	19,720,503	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	농지분배절차가 적법히 이루어진 것으로 추정된다고 한 사례	분배농지에 관하여 상환대장, 동 부표 및 농지소표가 있고 수분배자명의로 상환량이 완납되었다면 그 농지분배절차는 적법히 밟아진 것이라고 추정할 것이다.	농지개혁법 제13조, 제16조의2	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 인천시 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71가합32 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 피고 인천시는 인천시 북구 (주소 생략) 대 503평에 관한 1960.6.20. 서울민사지방법원 소사등기소 접수 제5170호로서 1956.8.24.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기 절차를 피고 나라는 위 토지중 503분지 130지분에 관하여 1956.11.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 등기부상청구취지 기재 대 530평이 원래 피고 나라 소유(소유권귀속)였다가 청구취지 기재와 같이 피고 인천시 명의로 상환완료를 원인으로 소유권 이전등기 절차가 마쳐진 사실은 당사자 간 다툼이 없다. 원고는 위 토지는 귀속재산으로서, 피고 나라 소유였던 바, 1955.2.1. 원고가 그중 130평을 특정하여 경기도 관재국으로부터 임차 사용하여 오다가 1956.11.30. 이를 불하받아 그 무렵에 대금도 완납하였는데, 피고 나라는 이 사건 토지를 농지로 취급하여 농가도 아닌 피고시에게 위 503평을 분배하여 위와 같이 소유권이전등기절차를 마침으로 피고시의 위 등기는 말소되어야 하며, 피고 나라는 원고에게 이행하여야 한다고 주장하고 피고들은 이 사건 토지 503평은 귀속농지이여서 소외 1이 1955.7월경 분배받아 피고시가 소외 1로부터 상환완료 및 대지화를 조건으로 매수하여 상환량을 완납하고 소유권이전등기는 위 설시와 같이 피고 나라로부터 피고시명의로 이루어 졌다고 항쟁하므로 먼저 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호, 제2호증의 1,2 제8호, 제9호증의 1,2, 제10,11,13,16,17,18,23,24호 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제12,14,15호기재 당심증인 소외 2의 증언 당심 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위 230번지의 72이 사건 토지 503평의 분할전 토지인 위 230번지 전 573평은 원래 일본인 구로가와(黑川宮作) 소유로서 8.15해방으로 국가에 귀속되었다가 1955.7월경 경작인인 소외 1에게 분배되고 분배 당시까지도 실지 전이었던 사실, 피고시가 1956.7.24. 소외 1로부터 이 사건 토지를 상환완료를 정지조건으로 하여 이를 매수하였다고 하여 상환량은 소외 1명의로 완납하고 등기는 피고 나라로부터 피고시 명의로 위 설시와 같이 경료한 사실을 인정할 수 있고 원고의 전거증에 의하여도 위 사실을 뒤집을 수 없다. 원고는 가사 그렇다고 하더라도 이 사건 토지에 관하여는 상환대장 동 부표 및 농지소포만 있고 그의 대지조사서 농가별 분배농지일람표 및 종람부가 없으니 그러한 절차가 없었다고 볼 것이고 따라서 그러한 절차없이 한 분배는 무효라고 주장하므로 살피건대, 위와 같이 상환대장 동 부표 및 농지소표가 있고 위 인정과 같이 수분배자인 소외 1명의로 상환량이 완납되었으니 일응 원고주장과 같은 절차는 적법히 밟아졌다고 추정할 것인바, 위 절차를 밟지 아니하였다는 점을 입증하는 자료가 없는 이 사건에 있어서 절차흠결 운운의 주장은 이유없다. 따라서 이 사건 위 농지에 대한 소외 1에 대하여 한 분배는 유효하고 가사 원고주장과 같이 경기도 관재국이 위 토지중 130평을 1956.11.30.자로 원고에게 불하하였다고 하더라도 이는 당연무효(위 토지가 당시 대지화 하였다고 하더라도 마찬가지다)라고 할 것이다. (원고는 또 이 사건 토지는 도시계획법 제49조에 해당하여 농지분배할 수 없는 것인데도 불구하고 분배하였으니 위 분배는 무효라는 취지의 주장을 하나 위 설시와 같이 도시계획법 제49조의 발효일자인 1962.2.20.전에 이사건 토지가 분배되었으므로 이유없는 주장이다) 그렇다면 위 설시와 반대로 원고의 불하가 유효하고 위 분배가 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 다른점(원고가 특정부분을 불하하였다고 하면서 지분소유권이전등기절차를 구하는 청구가 부당하다는 점등)에 관한 판단을 할 것 없이 이유없으므로 이를 배척할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 피고들의 이사건 항소는 이유있다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁
72,959	가건물철거청구사건	71나372	19,720,503	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	저당권설정후에 건물이 건립된 경우와 법정지상권의 성립여부	법정지상권은 저당권설정당시에 토지위에 건물이 존재한 경우에 성립되는 것이고 저당권설정 후에 건립된 건물에 관하여는 법정 지상권이 생기지 않는다.	민법 제366조	1965.8.31. 선고 65다1404 판결(판례카아드 1821호, 판결요지집 민법 제366조(8)367면)	【원고, 피항소인】 조흥은행 【피고, 항소인】 경일학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8289 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고 학원의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항은 원고가 보증으로 금 3,000,000원을 공탁할 때에는 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여, (ⅰ) 서울 성북구 정능동 산 16의 1 임야 3정 4단 6무보 위에 건립된 원판결첨부 별지도면 (1)건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 교실 1동 건평 168평, 동 도면표시, (2) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 변소 1동 건평 25평 5홉, 동 도면 표시, (3) 건물 철근 콩크리트조 스라브즙 6계건 본교사 1동 1계평 125평 2계평 140평, 3계평 347평, 4계평 347평, 5계평 347평, 6계평 347평, 동 도면표시, (4) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 72평, 동 도면표시, (5) 건물 철근 콩크리트조 스라브즙 2계건 숙직실 1동 1계평 12평 2계평 12평, 동 도면표시, (6) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 점포 1동 건평 15평 동도면표시, (7) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 변소 1동 건평 17평 동도면표시, (8) 건물 세멘부록조 유리즙 평가건 온실 1동 건평 10평, 동도면표시, (9) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 수위실 1동 건평 1평을 철거하고 위 임야를 인도하고, (ⅱ) 1970.8.1.부터 위 인도완료에 이르기까지 월 금 500,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. (ⅲ) 소송비용은 피고학원의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 서울 성북구 정능동 산 16의 1 임야 3정 4반 6무보에 관하여 1966.5.5. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제9262호로 소외 장태섭 앞으로 소유권이전등기가 경유된 후 1967.6.22. 같은 등기소 접수 제18917호로 피고 학원앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실, 위 장태섭의 소유당시 위 임야에 관하여 1966.5.5. 동 등기소 접수 제9263호로 원고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 경유되고(채권최고액 금 2,800만원 채무자 소외 대한금속광업주식회사) 동일 동 등기소 접수 제9264호로 원고를 지상권자로 하는 지상권설정등기가 경유된 사실, 이러한 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경유된 이후 1968년, 1969년 양년도에 걸쳐 피고 학원은 청구취지기재의 각 건물을 건축하여 학교 교사로 사용하였으나 아직 등기를 경유하지 않고(따라서 학교법인의 기본재산으로 된 흔적도 없다) 있는채 위 건물부지는 물론 본건 임야 전부를 피고 학원이 점유 사용하고 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. 원고는 본건 저당채무자인 대한금속광업주식회사가 원고에 대한 대여금을 실기 변제치 않아 경매신청을 하고 원고가 경락하여 1970.6.1. 위 등기소 접수 제64650호로서 소유권이전등기를 경유하여 원고는 본건 임야의 소유권을 취득하였던 바, 피고 학원은 지상권자이던 원고의 동의도 없이 청구취지의 각 건물을 무단 건립하여 토지를 불법사용하고 있으므로 그 철거 및 임야의 인도와 임료상당의 손해금의 지급(이 부분은 원판결에서 부정된 채 원고의 불복 항소가 없다)를 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 위근저당권 및 지상권설정등기 당시 장차 위 장태섭에 의하여 중·고등학교의 설립 및 경영을 위한 피고 학원이 이루어질 것을 짐작하면서 돈을 대여하여 준 것이고 또 원고가 본건 임야의 소유권을 경락 취득한 것을 이유로 철거를 구하는 전시 건물은 원고의 명시적 또는 묵시적 승낙을 얻어 건립된 것이니만치 민법 제366조에 의한 법정지상권(관습에 의한 지상권도 아울러 주장하는 듯이 보인다)이 설정된 것이므로 원고는 피고 학원에 대하여 건물철거를 구할 수 없다고 다투고 있다. 그러나 피고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 "지명열"의 증언은 믿을 수 없고 그 외의 피고의 전거증으로서도 주장을 수긍할 자료가 없으므로 원고의 승낙하에 본건 건물을 건립하였다고 할 수 없으며 법정지상권은 저당권설정당시에 토지위에 건물이 존재한 경우에 성립되는 것인데 앞서의 설시와 같이 본건 건물은 전시 저당권설정후에 건립되었음이 분명하여 그외의 이에 부수되어 부연된 피고의 주장은 독단에 불과하므로 이를 모두 배척한다. 다음 피고는 원고의 철거청구는 권리남용이 아니면, 사회적 형평의 원칙에 배반되는 불공정한 청구이라는 뜻으로 항쟁하나, 피고의 전거증과 참고자료등에 의하여도 권리남용이라고 할 아무 자료가 없고,(교육시설이다, 다수의 학생을 어떻게 하느냐등 정상논을 편 점은 피고 법인 자신이 기본재산이 확보되어 있지 않아 피고경영의 경일중·고등학교가 폐쇄 조치된 점이 당사자변론에 의하여 인정되므로 따로이 문교부 당국자의 지시에 따라 피고 학원이 처리할 문제이다) 더구나 사회적 형평에 어긋이 있다고 볼 수도 없으므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다. 그렇다면 주문기재 각 건물의 존립에 관하여 정권원에 기하여 원고소유의 임야를 점유하고 있다는 입증이 없는 본건에 있어서는 피고는 원고에게 청구취지기재 각 건물을 철거하고 그 임야를 인도할 의무가 있다 할 것으로서 이를 인용하고 나머지의 임료상당의 손해금청구부분은 입증이 없다 하여 이를 기각한 원판결은 정당하고, 피고 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 황선당 박창래
73,143	법인세과세처분취소청구사건	71구39	19,720,503	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	징발보상금을 법인세법 1조 1항 3호 소정의 부동산대여로 인한 수입으로 보고한 과세처분의 당부	징발보상금은 공법상의 손실보상이고 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조절하기 위하여 행하는 재산적 보상으로서 당사자의 자유의사에 의하여 형성되는 사법적거래인 부동산 임대의 반대급부로 받는 임대료와는 그 성질이 다르다 할 것이므로 법인세법 1조 1항 3호에 의한 이건 과세처분은 위법이다.	법인세법 제1조 , 제2조 , 제9조	1973.2.13. 선고 72누126 판결 (판례카아드 10397호, 대법원판결집 21①행33, 판결요지집 법인세법 제1조(3)1893면)	【원 고】 학교법인 동아학숙 【피 고】 남부산세무서장 【주 문】 원고의 본위적 청구를 기각한다. 피고가 1971.5.12. 원고에 대하여 1971년도 법인세 51,007원 및 같은 세 44,506,768원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (본위적 청구)피고가 1971.5.12. 원고에 대하여 1971년도 법인세 51,007,719원 및 같은 세 44,506,768원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 (예비적 청구) 주문 제2,3항과 같다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 본위적 청구부분을 판단한다. 원고는 피고가 한 이 사건 과세처분은 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효라는 이유로 그 무효확인을 구하고 있으나, 다음에서 설시하는 바와 같이 이 사건 과세처분은 원고가 징발당한 토지에 대하여 국가로부터 수령할 징발보상금을 부동산 임대료와 같은 성질을 띠고 있다는 이유로 피고가 과세처분한 것으로서 그 과세처분의 내용에 과세할 수 없는 수입을 과세대상이 된다고 잘못 판단한 위법이 있어 취소의 대상이 된다고 할 것이나 위와 같은 하자가 곧 중대하고도 명백하여 그 행정처분이 당연무효라고는 해석될 수 없으므로 원고의 본위적 청구는 배척될 것이다. (2) 다음으로 원고의 예비적 청구에 대한 피고의 본안전 항변을 판단한다. 피고는 원고의 이 사건 소는 국세심사청구법 소정의 불복절차를 거치지 아니하고 제기된 것이므로 각하되어야 할 것이라고 주장하고 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 9호증의 1-3의 기재에 의하면 원고는 이사건 변론종결시까지 국세심사청구법 소정의 재조사, 심사, 재심사의 청구를 적법한 기간내에 순차로 제기하여 각 기각결정을 받은 사실이 명백하므로 피고의 위 항변은 이유없다. (3) 마지막으로 원고의 예비적 청구의 본안에 관하여 판단한다. 피고가 원고에게 주문 기재와 같은 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 각 성립에 다툼이 없는 갑 3의 1-3, 을 1의 1-10, 같은 2의 1-7, 같은 3의 1-5, 증인 이동성의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 5호증의 각 기재와 변론 전취지에 의하면, 원고는 법인세법 제1조 제1항 단서( 구법 제5조 제1항) 소정의 비영리 내국법인인데 6.25사변 후 그 소유의 토지를 군에 징발당하여 국가를 상대로 징발보상금 청구소송을 제기(서울민사지방법원 68가4125호, 서울고등법원 68나2112호, 대법원69다9호)한 결과 1969.12.30. 징발보상금 270,763,229원에 관한 원고승소의 판결이 확정되었던 바, 피고는 위 승소금원중 1966.1.1.부터 1967.12.31.까지의 기간에 해당되는 168,353,930원의 징발보상금에 대하여 이는 법인세법 제1조 제1항 제3호( 구법 제5조 제1항 제3호) 소정의 부동산 대여로 인한 수입으로 인정하고 이를 과세표준으로 하여 원고의 사업년도별로 나누어 주문 기재와 같은 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고는 위와 같은 징발보상금은 위 법조소정의 부동산 임대로 인한 수입이라고 인정할 수 없다고 주장함에 대하여 피고는, 징발법 제19조에 의하면 비소모품인 동산이나 부동산을 징발한 때에는 정당한 사용료를 지급한다고 되어 있고, 이 사건에 관한 법원의 판결도 징발토지의 임대표 상당액을 보상금으로 산정하고 있으므로 위의 징발보상금은 실질적으로는 원고 소유 토지에 대한 임대료와 같은 성질을 띠고 있으므로 이사건 과세처분은 정당하다고 주장하고 있어 이 사건 과세처분의 적법 여부는 위의 징발보상금이 위 법조소정의 부동산 임대로 인한 수입에 해당되는지의 여부에 달려있다고 할 것인 바, 원래 징발보상금은 공법상의 손실보상이고 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조절하기 위하여 행하는 재산적 보상으로서 당사자의 자유의사에 의하여 형성되는 사법적 거래인 부동산 임대의 반대급부로 받는 임대료와는 그 성질이 다르다고 생각되며, 비영리 국내법인에 대하여 예외적으로 과세하게 되어있는 법인세법 제1조 제1항 제3호 소정의 "부동산 대여와 …로 인한 수입"은 원래 비영리 국내법인이 수입을 얻기 위하여 부동산을 임대하는 경우(통상의 경우는 그 법인 자신이 사용할 필요가 없는 부동산을 임대할 것이나 징발의 경우는 이와 같은 사정이 고려될 수 없는 것이다)에 관한 규정이라고 해석되며, 징발법 제19조에 부동산을 징발한 경우는 그 사용료를 보상하게 되어 있고 위 갑 5호증의 1,2의 기재에도 이 사건 징발보상금의 산정을 당해 토지의 임대료 상당액으로 하고 있으나, 이는 헌법 제20조 제3항의 재산권을 수용한 때는 정당한 보상을 하라는 규정에 따라 객관적이고 완전한 보상을 실시하기 위하여 보상액의 범위를 정하는 기준으로 삼은 것에 불과한 것이지 결코 징발보상금과 임대료가 같은 성질의 수입이라는 전제하에 그와 같은 규정이나 판결을 한 것은 아니라고 해석되는 바, 위의 사유를 종합하면, 위 법조 "부동산 대여와 …로 인한 수입"에는 부동산에 대한 징발보상금 수입이 포함되지 않았다고 해석하는 것이 조세에 관한 법률해석은 엄격하여야 하고 유추해석이나 확대해석이 허용될 수 없는 원칙의 당연한 결과라고 할 것이다. 그렇다면 이사건 과세처분은 위법하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
234,153	소유권이전등기청구사건	71나2758	19,720,503	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	위조된 가처분해제신청서등에 의한 가처분등기의 말소와 가처분 효력의 존속여부	가처분취하서, 해제신청서를 위조하여 법원에 제출하여 법원으로 하여금 가처분등기를 말소케 하여 그 가처분등기가 말소되었다고 하더라도 가처분권리자의 의사와 관련없이 말소된 이상 가처분의 효력은 존속한다.	부동산등기법 제164조, 민사소송법 제714조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2968 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에 대하여 별지목록기재의 각 부동산의 지분 18분지 3(피고지분)에 관하여 1970.4.24.자 매매를 원인으로 하는 공유지분이전등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 2,3항과 같다. 【이 유】 1. 주문기재의 본건 각 부동산중 지분 3분지 1(2분지 1중 9분지6)이 원래 소외 1 소유이었는데 1968.2.1.에 1968.1.29.자 공유지분매매를 원인으로 원고 및 피고 공동명의로 공유지분이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 진정성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(등기부등본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(합의서), 갑 제6호증(토지양도서),의 각 기재내용, 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 당원의 형사기록에 대한 검증결과(1,2차 단 2차 검증결과중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외한다)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 본건 각 부동산중 지분 3분지 1을 상속취득하여 1963.3.2. 동 소외인명의로 공유지분이전등기를 마쳤던 것이나, 동 소외인의 근친들이 동 재산을 횡취할 염려가 있어 동 소외인은 동 재산의 보존책으로 이를 동 소외인의 재당숙인 원고 및 당숙인 피고 공동명의로 등기명의신탁을 하기로 하여 앞에서 본 바와 같이 1968.2.1. 원고 및 피고 명의로 공유지분이전등기를 마친 사실, 그 후인 1970.1.25. 소외 1의 대리인인 동인의 조모 소외 2는 원고 및 피고에 대하여 위 지분에 관한 명의신탁을 해지하는 의사표시를 함과 동시에 동 지분을 1,800,000원으로 평가하여 원고에게 이를 매도하되, 원고는 동 대금을 금원으로 지급하는 대신 동 금액에 상당한 다른 토지를 매수하여 소외 1명의로 소유권 이전등기를 경료하여 주기로 하고, 그때에 소외 1은 본건 각 부동산의 위 지분에 관하여 같은 날자(대토를 소외 1명의로 소유권이전등기를 경료한 날) 매매를 원인으로 원고 명의로 공유지분이 전등기를 경료하여 주기로 원고와 약정한 사실, 그런데 동 지분중 2분지 1은 앞에서 본 바와 같이 이미 원고명의로 공유지분이전등기가 경료되어 있으므로 나머지 피고 명의의 지분에 관하여서만, 위 신탁해지를 원인으로 하는 소외 1명의로의 공유지분이전등기를 생략하고 피고 명의로부터 바로 원고 명의로 위와 같은 날자 매매원인의 공유지분이전등기를 경료하여 주기로 소외 2, 원고 및 피고 3인이 합의한 사실, 원고는 1970.4.19. 소외 1의 대리인인 소외 2로부터 경기 광주군 대왕면 (주소 생략) 답 998평이 원고 및 소외 1간의 위 1970.1.25.자 약정에 따른 대토로서 적합하다는 확인을 받고 1970.4.20. 이를 금 1,696,000원에 매수하여 1970.4.24. 소외 1명의로 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 각 인정할 수 있고, 위 각 인정사실에 반하는 당원의 2차 기록검증결과중 일부는 앞에서 인용한 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 다른 반증없으니, 특단의 사유가 없는한 피고는 원고에게 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분(18분지 3)에 관하여 위 1970.4.24.자 매매원인의 공유지분이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 2. 피고는, 원고는 본건 소송의 본안전가처분으로서 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분에 대한 공유지분이전등기 청구권의 보전을 위하여 서울민사지방법원에 피고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 1971.4.15. 동 법원으로부터 피고 명의의 위 지분에 관한 매매, 양도, 저당권 및 전세권의 설정등 기타 일체의 처분을 금지한다는 내용의 가처분결정을 얻고 1971.4.18. 본건 각 부동산의 등기부에 동 가처분기입등기를 한바 있으나, 1967.6.2. 원·피고간, 피고는 원고에게 금 800,000원을 지급하고, 원고는 본건 각 부동산중 피고명의의 지분을 피고 소유로 인정하고 위 가처분해제 신청을 하여 주기로 합의하여, 피고는 즉시 원고에게 금 800,000원을 지급하였고, 원고는 1971.6.4. 위 가처분해제신청서를 서울 민사지방법원에 제출하여 동원이 1971.6.8. 동 가처분등기의 말소등기촉탁을 함으로써 동 가처분등기가 말소되었으며, 피고는 같은날 피고명의의 위 지분에 관하여 소외 6에게 공유지분이전등기를 경료하여 주었으므로 원고의 본건 지분이전등기청구는 그 권원이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 피고의 동 이전등기의 무는 이행불능에 돌아간 것이라고 주장함에 대하여 원고는, 원고가 피고 주장과 같은 가처분결정을 얻어 이를 집행한 사실 및 피고주장과 같이 1971.6.8. 동 가처분등기가 말소되고 같은날 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분에 관하여 소외 6명의로 공유지분이 전등기가 경료된 사실은 이를 인정하나, 피고 주장의 1971.6.2.자 원·피고간의 합의사실은 이를 부인하고 특히 피고는 원고 명의의 가처분해제신청서를 위조하고 이를 위 법원에 제출하여 위 가처분등기를 말소하게 한 것이므로 동 가처분은 현재도 그 효력이 존속하고 있다고 주장하므로 살피건대, 원·피고간에 피고 주장과 같은 합의가 있었다는 사실은 이에 부합하는 원심증인 소외 4의 증언 및 당원의 2차 형사기록검증결과중 일부는 다음에서 드는 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 또 을 제2호증(합의서), 을 제3호증(영수증)은 당원이 믿지 아니하는 위 각 증거이외에는 각 그 진정성립을 인정할 자료가 없으니, 사실인정의 증거로 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으니, 동 합의의 존재를 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유가 없다고 할 것이고, 당원의 1,2차 형사기록검증결과(단, 2차 검증결과중 앞에서 믿지 아니한 부분은 제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위와 같이 본건 소송의 본안전가처분으로서 처분금지가처분결정을 얻고 이를 집행하자,피고는 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분을 피고가 취득하기 위하여 원고와 교섭을 벌렸으나 아무런 합의가 이루어지지 아니하였음에도 불구하고 피고는 1971.6.2. 소외 4, 소외 5와 공모하여 원고 및 피고 명의의 피고의 위 주장과 같은 내용의 합의서 1통, 원고가 동 합의에 기하여 피고로부터 금 800,000원울 수령한다는 내용의 원고명의의 영수증 1매, 원고명의의 위 가처분취하서 및 가처분해제신청서 각 1매를 각 위조하고 이를 1971.6.4. 서울민사지방법원에 제출하여 동 법원으로 하여금 위 가처분등기의 말소등기촉탁을 하게 함으로써 1971.6.8. 동 가처분등기가 말소된 사실을 각 인정할 수 있으니, 위 가처분등기는 비록 말소되었다고 하더라도 그것이 위 인정과 같이 가처분 권리자의 의사와 관련없이 부적법하게 말소된 이상 동 가처분의 효력은 아직 존속하고 있다고 할 것이고, 그렇다면 동 가처분의 집행 후에 본건 각 부동산 중 피고명의의, 지분에 관하여 경료된 소외 6명의의 지분이전등기는 가처분권리자인 원고에게 대항할 수 없는, 말소되어야 할 등기라고 할 것이므로 피고 명의의 위 지분에 관하여 소외 6명의로 공유지분이전등기가 경료되었으니 피고의 원고에 대한 동지분에 관한 이전등기의무가 이행불능에 돌아간 것이라는 피고의 위 주장도 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 3. 그렇다면 피고에 대하여 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분에 관하여 1970.4.24.자 매매를 원인으로 공유지분이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 황선당 박창래
72,962	토지소유권이전등기말소청구사건	71나251	19,720,504	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	채무변재와 담보목적의 소유권이전등기의 말소가 동시이행관계에 있는지 여부	채무담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에 채무를 먼저 변제하지 아니하고는 그 등기의 말소를 구할 수 없다.	민법 제536조	null	【원고, 항소인】 양명순 【피고, 피항소인】 배진욱 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(70가1116판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에 대하여, 피고(2)는 원고로부터 정조 62섬과 이에 대한 1968.4.21.부터 1970.8.30.까지의 연 5할의 비유에 의한 이자정조를 수령함과 동시에 별지 제1호 목록기재의 부동산에 대하여 1968.12.31. 광주지방법원 송정등기소 접수 제6305호로써 동년 4.26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 별지 제2호 목록기재의 부동산에 대하여 1968.5.3. 동 등기소 접수 제1953호로써 동년 4.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고(1)은 별지 제1호 목록기재의 부동산에 대하여 1967.12.30. 위 등기소 접수 제5235호로써 동년 10.1. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 별지목록기재의 각 부동산에 대하여 청구 및 항소취지기재와 같이 피고등 앞으로 각 그 등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 이사건 부동산은 그 등기된대로 피고등의 소유라 추정할 것이다. 그런데 원고 소송대리인은 이사건 부동산은 원래 원고의 소유이던바, 1966.8.28. 원고가 소외 김상옥의 알선으로 피고(1)로부터 금 100,000원을, 이자는 월 5푼으로 하고, 변제기일은 정함이 없이 차용하였는데 1967.10.1.경 원고가 3개월의 약정이자를 지체하자 피고(1)이 원고가 여자이고 무식함을 틈타서 관계서류를 위조한 다음 그중 별지 제1호를 목록기재의 부동산에 대하여 원고로부터 동 피고앞으로 그 등기를 마쳤으므로 이는 원인없는 무효의 등기라 할 것이고 설사 그 등기가 유효하다고 하더라도 그 등기는 위 채권을 담보함에 그친다 할 것인데 1968.4.20. 원고가 정조 62섬을, 이자는 연 5할, 변제기일은 1970.8.30.로 정하여 차용한 다음 이로서 피고(1)에 대한 위 원리금을 모두 변제하였으므로 피고(1)앞으로 경유된 위 등기는 마땅히 말소하여야 할 처지에 놓여 있었던 터에 피고등은 위 김상옥과 공모하여 마음대로 원고소유의 이사건 부동산 전부에 대하여 피고(2)앞으로 그 등기를 경료하였으므로 이는 모두 원인없는 무효의 등기라고 주장하나 당심증인 장귀호의 증언이나 갑 제1호증만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 뒷받침 할만한 증거가 없다. 원고 소송대리인은 가사 이 사건 등기가 모두 유효하다 하더라도 이는 원고가 피고(2)로부터 위 정조를 차용함에 있어서 1968.4.20.까지 위 원리정조를 변제하지 못할 때에는 이 사건 부동산으로 대물변제하기로 예약하였던바 그 당시의 위 원리정조의 싯가는 금 399,900원이고 이사건 부동산의 싯가는 금 1,119,400원으로서 동 부동산의 가액이 위 원리정조의 합산액을 초과함이 명백하므로 이는 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라 할 것이고, 따라서 피고(2)는 위 원리정조를 수령함과 동시에 동 피고앞으로 경료된 이 사건 등기를 말소할 의무가 있다고 주장하나 위 증인 장귀호의 증언이나 갑 제1호증의 기재내용만으로는 이 사건 등기가 그 주장과 같은 대물변제의 예약에 따라 이루어졌다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐더러 설사 그렇다 하더라도 원고는 위 원리정조를 먼저 변제하지 아니하는 한 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이므로 어느모로 보나 위 주장은 그 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결과를 같이한 제1심판결은 정당하고, 이 항소는 이유없으므로 이를 기각하여 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
72,963	소유권이전등기말소등청구사건	70나3062	19,720,505	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	종중대표자의 선임방법	종중은 종중원들이 선조의 제사, 관리, 분묘의 수호, 종중원 상호간의 친목을 목적으로 결합된 법인격없는 사단이며 그 대표자의 선임은 종중규약에 따를 것이고 그 규약이 없으면 별단의 사정이 없는한 종중원 가운데서 성년남자를 소집하여 출석 종중원의 과반수의 결의로 종중원의 한 사람을 대표자로 선임하는 것이 일반관례다.	민사소송법 제48조	1958.11.20. 4291민상2 판결(판례카아드 5564호, 대법원판결집 6민74 판결요지집 민사소송법 제48조(5)789면) , 1965.11.20. 64다1193 판결(판례카아드 1658호, 판결요지집 민사소송법 제48조 (14)790면) , 1966.12.6. 66다1660 판결(판례카아드 2337호, 대법원판결집 14③민301 판결요지집 민사소송법 제48조 (19)791면)	【원고, 항소인】 파평윤씨 죽제공파종중 【피고, 피항소인】 윤벌 외 9인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 의정부지원(67가847 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 대표자라 하였던 윤창역, 윤석훈의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는, (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고에 대하여, (가) 피고 윤벌은 별지 제1 내지 4목록기재 부동산에 대하여 이건 솟장송달로 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, (나) 피고 윤도보는 별지 제1,2,3목록기재 부동산에 대해 1964.3.18. 서울민사지방법원 포천등기소 접수 제1011호(위 제1,2목록) 및 제1015호(위 제3목록)로 한 소유권이전등기 말소등기절차를, (다) 피고 윤인현, 같은 윤명현, 같은 윤경현, 같은 윤귀현, 같은 윤금현, 같은 김기순등은 별지 제3목록 부동산에 대한 1964.5.6. 같은등기소 접수 제1863호로 한 윤창혁에 대한 소유권이전등기 말소등기절차를, (라) 피고 윤기보는 별지 제4목록 부동산에 대한 1957.12.30. 같은등기소 접수 제2839호로 한 회복에인한 이전등기 중 동 피고공유분의 말소등기절차를, (마) 피고 박영조는 별지 제4목록기재 부동산에 대한 1963.11.6. 같은 등기소 접수 제4242호로 한 소유권이전등기 말소등기절차를 각 이행하라. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고는 별지목록기재 부동산은 오래전부터 원고종중의 소유이었는바, 원고종중은 그 종손인 피고 윤벌 단독명의로 신탁등기를 해 놓았던 것인데 피고 윤벌이 행방불명이 되고 등기부가 멸실되었음을 기화로 위 피고의 여식인 피고 윤도보가 피고 윤기보, 같은 박영조가 통정하여 위 윤벌의 인장과 인감증명서등 관계서류를 위조행사하여 별지목록 1,2,3기재 부동산은 피고 윤벌의 명의로, 별지목록 4기재 부동산은 피고 윤벌과 피고 윤기보의 공유로 각 소유권회복등기를 한 다음, 그 가운데 1,2,3 목록기재 부동산에 관하여는 1964.3.18. 서울민사지방법원 포천등기소 접수 제1011호 또는 1015호로서 피고 윤기보명의로 소유권이전등기를 하고 이어 3목록기재 부동산에 관하여서는 1964.5.6. 위 등기소 접수 제1863호로서 망 윤창혁명의로 소유권이전등기를 하고, 4목록기재 부동산에 관하여서는 1963.11.6. 위 등기소 접수 제4242호로서 피고 박영조명의로 소유권이전등기를 한 것이므로, 피고 윤벌을 제외한 나머지 피고등 명의의 각 등기는 권한없는 자가 관계서류를 위조하여 한 원인없는 등기이거나 또는 그 등기에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 위 피고인들은 원고에 대하여 위 관계 각 부동산에 관한 피고명의 위 각 소유권이전등기 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고는 피고 윤벌에 대하여 이건 솟장송달로서 이건 부동산 전부에 대한 등기명신탁을 해제하므로, 위 피고는, 위 부동산에 관하여 원고에게 이로인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 먼저 본안 판단에 앞서 당초 이건 소송을 제소한 윤창혁이 원고종중의 적법한 대표자이냐 여부와 당심에 이르러 새로 선임되어 원고종중의 대표자로서 소송수행을 한 윤석훈에게 원고종중의 대표권이 있느냐의 여부에 관하여 살핀다. 무릇 종중이라면 그 소속 종중원들이 그 선조의 제사, 관리분묘의 수호 및 종중원 상호간의 친목과 우의돈독을 목적으로 하여 결합된 법인격없는 사단이라고 할 것인바, 그 대표자의 선임은 종중규약이 있으면 그에 따를 것이고 그것이 없을 때에는 특별한 사정이 없는한 그 소속 종중원가운데서 성년이 된 남자를 소집하여 출석 종중원의 과반수의 결의로서 그 종중원의 한 사람을 대표자로 선임하는 것이 일반관례라고 할 것인바, (1) 먼저 이건 윤창혁을 대표자로 선임할 당시에 원고 종중에 어떠한 규약이 있었는가를 살펴보면, 갑 제7호증과 같은 13호증은 원고 종중의 규약이라고 보기에 미흡하고 도리어 원심증인 윤익보, 같은 윤종현, 같은 윤석현의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고 종중에는 윤창혁을 대표자로 선임할 당시에는 어떠한 종중규약이 존재하지 아니하였음을 엿볼 수 있다. (2) 다음 원고 종중이 앞서 말한 일반관습에 따라 윤석현을 대표자로 선임하였는가의 점에 관하여 살피건대, 원고는 1966.12.5. 의정부시 녹양동 소재 윤석훈가에서 종중원 약 100여명에게 소집통보를 하여 그중 관반수의 출석하에 윤창혁을 대표자로 선임하였다는 취지의 주장을 하지만 이 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재와 원심증인 윤익보의 증언 및 같은 윤석호의 일부증언은 을 제1 내지 9호증의 각 기재와 원심증인 윤종현, 같은 윤우혁의 각 증언 및 위 윤석훈의 일부증언에 비추어 당원이 이를 선듯 믿기 어렵고 도리어 위 증거자료에 원심 기록검증결과의 일부(윤창혁에 대한 진술조서)와 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고의 주장일시에 원고소속 종중원은 불과 10여명이 참석하였을 뿐이고 원고소속 종중원이라고는 할 수 없는 그 상위 종중인 파평윤씨 대종회의 종중원 약 100여명이 모여서 윤창혁을 원고 종중대표자로 선임한 사실을 엿볼 수 있다. (3) 끝으로 당심에 이르러 새로 대표자로 선임되어 소송수행을 한 윤석훈의 대표권의 유무에 관하여 살피건대, 종중의 대표자는 그 종중소속원 가운데서 선임되는 것이 일반관습임은 앞서 본 바인데 무엇보다 윤석훈이 원고 죽제공파 종중의 종중원이라고 볼만한 아무런 자료가 없다.(오히려 동인은 파평윤씨 대종회 회장에 지나지 않음을 엿볼 수 있다) 과연 그렇다면 원고의 이건 소송은 원고종중을 대표할 권한있는 자에 의하여 제소된 것이라고 볼 수 없으니 이건 소송은 부적법한 소임을 면치 못할 것이고, 뒤에 원고종중을 대표할 권한있는 자에 의하여 이를 보정한 바 없으니 본안 판단에 들어갈 필요도 없이 이건 소를 각하하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 원고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 98조 2항, 99조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤
154,623	업무방해	72도710	19,720,509	선고	대법원	형사	판결	업무방해죄에서 말하는 업무라고 할 수 없는 경우의 일례.	토지소유자로부터 토지를 매수하여 중도금까지 지급하고 토지에 대한 사용권한을 받아 공사에 착수하였다 하더라도 토지점유자인 피고인에 대하여 적법한 절차를 걸쳐 공사에 착수하였다는 점에 관한 사실을 입증하지 못하는 한 위 공사시행은 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없다.	형법 제314조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1972. 2. 9. 선고 70노4632 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원 판결은 피고인들은 사건당시 이건 토지를 점유 경작하던 중 공소외 1이 1967.5.18 전소유자 공소외 2로부터 이건 토지를 매수하고, 같은 해 6.5 중도금 지급시 위 소유자로 부터 석축공사를 하기 위하여 위 토지에 대한 사용할 권한을 승낙 받고 1967.6월 중순경부터 동년 7.8까지 사이에 인부 10여명으로 하여금 대지 정지 및 석축공사를 시행하자 피고인 등은 동소에 임하여 전 소유자로부터 동 대지 관리위임을 받았다 하여 인부들이 공사중인 삽, 괭이 등 을 탈취하고, 축조중인 축대 위에 올라서는 등 방법으로 공사를 못하게 한 사실은 인정되나, 공소외 1이 소유자로부터 본 건 대지에 대한 사용 권한을 받았다고 하더라도, 이건 토지 점유자인 피고인들에 대하여 적법한 절차를 거쳐 공사에 착수하였다는 점에 대한 아무런 증거없으므로 공소외 1의 행위는 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없어 결국 피고인들의 이건 소위는 업무방해죄가 되지 않는다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 업무방해죄의 업무에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,731	계약금반환	71다1474	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	타인간의 계약에 있어서 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무 불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었음으로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.	타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었으므로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.	민법 제428조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 이근율 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 5. 24. 선고 70나350 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었음으로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 지게 되는 것이라고 함이 당원의 판례( 1967.9.16 선고, 67다 1482 판결참조)인바 원판결은 피고가 원고와 소외 이영택(그의 대리인 최귀남)간의 마이크로뻐스 1대에 관한 그 판시와 같은 매매계약에 있어 위 이영택의 그 계약상 의무를 담보하기 위하여 보증을 하였던 사실은 인정하면서 그후 위 매매가 그 판시와 같은 피보증인인 이영택의 채무불이행을 이유로 적법히 해제되었으므로 인한 그 계약에 의하여 원고가 위 이영택에게 이미 지급하였던 계약금과 중도금의 합계금 22만원에 관한 원고의 피고에 대한 본소청구를 그 금액에 대한 위 이영택의 반환의무는 위 매매의 해제로 인한 원상회복의 의무였을 뿐 그 매매에 따른 동인의 본래의 채무와는 법률상의 성질을 달리하는 전연 별개의 것이었으니 위 이영택의 그 매매상의 의무를 보증한 피고에게 그 원상회복의 의무까지를 부담케 할 수는 없다는 취지의 판시로써 배척하였던 것인즉 그 판시를 전시 당원 판례에 명시된 법리를 위배한 위법판시였다고 않을 수 없다. 그러므로 위 판시를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,622	폭력행위등처벌에관한법률위반등	72도597	19,720,509	선고	대법원	형사	판결	두개의 공소사실들이 형법 제37조 전단 소정의 경합범 관계에 있는 경우 그 사실들에 대하여 병합심리를 하고 한 판결로서 처단하는 이상 형법 제38조 제1항 소정의 예에 따라 경합 가중한 형기 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다.	두개의 공소사실들이 본조 전단 소정의 경합범관계애 있는 경우 그 사실들에 대하여 병합심리를 하고 한 판결로서 처단하는 이상 본법 제38조 제1항의 소정의 예에 따라 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다.	형법 제37조, 형법 제38조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 강능지원. 제2심 춘천지방 1972. 2. 24. 선고 71노395, 149 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 심사컨대, 본 건은 제1심 당시 춘천지방법원 강능지원이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반에 관한 공소사실을 동원 71고 단 80호로 하고 무고에 관한 공소 사실은 동원 71고 단 450호로 하여, 각별히 심리를 마친 후, 전자에 대하여는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제257조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 2년에 처하고 후자에 대하여는 형법 제156조제40조제50조 제3항을 적용하여 피고인을 징역 1년 6월에 처하는 각 판결을 선고하였던 안건인 바, 전자의 판결에 대한 검사 및 피고인의 항소와 후자의 판결에 대한 피고인의 항소에 의하여 그 두 사건이 원심에 계속중 원심의 병합심리 결정으로 동원 71노 149호 71노 395호로서 위 각 사실들에 관한 병합심리가 있은 후 원 판결로서 검사와 피고인 의 각 상고를 모두 기각함으로써 제1심 법원이 선고하였던 전시 두 판결을 그대로 유지하였던 것이나, 위 각 사실들이 형법 제37조 전단소정의 경합범 관계에 있는 것이었은 즉, 원심이 그 사실들에 대한 병합심리를 하고 한 판결로서 처단하는 이상 형법 제38조 제1항 소정의 예에 따라 경합 가중 한 형기범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이었다고 할 것이므로 원판결의 전시와 같은 조치는 위 설시 와 같은 경합범 처벌에 관한 법리의 위배(원심이 전시 두 사건을 각별히 다루어서 각별의 판결로서 검사 또는 피고인의 각 항소를 기각하는 경우에는 그 각 판결이 각별히 확정될 것이었다)의 위법을 면치 못할 것이니 피고인의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 그 위법을 이유로 원판결을 파기하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,633	중과실치상	72도701	19,720,509	선고	대법원	형사	판결	피고인이 완구상 점원으로서 완구배달을 하기 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일을 하고 있었다고 한다면 그는 자전거를 운전하는 업무에 종사하고 있다고 보아야 한다.	피고인이 완구상 점원으로서 완구배달을 하기 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아 다니는 일을 하고 있었다고 한다면 그 자전거를 운전하는 업무에 종사하고 있다고 보아야 한다.	형법 제268조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1972. 2. 2. 선고 71노4012 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대, 원심은 본 건 공소 사실처럼 피고인이 완구도매상의 점원으로서 자전거를 타고 소매상을 다니면서 완구배달을 하던 중 1971.8.14 17:30 경에 서울 서대문구 갈현동에서 서대문쪽으로 들어오다가 동구 현저동 58번지 앞 내리막길에 이르렀는데 이러한 경우 자전거 운전자로서는 그 도로 전방에서 갑자기 횡단하려고 뛰어 나오는 사람이 왕왕 있어 충돌사고가 날 염려가 있는 만치 이에 대비하기 위해서 속도를 줄이고 전방좌우를 살피면서 언제든지 급 정거할 수 있도록 만전의 조치를 취하여야 할 주의 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하고 만연 과속으로 달려 내려오다가 때마침 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려던 피해자 를 전방 약 5미터 지점에서 뒤늦게 발견하고 급정거를 하였으나 미급하여 그를 자전거 앞바퀴로 충돌 전도시켜 부상을 입혔다고 하여도 이는 피고인의 단순한 과실에서 나온 사고라고 하는 것은 몰라도 중대한 과실에서 나온 사고라고는 볼 수 없다하여 무죄판결을 선고하고 있다. 그러나 피고인이 위와 같이 완구상 점원으로서 완구배달을 하기 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일을 하고 있었다고 한다면 그는 자전거를 운전하는 업무에 종사하고 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 그 자전거를 운전하는 업무에 종사 중 업무상 필요한 주의 의무를 태만한 탓으로 타인의 신체에 상해를 입혔다고 한다면 이는 공소 사실에서 적시한 바와 같이 업무상 과실치상죄에 해당할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 설시한 것은 필경 법률을 그릇 적용한 위법이 있고 이 위법은 판결에 영향이 있었다할 것이므로 원판결을 파기환송하기로 한다. 이리하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,641	부동산취득세부과처분취소	71누152	19,720,509	선고	대법원	세무	전원합의체 판결	가. 서울특별시에 있어 부동산 취득세의 부과권은 서울특별시장에게 있는 것이 아니고 당해 구청장에게 있다. 나. 임야의 등록세 과세표준액 산정의 예에 따라 산정, 부과된 취득세 부과처분이 싯가를 훨씬 초과하였음이 후에 판명되었더라도 그 부과처분이 명백한 하자에 해당한다고 할 수 없다.	가. 서울특별시에 있어 부동산 취득세의 부과권은 서울특별시장에게 있는 것이 아니고 당해 구청장에게 있다. 나. 임야의 등록세 과세표준액 산정의 예에 따라 산정, 부과된 취득세 부과처분이 싯가를 훨씬 초과하였음이 후에 판명되었더라도 그 부과처분이 명백한 하자에 해당한다고 할 수 없다.	행정소송법 제3조, 행정소송법 제1조, 지방세법 제111조, 등록세법 제29조	1970.9.29 선고 70누108	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 영등포구청장 【원 판 결】 서울고등 1971. 8. 31. 선고 70구388 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 지방세법 제2조, 제1조 제2항, 제5조 제1, 3항 및 제105조 제1항의 여러규정에 의하면, 서울특별시는 지방자치단체로서 서울특별시내에 소재하는 부동산의 취득에 관하여 그 취득자에 대하여 취득세를 부과징수 할 수 있으며, 같은 법 제4조에 의하면, 지방자치단체의 장은 이 법에 규정된 그 권한의 일부를 소속공무원에게 위임하거나 또는 그 관할 구역내에 있는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있는 일방, 제3조 제1항에 의하면 지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 조례로써 하여야 한다고 규정하고 있는바, 서울특별시세조례 제4조에는 서울특별시장은 시세의 부과, 징수에 관한사무를 따로 규정이 있는 것을 제외하고는 당해 과세객체 소재지를 관할하는 구청장에게 위임하여 처리케한다고 규정하고 같은 조례 제31조 제1항에 의하면 부동산에 관한 취득세는 그 부동산소재지 관할 구청장이 그 취득자에게 부과한다고 규정하고 있으니, 이상의 여러규정에 의하면,서울특별시장의 지휘감독을 받으면서 서울특별시의 사무를 장리하는 각구청장은 서울특별시장의 권한의 이양을 받은 수임자로서 그 구 관할구역내에 소재하는 부동산의 취득에 관하여 그 취득자에게 취득세의 부과처분을 할수 있음을 알 수 있다할 것이니, 그 처분에 관하여 불복이 있으면, 그 처분을 행한 서울특별시 당해 구청장을 피고로 하여 행정소송을 제기하여야 한다 할것이다. 그렇다면, 서울특별시 영등포구청장이 그 관할구역내에 소재하는 이 사건 부동산의 취득에 관하여 그 취득자인 원고에게 대하여 한 취득세부과 처분의 당부를 다투는 이 사건에서 원고가 위 구청장을 피고로 하여 행정소송을 제기한 것은 정당하다 할 것이고, 이러한 견해에 저촉되는 당원 종전의 판례 ( 1970.9.29 선고, 70누 108 사건 판결)는 이 판결로써 폐기하기로 한다. 따라서 이 사건에 있어 서울특별시의 장을 피고로 하여야 한다는 논지주장은 받아드릴 수 없다. 다음으로 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은, 취득세의 과세표준액에 관한 지방세법 제111조 제1, 2항등록세법 제29조동법시행령 제13조 ( 구제12조) 등의 각 규정에 의하면, 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액에 의하고, 이 가액은 취득자의 신고에 의하되 신고가 없거나 신고한 가액이 등록세법소정의 등록세과세표준액 산정의 예에 의한 산정액에 미달하는 때에는 이 산정액에 의하기로되어있는 바, 등록세과세표준액이 실지의 싯가와 부합하지 않고 이보다 높은경우에는 그 싯가를 초과하는 부분의 과세표준에 의한 취득세부과처분은 당연무효의 것이라고 하지 않을 수 없다고 설시하고, 본건임야에 있어서 원고가 이를 매수한 당시의 가액은 평당 약 270원꼴인 금90,000,000원 임에도 불구하고, 피고는 취득자의 신고가 없다하여 이에 대하여 등록세법 소정의 등록세과세표준 산정의 예에 따라 이사건 토지취득 당시의 가액을 평당 1,200원으로 하여 합계 금 400,536,000원으로 산정하였으니, 이는 싯가를 훨씬 초과하는 것으로서, 이 싯가를 초과하는 금액을 과세표준으로한 본건 취득세의부과처분은 하자있는 처분이며, 동 하자는 명백하고 중대한 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 그 부과처분중 싯가를 초과하는 과세표준액에 관한 부과처분부분은 당연무효의 처분이라고 보지 않을수 없다는 취지의 판시를 하고있다. 그러나 본건임야(서울 영등포구 봉천동 산4, 임야 111정2단6무보)의 원고취득 당시의 객관적 가격(싯가)이 과연 얼마일 것인지는, 통상의 경우 용이하게 알 수 있는 것이라고는 할 수 없을 것이고, 따라서 이미 책정되어있는 본건임야에 대한 등록세과세표준액 산정의 예에 의한 평당산정액이 위의 평당 객관적 가격에 부합하는지의 여부 또는 부합하지 아니한다면 그 정도의 여하등은 특별한 사정이 없는 한, 용이하게 파악할수 있는 명백한 사항이라고는 할수없다 할것이다 (본건에 있어서와 같이 토지가 임야인 경우에는, 토지과세기준 조사법상 과세의 기준으로서의 임대가격이 조사책정되지는 아니한다. 같은법 제2조 참조).그렇다면, 본건임야의 경우에 있어, 등록세과세표준액 산정의 예에 의한 평당산정액을 과세의 표준액산정의 기초로 하여서 한 피고의 취득세 부과처분이, 싯가를 훨씬 초과하는 액을 과세표준액으로 하였음이 후에 이르러 판명됨으로 인하여 중대한 하자를 내포하는 행정처분임을 면치못하게 되었다 하더라도, 그 하자는 명백한 하자에 해당한다고는 단정할 수 없는 것이라 하겠다. 과연이면, 본건취득세 부과처분에 명백하고도 중대한 하자가 있다고 본 원판결판단에는 잘못이 있다고 하지 않을 수 없으니 이를 논난하는 취지의 논지는 이유있고, 원판결중 피고패소부분은 파기를 면치 못할것이다. 이에 원심으로 하여금 심리를 더하게 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
154,624	부정수표단속법위반	72도570	19,720,509	선고	대법원	형사	판결	부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄는 금융기관에 허위신고를 한 때에 성립한다.	부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄는 금융기관에 허위신고를 한 때에 성립한다.	부정수표단속법 제4조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 1. 28. 선고 71노4248 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단 원판결이 유지한 제1심 판결을 검토하면 피고인은 1966.2 중순경 공소외인에게 피고인 명의의 액면금 30만원, 지급일자 1966.4.22의 선 일자 수표1매를 발행한 후 수취인 공소외인과 다툼이 있어 1966.3.11 서울 중부경찰서에 공소외인을 상대로 위 수표를 사기 당하였다는 내용의 고소장을 접수시키고 같은 날 위 고소장 부본을 첨부하여 해당은행에 수표금액의 지급을 면할 목적으로 사취계를 제출한 사실을 확정한 다음 피고인의 위 행위당시에는 그를 처벌할 규정이 없고 1966.2.26 법률 제1747호로 개정되어 그 행위후인 1966.3.29부터 시행한 부정수표단속법 제4조에 의하여 비로소 위 허위신고자를 처벌하는 규정을 신설하였으므로 피고인의 위 행위에 대하여는 부정수표단속법 제4조를 적용하여 처단할 수 없고 따라서 피고인 의 행위는 범죄로 되지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였음이 명백하다. 부정수표단속법 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지 처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한자를 처벌키로 규정한 것이고 위 범죄는 금융기관에 허위신고를 한때에 성립한다고함이 상당하다 할 것이므로 원판결이 이와 같은 견해에서 한 판단은 정당하고 이를 논란하는 소론 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
208,089	손해배상	72다333	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	가. 민사소송에서 피고 패소의 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송의 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없다. 나. 변론의 재개여부는 법원의 직권에 속하는 사항이다.	가. 민사소송에서 피고패소 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송의 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없다 나. 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이므로 변론의 재개 없이 판결을 선고하였다고 하여 위법이 있는 것은 아니다..	민법 제750조, 민사소송법 제132조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1972. 1. 20. 선고 71나550 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 피고가 원고의 처 소외 1에 대한 그 주장과 같은 대금 채권에 관하여 원고도 위 소외 1을 위하여 연대보증한 사실이 있었던 것 같이 주장함으로써 원고 부부를 상대로 하여 그 채무를 연대하여 지급할 것을 구하는 원판시와 같은 민사소송을 제기하였다가 원고에 대한 관계에서는 피고(그 소송의 원고)패소의 판결이 확정되었던 사실과 원고는 위 소송이 제기될 당시에는 파월기술자로서 월남국에서 취업하고 있다가 그 소송 계속중인 1969.10.9. 귀국하였다는 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는 본건에서 원판결(제1심판결이유 인용)이 그 판결적시와 같은 원고의 본소청구의 원인에 관한 주장에 대하여 (1)위 민사소송에서 피고 패소의 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송을 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없고 (2) 일방 그 거시의각 증거들에 의하여 원고는 위 소송의 소장부분과 준비명령정본을 1969.8.26. 송달받고, 그가 귀국하기 전인 그해 9.1 변호사 소외 2에게 그의 소송대리를 위임하여 동 대리인이 그 소송의 제1차 변론기일부터 판결선고기일까지의 각 기일에 출석하여 원고를 위한 소송행위를 하였던 것이고, 원고자신은 한 번도 법정에 출석하지 않았다는 사실을 인정함으로써 원고의 귀국과 위 소송의 제기와의 사이에 그 주장과 같은 인과관계가 있었다고는 인정되지 않는 바이며 (3) 또 설사 원고의 귀국이 위 소송과 어떠한 관계가 있었다 손 치더라도 그 귀국으로 인하여 당연히 원고 주장과 같은 손해가 발생하였던 것이라고도 인정할 수 없다는 취지의 판시로서 그 주장을 배척한 조치에 심리미진이나 입증책임과 인과관계에 대한 법리의 오해가 있었다고 인정할만한 사유나 자료가 발견되지 않는 바이니 소론중 위 조치를 논란하는 부분의 논지를 이유없다 할 것이다. 2. 그리고 변론의 재개여부는 법원의 직권에 속하는 사항이니만큼 원심이 소론에서 주장하는 바와 같은 원고의 재개신청에도 불구하고 변론의 재개없이 원판결을 선고하였던 것이었다 하여 그 판결을 심리미진의 위법이 있는 것이었다고는 할 수 없을 것인즉 소론 중 이 점에 관한 부분의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,610	허위공문서작성,허위공문서작성행사,직무유기	72도722	19,720,509	선고	대법원	형사	판결	작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 한 경우의 일례.	공무원이 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배사실을 숨기기 위하여 허위의 복명서를 작성 행사하였을 경우에는 작위범인 허위공문서작성 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니한다.	형법 제227조, 형법 제229조, 형법 제122조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1972. 1. 20. 선고 70노524 판결 【주 문】 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원 판결 이유에 의하면 원심은 공소 사실중 피고인등의 직무유기의 점에 관하여 1심 판결 이유설시와 같이 피고인등이 공소외 1 및 2의 각 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배 사실을 숨기기 위하여 허위의 복명서등을 각 작성행사 하였다면, 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서작성 동행사죄만이 성립하고, 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이라고 하였는바, 이와 같은 원심판단에 직무유기죄에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 그릇친 위법 있다고 볼 수 없고 논지는 문서에 관한 죄와 직무유기죄에 관한 본질론을 들고 원판결을 논난하는 것에 지나지 못하여 이유없는것이며, 다음에 원판결이 피고인등이 건축과 공무원으로서의 직무를 각 유기하였다고 볼만한 아무런 증거도 찾아 볼수 없다고 판시한 부분은 앞에서 본바 1심판결 설시와 같이 피고인등이 위 정해원 및 이의호의 그 건축허가 조건 위배 사실을 숨겨주었다는 것(건축허가 조건위배 사실을 묵인하고 건축과 직원으로서 취해야 할 직무를 유기한것) 이외의 달리 피고인등의 직무유기 사실을 인정할 증거를 기록상 찾아볼수 없다고 결론지은것으로 볼수 있으므로 이를 제대로 보지 못하고 원판결에 채증법칙 위반의 잘못 있다는 논지도 이유없다. 피고인들의 각 상고 이유를 아울러 판단한다. 원판결이 채택열거하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 종합 검토하여보면 원판시 피고인들의 허위공문서 작성 동행사 사실을 넉넉히 인정할 수 있다할 것이므로 증거없이 사실을 오인하였다는 주장은 부당하고, 다음에 피고인들의 직무는 검사 대상인 건축물 자체가 허가대로 착공되고 준공되었는가를 확인하여 복병하는데 있는 것이고 인접 대지의 상황이나 공지비율등까지 조사하여 복명할 직무는 없다는 주장을 내세워 본건 건축물이 허가 당시의 허가 조건에 어긋나게 건축된 것임을 발견하고도 허가조건에 부합하는 건물을 지었고 또는 짓고 있다는 취지 허위 내용의 복명서를 상사에게 작성제출 하였다는 원판시 인정 사실과는 반대되는 사실을 전제로 원판결을 논난하는 논지는 이유 없으며, 그 밖에 원판결에는 소론이 지적하는 바와같은 법률적용에 착오있거나 이유착오, 허위 공문서 작성죄에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼수 없으므로 논지들은 어느 것이나 이유없다. 그러므로 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
207,757	전부금	72다266,267	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	제3자 명의를 모용하여 은행에 금원을 예치한 경우에 있어서 예금계약당사자는 은행과 실제 예입한 자이므로 그 예금채권자는 그 명의 여하에 불구하고 예입한 본인이다	민법 제702조 2판결, 민Ⅰ집 1058면 참조 제3자 명의를 모용하여 예금한 경우 동 제3자 명의의 예금채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력	민법 제106조, 민법 제539조, 민법 제598조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1972. 1. 28. 선고 71나1825, 1826 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 독립당사자 참가인 대리인의 상고이유를 함께 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면 원심은 소외 1은 피고은행 종로지점에 갖고 있던 금 250만원의 보통예금채권을 1970.9.29 인출하여 가지고 다시 소외 2의 명의로 예금함에 있어서 인감제출은 자신의 인장을 사용하고 즉일 위 소외 2에게 그 예금을 찾아갈 것을 내용증명 우편으로 통고한 사실, 그 다음날인 1970.9.30 참가인이 위 소외 1의 예금채권을 양수하였다고 하여 인출하려 하였으나 그때는 이미 위 소외 1 자신이 그 예금을 인출하여 가지고 위 소외 2 앞으로 예입이 된데다가 전시 원고의 압류 및 전부명령이 송달된 뒤라는 이유로 지급거절을 당한 각 사실을 인정한 다음 위 소외 2는 피고은행 종로지점에다가 개인 절차만 밟으면 인출할 수 있는 지위에 있고 피고은행으로서도 거부할 이유가 없다고 보여지는 일방 소외 1이 소외 2에게 예금하여준 행위는 소외 2에게 그 예금채권을 취득시킨다는 특수한 무명계약으로 보고 그 수익의 의사표시 없이도 그 효력을 인정하여야 할 것이고,위 소외 2는 그 채권을 받을 이유가 있건 없건 특별한 사정이 없는한 적어도 압류 채권자인 원고에 대한 관계에 있어서는 정당한 예금주라고 보지 않을 수 없고 따라서 참가인이 양수하였다고 하는 위 소외 1의 예금채권은 당시 없었던 것으로 동 양수 양도계약은 효력이 없다고 판시하였다. 그러나 제3자 명의를 모용하여 은행에 금원을 예치한 경우에 있어서 예금계약 당사자는 은행과 실제 예입한 자이므로 그 예금채권자는 그 명의 여하에 불구하고 예입한 본인이라고 할 것이므로, 본건에 있어서 피고에 대한 위 소외 2 명의의 금 2,500,000원의 예금채권자는 예입자인 소외 1임이 명백하고, 따라서 위 소외 2 명의의 예금채권에 대하여 발령한 압류명령 및 전부명령은 피압류채권 및 피전부채권이 존재하지 아니하는 무효의명령이라고 할 것이며 한편 소외 1이 위 예금채권의 채권자임이 명백하고 참가인은 위 소외인으로 부터 예금채권을 양수하여, 피고가 이를 적법하게 승인하였다면 피고로서는 참가인에 대하여 그 지급을 거부할 법률상 정당한 사유가 없다 할 것이다. 그런데 원심은 위와같이 타인명의의 모용의 예금계약에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다. 이는 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 아니할 수 없어 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이고 소론의 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고 이유의 논지에 대하여 판단을 생략하고 이사건을 다시 심리판단하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,634	국민투표법위반	71도2298	19,720,509	선고	대법원	형사	판결	국민투표법 제105조 제1항의 투표의 비밀을 침해하거나 투표인에게 투표한 또는 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구한 때에 해당한다고 볼 수 없는 사례.	삼선개헌반대선전과 반대할 때의 투표방법을 계몽하기 위한 개헌반대운동의 일환으로서 모의투표용지 약 300부를 약 300호의 집 담너머로 던져넣어 배부한 행위는 국민투표법(69.9. 18. 법률 제2144호)(폐) 제105조 제1항의 투표의 비밀을 침해하거나 투표인에게 투표한 또는 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구한 때에 해당하지 아니한다.	국민투표법 제105조 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노18 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인이 모의 투표용지 약 300매를 대전시 대흥3동 일대 약 300호의 집에 담 넘어로 던져 넣어 배부한 사실을 확정하고, 이는 3선 개헌 반대 선전과 반대할 때의 투표방법을 계몽하기 위한 개헌반대 운동에 지나지 않는 것이며, 이를 국민투표법 제105조 제1항에서 말하는 누구든지 투표의 비밀을 침해하거나, 투표인에 대하여 투표한 또는 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구한 때에 해당된다고는 볼 수 없다고 판시 하였음은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,651	갑종근로소득세부과처분취소	72누92	19,720,509	선고	대법원	세무	판결	법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다)에서 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 법인세법 제33조 제5항에 근거를 둔 유효한 명령이며 법률에 의하여 인정된 상여금 소득에 대하여 갑종근로소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔 것이다.	구 법인세법시행령(70.8.20. 대통령령 제5285호) 제94조 제2항 제2호(다)에서 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 구 법인세법(79.12.28. 법률 제3200호로 개정 전) 제33조 제5항에 근거를 둔 유효한 명령이며 법률에 의하여 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종근로소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔 것이다.	법인세법 제33조 제5항, 법인세법시행령 제94조 제2항	null	【원고, 상고인】 금성방직주식회사 【피고, 피상고인】 중부세무서장 【원 판 결】 서울고등 1972. 2. 15. 선고 71구316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다. 원심판단에 의하면 원고법인의 사업년도 종료당시 시행되든 법인세법제33조 제5항(이 조항은 1968.12.17 공포 법률2050호에 의하여 당시 법인세법제33조 제4항으로 신설된 후 1969.1.1부터 시행되었고 그후 1969.7.31공포 법률2125호로서 제2항이 다시 신설되어 동법제33조 제5항으로 항목의 위치가 변경된채 현재에 이르고 있으나 그 내용에 있어서는 같은 취지의 규정이다)을 보면 "전각항의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 그 법인의 대차대조표상의 순이익과의 차액에 대한 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다"고 규정하고 있고 동법시행령(1967.12.30 공포 3319호 1968.1.1부터 시행) 제83조 제2항2호(다) (그 후의 법인세법시행령 1970.8.20공포 5285호 제94조제2항2호(다)의규정도 같은 취지이다)에서 결정된 과세표준과 법인의 대차대조표상의 순이익과의 차액중 귀속이 분명하지 아니한 것은 대표자에 대한 상여로 한다라고 명백히 규정하고 있음으로 위 법인세법제33조 제5항의 규정이 시행된 날자인1969.1.1이후에 있어서는 정부가 법인세의 과세를 위하여 추계결정을 할 경우 그 추계금액과 법인의 신고금액과의 차액을 법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 근거가 마련되었다고 할 수 있으며 따라서 1969.1.1 이후에 있어서는 위 시행령 제83조 제2항2호(다)의 규정은 적어도 위 법인세법에 근거를 둔 유효한 규정이라고 할 수 있음으로 위 법인세법 제33조 제5항은 위 시행령조항과 같이 그 차액소득금액에 대한 처분방법을 대통령령으로 위임한 규정이라고 보아야 할것이다라고 판시하였다. 법인세법 제33조 제1항의 경우에 내국법인의 각사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액은 정부가 조사결정한다고 규정하고 제2항내지 제4항에서 정부의 조사결정의 기준을 규정하고 제5항에서 전각항의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 그 법인의 대차대조표상의 순이익과 차액에 대한 처분은 대통령령의 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 위 제5항의 취지는 동법제33조 전체의 규정취지에 비추어 보면 제5항의 이른바 과세표준과 법인의 대차대조표상의 순이익과 차액에 대한 처분은 대통령령의 정하는 바에 의한다 하여 대통령령에게 위임한 취지이라 할것이고 이와같은 법의 위임에 의하여 대통령령인 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호(다)에서 위 차액에 관한 처리에 있어서 귀속이 분명하지 않은 것은 대표자에 대한 상여로 한다고 의제하고 있음으로 위 시행령이 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 법인세법 제33조 제5항에 근거를 둔 규정으로서 유효한 명령이라 할 것이며 법률에 의하여 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종근로 소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔것이다. 그러므로 원심이 원고법인에 대한 본건 갑종근로소득세를 부과한 처분이 적법하다고 판시하였음은 정당하여 원판결에 조세법률주의 헌법정신에 위배된점을 찾아볼수없다 상고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,687	손해배상	72다384	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	원고는 이미 소외인에게 분배된 이 사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 계속중임을 알고서 매수 하였음으로 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 신뢰이익의 손해배상을 청구 할 수 없다.	원고는 이미 소외인에게 분배된 이 사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 관계중임을 알고서 매수하였으므로 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 없다	민법 제535조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 4. 선고 71나1805 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유제2, 3점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 서울 영등포구 구로동 737의7 소재 이 사건 대 31평을 포함하여 5필지로 분할된 지번과 지목이 현재와 같이 변경되기에 앞서 원래의 지번은 같은동 334번지 지목은 답으로 2,300평의 한필지로 있었던바 피고는 일찌기 이를 소외 한백규에게 농지분배대상 농지로서 분배한바 있었으며, 수분배자인 동 소외인은 피고를 상대로 하여 농지분배를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 구하는 소송을 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원에서 1964.12.26.에 피고는 농지상환료를 수령함과 동시에 위 부동산에 대하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 동 소외인 승소판결을 선고받고 이에 대하여 피고의 항소및 상고가 있었으나 모두 기각이 되어 동 소외인의 승소판결은 1968.4.16.에 확정된 사실 피고는 동 소외인과 위 소송이 계속중인 1965.6.30.에 위 구로동 734의7 대 31평을 국유재산으로 다루어 원고와 대금 34,720원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 원고가 이를 매수해서 원고는 1966.10.5.서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제27632호로서 위 대지를 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 한백규는 다시 위 대지에 관하여 피고에 대해서는 1968.6.29 상환완료를 원인으로한 소유권이전등기 절차이행을 원고에 대해서는 위와같이 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기 말소 절차의 이행을 각 구하는 소를 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원에서 모두 동 소외인이 승소 판결이 선고되었던바 원고는 이에 불복항소를 하였으나 이미 확정판결로서 이건 부동산이 소외 한백규의 분배농지로 확정된 이상 이 사건에 관하여 승소의 개연성이 없음을 알고 원고는 동 소외인과 화해 끝에 동 소외인으로 하여금1969.9.1.에 원고에 대한 소를 취하게 하여 종결 지은 사실을 확정하고, 그렇다면 이 건은 매도인인 피고가 매매의 목적물인 이 건 부동산을 전에 소외인 한백규에게 적법하게 분배함으로써 타인에게 귀속된 것이었고, 동 소외인이 피고를 상대로한 위 이전등기청구소송에 관한 판결이 확정됨으로써 피고가 동부동산의 소유권을 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 된 경우라고 할 것인바, 원고는 당심에 이르러 청구취지 및 원인변경 신청서에 의하여 이 건 매매계약을 해제하고 이행에 대신하는 전보 배상금을 청구하는 것이므로 매수인인 원고는 매매계약해제시까지는 목적물의 급여청구권을 가지며 해제에 의하여 비로소 이 청구권이 상실되게 되었으므로 특별한 사정이 없는한 매수인인 원고가 받을 이행에 대신하는 손해배상액은 해제당시의 목적물의 싯가를 표준으로 결정할 것이며 피고는 원고에게 위의 손해배상액을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 따라서 원심의 위와같은 판단취지는 원, 피고간의 이사건 토지매매계약은 소외 한백규의 피고에 대한 위 이전등기청구소송에 관한 판결이 확정됨으로써 이행불능이 되었다는 것이고 그때까지는 이행이 가능한 것이었는데 피고가 이를 이행하지 아니 함으로써 위 매매계약이행의 의사없음이 분명하게 된 것이니 이를 이유로 하여 원고는 위 매매계약을 해제한 것이므로 그 해제 시를 표준하여 싯가상당의 손해배상청구권이 있다는 것으로 풀이된다. 그러나 원심의 위 설시와 같은 확정 사실에 의하면 이사건 토지는 원래 답 2,300평의 일부이고 위 답은 농지개혁법에 의하여 소외 한백규에게 적법이 분배되었다는 것인바 농지를 분배받은 사람은 소유권이전등기를 경료한바 없다 하더라도 그 분배로 인하여 소유권을 취득하는 것이므로 위 소외인은 위 소유권 이전등기청구소송의 판결확정에 관계없이 분배로 인하여 위 농지의 소유권을 취득한 것이라 할 것이며 이 사건 토지가 이미 위 소외인에게 분배된 이상 피고가 그 소유권을 다시 취득할 수 있는 특단의 사정이 없는 한 피고로서는 이를 타에 처분할 아무런 권리도 없고 또 농가아닌 피고로서는 일반거래의 방법으로 이를 다시 취득할 수도 없다고 하여야 할것이니 아무런 권리도 없는 피고가 이의 처분권이 있는 자기의 소유로 알고한 원고와의 이 사건 매매계약은 당초부터 이행할 수 없는 것을 목적으로한 계약을 체결한 것이라고 아니할 수 없다. 이와 같은 경우에 원고로서는 민법제535조의 규정에 의하여 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 있다할 것이나, 한편 원판결 확정사실에 의하면 원고는1965.6.30.에 이사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 계속중임을 알고서 매수하였음을 자인하고 있다는 것이므로 원고는 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 위의 손해배상을 청구할 수도 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한바와 같이 원, 피고간의 이 사건 매매계약의 이행불능시기를 잘못 판단하고 피고에게 위 계약 불이행으로 인한 손해배상 책임이 있다는 것으로 판단하였음은 이행불능의 계약에 관한 손해배상 책임의 법리를 오해하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할것이니 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 원심이 이행불능의 시기를 잘못 확정한것이라고 비난하면서 피고에게는 손해배상 책임이 없다는 취지로 다투는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
157,952	소유권 이전 등기등	71다2233,2234	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	자백취소 주장을 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 사례	기록상 을 1호증의 성립을 인정하는 것으로 기재되어 있으나 원고는 을 1호증과 같은 계약을 체결한 사실이 없고 위조된 것이라는 주장을 계속하고 있는 것이라면 원고의 위와 같은 모순되는 진술을 하는 뜻을 밝혀서 소송관계를 명백하게 하여야 할 것이고 또 위와 같은 경우에는 자백취소의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다.	민사소송법 제261조	null	【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】【피고(반소원고), 피상고인겸 상고인】 성창기업주식회사 【피고(반소원고), 피상고인】 대한통운주식회사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 9. 2. 선고 69나119, 120 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고(반소피고 이하원고라함) 소송대인의 상고이유 제1, 3, 4, 5점을 판단 한다. 제1점 원심은 그 판시이유에서 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라함)성창기업주식회사간에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 합의없이 동 피고명의로 이전등기가 되었다는 원고의 주장부분은 그에 앞서 그 등기의 토대가 된 매매계약서(을제1호증)의 성립을 인정하고 그와 같은 계약을 하였다고 원고 스스로 인정하고 있는 마당에서는 자백 취소로 밖에 볼 수 없는데 그 주장입증이 없다는 취지에서 이를 배척하였다. 그러나 기록에 의하여 원고의 이 사건 주장사실을 검토하면 원고는 위 피고회사간에 을제1호증과 같은 계약을 한 사실이 없고,이는 소외인이 위조한 무효의 것이라는 취지로 다루고 있음이 분명하며 기록상 을제1호증의 성립을 인정하는 것으로 기재되어 있기는 하나 위와같은 주장취지로 보아 위의 성립을 인정하는 것과는 모순되는 주장을 계속하고 있는 것이므로 원심으로서는 원고의 위와 같은 모순되는 진술을 하는 뜻을 밝히고, 이 점에 대한심리를 하여 소송관계를 명백히 하여야 할 것이며, 또 위와 같은 경우에는 자백취소의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고( 대법원 1966.5.17.선고, 66다161판결, 1965.10.9.선고,65다1636판결참조) 원심이 이에 이르지 아니하였음은 자백취소 주장을 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있다하겠으며 을제1호증과 같은 문서이나 그 문서내용과 원고명하의 인영부분을표로 말소하고 있는 갑제2호증을 원고가 이 사건증거로 제출하고 있고, 이는 위 피고회사도 그 성립을 인정하고 있으며 위 문서의 작성자인 소외인의 원심에서의 각 증언 취지와 동 증인이 작성한 것으로 인정한 갑 제14호증의 기재내용 및 원고의 변론취지등을 종합하면 원고가 을 제1호증의 성립을 인정하였다면 이는 진실에 반하고 원고의 착오에 기인된 것임을 인정할 수 있고 또 위와 같은 각 증거는 을 제1호증을 작성하였다고 자인하고 있는 소외인의 증언이나 그가 작성한 각서에 관한 것으로서 경험칙상 위 을제1호증의 성립에 관한한 특단의 사정이 없이는 이를 배척할 수 없는 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 위 자백취소에 관한 입증이 없다는 것으로 판단하였음은 경험칙에 위배하여 증거의 취사선택을 한 채증상의 위법이 있다고 아니할수없다. 을제 1호증에 관한 원고의 주장을 오해하고 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배하여 입증이 없다고 판단한 위법이 있다는 상고논지는 이유 있다. 제 3, 4, 5, 점 원판결이유에 의하면 원심은 을제5호증의 성립을 부인하고 1966.3.28. 유만지 대서소에 원고가 간일은 있어도 피고와 을제5호증 기재와 같은 약정을 한일은 없고 물러나왔는데 동행한 소외 김상오가 원고의 인장을 사용하여 임의로 약정서(을제5호증)에 원고인을 날인하여 작성한것으로서 동약정서의 당사자로된 동 피고의 대조자나 위 정해원이도 참석하지 아니하고 소외 서석호 및 정해철등이 대리권없이 마음대로 한것이므로 위 약정은 무효라고 다투는 원고의 주장사실에 대하여 그 증거가 되는 원고의 입증을 모조리 배척하고 이를 인정할 증거없다는 것으로 판단한 다음 피고등의 반소청구에 관하여 위 을제5호증은 제1심증인 서석호, 유만지, 정해원, 정해철등의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할수 있다고 하여 이를 증거로 채택하고 이에 의하여 이사건 부동산의(불하되지 않은 대 380평 제외)소유권은 종국적으로 피고 성창기업주식회사에 구속된것이라는 취지로 판단 하였다. 그러므로 위 을제5호증의 내용과 그 성립에 관한 증거를 검토하기로 한다. 을제5호증(약정서)에 의하면 원고를 (갑)이라하고 피고 성창기업주식회사 대표이사 정태성을(을)이라고 하여 위 (갑)(을)간의 1965.6.30.자 부동산 매매계약(을제1호증)의 계약 조항을 추가변경 확인을 하는 목적으로 1966.3.28.에 작성된것이고 작성명의자는 위 (갑)(을)외에 입회인으로 김상오, 정해원으로 기명날인이 되어 있다. 원심은 제1심 증인 서석호, 유만지, 정해원, 정해철등의 각 증언에 의하여 위 을제5호증의 진정성립을 인정하였으나 위 을 제5호증의 작성명의자로서 그 작성 장소에 참석하였다고 자인하는 사람은 오로지 소외 김상오 뿐인바 동 소외인의 제1심 및 원심에서 의 각 증언과 성립에 다틈이 없는 갑제18호증의 기재내용에 의하면 을제 5호증이 작성되었다는 사법서사 유만지사무소에 원고도 왔었으나 소외 정해원이가 참석하지 아니 하였다는것으로 시비가 있었고 원고는 사법서사 유만지의 뺨을 때리고 그 사무소에서 나가버렸으며 을제5호증의 약정내용에 합의하거나 서명날인한바도 없고 위 약정이 완결될때에는 그 장소에 없었다는 것으로 일관하여 진술하고 있을 뿐만 아니라 이는 원고의 위 주장과 부합하고 또 원고와 이사건에 있어서 이해관계가 대립된 소외 정해원의 원심에서의 증언에도 원고가 위 약정서 작성전에 사법서사의 뺨을 때리고 그 사무소를 나가 버렸다는 말을 그 아우되는 소외 정해철로부터 들었다는 취지의 진술을 하고 있어 위 김상오의 증언의 신빙성을 뒷받침하고 있는것이며 한편 원심채택의 증인 서석호, 동 정해철은 위 을제5호증의 작성명의자로 표시한바도 없이 각 자기인장을 정태성, 정해원 명하에 날인한 자들로서 각 그 증언내용을 대조검토하여 보아도 위 을제5호증의 작성 경우에 관하여 서로모순되는 진술을 하고 있을 뿐만 아니라 위 정해원의 증언이나 다음과 같은 을제5호증의 기재내용등에 비추어 원고가 위 을제 5호증의 작성 현장에서 그 기재 내용과 같은 약정의 합의를 하고 그 명하에 날인을 한것이라는 취지의 증언부분은 취신하기 어렵다 할것이고 증인 유만지의 증언에 의하더라도 원고가 을제5호증의 작성현장에 있었는지는 기억이 없다는것으로서 이것들로서는 위 을제5호증의 진정성립을 단정할 자료가 되기는 어렵다 할것이다. 다음으로 을제 5호증의 기재내용중 그 제4조에 의하면 이사건 부동산 총매매대금에는 (갑)이 소외 정해원에게 대하여 청산하여야 할 원리금이 금 9,421,500원으로 기재되어 있고 그 제9조 제2항에 의하면(철도인입선에 대하여 갑의 소유가 아닐때에는 예외로 한다)라고 기재되어 있으나 당사자간에 성립에 다툼이 없어 원심이 증거로 채택한바 있는 을제4호증중(1965.8.12. 자 약정서)의 2항에 의하면 원고가 소외 정해원에게 금 7,168,000원을 1966.6.30.까지 변제하기로 약정이 되어 있음이 분명하니 원고가 위 변제기간내인 1966.3.28.에 약정을 하면서 위 금액보다 훨씬많은 금 9,421,500원을 변제의무가 있는것으로 약정한다는것은 특단의 사정이 없는한 인정하기 어려운 사실이라 할것이고 또 원고 스스로가 위 약정 당사자가 되어 있음에도 불구하고 그 약정내용인 철도인입선이 원고 소유가 아닐때에는 원고가 그 명의 변경의무를 지지아니한다는 취지로 기재한다는것은 통상의 경우 있을수 없는 것이므로 위의 모순된점등에 대하여 심리를 하고 이와 대비하여 위 증인들의 증언의 취신여부를 판단하였어야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위의점들에 대하여 심리판단을 함이 없이 을제 5호증의 성립을 부인하는 원고의 반증이 될수있는 증인 김상오의 증언이나 증인 정해원의 일부 증언 및 갑제18호증의 기재내용(더우기 갑제8호증 참조)을 모조리 배척하고 위 설시와 같이 을제5호증의 성립에 관한한 신빙성 있는자료라고 할수없는 증인 유만지, 서석호, 장해원, 정해철 의 각 증언에 의하여 막바로 그 진정성립을 인정하였음은 필경 증거의 취사선택과 그 가치판단을함에 있어서 심리를 다하지 않고 논리칙이나 경험칙에 위배한 채증상의 위법을 저지른것이라고 할수 밖에 없으니 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다. (2) 피고 성창기업주식회사 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 위 피고의 손해배상청구부분에 대하여 동 피고는 이사건 부동산을 피고(반소원고 이하피고라고함) 대한통운주식회사에 임대하여 월 150,000원의 임료를 받기로 하였는데 원고의 불법점유로 동 임료 상당의 손해를 입고 있어 그 배상을 구한다고 주장하나 동 피고의 전거증에 의하여도 위 원고 주장의 손해발생을 인정할수 없고 오히려 당심증인 김경호의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을제9호증에 동 증인의 증언을 종합하면 1967.12.30. 피고들간에 이사건 부동산에 대한 임대차 계약을 하고 약정에 따라 1968.1.23.부터 피고 대한통운주식회사가 임차 사용하면서 소정 임대료를 피고 성창기업주식회사에 납입하여온 사실이 인정되어 결국 원고로 인한 위 주장의 손해는 있었다고 할수 없다고 판단하였다. 위와 같은 원판결 설시는 원고의 불법점유 사실이 없다는것인지 원고의 불법점유는 있어도 손해발생이 없다는 취지인지 그 이유가 불분명 하다할것이며 원심이 그 판시와 같이 이사건 부동산이 1966.3.29.에 위 피고의 소유가 된것이라고 인정한 이상 그때부터 원고의 불법점유가 있었는지 없었는지를 심리하고 불법점유가 있었다면 그 손해액에 관한 심리판단을 하였어야 할것이었음에도 불구하고 원심이 1968.1.23. 부터 이사건 부동산을 피고 대한통운주식회사가 임차사용하고 있다는 사실만을 확정하고 원고 주장과 같은 손해가 없다는 것으로만 판단하였음은 심리미진 이유불비의 위법이 있다고 아니할수 없다 상고 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원고 소송대리인의 다른 상고논지는 판단할것없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여 이를 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,710	손해배상	71다1312	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	부동산등기법 제49조에 의한 보증을 한 사람에게 책임이 없다고 한 사례	부동산등기법 제49조에 의한 보증을 한 사람에게 책임이 없다고 한 사례.	부동산등기법 제49조, 민법 제750조	null	【원고, 상 고 인】 고익환 【피고, 피상고인】 김성환 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 14. 선고 71나361 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리이의 상고이유를 살피건대, 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다할것이고, 원판결이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다거나, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 원판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 소외 1은 원고의 대리인 자격으로 1966.12.9 소외 2 소유인 이사건 부동산에 관하여 스스로 소외 2라 칭하는 사람과 사이에 환매특약부매매계약을 맺고 그 사람에게 돈을 빌려 주었던 바, 그 소유권 이전등기 사무를 사법서사인 소외 3에게 위임함에 있어서 소유권 이전등기에 필요한 서류 중 소유자인 소외 2의 권리증을 받지 못하였으나, 그가 소외 2의 시민증까지 확인해 본 결과 등기 명의인이 틀림없는 것이니 종전의 예에 따라 적당한 사람에게 부탁하여 등기의무자의 인위 없는 보증을 작성하여 이전등기 절차를 이행하여 줄 것을 부탁하므로 소외 3은 소외 1의 말을 믿고 그의 친구인 피고에게 부탁하여 피고가 위 인위없는 보증을 하기에 이르른 사실을 인정하고, 피고는 원고 대리인이 소외 2의 시민증까지 확인한 결과 등기명의인 본인이 틀림없다 확인하고 하는 청탁에 따라 보증을 하게 되었다고 하겠으니 피고가 위 보증을 함에 있어 등기신청을 하는 사람과 등기명의인이 같은 사람인지를 확인하지 아니하였다 하더라도 원고가 이를 이유로하여 피고에게 책임을 물을 수 없다고 판단하였는바, 이는 정당하다 할것이고, 소론과 같은 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할수없고, 논지에서 들고있는 본원의 판례는 이사건에 적절하지 아니하므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,709	토지공유물분할등기	72다97	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	토지구획정리사업법 제65조 제3항에 위배하여서 된 등기는 무효다,	본조 제3항에 위배하여서 된 등기는 무효이다.	토지구획정리사업법 제65조 제3항	null	【원고, 상고인】 박규봉 【피고 피상고인】 윤동림 외 4명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 18. 선고 70나1512 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점 내지 제7점을 판단한다. 토지구획정리사업법 제65조 제3항에 의하면 환지처분의 공고가 있은 후에는 시행지구안의 토지 또는 건축물에 관하여는 같은 조문의 제2항의 규정(구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구안의 토지 또는 건축물에 관한 권리에 변동이 있는 때에는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체없이 대통령령이 정하는바에 의하여 이에 관한 등기를 신청 또는 촉탁하여야한다)에 의한 등기가 있을 때까지 다른 등기를 할 수 없고 다만 등기신청인이 확정일부 있는 서류에 의하여 환지처분의 공고일전에 등기 원인이 발생한 것임을 증명한 경우에는 환지 등기 전이라도 다른 등기를 할 수 있도록 규정하고 있는바 원심이 이 사건에서 확정한 바에 의하면 원판결 첨부별지 제2목록기재 부동산(이하 종전토지로 약칭 한다)이 원판결 첨부별지 제1목록기재 부동산(이하 환지로 약칭한다)으로 환지되었으며 그 환지 처분공고일이 1966.6.20이고, 그 환지 등기는 아직 경료되어 있지 아니한바, 원고는 종전 토지중 원판결 첨부 별지 제2목록 5내지 9기재 부동산에 관하여 각 그1부 지분권을 이사건 환지처분 공고일인 1966.6.20이 지난 1966.9.27에 매수하여 각 그 이전등기는 1966.9.28에 경료하였다 함으로 원고가 위 종전토지에 관하여 경료한 1966.9.28.자 지분권 이전등기는 토지구획 정리사업법 제65조 제3항에 위배되어 무효라 할 것이고 따라서 원심이 원고는 환지확정된 이사건 토지인 환지에 관한 공유지분권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 것은 적법하고, 원판결에는 소론이 지적하는 각 위법한 점은 없다고 보며 원고로서는 토지구획정리 사업법 제65조 제2항에 의한 환지 등기가 이루어지는 것을 기다려서 이 사건 환지에 관하여 지분권 이전등기를 받은 후에 공유물 분할 청구 소송을 제기하여야 할것이고, 이와 반대의 견해로서 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다, 논지이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,711	소유권이전등기말소	72다8	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	합자회사의 대표사원의 등기를 할 때에는 유한책임사원의 신분으로 그 등기를 한 흠이 있어도 그 후 그 유한책임사원을 무한책임사원으로 변경등기를 한 이상 그는 이 변경등기를 한 때에 그 대표사원 자격의 흠결은 소멸된다	합자회사의 대표사원의 등기를 할 때에는 유한책임 사원의 신분으로 그등기를 한 흠이 있어도 그후 그 유한책임 사원을 무한책임 사원으로 변경등기를 한 이상 그는 이 변경등기를 한 때에 그 대표사원 자격의 흠결은 소멸된다.	상법 제278조	null	【원고, 상고인】 합자회사 부국가축 보급목장 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 11. 30. 선고 70나500 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고 대리인들의 각 상고이유 제1점을 보건대, 원판결 이유에 의하면 그 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 원심은 원고회사의 소유인 본건 부동산을 피고가 1966.9.13 원고회사 대표사원인 소외 1로 부터 매수하였어도 소외 1은 관계서류를 위조한 것이니만치 그 매매는 무효라고 하는 원고의 주장을 배척하고, 오히려 그 매매당시 원고회사의 사원이었던 소외 1은 그외의 다른 사원인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등의 대리인이며 그 실질적 출자자인 소외 6과 간에 본건 부동산을 처분하기로 타협하고 소외 6은 그 매각 권한을 소외 1에게 위임한 까닭에 소외 1은 이에 따라 1965.3.24 자기를 대표사원으로 등기를 하고 그해 7.25 유한책임사원을 무한책임 사원으로 변경등기를 한 후 위와같이 그 이듬해 9.13에 위 부동산을 피고에게 매도한 사실을 인정한 취지를 알 수 있다. 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정 과정에는 소론과 같이 채증법칙의 위반이 있다 할 수 없고, 사실관계가 그렇다면 원심이 소외 2의 사원권에 대한 소외 6의 대리권 행사 여부에 관하여 판단을 하지 않았다고도 볼 수 없으며, 또 합자회사의 대표사원은 유한책임사원은 될 수 없고, 무한책임사원만이 된다고 함은 소론과 같으나 소외 1은 위와 같이 그가 원고회사의 대표사원의 등기를 할때에는 유한책임사원의 신분으로 그 등기를 한 흠이 있어도, 그후 그 유한책임 사원을 무한책임사원으로 변경등기를 한 이상 그는 이 변경등기를 한 때에 그 대표사원 자격의 흠결은 소멸되고, 그 등기의 효력이 발생하였다 할 것이므로 위 각 등기가 난후에 본건 부동산을 처분한 그에게는 소론과 같이 그 대표권에 흠결이 있었다고 할수없다. 따라서 논지는 모두 이유없다. (2) 동대리인 임수성의 상고이유 제3점과 동 배영호의 상고이유 제2, 3점을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑2호증 (정관)에 의하면 거기에는 공익법인에 관한 민법 62조와 같은 특별한 제한규정이 없으므로 소론과 같이 사원권을 대리행사케 할수 없는것이 라던가 또는 그대리권도 포괄적으로 위임할수 없는것이라 던가 또는 회사재산이라 수임자는 이를 임의처분할수 없는것이라던가, 또는 그 재산처분의 결의나 동의는 특별결의의 방법에 의하여야 한다고는 볼수 없으니 이러한 취지밑에서 나온 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해를 전제로 하여 이론을 전개하고 원판결을 논난하는 논지는 독단이라 모두 채용할수 없다. (3) 동 임수성의 상고이유 제2점과 동 배영호의 상고이유 제4점을 보건대, 원심이 취사건택한 증거관계를 검토하면, 원심의 사실인정은 수긍할수 있고 논지가 지적한 소외 이타관의 증언부분을 제외한 다른 증거만에 의하더라도 원심판시 사실을 족히 인정할수 있음이 엿보이므로 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 모두 이유없다. 그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 배척하기로 하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,635	밀항단속법위반등	71도1178	19,720,509	선고	대법원	형사	판결	18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈것을 서약한 행위를 한 것이 강요된 행위라고 인정한 사례.	18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈것을 서약한 행위를 한 것이 강요된 행위라고 인정한 사례.	형법 제12조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심, 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 4. 15. 선고 70노1480 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사 이창우의 상고 이유에 대하여 판단한다. 소론은 원 판결에 의하여 유지된 제1심 판결이 피고인에 대한 본 건 공소 사실 중 반공법위반에 관한 각 사실에 대하여 무죄를 선고한 조치를 논란하는 것이나, 그 판결을 기록과 대조하여 보아도 위 판결이 피고인은 일본국으로 밀항한 1968.12.31부터 1969.2.17까지의 사이에 위 공소 사실에 적시된 바와 같이 그 곳 후꾸오까현의 조총련 간부들과 만나 그들로부터 북괴에 대한 선전을 듣는 등으로 공산주의에 관한 교육을 받고 그들의 북송권유에 응낙하여 공산주의자가 될 것을 서약한 후 북송안내원에게 인계되어 북송선을 타러 가던 도중에 일본 경찰관에게 자수하였던 것이였다는 사실은 인정하면서 그가 취신하는 그 거시와 같은 증거들을 종합하여 피고인은 빈곤한 가정에서 성장하여 중학교를 중퇴한 소년으로 먼 촌일가 인 공소외 인의 일본에 가면 공장에 취직할 수 있다는 감언에 속아 동인을 따라 일본국으로 밀항하였다가 전시 조총련 간부들에게 인계 된 이래 그들이 국외공산 계열의 간부들이라는 점은 알았으나 그들의 그 판시와 같은 방법에 의한 감시 내지 감금하에서 전시와 같은 교육 또는 권유를 받았고, 그들의 협박적인 강요에 못이겨 그들의 선전에 동조하고 공산주의자가 되어 북한으로 갈 것을 서약하기에 이르렀던 것이었다는 사실과 그러한 사실들이 불과 18세의 소년에 대하여 지리나 인정등이 생소한 일본국에서 이루어졌던 점등에 비추어 피고인의 전인한 바와 같은 각 행위들은 모두 저항할 수는 없는 폭력 또는 그의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위였다고 볼 수 밖에 없다고 단정한 조치에 채증법칙의 위배나 법리의 오해와 같은 위법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,708	소유권이전등기	72다379	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의 규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소 제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 책문권의 상실로 그기간 불준수의 하자가 치유될 수 없다.	책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 그 기간의 기산점이 되는 판결정본의 송달에 관한 책문권의 상실로 인하여 그 하자가 치유될 수 없다.	민사소송법 제140조, 민사소송법 제366조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1972. 2. 18. 선고 71나175, 232 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 1964.12.10 선고된 제1심판결의 정본이 피고에게 그해 12.28.송달되었음에도 불구하고 피고가 1971.9.10에야 비로소 제1심법원에 항소장을 제출하였던 것이었다 하여 그 항소장에 의한 본건 항소에 관하여 위 판결정본의 송달은 그 판시와 같은 하자(피고가 거주하지 않는 장소에 송달되어 피고의 어머니 김씨에 의하여 영수되었던 것)가 있어 송달의 효력을 발생할 수 없는 것이었다는 사실은 인정하면서 그 거시의 증거들에 의하여 피고가 그 판결정본의 송달에 관한 위와같은 하자를 알고난 후인 1967.4.22.제1심법원으로 부터 그 판결의 등본을 교부받아 그것을 당시 계속중이던 피고가 원고를 상대로한 이혼청구사건에서 이미 확정된 판결정본이라 하여 그 사건의 이혼청구원인에 관한 증거로 원용하였던 사실이 있었음을 인정함으로써 피고가 위 송달의 하자를 안후 지체없이 이의를 하지 않고 위와같이 시일을 천연하였던 것이니 그로서 피고는 위 송달의 하자에 대한 책문권을 상실하였고 그 하자는 치유되었다고 할 것이며 따라서 제1심판결은 전술과 같은 정본의 송달이 있은 후 2주일을 경과한 1965.1.22.에 이미 확정되었다고 할 것인즉 그 항소는 불변기간을 도과한 후의 부적법한 항소라고 할 것이었다 하여 이를 각하하였던 것이나 원래 책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것일 뿐으로 강행규정의 위배에 관하여는 인정할 수 없는 것이라고 할 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정이었다고 할 것이니 만큼 위 판결이 그 기간의 기산점이 되는 전시판결 정본의 송달에 관한 하자에 관하여 피고의 책문권 상실로 인하여 그 하자가 치유되었던 것이었다고 인정하였음은 위법이었다고 않을수 없는바이니 소론중 이점에 관한 논지를 이유있다 하여 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,732	손해배상	71다1297	19,720,509	선고	대법원	민사	판결	원고소유토지의 불법점거자인 피고의 부당한 항쟁에 관하여 소송을 제기하므로 인하여 지출하게 된 변호사 비용은 불법행위에 기인한 손해로서 배상할 의무가 있다.	원고 소유 토지의 불법점거자인 피고의 부당한 항쟁에 관하여 소송을 제기함으로 인하여 지출하게 된 변호사비용은 불법행위에 기인한 손해로서 배상할 의무가 있다.	민법 제750조	1965.11.30선고65다1707	【원고, 피상고인】 김규한 외 3명 【피고, 상고인】 천일주조주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 5. 선고 69나3581 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대, 원판결은 그 거시의 각 증거에 의하여 피고는 아무런 권원 없이 피고들 소유인 이건 각 토지위에 건물을 건립하여 이를 불법점유하고, 원고들은 피고에 대하여 위 불법점유부분의 명도를 요구하였으나, 피고가 정당한 이유없이 이에 불응하였으므로 부득이 변호사 소외 1을 원고들 소송대리인으로 선임하여 피고를 상대로 대전지방법원 홍성지원에 위 각 불법점유 부분의 명도를 소구하였고 그 결과 원고들 승소의 판결이 선고되었음에도 불구하고 피고는 정당한 사유가 없이 위 판결에 대하여 항소를 제기하였으므로 원고들은 그들의 권리 구제를 위하여 부득이 변호사 소외 2를 그들의 항소심 소송대리인으로 선임하여, 동인으로 하여금 항소심 소송수행을 감당케하여 항소심에서도 원고들 승소판결을 받았는데, 원고들은 위 변호사 소외 1에게 착수금조로 금12,000원, 위 변호사 소외 2에게 같은 명목으로 금 39,500원을 원고들이 지급한 사실을 인정하고, 위 불법점유 부분의 명도 요구에 대한 피고의 위와같은 부당한 항쟁은 위 토지의 불법점유와는 별개의 새로운 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이므로, 원고들이 이의 배제를 위한 소송수행을 변호사에게 위임하면서, 그들에게 지급한 착수금은 상당한 범위내에서 위 부당한 항쟁으로 인한 손해라고 할 것으로서 피고는 원고들에게 이를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 위 원판결 인정사실에 의하면, 피고에게 고의 또는 과실이 있다할 것이고,원고 소유 토지의 불법점거자인 피고의 부당한 항쟁에관하여 소송을 제기하므로 인하여 지출하게된 변호사 비용은 불법행위에 기인한 손해로서 배상할 의무가 있다함은 본원의 판례( 1965.11.30선고, 65다1707판결)로 하는바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 불법행위에 대한 법리오해 또는 관할을 위반하여 판결한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,688	부동산경락허가결정에대한항고	72마387	19,720,510	자	대법원	민사	결정	원심명령을 한 재판장 판사가 제1심 경매절차에서 경매명령과 가격저감절차에 관여한 사실이 있다 하더라도 그 경락허가 결정에 관여한 사실이 없다면 불복신청이 된 전심재판에 관여하였던 때라고 말할 수 없다.	원심명령(허가결정에 대한 항고장기각명령)을 한 재판장판사가 제1심 경매절차에 경매명령과 가격 저감절차에 관여한 사실이 있다 하더라도 불복신청이 된 그 경락허가결정에 관여한 사실이 없다면 불복신청이 된 전심재판에 관여한 때라고 말할 수 없다.	민사소송법 제37조	null	【재항고인】 원선희 외 1명 【원심명령】 부산지방 1972. 2. 24. 선고 72라8 결정 【주 문】 (가) 재항고인 윤선희의 재항고를 각하한다. (나) 재항고인 김준환의 재항고를 기각한다. 【이 유】 (ㄱ) 먼저 윤선희의 재항고를 보건대, 이 재항고는 소정의 불변기간이 지난뒤에 제기된 사실이 기록상 분명하므로 이 재항고는 부적법하다 하여 각하하기로 한다. (ㄴ) 다음에는 김준환의 재항고에 관하여 보기로 한다. 이 사건에서 원심명령을 한 재판장 판사 (이름 생략)는 이 사건 제1심 경매절차에서 경매명령과 가격저감절차에 관여하고 있기는 하나 제1심의 불복신청이된 전심재판인 경락허가결정에 관여한 사실이 없으므로 (이 경락허가결정에는 판사 (이름 생략)가 관여하고 있다) 이러한 경우에는 판사 이병후가 사건에 관하여 불복신청이 된 전심재판에 관여하였던 때라고 말할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다고 보아 이 재항고는 기각한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,964	손해배상청구사건	72나58	19,720,511	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	도로의 설치관리에 하자가 있다고 한 사례	제1청계교 동쪽 일부가 복개되어 교량난간이 철거 되었고, 야간에는 동소가 어두워 횡단하는 사람이 종전의 횡단보도에서 조금만 벗어나 난간의 동쪽으로 걷게 되면, 아직 복개되지 아니한 깊이 6미터 청계천에 추락할 염려가 있으므로, 동 공작물시설 관리자는 그곳에 담장이나 난간등을 설치하고 위험표시를 하는 등 사고방지에 필요한 모든 조치를 취하여야 한다.	민법 제758조	null	【원고, 항소인】 윤재영 외 1인 【피고, 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합3773 판결) 【주 문】 원판결중 다음에서 지급을 명하는 부분의 원고들의 각 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 윤재영에게 금 680,000원, 동 허인순에게 금 20,000원 및 각 이에 대한 1969.12.4.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 소송비용은 이를 4등분하여 그 3은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 윤재영에게 금 2,559,852원, 동 허인순에게 금 50,000원 및 각 이에 대한 1969.12.4.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 문서의 작성방식과 취지에 의하여 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(진단서)의 기재, 도면이란 사실에 다툼이 없는 을 제3호증(도면)의 일부기재, 원심증인 문진현, 당심증인 이정근의 각 증언, 원심증인 박종수, 당심증인 최진인의 각 일부증언과 원심의 현장검증결과에 변론의 취지를 종합하면, 피고시는 청계천 6가 교량(오간수교) 동쪽의 청계천을 복개하여 도로를 설치하고 있었는데 1969년도에는 청계천 6가로부터 청계천 7가의 제1청계교까지의 전체와 제1청계교 동쪽은 중앙부분만의 복개공사를 하고 별지도면표시와 같이 서울 성동구 현인동 소재 3.1아파트 전방 8미터(m)넓이의 부분과 서울 동대문구 숭인동 소재 3.1아파트 전방 7미터 넓이의 부분은 1970년도에 시공하기로 되어 동 공사계획대로 1969년도의 시공분공사가 완료되어 피고시가 1969.10.7. 이를 검수하여 복개부분을 도로로 사용하게 되었는바, 청계천 7가 네거리는 차량과 사람의 통행이 빈번하고, 특히 제1청계교의 동쪽의 숭인동 방면은 동 교량동쪽 일부가 복개되어 동 교량의 난간중 현인동 방면의 별지도면표시 가, 나, 다의 각 점을 연결하는 선상의 교량난간만을 남겨놓고 나머지는 전부 철거하였고, 야간에는 동소가 어두우므로(동소상부의 고가도로상에는 고가도로를 비추기 위하여 가로등이 고가도로변에서 고가도로 안쪽으로 자형으로 숙여져 조명하고 있고 청계천변에는 가로등이 없어서 고가도로 아래쪽은 어둡다) 숭인동 방면에서 현인동 방면으로 횡단하는 사람이 종전의 횡단보도에서 조금만 벗어나 동 도면표시 가, 나, 다 각 점을 연결한 선상의 난간의 동쪽으로 걷게 되면 아직 복개되지 아니한 깊이 6미터 청계천에 추락할 염려가 있으므로 공작물의 시설관리자로서의 피고시는 동 도면표시 나, 마의 점을 연결하는 선상에 담장이나 간등을 설치하고 그 전방에 위험표지를 하고 야간에 대비하여 위험표지등을 설치하는등 사고방지에 필요한 모든 조치를 취하여야 하였을 것임에도 불구하고 피고시는 동 공사당시에 시공자가 설치하였던 동소부분의 높이 6척의 담장조차도 철거한채 아무런 안전시설도 하지 아니하고 이를 방치하고 다만 동도면표시 가, 나의 각 점을 연결하는 동 교량난간 위에 위험표지만을 설치하여, 1969.12.3. 22:00경 원고 윤재영이 귀가하기 위하여 청계천 7가 네거리의 숭인동 방면에서 현인동 방면을 향하여 신호등만을 따라 동소를 횡단하다가 동 도면표시 가, 나, 다 각 점을 연결한 선상의 교량난간 안쪽으로 걷지 못하고 그 밖(동쪽)으로 걸어가다가 동 도면표시 X지점의 복개되지 아니한 깊이 6미터의 청계천에 추락하여 골반부 타박상 및 우측경골 골절상을 입은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 위 을 제2호증의 일부기재, 원심증인 최진인의 증언, 위 증인 박종수, 동 최진인의 각 증언부분은 이를 믿지 아니하고 반증이 없으므로 피고는 동 도로의 설치 또는 관리에 하자가 있어 원고 윤재영에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 한편 위에서 인용한 증거에 의하면, 동 원고는 동소가 미복개구역이므로 야간에 이를 횡단하려면 각별히 조심하여야함에도 불구하고 만연히 동소를 횡단하다가 하천에 추락한 사실을 인정할 수 있는바, 동 원고의 이러한 과실은 피고의 위 손해배상책임을 면책할 정도에는 이르지 아니하나 그 배상액 산정에 있어서는 참작되어야 할 것이다. 2. 그 손해액에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 윤재영은 1936.9.24생의 남자이므로 본건 사고당시 33세 2월이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(간이생명표)의 기재에 의하면 그의 여명이 27.78이므로 동 원고는 특단의 사정이 없는한 60세까지는 생존할 수 있다 할것이며 원심증인 조정연의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(수입증명)의 기재, 동 증인의 증언, 원심감정인 이선호의 감정결과에 변론의 취지를 종합하면, 동 원고는 본건 사고당시 소외 조정연경영의 서울 중구 입정동 59소재 동광상사의 시계외판사원으로 근무하여 월평균 보수금 60,500원(1969.9월분 급료금 58,000원, 동 10월분 급료 금 59,000원, 동 11월분 급료 금 64,500원)의 수입을 얻고 있었던 사실, 시계외판사원은 55세에 이르기까지 가동할 수 있는 사실, 동 원고는 본건 사고로 인하여 시계외판원으로서의 능력의 25퍼센트(%)를 상실한 사실을 인정할 수 있으므로 동 원고는 본건 사고당시부터 55세에 이르기까지 21년(연미만 포기)간 소득세법 소정의 소득세를 공제하고 매년 금 158,904원 ((60,500원－7,532원)×25/100×12)씩의 시계외판원 수입상당의 손해를 입는다 할 것인데 이를 연 5푼의 중간이자를 공제하고 일시지급을 구할 수 있는 호프만식 계산법에 의하여 계산하면 금 2,241,161원(158,904×14.10387251원 미만 포기)이 되는바, 앞에서 본 원고의 과실을 참작하면 피고는 동 원고에게 금 650,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다. 3. 위자료청구에 관하여 보건대, 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 허인순은 동 윤재영의 처인 사실을 인정할 수 있으며 동 윤재영의 본건 사고로 부상함으로 인하여 원고들이 정신적 고통을 받았으리라는 점은 우리의 경험칙상 명백하므로 피고는 원고들에게 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인바, 그 액수에 관하여 살피건대, 위에서 인정한 본건 사고경위, 결과와 피해자측의 과실정도, 위 증인 문진현의 증언에 의하여 인정되는 원고들의 학력, 재산정도 기타 본건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 위자료는 원고 윤재영에게 금 30,000원, 동 허인순에게 금 20,000원으로 각 인정함이 상당하다 할 것이다. 4. 그렇다면 피고는 원고 윤재영에게 재산상 손해금 650,000원과 위자료 금 30,000원을 합한 금 680,000원, 동 허인순에게 위자료 금 20,000원 및 각 이에 대하여 본건 사고일후로서 원고들이 청구하는 1969.12.4.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 위 인정과 결론을 달리한 원판결중 주문 제2항에서 지급을 명하는 부분에 대한 원고들 패소부분은 실당하므로 이 부분에 한하여 이유있는 원고들의 항소를 받아들여 원판결중 동 부분을 취소하고 주문 제2항과 같은 지급을 명하고 원고들의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하고 가집행선고는 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
154,625	국회의원선거무효	71수15	19,720,512	선고	대법원	일반행정	판결	후보자가 등록을 한 후에 입후보 자격에 명백한 결격사유가 있음을 발견하였을 때에는 소관 선거관리위원회는 그 등록을 무효로 처리함이 옳다.	후보자가 등록을 한 후에 입후보 자격에 명백한 결격사유가 있음을 발견하였을 때에는 소관 선거관리위원회는 그 등록을 무효로 처리함이 옳다.	국회의원선거법 제28조, 국회의원선거법 제27조	null	【원 고】【피 고】 경남제5지역선거구 선거관리위원회 위원장 【주 문】 원고의 청구를 기각 한다. 소송 비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 1971. 5. 25. 경남 제5지역 선거구에서 실시한 국회의원 선거는 이를 무효로 한다. 소송 비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고는 1971.5.25 실시한 국회의원 총선거에 있어서 신민당 추천으로 경남 제5지역선거구 (거제군일원)에서 입후보하기 위하여 그달 3일 피고에게 후보자 등록을 하고 선거운동을 하던중 그달 21일 피고가 그등록을 무효로 처리공고한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 원고는 청구원인으로서 먼저 원고의 위 등록은 적법하고 아무런 미비점이 없는데도 불구하고 피고가 함부로 무효로 처리하였고, 설사 원고가 그 등록을 할 때에 국회의원선거법 28조 소정 180일의 기간전에 공무원직을 사임하지 않고 그 등록을 한 흠결이 있다 하여도 원고는 그 해당 공무원이 아니였을 뿐더러 위 규정은 공무원에 대한 입후보 자격을 제한한데 불과하고 그 피선거권을 박탈한 것이 아니므로 그 피선거권이 없는 경우와 같이 위 흠결을 이유로 그 등록을 무효로 처리 할 수는 없을 것이며, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고는 그 등록 무효 처리 과정에 있어 소정 절차를 밟지 않은 허물이 있으므로 위 선거는 무효라고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 원고의 주장을 부인하고 피고의 상급 기관인 경남도선거관리 위원회가 1971.5.17 국회 사무총장에게 원고에 대한 공무원직 사임서 접수날자와 전력등을 조회한 결과 원고는 국회의원 김영삼의 비서관으로서 2년 10개월간 근무중 1971.2.28자로 그 사임서가 제출 접수되었다는 그 회보가 있었기 때문에 동 위원회는 그달 21일 원고가 공무원으로 있으면서 국회의원 임기만료 180일전에 사퇴하지 않고 후보자 등록을 한 흠결이 있으니 이 등록은 무효라 하여 피고에게 그 무효 처리의 지시를 한 까닭에 피고는 이에 따라 그 날로 위원회를 개최하고 위 등록무효 처리 안건을 부의하여 만장일치로 가결이 되어서 곧 그 무효 공고를 함과 동시에 원고등에게 그 통지를 하여 그 다음날 원고등에게 그 송달이 된 것이므로 피고의 처사에는 아무런 위법이 없다고 반박하였다. 그러므로 살피건대 공문서이므로 진정 성립이 추정되는 을 2호 증의 기재내용과 당사자 변론의 전 취지에 의하면 원고는 본건 선거에 있어 후보자 등록을 할 당시 국회의원 임기만료 180일 전에 국회의원 비서관직을 사임하지 않고 후보자 등록을 한 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할만한 증거가 없으므로 원고는 국회사무처법 2조, 국가공무원법 2조 7호에 의한 별정직 국가공무원으로서 국회의원선거법 28조에서 말하는 공무원에 해당하고, 따라서 원고가 위 28조 소정 180일의 제한 기간전에 그 직을 사임하지 않은 결격사유가 있는 이상 원고는 입후보 자격이 없다할 것이다. 그리고 또 공문서이므로 각 그 진정성립이 추정되는 을 1 내지 13호증의 각 기재내용에 의하면 피고는 원고가 위와같이 입후보 자격이 없는 것이 발견되었다는 이유로 그 상급기관인 경남 도선거관리위원회의 지시에 따라 그 주장과 같이 위원회의 결의를 거쳐 원고의 등록을 무효로 처리 공고하고 원고등에게 그 통지서를 송달한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증인 김명균, 신원오의 각 증언 부분은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다. 그러면 원고는 입후보 자격이 없이 후보자 등록을 한 것이 되나 그 등록 후에 입후보 자격이 없는 것이 발견되었을 경우에 과연 그 소관 선거관리 위원회는 이를 무효로 처리할 수 있을 것인지는 법문 상 규정이 없으므로 의문이 없지 않으나, 국회의원선거법 27조에 의하면 후보자가 등록을 한 후라도 피선거권이 없는 것이 발견되었을 때에는 그 등록을 무효로 한다 라고 규정하고 있으므로 이에 비추어 후보자가 등록을 한 후에 위와 같이 입후보 자격에명백한 결격 사유가 있음을 발견하였을 때에는 위 27조의 경우에 준해서 소관 선거관리 위원회는 그 등록을 무효로 처리함이 옳다고 볼 것이다. 그렇다면 피고가 원고의 등록에 돌이킬 수 없는 명백한 흠결이 있다 하여 이를 무효로 처리한 조처는 정당하고 또 그 무효처리 절차에도 위법이 있음을 인정할 자료가 없으므로 결국 이와 반대의 견해를 전제로 한 원고의 위 주장은 모두 인용할 수 없다. (2) 원고는 다시 주장하기를 피고는 그 소관 선거구 전지역에 걸처 원고를 낙선시키고 공화당 후보 이학만을 당선시키기 위하여 다음과 같은 불법 선거운동을 하고 있음을 알면서 이를 조장 또는 묵인하였다. 즉 (가) 사전 선거운동, 위 이학만을 등록후 선거 전일 까지만 선거운동을 할수 있음에도 불구하고 그 등록 이전부터 이미 각 부락에 다니면서 전기가설등 공약을 내세우고 선거운동을 하였고, (나) 금품제공 및 연설회 참석 방해, 위 이학만은 1970. 5. 중순경에 원고가 개최한 연설회에 청중의 참석을 방해할 목적으로 각 부락에 인구 비례로 4만원 내지 5만원을 지급하여 야유회에 보내도록 하였고, (다) 호별방문 및 물품, 배부, 선거일 2, 3일을 앞두고 거제군 전 지역에 걸처 통반장을 통하여 호별 방문과 비누 배부를 하였고, (라) 공무원의 불법 선거운동, 선거운동 기간중 거제 군수와 거제 경찰서장은 관용차를 위 이학만의 선거운동에 제공하였고, 거제군 재무과장과 동군 일운면장은 참관인의 출석을 방해하고 위 이학만과 같이 관내에 출장하여 그 선고운동을 하였으며, (마) 매표 및 현상금에 의한 득표공작, 공화당원들은 부락마다 매인당 100원 내지, 500원을 뿌리고 위 이학만의 득표가 많은 구에는 최하 15만원의 현상금을 걸어 득표 공작을 하였고, (바) 기호표의 불법 배부, 투표 당일 각 이장, 구장등 공무원과 공화당원들이 기표소로부터 30미터 미만의 지점에서 위 이학만의 기호표를 배부하였고, (사) 매표 예약, 위 이학만은 그가 당선이 확정되면 지방사업으로 20만원 내지 30만원을 부락 사무소 신축비 또는 학교부지 매입비등으로 지출하겠다는 약속을 하였고, (아) 대리 투표 및 무더기표. 각 투표구마다 선거 종사원들은 미리 검수부에 그들의 무인을 찍어두고 투표 통지표를 수십장 가지고 있다가 유권자가 나타나지 않으면 대리투표를 시켜서 각 투표구에 많은 무더기표를 내게 하였다. 따라서 피고의 선거관리 집행은 공정한 것이라고는 할수 없으므로 원고는 선거인으로서 그 선거 무효의 선언을 구한다 하였고, 피고는 이를 모두 부인하였다. 그러나 원고가 내세운 여러 증거에 의할지라도 위 (가) 내지 (사) 사실과 같은 불법한 선거운동 사실이 있었음을 인정하기는 어려울뿐 아니라 피고가 그러한 불법 선거운동이 자행되고 있는 줄을 알면서 이를 묵인 조장하였다고 인정할 자료도 없고 또 위 (아) 사실과 같은 대리투표를 피고 소관 선거 종사원이 그렇게 하게 하였다는 점에 대해서도 이를 인정할만한 확증이 없으므로 이를 전제로 한 위 주장 역시 인용할 여지가 없다. 그러면 원고의 본소 청구는 전부 배척을 면치 못할것이므로 국회의원선거법 제140조, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,088	부동산경락허가결정에대한재항고	72마417	19,720,512	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 특정대출금에 해당하는 지의 여부는 항고를 제기할 당시를 현재로 하여 가려야 된다고 보는 것이 상당하다.	본조 제2항 단서의 규정에 의한 특정대출금에 해당하는지의 여부는 항고를 제기할 당시를 현재로 하여 가려야 된다고 보는 것이 상당하다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법제2조	null	【재항고인】 재항고인 【원심명령】 서울민사지방법원 1972. 3. 4. 선고 71라746 결정 【주 문】 원심명령을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2의 규정에 의하여 담보의 공탁을 하여야 항고를 할 수 있는 것은 같은 법 제2조 제2항 단서의 규정에 의하여 특정된 대출금에 한정되게 되어 있는데 이러한 대출금에 해당하는지의 여부는 항고를 제기할 당시를 현재로하여 가려야 된다고 보는 것이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 이 사건에서 재항고인이 항고를 제기한 것은 1971.9.6이므로 원심으로서는 이날자 현재로 보아서 이 사건 한국외환은행의 대출금이 위에서 본 특정대출금에 해당하는지의 여부를 가려보아야 할 것이다. 기록 제297장에 있는 정부출자증명서는 1971.12.30 현재로 재무부장관이 증명한데 불과하고, 이 사건 항고 제기당시인 1971.9.6현재는 그 사정이 어떠한 것인지 밝혀지지 아니하고 있다. 원심으로 하여금 이 점을 심리 판단하게 하기 위하여 원심명령을 파기하고 사건을 원심인 서울민사지방법원합의부로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,686	경매개시결정에대한이의각하결정에대한재항고	72마401	19,720,515	자	대법원	민사	결정	변제공탁은 공탁 공무원의 수탁처분과 공탁물 보관자의 공탁물 수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸의 효과를 가져온다.	변제공탁은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물보관자의 공탁물수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고 채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니다.	민법 제489조 제2항, 공탁법 제4조	null	【재항고인】 유장현 【상 대 방】 이관희 【원 결 정】 청주지방 1972. 2. 25. 선고 71라17 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유 제1점을 본다. 1969. 2.6. 10:00의 경매대금 납부기일 전날인 같은달 5.에 경매법원이 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하 한다는 결정을 함과 동시에 그 경매절차의 정지 결정을 하여 그 각 결정이 성립되었다면 그 각 결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도 경매법원은 받을수 없는 것이므로 위 각 결정에는 경매법원이 경락대금 납부기일을 변경한다는 의사가 포함되었다 할것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 한다함이 이사건에 있어서 본원이 파기한 이유설시이므로 반대의 논지는 이유없다. 같은 재항고이유 제2점을 본다. 변제 공탁은 공탁 공무원의 수탁처분과 공탁물 보관자의 공탁물 수령으로 그 효력이 발생하여, 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고,채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심 판시 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 같은 재항고이유 제3점을 본다. 이사건에 있어서는 상대방의 변제공탁으로 인하여 저당권이 소멸한 경우이므로 민법 제489조 제2항에 의하여 공탁자에게 같은 조문 제1항 소정 공탁물 회수권이 없다고 할것이므로 설사 상대방이 공탁물을 회수 하였다고 하여도 이는 무효로서( 공탁사무처리 규칙 제32조 참조)공탁물 회수의 효력이 발생한다고 할수 없다고 할것이니 같은 뜻으로 판시한 원심 결정이유는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,087	부동산경락허가결정에대한재항고	72마106	19,720,515	자	대법원	민사	결정	금융기관이외의 채권자의 신청에 의한 경매절차에 금융기관의 임의경매신청기록이 첨부되어 있다 할지라도 그 기록의 첨부는 이미 진행중인 경매사건의 경매개시 결정이 취소되지 않은 이상 그 경매대금에 대한 배당요구의 효력 밖에 없다.	금융기관 이외의 채권자의 신청에 의한 경매절차에 금융기관의 임의경매신청기록이 첨부되어 있다 할지라도 그 기록이 첨부는 이미 진행중인 경매사건의 경매개시결정이 취소되지 않은 이상 그 경매대금에 대한 배당요구의 효력밖에 없다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의2	null	【재항고인】 재항고인 1 외 1명 【원 명 령】 대구지방법원 1972. 1. 10. 선고 71라147 결정 【주 문】 원명령을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인들 소송대리인의 재항고이유(재항고인 2의 보충이유 포함)에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 본건은 근저당권자인 채권자 신청외 1이 그 근저당권 목적물인 채무자 재항고인 2 소유의 부동산들에 대한 임의 경매사건으로서 경매법원이 위 근저당권에 기하여 그 부동산들에 대한 경매개시 결정을 하고 동법원 소속집달리로 하여금 그 부동산들을 평가케 하여 그 평가액을 최저경매가격으로 하는 경매를 실시한 결과 주식회사 한국상업은행이 최고가 경매인으로 그 부동산들을 경락하게 되었던 안건이었음이 뚜렷하며 그 경매기록에 위 은행의 채무자 신청외 2에 대한 채권을 담보하는 근저당권의 실행으로서의 임의 경매신청기록이 첨부되어 있다 할지라도 그 기록의 첨부는 이미 진행중인 전시 경매사건에서의 경매개시 결정이 취소되지 않은 이상 그 경매대금에 대한 배상요구의 효력밖에 없는 것이었음에도 불구하고 원심재판장이 위 경락을 허가한 결정에 대한 재항고인들의 항고장을 심사함에 있어 그 경락을 위 첨부된 기록에 기한 경매로 인한 것이었던 것 같이 오해함으로써 재항고인들에 대하여 그들의 항고장에 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2에 정한 담보공탁에 관한 흠결이 있으니 그 흠결을 보정하라는 명령을 하였다가 소정기간내에 그 보정이 없었음을 이유로 하여 원명령으로서 그 항고장을 각하하였음이 뚜렷한바인즉 원심 재판장의 위 명령에 관한 조치를 위법이었다고 않을수 없고 따라서 그 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
73,108	강간치상피고사건	72노115	19,720,518	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 상고	수인이 윤간하여 치상에 이르게 한 경우에 있어서의 죄수	피고인이 공소외인등과 공동하여 순차 강간하여 피해자에게 처녀막 파열상을 입게 하였다면 일개의 강간치상죄가 성립한다.	형법 제301조 , 제297조 , 제37조	null	【피 고 인】 권영구 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(71고합71 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 공범자 김재식과 전용백이 피해자와 성교하는 것을 목격하고 귀가하였을 뿐 전혀 피해자를 강간한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유는 그렇지 않다하더라도 피고인은 이 사건이 초범이고, 소년이며, 학생이고, 우발적인 범행이며, 범행후 피해자와 원만히 화해하여 동인이 고소를 취소하고 처벌을 바라지 아니한 점 등 여러 정상에 비추어 원심양형은 너무나 무거워 부당하니 관대한 처벌을 바란다고 함에 있다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 일건 기록에 비추어 원심이 적시한 여러 증거를 종합하면 피고인에 대하여 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실 오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다. 그러나, 직권으로 살펴보건대, 피고인은 공소외 김재식, 동 전용백과 공동하여 피해자 권덕순을 순차 강간하여 동녀에게 처녀막 파열상을 입게 한 것임으로 일개의 강간치상죄가 성립함에도 불구하고 원심이 이를 경합범으로 의율처단한 것은 판결에 영향을 미친 법령 위반이 있다 할 것이므로 본인은 변호인 및 피고인의 항소이유 제2점에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심판결에 적시한 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 피고인의 원판시 소위는 형법 제301조, 제297조, 제30조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택한 후 그 정상에 참작할 바 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년임으로 동법 제54조 제1항에 따라 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
73,106	살인피고사건	72노19	19,720,518	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 확정	여아 2명을 한꺼번에 이불로 덮어 씌워 질식 사망케한 경우에 있어서의 죄수	피고인이 그가 출산한 여아 2명을 이불로 덮어 씌워 질식사망케 하였다면 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합범 관계에 있음에도 원심이 경합범으로 처단하였음은 잘못이다.	형법 제40조 , 제250조	null	【피 고 인】 최양임 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(71고합116 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 110일을 위 본형에 산입한다. 단 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 자신의 앞일만 생각하고 그 혈육을 살해한 흉악범임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 징역 3년에 그 형의 집행을 유예한 것은 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다고 함에 있다. 그러나 먼저 직권으로 살펴보건대, 피고인은 수치심과 그 처지를 비관하여 출산한 여아 2명을 살해할 것을 결심하고 이불로 덮어씌워 둠으로써 질식 사망케한 것이므로 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우임에도 불구하고 원심이 피고인의 소위에 대하여 경합범으로 의율처단한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다 할 것임으로 본원은 검사의 항소이유에 관하여 그 판단을 생략하고 형사소송법 제 364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심판결에 적시된 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 원판시 소위는 형법 제250조 제1항에 각 해당하는 바, 이는 일개의 행위로서 수개의 죄명에 해당하는 경우임으로 동법 제40조, 제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정이 중한 살인죄에 정한형으로 처벌할 것임으로 중한 살인죄의 소정형중 유기징역형을 선택한 후 그 범정에 참작할 바 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제5호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 110일을 위 본형에 산입하고 피고인은 미혼의 처녀로서 임신 분만하게 되자 그 수치심과 상대방 남자와의 결혼하지 못함을 비관한 나머지 이 사건 형을 저질렀으며 그 가정환경과 범행 후의 정황 등 그 범죄의 정상 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정됨으로 동법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
154,704	면장처분에대한이의신청기각결정에대한재항고	72마365	19,720,518	자	대법원	민사	결정	민법 제875조의 규정은 호주의 직계비속 장남자만은 본가의 계통을 계승하는 경우 이외의 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이함이 상당할 것이므로 호주의 가족의 장남자는 타가에 양자 입적할 수 있다.	본조의 규정은 호주의 직계비속장남자만이 본가의 계통을 계승하는 경우 이외의 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이함이 상당할 것이므로 호주의 가족의 장남자는 지가에 양자입적할 수 있다.	민법 제875조	null	【재항고인】【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1972. 2. 27. 선고 71라384 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 양주군 장흥면장은 신고인 양부 박의창 같은 양모 오금숙 같은 양자 박찬률의 1971.4.26.자 입양 신고를 수리하여야 한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 원결정이유에 의하면 원심은 항고인이 입양하고자 하는 소외 1은 비록 그의 가의 호주의 직계비속장남자가 아니고 가족의 장남자라 할지라도 장차 혼인을 하면 법정 분가를 하여 일가를 만들고 그 가의 호주( 소외 1의 아버지는이미 1950.10.5에 사망하였으므로 그의 어머니 소외 2와 더불어 분가한 후 그 가의 호주가 되어야 할 것임)가 되어야 할 지위에 있는 사람인 점을 감안할 때 민법 제875조에 준하여 이러한 경우에도 타가의 양자가 될 수는 없다고 인정되므로 결국 이와같은 취지에서 항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다는 것으로 판시하였다. 그러나 민법 제875조의 규정에 의하면 호주의 직계비속장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우외에는 양자가 되지 못한다는 것이고 이것을 장차 호주가 될 수 있는 자는 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이한다면 민법 제789조에 의하여 법정분가를 하여야 할 모든 가족은 양자가 될수 없다는 것으로 귀착되어 그 부당함이 명백할 뿐만 아니라 오히려 위 제875조의 규정은 호주의 직계비속 장남자만은 본가의 계통을 계승하는 경우 이외의 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이함이 상당할 것이므로 호주의 직계비속장남자가 아닌 자에게까지 위의 규정을 준용하여 다른 사람의 양자가 될 수 없다는 것으로 단정할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 따라서 호주의 가족의 장남자는 타가에 양자 입적할 수 있다 할 것이며, 그로 인하여 타가에 양자 입적한 위의 장남자의 직계 존속이 후일 분가하여 그 가의 호주가 되었다고 하더라도 그 장남자는 이미 그 가를 떠난것이므로 그 가족이 될 수 없고 따라서 이 경우에 다시 위 민법 제875조의 규정을 적용할 여지는 없다 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 재항고인이 입양하고자 하는 이사건 박찬률은 호주의 직계비속장남자가 아니고 가족의 장남자임을 전제로 하면서 이경우에도 위 민법 제875조를 준용하여 양자가 될수 없다는것으로 판단하였음은 위의 민법 제875조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수밖에 없으므로 원결정은 파기를 면치 못한다 할것이며 같은 취지에서 재항고인의 이사건 불복신청을 인용되어야 할것임에도 불구하고 이를 기각한 제1심 결정 또한 취소를 면치 못한다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다음 재항고인의 이사건 불복신청을 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,965	소유권이전등기청구사건	71나1206	19,720,519	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	사찰재산의 처분에 관한 문공부장관의 허가 및 그 허가에 기재된 부관의 성질	사찰재산에 대한 관할청의 처분허가를 정지조건으로 한 매매는 유효하고 매매이전에 그 허가를 받아야만 하는 것이 아니다. 그리고 처분허가는 처분의 상대야 누구이던간에 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이고 허가에 기재된 부관은 그 허가에 관한 조건이라고 보기보다는 강학상 부담이라고 보아야 하므로 허가에 의하여 처분행위의 효력은 완전히 발생된다.	불교재산관리법 제11조	1971.12.28. 선고 71다2036 판결(판례카아드 9937호, 대법원판결집 19③민197 판결요지집불교재산관리법 제11조(11)1576면)	【원고, 항소인】 신근일 【피고, 피항소인】 봉은사 【보조참가인】 한국전력주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16085 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록 제3의 (가)(나)기재 임야에 대하여 1968.1.29.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 주문과 같은 판결을 바라다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 5(각 등기부등본) 같은 갑 제7,8호증(각 판결), 같은 을 제3호증(처분허가서)의 각 기재 및 원심의 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1968.1.29. 당시 피고 사찰의 사실상의 피고를 대표하는 주지였던 문판오로부터 피고 소유의 별지목록 제1기재 임야를 피고가 그 처분에 관한 관리청의 허가를 조속한 시일내에 얻어 준다는 전제하에 대금 6,000,000원에 매수키로 하는 매매계약을 체결한 사실, 위 문판오는 같은 해 2월28일자로 적법한 절차에 따라, 피고 사찰의 주지로 임명 등록된 후인 같은 달 29일 원고로부터 위 매매대금 전액을 일시에 수령함과 동시에 원고에게 위 임야에 대한 관리청의 재산처분허가를 얻어 주겠다는 내용의 각서를 작성 교부하여준 사실, 피고는 1970.4.7. 위 임야를 별지목록 제2의 (가)(가)(다)와 제3의 (가)(나)기재 임야 2필지(이하 본건 임야라 한다)에 관하여는 그 허가신청에 의하여 1970.12.23자로 관할청인 문화공보부장관의 재산처분허가를 받았으며 그 처분허가에 기재된 내용은 (1)재산의 처분은 서울특별시장의 지도 감독하에 싯가에 의한 공정 타당한 가격에 의거 처분하되 상공부(종합청사 건설위원회 위원장 서영철)에 매도할 것 (2)처분금은 처분즉시 주지와 서울특별시(문화공보실장) 공동명의로 금융기관에 예치하되 서울특별시장의 확인을 득한후 지출할것 (3)처분금은 불교회관(중앙 공무원교육원)매입에 한하여 사용하되 잔여금은 봉은사 보수에 사용할 것이며, 동 보수계획을 조속히 제출할 것 (4)본 허가일로부터 6개월 이내에 처분(전환)할 것 (5)처분(전환)에 따른 관계증빙서류는 서울특별시장의 확인을 득하여 사업종료 즉시 보고토록 할 것 (6) 상기 각항을 위배시는 본 허가를 취소한다는 것인 사실을 인정할 수 있다. 2. 피고 소송대리인은 피고는 위 문판오를 2일간 감금하고 동인이 위 임야를 원고에게 금 6,000,000원에 매도하고 그 대금을 일시금으로 수수한 것 같은 허위의 매매계약서등을 작성하여 동인으로 하여금 강제 서명 날인케 하였으므로 위 매매계약은 가장행위이므로 무효이고, 설사 가장이 아니라 하더라도 강박 또는 사기에 인한 것이믐로 피고는 이를 취소한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 문판오간의 위 임야에 관한 매매계약이 위와 같은 경위로 작성되었다는 피고의 위 주장은 이에 부합되는 듯한 당심증인 문판오의 증언부분은 위 갑 제7,8호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제9,12,13호증(각 피의자 신문조서)의 각 기재 및 위 기록검증결과와 변론의 전취지에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거없으므로 피고의 위 주장은 실당하다. 3. 또 피고 소송대리인은 설사 원고와 위 문판오간에 위 임야에 관한 매매계약이 체결되었다 하더라도 위 매매계약은 위 문판오가 당시피고 사찰의 적법하게 등록된 주지가 아니므로 그 효력이 없다고 주장하나, 원고와 위 문판오간의 위 임야에 관한 위 매매는 위 문판오가 적법히 피고 사찰의 주지로 임명 등록된 후에 그 매매대금을 수령하고 위 각서를 작성 교부하였음이 위 인정과 같으므로 위 매매계약은 적법하게 추인되었다 할 것이니 피고의 위주장 역시 실당하다. 4. 또한 피고 소송대리인은 사찰재산을 전환 또는 매각등 처분을 하고저 할 때에는 적법한 주지가 사전에 그 허가신청을 하여 그 허가를 얻은 후에 비로소 그 계약을 체결할 수 있는데 위 매매에 있어서는 그 허가신청이나 허가를 얻은 사실이 없고 본건 임야에 관한 1970.12.23.자 문화공보부장관의 위 처분허가는 위 인정과 같은 엄격한 조건부 허가로서 위 매매에 관한 허가가 아니므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 사찰재산에 대한 관할청의 재산처분 허가를 정지조건으로 한 매매는 정지조건부 매매로서 유효하다 할 것이므로 매매이전에 그 허가를 받아야만 한다는 피고의 위 주장은 실당하고, 불교재산관리법에 의한 관할청의 사찰재산처분에 대한 허가는 처분의 상대야 누구이던, 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이고 그 허가에 기재된 위 인정과 같은 내용의 부관은 그 허가에 관한 조건이라고 보기보다는 강학상의 부담이었다고 할 것이므로 그 허가에 의하여 처분행위의 효력은 완전히 발생하는 것이고 부관에 관한 의무불이행은 그 부관에 정한 바에 따라 그 허가를 취소할 사유가 될 뿐이라 할 것이니 피고의 위 주장도 실당하다. 5. 그렇다면 본건 임야에 대한 원·피고간의 위 매매계약은 원고와 피고를 대표할 수 있는 자격을 구비치 못한 위 문판오와의 사이에서 1968.1.29.자로 관할청의 재산처분허가를 정지조건으로 체결되었다가 위 문판오가 주지등록을 마쳐 피고의 적법한 대표자가 된후 그에 의하여 추인된 이래 정지조건부 매매로서, 유효하게 존속되던중 관할청의 재산처분허가에 의하여 그 정지조건의 성취를 보게 되었다 할 것이므로 피고는 원고에게 본건 임야에 관한 1968.1.29.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것인 즉, 이를 구하는 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 안병수(재판장) 강현태 윤영철
72,966	제2자이의등청구사건	71나825	19,720,520	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	경매에 의한 선의취득을 인정한 사례	동산을 경락받고 집달리로부터 현실적으로 이를 인도받은 자는 그 동산에 대하여 선의·무과실로 평온 공연하게 점유를 개시하여 소유권을 취득하였다고 볼 것이다.	민법 제249조	null	【원고, 항소인】 삼호방직주식회사 【피고, 피항소인】 김경호 【원심판결】 제1심 대구지방법원(71가합107 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 대구시 북구 침산동 447의 2소재 원고회사 대구공장에 설치되어 있는 별지 제1목록 기재 물건이 원고의 소유임을 확인한다. (3) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송비용은 1,2심 모두 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제2항과 같은 내용 및 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 물건을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 (1) 먼저 원고의 소변경에 대한 피고의 이의에 관하여 판단한다. 원고는 당초 별지목록기재 물건이 원고의 소유임을 전제로 피고가 소외 써니공업주식회사에 대하여 가진 채무명의로서 별지목록 물건에 대하여 실시하는 강제집행의 불허와 별지목록 물건이 원고의 소유임을 확인하는 청구를 하였다가, 그후 위의 강제집행에 의하여 피고가 별지목록 물건을 경락하고 그중 별지 제2목록물건이 피고에게 인도되었다는 사실을 전제로 하여 청구취지 기재와 같이 별지 제1목록 물건에 대하여는 원고의 소유권 확인을, 별지 제2목록 물건에 대하여는 원고의 소유권에 기하여 그 인도를 구하는 청구로 변경하였는바, 살피건대, 위 전 후의 청구는 모두 원고의 소유권을 전제로 한 청구이고 소로서 주장하는 이익도 동일하다고 볼 것이므로 이는 청구의 기초에 아무런 변경도 없는 것이다. 따라서 피고의 주장은 이유없어 배척한다. (2) 다음 본안에 관하여 판단한다. 피고가 소외 써니공업주식회사에 대한 서울지방검찰청 소속 공증인 유태영작성의 공제224호 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 대구지방법원 소속 집달리에게 별지목록기재 동산에 대한 강제집행을 신청한 결과, 동 법원소속 집달리 대리 정교찬이 1970.6.15. 이를 압류하고 동년 7.2. 경매를 실시한 결과 당일 그 채권자인 피고가 이를 경락받은 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2 내지 5, 같은 7의 1 내지 3, 당심증인 김순조의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제6호증의 기재, 원심 및 당심의 검증결과(현장 및 등기신청서류)와 원심증인 정진길, 당심증인 김순조의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 물건은 원래 대구시 북구 침산동 447의 2소재 원고 회사 대구공장의 공작부에 설치된 원고 소유의 기계로서 1968.10.31. 원고가 소외 써니공업주식회사에 위 공작부의 기계시설 일체를 임대할 때 이를 함께 임대하여 그 시부터 위 소외 회사가 이를 점유하고 있던중 위 설시와 같이 피고가 위 소외회사에 대한 채무명의로서 강제경매를 실시하여 피고가 이를 경락한 사실이 인정되고 이에 반하는 을3호증의 기재는 믿을 수 없고, 을1,2 같은 4의 1 내지 4 각호증의 기재와 당심증인 정교찬의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하고 타에 반증이 없으므로 위의 경락은 채무자아닌 제3자인 원고 소유의 물건에 대한 강제집행에 의한 것이므로 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이다. 피고는 가사 위 경락이 무효라 하더라도 피고는 위의 경락에 의하여 별지목록기재 물건을 즉시 취득한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 위 을1,2, 같은 4의 1 내지 4호증의 기재와 정교찬의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 1970.7.2. 피고가 별지목록 물건을 640,000원에 경락받고 1971.2.16. 위 집달리 대리가 그중 별지 제2목록 기재 물건은 피고에게 현실적으로 인도하여 피고가 이를 취거하였으며, 별지 제1목록 기재 물건은 그 장소에 그대로 둔채 현실적인 인도를 하지 못하고 현재에 이르고 있는 사실, 1970.6.15. 압류집행을 한후 집달리 대리와 피고가 수차 물건소재지인 원고 회사의 공장에 출입하여(소외 회사가 임차한 시설은 원고의 대구공장 구내에 있다) 강제집행을 실시하였으나 그간 원고측에서 위 물건이 자기의 소유라는 주장을 한 사실이 없었다가 1971.2.16. 별지 제2목록 물건을 현실적으로 인도할 시에 비로소 원고 회사 직원이 원고의 소유라고 주장하였으나 집달리 대리는 이를 믿을 수 없어 그 이의에 구애받지 아니하고 그대로 피고에게 인도한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 위 정진길, 김순조의 증언부분은 믿을 수 없고 타에 배치되는 증거없으므로 피고는 별지 제2목록 물건에 대하여는 과실없이 선의로 평온 공연하게 그 점유를 개시하여 소유권을 취득하였다고 볼 것이고, 별지 제1목록 물건에 대하여는 피고가 현재까지 현실적인 점유를 한 사실이 없음은 위 설시와 같으므로 이 부분에 대한 피고의 즉시 취득주장은 이유없다 할 것이다. 원고는 위 물건은 공장저당법에 의하여 1968.9.16. 소외 주식회사 한국상업은행에 근저당 설정이 되어 있어 공장저당법 제10조에 의하여 위 물건만 분리하여 처분의 목적이 될 수 없으므로 피고가 이를 즉시 취득할 수 없다고 주장하고 있으나, 원심 및 당심의 등기서류 검증결과와 갑 제7호증의 1 내지 3의 기재에 의하면 원고주장의 공장저당은 공장재단저당이 아니고 공장저당법 제4, 5조에 의한 저당이며, 위 물건은 동법 제7조에 의한 목록에 포함되어 있음에 불과한바 위의 경우는 동법 제9조 제2항에 의하여 제3자의 즉시취득에 영향을 끼칠 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없다. 그렇다면 원고의 본소 청구중 별지 제1목록 기재 물건에 대한 소유권확인청구는 그 이유있어 이를 인용하고 제2목록 물건에 대한 인도청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 배치되므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제92조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
154,701	소유권이전등기말소등	72다414	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	채권계약으로서의 대물변제 계약의 성립된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 있다.	채권계약으로서의 대물변제계약이 성립된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 있다.	민법 제466조	null	【원고, 상고인】 이효선 【피고, 피상고인】 이백희 외 1명 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1972. 2. 11. 선고 71나179 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 원고의 이사건 임야에 관한 소유권이전등기절차 이행등 청구를 기각하는 이유로서 이사건 임야의 토지 5필지에 대하여 원고 주장과 같은 약정이 있었던 사실은 인정할 수 있으나 채무자가 본래의 채무이행에 가름하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 약정만으로서는 부족하고 그 부동산에 대한 소유권 이전등기를 경료하고 인도를 하여야만 대물변제가 성립된다고 할 것임으로 원고와 피고 이재수 사이에 위와같은 약정이 있었다고 하더라도 아직 이사건 임야에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않았고 인도가 되지 아니하였음이 명백한 이사건에 있어서 위 부동산에 대한 대물변제가 성립되었다고 할 수 없으니 대물변제가 성립되었음을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 이유없다고 설명하였다. 그러나 원고와 피고 이재수 사이에 이 사건 임야에 관하여 원판시와 같은 대물변제 계약이 성립된 이상 아직 이에 수반한 소유권이전등기가 원고 앞으로 이루어지지 아니하였다 할지라도 원고로서는 대물변제 계약의 채권적 효력으로서 피고 이재수에게 대하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차이행을 청구할 수 있다 할 것이고, 기록에 의하면 원고의 이 사건 청구는 바로 여기에 근거하고 있다고 보지 못할 바 아님에도 불구하고, 원심은 이점에 관하여 아무런 심사판단도 함이 없이 만연 원판시와 같은 이유로서 원고의 이사건 청구를 배척한 것은 심리미진 이유불비의 잘못을 저지른 것으로 보아야 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,631	상관모욕등	72도568	19,720,523	선고	대법원	형사	판결	육군중사인 피고인이 같은 중대소속 육군 소위에게 "야 소대장 너 그렇게밖에 말못하겠나, 술좌석에서 군기 잡으려 하나"라고 말한 사실은 상관 모욕죄에 해당한다.	육군중사인 피고인이 같은 중대소속 육군소위에게「야! 소대장 너 그렇게 밖에 말못하겠나 술 좌석에서 군기잡으려 하나」고 말한 사실은 상관모욕죄에 해당한다.	군형법 제64조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 1사보통. 제2심 육군고등 1972. 1. 18. 선고 71고군616 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유에 대한 판단, 원심이 육군중사인 피고인이 같은 중대소속 육군소위인 공소외인의 면전에서 동인에 대하여 "야 소대장 너 그렇게 밖에 말못 하겠나, 술좌석에서 군기 잡으려 하나"라고 말한 사실을 인정하여 군형법 제64조 제1항을 적용하여 상관 모욕죄로 처단하였음은 정당하다. 피고인이 상관인 소위 공소외인에 대하여 위와 같은 언사를 하였음에 있어 상관에 대한 경멸의 의사를 표시하였으며 동 발언에 의하여 피해자에게 상관으로서의 지위 내지 평가에 침해를 받았다 할 것이니, 원심의 위와같은 의를 처단에 아무런 위법이 없다. 상고 논지는 이유없다. 피고인의 상고 이유에 대한 판단, 원판결을 검토하면 피고인의 심실상실의 주장은 원심에서 적법히 배척한 바이요, 원심의 본건 공소 사실인정에 아무런 채증법칙 위반이 없을뿐 아니라, 원심의 사실오인을 탓하는 논지는 군법회의법상 적법한 상고 이유가 될 수 없다. 상고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 군법회의법 제436조, 제437조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,683	소유권이전등기말소	71다2760	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	가. 부동산에 관한 권리의 보전을 목적으로 그 소유명의를 신탁하는 계약에 있어서도 신탁자와 수탁자간에 그와 같은 취지의 합의가 있어야 한다. 나. 각 공유자는 그 지분권을 다른 공유자의 동의가 없는 경우라도 양도 기타의 처분을 할 수 있는 것이며 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 그것이 지분권의 처분에 해당하는 이상 다른 공유자의 동의를 요하는 것은 아니다.	가. 부동산에 관한 권리의 보전을 목적으로 그 소유명의를 신탁하는 계악에 있어서도 신탁자와 수탁자간에 그와 같은 취지의 합의가 있어야 한다. 나. 각 공유자는 그 지분권을 다른 공유자의 동의가 없는 경우라도 양도 기타의 처분을 할 수 있는 것이며 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 그것이 지분권의 처분에 해당하는 이상 다른 공유자의 동의를 요하는 것이 아니다.	민법 제186조, 민법 제263조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 24. 선고 71나376 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인 변호사 신태악, 동 신태일의 상고이유 제3점을 판단한다. 기록에 의하면 피고는 1969.11.20. 10:00의 환송전 원심제6차 변론에서 1969.8.27. 자 피고 준비서면에 기재된 이외의 종전 주장은 전부 철회한다고 진술하였고 원고는 이를 동의 하였으며(기록 제1103장 이하)피고의 1969.8.27. 자 준비서면에 의하면 소론의 본안 전항변에 관한 주장은 기재된바 없음이 분명하니 원심이 이점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판단 유탈의 위법이 있다고 할수없다. 피고의 본안전 항변에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. (2) 피고소송대리인 변호사 김제형, 동 이돈명의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 원판결첨부 제1목록, 제2목록기재 부동산은 소외 1에게 명의 신탁된 망 소외 2의 소유로서 피고명의로 그 소유권이전등기 절차가 경료되어 있는 사실 원고는 소외 2의 장남으로서 1950.7.31에 납북되기 이전부터 소외 1과 함께 아버지인 소외 2에게 원고 및 소외 1, 소외 3(이복동생)등 3형제에게 그의 재산의 2할씩을 분재해 주기를 요청하였고 소외 2도 원고와 소외 1에게 대외적으로 욕먹지 아니할 만큼의 재산을 분배해 주겠다고 말하였으므로 원고는 아버지인 소외 2가 정하여 주는대로 받겠다고 말하여온 사실, 소외 2가 1954.6.25 소외 1 원고의 모 소외 4 및 소외 3의 생모인 피고등 가족 앞에서 본건 부동산을 포함한 (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사 등 그의 전재산의 2할을 원고에게 그 4할을 소외 1에게 그 3할을 소외 3에게 나누어 주고 나머지 1할은 자기 소유로 보유 하겠다는 의사표시를 문서(갑제2호증)에 의하여 하고 위 가족들은 이를 승낙한 사실을 확정하고 따라서 소외 2의 증여청약과 원고의 사전승락 소외 1의 승락 및 소외 3의 법정대리인 소외 2의 행위에 의하여 위 4자간에 위 증여계약의 효력이 발생하였고 위 설시비율대로 공동소유가 됨과 동시에 소외 1은 자기지분을 제외한 나머지 3인의 지분의 명의 수탁자가 되었다고 할 것이고 이 사건부동산에 관한 증여계약은 그 이행이 완료되었다고 판단하였다. 그러나 부동산에 관한 권리의 보전을 목적으로 그 소유명의를 신탁하는 계약에 있어서도 신탁자와 수탁자간에 그와같은 취지의 합의가 있어야 할 것이므로 설사 원고와 소외 2간에 원심 설시와 같은 증여계약이 유효하게 성립하였다고 할지라도 이 사건 부동산의 소유자인 소외 2가 원고에 대한 증여계약의 이행이 있어야 할 것이고 또 증여를 받은 원고가 소외 1에게 그 소유명의를 신탁한다는 의사표시를 하고 이를 받아들이는 소외 1의 의사표시가 있어 그 합의가 성립되어야만 원고와 소외 1 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의 신탁관계가 성립한다고 하여야 할 것인바, 기록과 원판결을 정사하여 보아도 소외 2의 원고에 대한 원심 설시의 증여계약에 의하여 이 사건 부동산에 대한 2할지분권을 원고에게 증여하는 이행행위가 있었다고 인정할 아무런 자료가 없음은 물론, 원고는 위 증여계약이 성립하기 4년전인 1950.7.31에 이미 북한으로 납치되었다는 것이므로 그 4년후에 성립한 증여계약에 의하여 이 사건 부동산의 지분권을 증여받고 그 소유명의를 소외 1에게 신탁한다는 의사표시를 할 수 없었을 것임이 분명함에도 불구하고 원심은 소외 2의 증여의 이행행위의 구체적인 내용이나 위 설시한바와 같은 원고의 신탁행위가 있었는지의 여부에 관하여 심리판단을 함이 없이 원고의 사전 승락과 소외 2의 증여의 의사표시가 있었다는 사실만으로 원고와 소외 2간에는 이 사건 부동산의 2할의 지분권에 대한 증여계약이 성립되었고 원고는 그 공동 소유자가 되었으며 소외 1은 자기 지분을 제외한 나머지 3인(원고포함)의 지분의 명의 수탁자가 되고 이사건 부동산에 대한 증여계약은 그 이행을 완료할 것이라고 판단하였음은 증여계약의 이행과 명의신탁계약은 법리를 오해하였거나 아니면 이점에 관한 심리미진 이유불비의 위법을 저지를 것이라고 아니할수 없다. 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다. (3) 피고소송대리인 변호사 김재형, 동 이돈명의 상고이유 제3점과 동 신태악, 동 신태일의 상고이유 제2점을 판단한다. 원심은 망 소외 2의 증여에 의하여 이사건 부동산이 원고 소외 1, 소외 3 및 소외 2의 공동 소유가 되었고 그 등기 명의인인 소외 1은 자기를 제외한 위의 3인의 명의 수탁자가 되었다는 것을 전제로 한다음 (이점에 관하여 위 (1)에서 판단함) 그 판시이유에서 소외 2와 피고, 및 소외 1 세사람은 1955.12.1 원고의 참석없이 위에서 증여받은 각 재산에 대한 각 기지분을 각각 평가하여 원고는 소외 2 몫을 합하여 (상호 생략)주식회사의 전주식을, 2남 소외 1은 (상호 생략)주식회사의 전주식을 3남 소외 3은 본건 부동산을 각기 단독으로 소유하기로 합의하고 이에 기하여 소외 2는 등기 명의인인 소외 1의 인감을 사용하여 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의에서 소외 3의 생모인 피고에게 소유권 이전등기절차를 마치게 된 사실을 확정하고 이와같은 합의는 분재받은 관계인의 각자의 지분을 서로 교환하는 내용을 가진 공유물 분할계약이라고 할 것인바 무릇 공유물 분할은 공유자 전원의 동의가 필요한 것인데 이사건 공유물분할은 공유자의 한사람인 원고의 동의없이 이루어진 것이므로 무효라고 할 것이니 이사건 부동산에 관한 소외 1 명의에서 피고 명의로의 소유권이전동기는 무효라고 아니할 수 없으니 그 중 소외 3의 지분 10분의 3에 관하여는 그 친권자인 부 소외 2가 이전등기한 것으로서 소외 3의 명의 수탁자 소외 1을 피고로 교체한 효과가 있으므로 그 한도내에서 유효하다 한 것이니 피고는 그 나머지 부분에 대하여 말소등기절차를 이행하여야 할 것이라고 판단하였다. 그러나 각 공유자는 그 지분권을 다른 공유자의 동의가 없는 경우라 할지라도 양도 기타의 처분을 할 수 있는 것이며 공유자끼리 그 지분을 교환하는것도 그것이 지분권의 처분에 해당하는 이상 다른 공유자의 동의를 요하는 것은 아니니 설사 이사건 부동산이 원심 판시와 같이 소외 2, 소외 1, 소외 3 및 원고의 공유재산이라 할지라도 소외 2와 소외 1의 원심 설시와 같은 지분권처분이 무효가 될 수 없는 것이고 소외 3과 소외 2 및 소외 1과의 관계에 있어서 이루어진 각 그 지분권 교환계약은 유효한 것이라고 아니할 수 없다. (엄격한 의미에 있어서 하나의 물건에 대한 공유자의 각자의 지분권을 서로 교환하는 경우가 아니고 이사건 부동산에 대한 소외 2, 소외 1의 각 지분권을 소외 3에게 양도하고 (상호 생략)주식회사와 (상호 생략)주식회사의 전주식에 대한 소외 3의 지분권을 소외 2 및 소외 1에게 양도하는 것이 될 것이다) 그럼에도 불구하고원심이 위 설시와 같은 이유에서 소외 3의 명의 신탁자인 피고에 대한 이 사건 부동산의 소유권이전등기가 소외 2, 소외 1의 지분권에 해당되었던 부분까지도 무효라고 하여 그외 말소의무가 있다는 것으로 판단하였음은 공유지분권의 처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 이점에 관한 상고논지도 이유 있다. (4) 그러므로 피고의 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,702	대가변상등	72다115	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	민법 제251조의 규정은 선의취득자에게 그가 지급한 댓가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니고 피해자가 그 물건의 반환을 청구하거나 어떠한 원인으로 반환을 받은 경우에는 그 댓가변상의 청구권이 있다는 취지이다.	민법 제251조의 규정은 선의취득자에게 그가 지급한 댓가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니고 피해자가 그 물건의 반환을 청구하거나 어떠한 원인으로 반환을 받은 경우에는 그 댓가변상의 청구권이 있다는 취지이다.	민법 제251조	null	【원고, 상 고 인】 미영상사주식회사 【피고, 피상고인】 대한중석광업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 8. 선고 71나1963 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의한 원고주장에 의하면 원고는 1967.11.9 중석생산업자인 소외 성남상사주식회사로부터 본건 중석 11톤 520키로그람을 금 7,718,400원으로서 이를 매수하여 그 인도를 받아 정유중,위의 중석이 의외로 피고회사가 도난당한 물건이라 하여 이를 수사기관에게 임의 제공한바 수사기관은 이를 피고에게 환부하였다는 것이며 원판결에 의하면 원심은 위의 중석은 피고소유인 것을 소외 인등에게 도난당한 것이고 원고는 이를 장물인 정을 모르고 소외 성남상사주식회사로 부터 금 7,718,400원으로 매수하고 그 대금중 금 400만원을 원고는 위 회사에게 지급하였다는 사실을 인정한 다음, 민법제251조에 의하여 양수인이 보호받은 권리는 그가 지급한 댓가의 변상을 받을 때까지 그 물건의 반환을 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있음에 불과하다 할 것인바, 원고가 위와 같은 항변권을 행사하지 않고 그 물건을 수사기관에게 임의로 제공하여 그 점유를 상실한 이상 원고가 그 주장과 같이 위의 중석이 도품이라는 정을 모르고 무과실로 평온 공연히 이를 공개시장이나 동종류의 물건을 판매하는 상인으로 부터 매수하였고, 그 물건을 피고가 현재 점유하고 있다하여도 원고는 피고에게 대하여 원고가 그 중석을 매수할 때에 지급한 그 댓가의 변상을 청구할 수는 없다라고 판시하였다. 민법 제249조는 평온 공연하게 동산을 양수한자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다라고 규정하였고 제250조에 의하면 전조의 경우에 그동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한날로 부터 2년내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다라고 규정하였으므로 물건을 도난당한자는 그 물건을 평온 공연하게 선의이고 과실없이 점유한자에게 대하여서도 도난당한후 2년내에 한하여는 아무대상을 지급할 필요없이 그 물건의 반환을 청구할 수 있는 것이다. 이는 오로지 피해자를 보호함으로서 정적 안전만을 기한 것이다. 그러나 그 물건이 도품이라 하여도 양수인이 그 도품을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물품을 판매하는 상인으로 부터 선의로 매수한때에는 피해자는 그 양수인이 지급한 댓가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다라고 민법 제251조는 규정함으로서 일정한 조건하에 선의 취득자를 보호하여 일반 거래의 안전을 기하였다. 즉 제250조는 도난당한 후 2년내에는 피해자는 아무 대상도 지급할 필요없이 무조건 그 물건의 반환을 청구할 수 있다고 규정함으로서 피해자를 전적으로 보호하였으나 그 물건을 일반 공개시장 또는 같은 물건을 판매하는 상인들로부터 매수한 경우에는 그 물건이 도품인가의 여부를 조사케하여 매수하도록 함은 거래의 침체와 안전을 해하게 되므로 제251조는 그 소정의 조건을 구비한 때에는 그 피해자에게 그 물건 반환의 청구권은 인정하면서도 양수인이 지급한 댓가는 변상하여야 한다고 규정하므로서 선의 취득자를 보호하여 거래안전을 또한 도모한 것이라 할 것이다. 그러므로 제251조에서 규정한 "피해자는 양수인이 지급한 댓가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수있다"라는 규정은 피해자는 그 물건의 반환을 청구하느냐 아니하느냐 함은 자유라하더라도 일단 그 물건의 반환을 청구하려면 양수인이 지급한 대가를 변상하여야 함은 물론 피해자가 어떠한 원인으로 양수인으로부터 그 물건을반환받았고, 이를 보지하려고한 이상 피해자는 역시 그 댓가를 지급할 의무있다라고 해석하여야 할 것이다. 만일 원심이 판단한 바와 같이 민법 제251조의 규정을 양수인은 피해자로부터의 반환청구가 있을 경우에 그 댓가를 지급하기 전에는 이를 반환할 수 없다는 항변권만을 가지고 있음에 불과하다고 해석한다면 선의취득자를 보호하므로서 일반 거래의 안정을 기하려는 그 입법목적을 반감하게 될 뿐 아니라 그 물건을 회복하느냐 아니하느냐 함은 오로지 그 피해자 자신이 자유로 결정할 문제이므로 피해자가 그 물건의 반환을 청구하거나 그 반환을 받았을때에 한하여 양수인이 지급한 댓가를 변상할 의무있다고 해석한다 하더라도 그 피해자의 보호에 부족이 있다 할 수 없을것이며(피해자측에서 그 물건의 반환을 청구하지 아니함에도 불구하고 양수인측에서 적극적으로 댓가의 변상을 청구할 수는 없는 것이다) 만일 원심이 판단한바와 같이 양수인은 다만 항변권만이 있음에 불과하다고 해석한다면 양수인이 자기가 매수한 물건이 도품인줄을 사후 에 알았다하여 정직하게 피해자에게 그 물건을 반환한 점유자는 변상을 받지 못하게 됨에 반하여 교활한 방법으로 그 반환을 거부한 부정직한 점유자만이 그 변상을 받게된다는 불합리한 결과가 된다고 아니할 수 없으므로 선의취득자로 부터 그 물건의 반환을 받은 경우에는 양수인이 지급한 댓가를 변상할 의무있고 따라서 그 물건을 반환한 양수인은 그 댓가 변상을 청구할 권리있다고 해석함이 가장 타당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 중석의 양수인인 원고가 소위 항변권을 행사하지 아니하고 임의로 수사기관에게 대하여 임의 제공함으로서 그 점유를 상실한 이상(원고 주장에 의하면 피고는 본건 중석을 수사기관으로 부터 환부받았다는 것이다) 그 댓가의 변상을 청구할 수 없다라고 판시하였음은 민법 제251조에 관한 해석적용에 위법이 있다고 아니할 수 없을뿐 아니라 심리미진의 위법이 있다 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
72,967	손해배상청구사건	71나689	19,720,523	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	장래 승급, 승진을 전제로 한 소극적 손해를 인정하지 않은 예	인사규정에 의하면 승급은 승급기간이 지나도 견책, 감봉, 정직, 근무성적 불량, 무단결근, 지각, 조퇴등의 사유가 있으면 승급대상에서 제외하고, 승진의 경우는 근무평정, 소속장의 의견, 교육성적등의 심의를 거치게끔 규정되어 있으므로 소극적 손해액은 망인의 사망당시의 급여액 및 변론종결에 가까운 보수지급기준에 따라 산출되는 금액이라 할 것이고, 승급, 승진을 전제로 한 주장은 이유없다.	민법 제750조 , 제763조	1966.2.28. 65다1888 판결(판례카아드 1550호, 판결요지집 민법 제763조(40)576면, 국가배상법 제2조(13)663면) , 1974.3.26. 73다502 판결(판결요지집 민법 제750조(207)533면, 법원공보 487호 7795면) , 1974.4.23. 73다271 판결(판례카아드 10692호, 대법원판결집 22①민155면, 판결요지집 민법 제763조(148)590면, 법원공보 489호 7855면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 정위약 외 3인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 한국도로공사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가1999 판결) 【주 문】 원고 정재기, 원고 정향숙의 항소 및 같은 원고들에 대한 피고의 항소를 모두 기각한다. 이 부분에 대한 항소비용은 각자의 부담으로 한다. 원심판결중 원고 정위약, 원고 박월선에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는, 원고 정위약에게 금 2,823,519원, 원고 박월선에게 금 1,411,759원 및 이에 대한 1970.6.28.부터 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 같은 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 이 부분의 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 같은 원고들의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는, 원고 정위약에게 금 8,539,900원, 원고 박월선에게 금 4,269,900원, 원고 정재기, 원고 정향숙에게 각 금 500,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 각 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고, 【이 유】 피고 공사의 사원으로서 피고의 대구유지 관리사무소의 직원으로 근무하던 소외 망 정용기가 1970.1.24. 오후 1시경 피고 공사소속 운전사인 소외 이용웅이 운전하던 피고소유의 7-221 빔리프트 자동차에 승차하여 대구에서 경주로 가던중 경북 월성군 서면 모량 2리 앞 고속도로상에서 정차하고 있던 부산영 7-3298 삼륜차를 충격한 교통사고가 발생하여 현장에서 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고 공사는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 자동차손해배상보장법 제3조에 의하여 위 사고로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 피고소송대리인은 (1) 피고 공사는 운전사로 하여금 안전운전을 하도록 선임, 감독상의 주의의무를 다 하였으므로 배상책임이 없다고 주장하나 이러한 사유만으로는 그 책임을 면할 법률상 이유가 되지 않으므로 그 이유없고 (2) 가사 피고 공사에 배상책임이 있다고 하더라도 위 망인은 행정사무 담당직원으로서 기술계원이 아니고 상사의 승인도 없이 임의로 기술계원인 소외 손용인과 교대하여 기술계원이 아니면 할 수 없는 손용인의 현장담당임무를 대신 보러 가다가 사고를 당한 것이니 망인에게도 과실이 있으므로 상계되어야 한다고 주장하나 위 망인이 피고의 대구유지관리사무소에서의 직책이 행정사무 담당이기는 하지만 사건당시 기술계에 파견 근무중에 있었음은 을 제5호증의 기재에 의하여 인정되는 바이므로 소외 망 정용기의 이건 승차행위에 과실이 있다고 할 수는 없으니 그 이유없고 (3) 또한 위 망인은 그가 탄 차의 운전사를 잘 감독하지 못한 점에 과실이 있고 정차하고 있던 삼륜차의 운전사에도 과실이 있으므로 당연히 상계되어야 한다고 주장하나 위 망인에게 그가 탄 운전사를 감독할 의무 있다고 인정할만한 아무런 증거도 없고 또 이 건에 있어서 상대방차인 삼륜차의 과실을 피고공사측의 과실과 상계하여야 할 법률상의 근거는 없으므로 모두 그 이유없다. 다음 재산상의 손해에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 정위약은 망인의 부(父), 원고 박월선은 망인의 모이고, 소외 망 정용기는 1943.8.16.생의 미혼남자인 사실을 인정할 수 있으므로 위 망인이 이건 사고가 없었더라면 앞으로 얻을 수 있었던 수입을 동인의 사망으로써 상실하고 이를 그 부모인 위 원고들이 공동으로 상속하였다 할 것인바 망인의 일실 이익에 대한 손해액을 보기로 한다. 원고 소송대리인은 피고공사의 정기승급은 매년 4.1., 10.1.이며 다만 2급사원의 정기승급은 매년 1.1., 4.1., 7.1., 10.1.이고 승급소요기간은 1회 1호봉으로 1급은 1년, 2급은 9개월, 그 외는 6개월간으로 구분되어 있으며 급수는 5급부터 1급까지로 승진하게 되어 있는데 망 정용기는 1970.1.5. 4급 12호봉으로 임명되었으므로 이건 사고가 없었더라면 별지기재와 같이 서기 2003.7.까지 1급사원으로 승진되어 정년 60세에 가서 퇴직할 때까지 근속하였을 것이니 그와 같이 승급, 승진하여 지급받을 보수의 상실액이 이건 사고로 인한 손해라 할 것인 즉, 이를 토대로 청구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제4호증의 기재에 의하면 소외 망 정용기가 1970.1.5. 피고공사에 4급 12호봉 사원으로 입사한 점과(입사후 15일만에 이건 사고로 사망하였다) 피고 공사의 인사규정에 원고주장과 같이 같은 급수사이에 있어서 정기승급에 관한 규정이 있음을 알 수 있으나(제17·18조) 위 을 제4호증의 인사규정 제20조, 제21조에 의하면 같은 급수에 있어 호봉간의 승급은 승급기간이 지나도 견책, 감봉, 정직, 근무성적불량, 무단결근, 지각, 조퇴등의 사유가 있으면 승급대상에서 제외하고 승진의 경우는 근무평정, 소속장의 의견, 교육성적등 피고 공사에 설치된 인사위원회의 심의를 거치게끔 규정되어 있음을 엿볼 수 있으므로 소외 망 정용기가 이건 사고로서 사망하지 아니하고 피고공사에 근속한다고 하더라도 반드시 승급, 승진하였을 것이라고 예상하기는 어렵다 할 것인바, 달리 특단의 사유가 없는 한 위 망인의 사망당시의 급여액 및 변론종결에 가까운 보수지급기준에 따라 산출되는 금액이 이건 사고로 인한 소극적 손해라 할 것이므로 원고 대리인의 승급, 승진을 전제로 한 위의 주장은 채용할 수 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 원심증인 유원하의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 각 기재에 같은 증인의 증언을 합쳐보면, 소외 망 정용기는 이건 사고당시 피고 공사의 4급 12호봉을 받는 사원으로서 기본봉, 직책수당, 시간외 근무수당, 중식보조비등을 합한 월급이 21,059원이고 그 액에서 갑종근로소득세 874원을 공제하고 매월 금 20,185원을 받았고, 그후 피고공사의 보수인상에 따라 변론종결일에 가까운 1971.4.1.부터는 4급 12호봉의 월봉은 기본봉, 직책수당, 시간외 근무수당, 중식보조비등을 합하여 금 34,950원인데 그 액에서 갑종근로소득세 2,358원을 공제한 금 32,592원을 받을 수 있었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증은 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 을 제3호증의 기재에 의하면 위 망인은, 사고당시 26년 5개월의 대학출신인 신체건강한 남자임을 알 수 있고 평균여명은 37.48년이니 적어도 55세까지는 가동할 수 있음이 당원에 현저한 사실인바, 위에 나타난 을 제4호증의 제27조에 의하면 4급 사원의 정년은 45세임을 알 수 있으니 적어도 45세까지는 최소한 4급 12호 사원으로서는 피고 공사에 근무할 수 있고 그후 55세까지는 타에 전직하더라도 그 정도의 수입은 얻을 수 있을 것으로 인정되고, 망인의 월 생활비로서 원고가 스스로 주장하는 월 10,000원씩을 공제하면 1970.2.부터 1971.3.까지는 매월 금 10,185원, 1971.4.부터 55세가 끝나는 때까지는 매월 금 22,592원의 순수입을 얻을 수 있었는데 이건 사고로 인하여 상실하였다 할 것이니 이를 일시에 청구할 현가를 호프만식계산법에 따라 월 12분지 5푼의 중간이자를 공제하고 계산하면 금 4,637,239원(원이하 버림)임이 명백하다. [10,185×13.57936065＋22,592×(212.71770340－13.57936065)] 그리고 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 기재에 의하면 1970.7.3. 서울산재보험사무소가 망인의 유족들에게 이건 사고로 인한 유족급여로서 금 701,960원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정금에서 이를 공제하면 금 3,935,279원이니 원고 정위약, 원고 박월선이 상속분에 따라 같은 금원을 상속한 금액은 원고 정위약은 금 2,623,519원이고 원고 박월선은 금 1,311,759원임이 명백하다. 다음 원고들의 위자료청구에 관하여 살피건대, 전단에 인정한 바와 같이 원고 정위약, 원고 박월선은 망인의 부모이고, 원고 정재기, 원고 정향숙은 망인의 동생들임은 갑 제1호증에 의하여 명백한바, 원고들은 소외 망 정용기가 이건 사고로 인하여 불의에 사망 함으로써 그들이 입은 정신적인 고통이 심하였음은 경험측상 쉽사리 인정되는 바이므로 피고 공사는 원고들에게 이에 대한 상당한 위자료를 지급할 의무 있다 할 것인즉 그 액에 관하여 보건데, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재에 원심증인 정재환의 증언을 합쳐보면, 위 망인은 대학교육을 받은 우수한 청년으로서 원고들 종중의 중손이며 원고들은 망인의 장래에 큰 기대를 걸고 있었던 사실을 인정할 수 있고 한편 성립에 다툼이 없는 을 제6호증, 원심증인 유원하의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증의 각 기재에 의하면 피고 공사는 망인의 장례비용을 부담하고 직원들이 모아 조위금으로 합계 금 280,000원을 원고측에게 지급한 사실을 인정할 수 있고 그밖에 이건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 위자료액은 원고 정위약에게는 금 200,000원, 원고 박월선에게는 금 100,000원, 원고 정재기, 원고 정향숙에게는 각 금 50,000원이 상당하다고 인정된다. 그렇다면 피고는 원고 정위약에게 금 2,823,519원, 원고 박월선에게는 금 1,411,759원, 원고 정재기, 원고 정향숙에게는 각 금 50,000원 및 이에 대하여 원고가 청구하는 이건 솟장송달익일임이 기록상 명백한 1970.6.28.부터 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 그 이유있어 인용하고 나머지 부분은 실당이라 기각할 것인바, 원심판결중 원고 정위약, 원고 박월선에 관한 부분은 이와 일부 부합하지 아니하여 부당하므로 이를 변경하고 원고 정재기, 정향숙에 관한 부분은 정당하고 이 부분에 대한 피고 및 동 원고들의 항소는 그 이유없이 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제92조, 제96조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
154,703	소유권이전등기말소	71다2365	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	민법 제126조의 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	민법 제126조의 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 롯데제과주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 9. 30. 선고 71나18 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건대, 원판결은 그 이유에서 원고는 1964.9.3경에 소외 1에게 그 소유인 본건 임야를 매도하여 그 소유권 이전등기의무가 있어서 1970.7.19 경에 소외 2에게 그 이전등기에 필요한 매도증서백지위임장, 인감증명, 결의서 등 관계서류를 교부하고 그 이전등기에 관한 권한을 위임하였던바 소외 2는 그 서류중 매도증서와 결의서 등을 위조 내지 변조한 후 이 조작된 서류에 의거하여 1970.7.28에 일단 자기앞으로 그 소유권 이전등기를 한다음 이를 소외 3의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 그달 30일자로 피고에게 근저당권 설정등기 지상권 설정등기 및 매매예약을 원인으로 한 소유권 이전등기 청구권의 보전을 목적으로 하는 가등기를 거친 사실을 확정하고, 위 각 등기를 하게 된 이유로서 원고 연합회는 1970.4.26에 해산결의를 하고 본건 임야를 1,200만원에 처분하기로 하되 소외 2에게 그 처분 알선을 위탁한 까닭에 소외 2는 그 싯가와의 차액을 이득할 목적으로 이를 소외 3에게 매도한 것인데 당시 소외 3은 피고의 대리점을 경영중 수표 부도로 1,500여만원의 부채가 생겨 거래중지를 당하고 있었으므로 소외 3과 소외 2는 본건 임야를 피고에게 담보로 제공하고 그 거래를 다시 계속하면서 위 매매대금을 지급하기로 약정한 다음 피고를 찾아가서 원고 명의로 되어 있는 위 임야의 등기부 등본과 싯가 감정서를 제시하고 그 임야에 대한 처분 권한이 있음을 자처하면서 이를 소외 3에 대한 채권 담보물로 제공받고 그 거래의 계속을 요청하였던바 피고는 소외 2의 그 처분 권한을 의심하고 그러한 권한이 있다면 먼저 소외 2 명의로 그 등기를 하여 오도록 요구하였기 때문에 소외 2는 그러한 권한이 있음을 믿게 하기 위하여 위와같이 각 그 등기를 한 것으로 그후 피고는 이를 모르고 소외 3과 거래를 계속하고 있다는 사실을 인정하고 그렇다면 피고는 소외 2에게 위 임야의 처분권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 원고는 소외 2에게 위 임야의 소유권이 이전된 여부를 가릴 것 없이 표현대리의 법리에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없고 따라서 피고 명의의 위 각 등기는 실체에 부합하는 등기이므로 원고의 위 각 등기의 말소청구는 부당하다고 설시하고 있다. 그러므로 원고가 소외 1에게 본건 부동산 소유권을 이전하기 위하여 그 이전등기에 필요한 백지위임장 등 관계서류를 교부하고 그 이전등기에 관한 권한을 위임하였다고 한다면 소외 2는 특정사법서사에게 완비된 등기서류를 전달하는 심부름꾼의 일을 하는 선을 넘어서 사법서사를 선정하고 그 등기절차를 위임하는 등 그 이전등기 사무를 처리함에 있어 원고를 대리할 권한이 있었다고 할 수 있을 것이므로 소외 2에게 원고의 대리권이 없다는 것을 전제로 하여 원판결을 공격하는 제1점 논지는 이유없다. 그러나 소외 2가 원고로 부터 수탁받은 바와는 달리 그 이전등기 관계문서를 위조 내지 변조하여 이로써 본건 부동산 소유권을 원고 명의로 부터 직접 자기앞으로 이전한 후 소외 3을 위하여 담보권을 설정 하였다고 한다면 특별한 사정이 있어 보이지 않는한 담보권 설정계약 당사자는 소외 2와 피고로서 소외 2는 본건 부동산을 자기 소유라는 전제하에서 피고에게 담보권을 설정한 것이고, 원고의 대리인으로서 그러한 계약을 하였다고는 볼 수 없을 것이며, 소외 2가 그 부동산에 대한 처분권한이 있음을 피고에게 믿게하기 위해서 자기앞으로 그 등기를 하였다 하여도 그 등기가 경유된 이상 그 등기의 원인이 유효인가, 무효인가를 따져야할 것이고, 여기에 표현대리 이론을 개입시킬 여지가 없을뿐 더러일건기록에 의하여도 본건 부동산에 관한 소외 2 앞으로의 위 이전등기가 실체적 권리변동 관계와 합치한다고 인정할 자료를 발견할 수 없다. 그렇다면 원판결은 이점에 있어 법리 오해가 있거나, 이유모순이 있거나 그렇지 않으면 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없으므로 제2점 논지는 이유있다. 이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
157,362	간첩·국가 보안법 위반·반공법 위반·간첩 방조	72도687	19,720,523	선고	대법원	형사	판결	국가보안법에서 "반국가 단체의 지령을 받은 자"라 함은 반국가 단체로부터 직접 지령을 받은 자 뿐만 아니라 위 지령을 받은 자로 부터 지령을 다시받은 자도 포함된다.	구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호)에서 「반국가단체의 지령을 받은 자」라 함은 반국가단체로부터 직접 지령을 받은 자 뿐만 아니라 위 지령을 받은 자로부터 지령을 다시 받은 자도 포함된다.	국가보안법 제3조, 형법 제98조 제1항	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등 1972. 1. 27. 선고 71노958 판결 【주 문】 피고인 정병률, 유탁진, 기세문, 김인순, 이병준의 각 상고와 검사의 피고인 김광우에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수중 115일씩을 피고인 기세문, 김인순, 이병준의 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 정병률 변호인의 상고 이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로 한것을 보면 피고인에게 대한 원심 인정 예비적청구 부분의 공소 사실을 인정할수 있고, 그 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 원심이 증거로 나열한 모든 증거는 하나도 피고인에 대한 유죄의 증거가 되지 아니하며, 검사에 대한 피고인의 진술조서에 부합하는 일부 증거는 검사의 협박 또는 고문으로 인한 진실에 부합되지 아니하는 것이어서 증거가치가 없고, 제1심 증인 송기수, 김호욱의 증언도 증거가 되지 않으니 결국 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 만으로써 유죄로 인정한 것이되어 채증위반이라는 논지는 이유없다. 피고인 유락진 변호인 나석호, 윤일영, 같은 피고인 본인의 상고 이유를 본다. 변호인 나석호의 상고 논지는 피고인은 이북에 다녀온 사실이 전인없고 판시 장재섭의 권유로 몇차례 심부름을 하여주었을뿐이니 반공법을 적용하는 것은 몰라도 국가보안법을 적용한것은 위법이라 함에 있고, 변호인 윤일영의 상고 논지는 원심형의 양정이 과중하다 함에 있고 피고인 본인의 상고 논지는 피고인은 장흥군 대덕면에 있는 전투 경찰대가 철수 하였다는 말을 공동 피고인 기세문으로 부터 들은 사실이 없고, 해남군 송지면 산정리 해안의 지형들을 탐지하기 위하여 모의한바가 없을뿐 아니라, 설사 그러한 사실이 있었다고 하드라도 그러한 사실은 공지의 사실로서 우리나라 군사상 불이익을 초래하고 적국에 군사상 이익을 ●말한 군사상 또는 국가기밀에 속하지 않은 것이며, 또 반국가 단체나 집단을 구성한바로 그러한 단체나 집단에 가입한바가 없고 피고인이 월북하였다는 사실은 전인없는데 강요된 사실이고 관대한 처벌을 바란다는 것이다. 그러나 원심이 증거로 한것을 기록에 대조하여 보면 피고인에게 대한 판시 범죄 사실을 인정할 수 있고, 기록에 의하여도 원심 조처에 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미칠 사유가 없고, 또 기록에 나타난 모든 정산을 살펴보아도 피고인에게 대한 무기징역의 형이 양정이 심리 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없으며, 간첩이라 함은 단순한 군사상 기밀뿐만 아니라, 그외의 정치, 경제, 문화, 사회등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한괴뢰집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항을 포함한다 함이 본원의 판례( 대법원 1969.3.25. 선고 68도1825 판결)이므로 원심이 인용한 제1심판시 피고인에 대한 제16사실과 제26 사실에 대하여 형법 제98조 제1항, 국가보안법 제3조 제1항을 적용한 조처에 위법이 없다. 피고인 기세문 변호인 한격만, 윤일영의 상고 이유를 본다. 변호인 (이름 생략)의 상고 논지는 피고인 1은 국가보안법 제3조의 규정에 의하면 정부를 참칭하거나 국가를 변란 할 목적으로 결사 또는 집단을 구성한 자 및 그 단체의 구성원 또는 그 단체로부터 지령을 받은 자가 그 목적 수행를 위한 행위를 처벌하는 것이므로 반 국가단체의 구성원도 아니고 또 그 단체로부터 직접 지령을 받은자도 아닌 피고인은 국가보안법 제3조 제1항의 적용을 받을 수 없으며, 원심이 유지한 제1심 판시 피고인에 대한 제4, 5, 19의 소위가 있었다고 하드라도 이는 군사상기밀 또는 국가기밀에 속한다고 할 수 없으니 국가보안법 제3조 제1호를 적용한 것은 위법이며, 또 형법 제98조에 규정한 간첩은 군사상 기밀이외의 사항을 탐지 제보한 것은 간첩죄에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 대법원의 판례인바, 위 제4.5.19 적시 사실은 국민공지의 사실로서 기밀이라고 할 수 없고, 또 설사 간첩죄가 된다하여도 형법 제99조를 적용함은 몰라도 형법 제98조를 적용한 것은 위법이며, 같은 제1심판시 제1,2,3 사실은 월북에 대한 구체적방법 준비 행동이 있었다고 인정할 증거가 없으므로 이북에로의 탈출예비, 음모죄가 되지 아니하며 양형이 과중하다 함에 있고 변호인 윤일영의 상고 논지는 양형과중이라 함에 있다. 그러나 국가보안법에 소위 "반국가 단체의 지령을 받은 자"라 함은 반국가 단체로 부터 직접 지령을 받은 자뿐만 아니라, 위 지령을 받은자로 부터 지령을 다시 받은자 도 포함된다고 해석되며, 괴뢰집단과 내통하여 그 공작선과 접선할 지점을 결정지을 목적으로 우리나라 해안의 경비상황, 지형, 수심등을 탐지보고 하는 행위는 국가보안법 제3조 제1호형법 제98조 제1항의 죄에 해당한다고 해석되고, 공동 피고인 2로 부터 월북의 권고를 받고 이를 승낙한 후 제1심 판시 제1,2,3 적시와 같이 전후 3차에 걸처 북괴의 지해 지역에 탈출하기 위한 지령 받는 장소 방법등에 관하여 지시를 받고 예비로 공작금을 받아 해안선까지 나갔다가 공작선이 나타나지 않았거나 경비가 삼엄하여 목적을 달하지 못한 사실에 대하여 탈출예비 음모죄에 해당한다고 판시한 원심조처에 위법이 없고, 기록에 의하여 모든 정상을 참작하여 보아도 피고인에게 대한 징역 15년과 자격정지 15년의 원심형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없으므로 논지는 이유 없다 피고인 김인순 변호인 윤일영과 같은 피고인 본인의 상고 이유를 본다. 변호인의 상고 논지는 형의 양정이 과중하다 함에 있고, 피고인의 상고 논지는 원심이 인용한 제1심판시 제1사실은 전혀 터무니 없는 허위 사실이고 또 판시 제2 사실 적시대로 무엇인지 모르고 무인포스트에서 파준것이 무전기 임을 알고 이북과 연락이 있는 것으로 판정 다음부터는 심부름을 하지 않을 터이니 단념하라고 말하였드니 고발만은 하지말아 달라고 하기에 승낙하고 피고인이 자수나 신고를 못한것은 위암감과 공포심 때문이었으며 그후 1970.9.무인포스트에 페니시린병 하나 묻어 달라기에 묻어주었으나 나중에 알고보니 기세문과 유락진이가 체포되고 그것이 증거품으로 압수되어 이북에 보고는 되지 않었음을 알았으며 그대로 고향에 있기가 무서워서 광주로 이사하여 살다가 체포되었으니 관대한 처분을 바란다 함에 있으나, 원심이 증거로 한것을 기록에 대조하면 피고인에게 대한 이 사건 범죄 사실을 인정할 수 있고, 기록에 의하여도 원심 조처에 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미칠 현저한 사유가 없고, 기록에 나타난 제반 정상을 참작하여도 원심의 징역 10년과 자격정지 10년의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없으므로 논지는 이유 없다. 피고인 이병준 변호인 윤일영과 같은 피고인 본인의 상고 이유를 본다. 변호인의 논지는 사실오인과 양형 부당을 이유로 하는것이고 피고인의 상고 논지는 피고인은 공동 피고인 유락진의 처 신씨로 부터 23만원을 월6푼 이자로 빌려 쓰면서 2개월분 이자 갖다줄때 위 유락진을 처음으로 만났는데 사업에 실패 한것을 추긍당하고 도로공사는 실패했으나 해남읍에서 처가●들점을 하고 있으니 1개월만 기다려 달라고 부탁하였으나 듣지않고 1부라도 내라고 공동피고인 기세문을 보냈기에 피시 피고인의 집과 지급능력을 확인하기 위하여 보내는 사람으로 알고 같은 공동 피고인과 같이 송지면 산정리에 도착하였으나 돈을 구할수가 없어서 하는수 없이 그대로 보냈는데 버스 시간이 2시간이나 여유가 있어서 시간보내기 위하여 400내지 500미터 되는 해변가차이 가서 20분 가량 있다가 온것뿐이며 유락진과 기세문이가 간첩인정을 알지도 못하였으며 그뒤 유락진의 처 신씨에게 채무를 변제하고 서울로 왔었다는 것이나, 원심이 증거로 한것을 기록에 대조하면 피고인에게 대한 이 사건 범죄 사실을 인정할 수 있을뿐 아니라, 피고인에게 대하여 징역4년을 선고한 이 사건에 있어서 사실오인 양형부당의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 상고 이유로 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 서울고등 검찰청 검사 유종섭의 피고인 김광우에 대한 상고 이유를 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면 피고인이 설사 공동 피고인 김인순이가 같은 유락진과 간첩활동을 한 혐의로 경찰의 수배를 박고, 도피중에 있다는 말만을 들었다고 하여 위 김인순이가 간첩이라고 확실히 인식하였다고 할 수 없으므로 피고인이 위 김인순이가 간첩이라는 정을 알고 있었다고 인정할 증거가 없다고 판시한 원심조처에 위법이 없고, 피고인이 위 김인순이가 확실히 간첩이라는 정을 알지 못한바에는 같은 피고인이 정을 알았다고 가정하여 판단한 원심 판시 이유는 불 필요한 것이어서 이에 대하여 논난하는 논지에 대하여서는 판단을 할 필요가 없다고 할 것이다. 이상의 이유에 인하여 피고인 정병률, 유락진, 이세문, 김헌순, 이병준의 상고와 검사의 피고인 김광우에 대한 상고는 모두 이유 없으므로 기각하고 미결 구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

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