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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
86,631	살인	4293형상398	19,600,930	선고	대법원	형사	판결	형법 부칙 제2조 제4항에 의한 형의 경중의 비교를 그릇한 실례	신구형법의 형의 경중을 비교함에 있어 형을 가중감경할 때는 형의 가중 또는 감경을 한 후에 비교하여야 한다	형법 부칙 제2조 제4항	null	【상 고 인】【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 직권으로서 원판결의 형 경중비교에 관한법률 적용점에 관하여 생각컨대 형법 부칙 제2조 제4항에 의하면 형의 경중을 비교함에 있어 「형을 가중 감경할 때에는 구 형법 또는 형법에 의하여 형의 가중 또는 감경한 후에 비교한다」규정하였는 바 원판결에 의하면 형법에 있어서의 경합가중을 유탈하고 신 구법의 법정형만으로서 형을 비교하여 그 경중을 정한 후 행위시법인 구법을 적용 처단하였으나 이는 동 부칙 제2조 제4항에 위법되고 따라서 형기 범위에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 이점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 대법관 김연수(재판장) 백한성 오필선 사광욱 계창업
86,664	행정처분취소	4292행상20	19,600,930	선고	대법원	민사	판결	가. 치안당국의 지시명령에 위배한 경찰서장의 목욕탕 영업허가 나. 특정인에 대한 목욕탕 영업허가 취소처분의 취소청구 행정소송과 한국욕탕조합연합회의 당사자 적격	목욕장 상호간의 거리에 관한 치안국장의 지시에 위배한 경찰서장의 목욕장영업허가도 위법은 아니다	탕옥영업 취췌규칙 제1조 제1항, 민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】 한국욕탕조합연합회외 1인 【피고, 상고인】 동인천 경찰서장 【원심판결】 제1심 서울고등 1957. 12. 9. 선고 57행163 【이 유】 제1,2점에 대하여 무릇 오인은 직업선택에 대한 자유를 형유하며 이 자유는 질서의 유지 또는 공공의 복리를 위하여 필요한 경우가 아니면 법률에 의하여서도 제한하지 못하는 것이 헌법의 정한 바이라 이 원칙은 직업의 종류에 따라서 다를배 없을 것인 바 불특정한 다수내객을 상대로 하는 소위 접객업에 있어서는 그 영업시설여하가 직접 공익에 미치는 영향이 지대하다 할지니 이에 행정상 취췌의 필요가 있다 할 것이다 그러한 고로 목욕탕영업에 있어서는 과거 일정시에 소위 경무국령으로 탕옥 영업취췌 규칙을 제정하여 탕옥시설의 규모와 업자의 업무상 주의사항을 규정하고 조건을 구비한 자는 영업장소 소재지 경찰서장에게 원출하여 허가를 수할 것을 명하였으니 동 규칙에 용어는 비록 허가라 하였으나 그 기본성질은 취췌해제에 불과한 것인즉 동 규칙 소요의 각 조건을 구비하여 원출하는 자에 대하여는 당해 경찰서장은 반드시 허가하여야 할 것으로 해석함이 동규칙 내지 헌법정신에 조감하여 타당하다 할 것이다 연이 왕시에 간간 허가관청 내지 그 감독기관에서 업자상호간의 이해조절을 위하여 업자의 원수 또는 장소 호상간의 거리를 제한하는 예규 내지 통첩등을 제정한 사례가 허다하였으며 본건에 있어서 단기1956년6월19일 내무부치안국장 명의로 각 시도 경찰국장에게 대하여 발한 '욕탕업소 상호거리 제한 변경에 관한 지시(갑 제6호증 참조)도 그 사례의 하나이다 연즉 그 지시는 서상의 법리로 보아서 경찰사무 취급에 대한 일종의 내부 훈시에 불과한 것으로 해석되므로 경찰서장이 목욕탕영업을 허가함에 제하여 전시 지시에 위배하였다 할지라도 동 허가행위를 즉시 위법이라 논단하지 못할 것이 명백한 바 원판결에 의하면 원심은 피고의 소외 함종태에 대한 목욕탕 허가가 전시치안국장의 지시 명령 취지에 위배되는 것이라 하여 동 허가행위를 즉시 위법한 처분이라 인정하였으니 이는 서상의 법리를 간과한 소치라 할 것이다 제3점에 대하여 원판결에 의하면 원고 정만영은 피고의 본건 행정처분으로 인하여 기존 욕탕업자로서의 권리침해와 재산상 손해를 피몽하였으며 원고 한국 욕탕조합연합회는 기존업자의 이익을 위한 각 도별 연합회의 종합연합회로서 피고의 위법한 행정처분의 시정을 구할 수 있는 간접적인 관계조합이므로 본건 행정처분의 취소를 구하는 것이라 주장하였으며 차에 대하여 원심은 피고의 본건 행정처분이 원고등이 주장하는 바와 같은 권익을 침해한 위법처사라 판시하였으나 원고등의 주장하는 바의 권리침해 내지 재산상 손해라함은 여하한 내용의 것인지 주장이 막연하여 파악하기 불능할 뿐 아니라 일건 기록을 정사하여도 차에 대하여 심리한 자취를 발견할 수 없음에도 불구하고 원심이 막연히 서상과 같이 원고등의 권익을 침해한 것이라 판시한 것은 심리의 부진이 있다 할 것이며 더욱히 원고 한국 욕탕조합연합회는 그 주장함과 같이 기존업자의 이익을 위하여 창설된 것이라 할지라도 경우에 따라서는 민사소송법 제48조 소정에 의하여 민사소송의 당사자 능력은 있을 수 있을 것이나 행정소송법 제1조동 제3조등의 취지로 보아서 동 원고와 같이 행정처분에 대하여 직접적인 법률상 관계를 가지지 못하고 간접적인 사실상의 관계자에게 까지 행정처분의 취소 또는 변경청구의 소권을 인정하였다고 해석하기 어렵다. 대법관 배정현(재판장) 백한성 오필선 김연수 사광욱
86,632	강도살인등	4293형상509	19,600,930	선고	대법원	형사	판결	가. 강도살인죄를 범한 소년에 대하여 무기징역형을 선택하고 감경한 후 부정기형으로 처단할 수 있는지? 나. 형을 감경할 것을 아니하고 감경가중의 순서를 그릇한 실례	가. 시간 장소가 계속 접근한 관련성 있는 범죄이고 피고인이 그 양 범행 당시 심신미약상테에 있었음을 인정하는 한 양죄 공히 감경하여야 할 것이고 위 양죄를 경합범으로 인정하여 가중하는 이상 본조 순서에 따라 법률상 감경을 먼저하고 경합범 가중을 후에 하여야 한다 나. 범행당시 만16세 이상의 소년으로서 사형 또는 무기형에 국한된 법정형 있는 죄를 범하였으면 설사 감경사유가 있어 이를 감경한 결과 유기형으로 감경되었다 하더라도 동 유기형은 구 소년법(88.12.31. 법률 제4057로 개정전) 제54조에서 말하는 장기 2년 이상의 법정형에 해당치 아니하므로 부정기형을 과할 수 없다	소년법 제53조, 제54조	null	【상고인, 피고인】【상 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 먼저 부정기형을 과한 적법여부에 관하여 생각컨대 소년법 제53조에 의하면「죄를 범한 때에 16세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기징역형으로 처단할 것인 때에는 15년의 유기형으로 한다」 규정하였고 동법 제54조에 의하면 「{1} 소년이 법정형 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는그 법정형기 범위내에서 단기와 장기를 정하여 선고한다 단 장기는 10년 단기는 5년을 경과하지 못한다 {2} 형의 집행유예의 선고형의 선고유예를 선고한 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다」 규정하였는 바 대저 소년범의 심판과형에 있어서는 유의하여야 할 세가지 중요 구별점이 있다 할 것이니 첫째는 소년의 년령에 따라 사형 또는 무기징역을 완화하여야 할 경우이요 둘째는 소년범에 대하여 부정기형을 과하여야 할 경우이요 셋째는 소년범에 대하여 전시 첫째의 경우를 제외하고 정기형을 과하여야 할 경우인 것이다 이하를 순차 분설하건대 (1)소년범의 년령에 따라 사형 또는 무기형을 완화하여야 할 경우 범행당시 소년의 년령이 만 14세 이상 만 16세 미만인 자이면 이에 대하여 양형상 사형 또는 무기형으로서 처단함이 타당하다고 인정되는 경우라 할지라도 동 과형을 피하고 이를 완화하여 15년의 유기형으로 처단하도록 하고동 소년에 대하여 교정 교화의 기회를 주어 장래의 여망을 기대하였다 그러므로 만일 그 소년이 범행당시 만16세 이상의 소년으로서 사형또는 무기형에 국한된 법정형있는 죄를 범하였으면 이에 대하여 그 양형중 1을 선택한 후처단하되 설사 감경사유가 있어 이를 감경한 결과 유기형으로 감변되었다 할지라도 동 유기형은 전시 소년법 제54조에서 운하는 장기 2년이상 법정형에 해당치 아니 하므로 부정기형을 과할 수 없고 그 감경한 형기 범위내에서 의연히 정기형을 과하여야 할 것이다 이를 예시하면 형법 제250조 제2항의 존속살해죄같은 범죄에 있어서는 그 법정형이 사형 또는 무기 징역형에 국한되어 있으므로 설사 감경사유가 있어 감경한 결과 그 형이 10년이상의 유기징역(사형 감경) 또는 7년 이상의 유기징역(무기징역 감경)으로 감변( 형법 제55조참조) 되었다 할지라도 우 각 유기형은 법정형이 아니므로 부정기형을 과할수 없고 정기형을 과하여야 함과 같다 할 것이다(차종 법정형의 범죄로서는 형법 제87조제88조 제92조 내지 제94조 제1항제95조제96조 제109조 제338조 제340조 제3항 국가보안법 개정법률중의 일부 조항등과 같다 (2) 소년범에 대하여 부정기형을 과하여야 할 경우 법정형이 장기 2년이상의 유기형으로 규정되어 있는 경우(형법전에 의하면 5년이하의 징역에 처한다 혹은 3년이하의 징역에 처한다 규정한 경우가 허다한 바 여사한 경우의 법정형의 장기는 우 5년 또는 3년으로 볼 것임)에는 전시 소년법 제54조 제1항에 의하여 부정기형을 과하여야할 것이요 또 전술 (1)의 경우는 여기에서 제외하여야할 것이나 그 법정형에 사형무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택으로 된 경우에 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상인 것인 한 감경여하에 불구하고 부정기형을 과하여야 할 것이다 이를 예시하면 형법 제98조의 간첩죄에 있어서는 그 법정형이 사형 무기징역 또는 7년이상의 유기징역으로 규정되어 있으므로 만일 이 경우에 유기징역을 선택하였으면 그 법정형의 장기가 2년 이상의 경우에 해당하므로 가중 또는 감경여하에 불구하고 부정기형을 과하여야 하되 전시 제54조 제1항 단서의 제한에 순응하여야 할 것이다(차종 법정형의 범죄로서는 형법 제87조 제2항제94조제2항제97조제99조 제14조제165조제177조제178조제187조제188조 제194조제207조 제1항제250조 제1항제259조 제2항 제304조제1항제337조 제339조 제340조 제1항등과 같다 (3) 소년범에 대하여 전시 (1)의 경우를 제외하고 정기형을 과하여야 할 경우 법정형이 정기가 2년 미만의 경우는 아 형법전상 대개가 경미한 죄로서 동 법전상 이를 산견할 수 있을 뿐 아니라 국가보안법 개정법률을 제외한 특별법등의 그 예가 불소하다 할 것이다 이를 예시하면 형법 제205조의 하편등 소지죄의 법정형은1년이하의 징역 또는 1만환이하의 벌금으로 되어 있으므로 벌금형을 배척하고 징역형을 선택하는 한 가중 감경에 불구하고 그 법정형의 장기가 2년 이상이 아니고 2년 미만이므로 반드시 정기형을 과하여야 할 것이다(차종 법정형의 죄로서는 형법 제122조제145조 제221조 제236조제243조 내지 제245조 제248조 제2항 제269조 제1, 2항제311조 제360조 제364조 등과 같다) 이상과 같으므로 본건 강도살인죄에 관하여 고찰하건대 법정형이 사형 또는 무기 징역형에 국한되어있으므로 전술한 바와 같이 부정기형을 과할 수 없고 설사 이를 감경한 결과 그 형이 유기형으로 감변되었다 할지라도 이는 법정형이 아니므로 부정기형을 과할 수 없고 오직 그 감경한 형기범위내에서 정기형을 과하여야 할 것이다 그러함에도 불구하고 원심이 본건에 관하여 무기형을 선택법률상 감경한후 소년법 제54조 제1항 단서를 적용하여 피고인을 단기 5년 장기10년의 부정기형을 과하였음은 소년범 과형에 관한 법리를 착각한 위법이 있다 할 것이다 다음으로 직권으로서 원판결에 가중감경에 관한 법률적용 점에 관하여 생각컨대 원판결의 사실적시에 의하면 강도살인죄와 사체유기죄는 시간 장소가 계속 접근한 관련성있는 행위로서 피고인은 우 양 범행당시 심신모약상태에 있었음을 인정하였음이 원판문 자체에 의하여 명백한 바이므로 형법 제10조 제2항의 감경을 하려면 양죄 공히 감경하여야 할 것임에도 불구하고 홀로 강도살인죄만을 감경하고 사체 유기죄에 대한 강경을 유탈하였음은 위법일 뿐 아니라 우 양죄를 경합범으로 인정하여 가중하는 이상 형법 제56조 소정의 순서에 따라 법률상 감경을 먼저 하고 경합가중을 후에 할 것임에도 불구하고 도리어 그 순서를 전도하여 선가중 후감경한 까닭에 우 사체 유기에 대한 감경유탈의 원인을 조성하여 형기 범위에 영향을 미칠 위법을 거듭 범하였다 할것이니 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다 대법관 오필선(재판장) 백한성 김연수 사광욱 김홍섭
86,560	부당이득반환	4293민상260	19,601,006	선고	대법원	민사	판결	장래의 이득 부당이익 청구	장차 취득할 것이 예견되는 이득의 반환을 미리 청구할 수는 없는 것이다	민법 제741조	null	【원고, 피상고인】 백낙상 【피고, 상고인】 김용문 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1960. 3. 2. 선고 59민공620 판결 【이 유】 타인 소유의 가대(부동산)을 소유자에 대항할 상법한 권원이 없이 점유하였을 경우에 기 소유자는 점거자를 상대로 불법행위를 원인으로 하여 기 발생의 손해와 장차 발생될 손해의 배상을 청구하거나 점거자가 기히 수익한 이득에 관하여 부당이득을 원인으로 하여 점거자의 선의 악의에 따라 기 이득의 반환을 청구할 수도 있을 것이나 부당이득 반환 청구권의 성질상 부당이득을 원인으로 하여 점거자가 장차 취득할 것이 예견되는이득의 반환을 미리청구할 수는 없는 것이라고 해석됨에도 불구하고 원심은 본건에서 피고가 원고 소유의 본건 가대가 원고명의의 소유권 이전등기가 경료되기 전부터 점거하였고 등기 경료 후에도 원고에 대항할 하등의 권원없이 차를 점거 거주중인 사실과 피고가 점거 거주로 인하여 원고 명의의 등기 경료 익일인 단기 1958년 4월 12일부터 동 1959년 12월 12일까지 매월임료 금 3만4, 5천환 상당의 이득을 하였고 단기1959년 12월 12일 이강 가대의 명도를 완료할 시까지도 동액의 이득을 할 것이며 차로서 원고에게 동액의 손해를 가하는 것이라는 사실 인정하에 동 이득의 한도내인 원고의 피고에 대한 월액 금 25,000환식의 기 수익이득 및 장차 수익할 이득의 반환청구를 전부 용인하였던 것이니 장래 수익할 이득의 청구를 용인한 부분은 부당이득 반환청구권의 성질을 오해하였으므로 인한 위법 조치이였다고 않을 수 없다 대법관 고재호(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
86,561	부당이득금	4293민상275	19,601,006	선고	대법원	민사	판결	토지 매매계약의 합의해제와 원상회복	계약의 합의해제의 효력은 그 합의의 내용에 따라 결정할 것이다	민법 제548조	null	【원고, 상고인】 김성종 【피고, 피상고인】 박순구 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 3. 25. 선고 59민공314 판결 【이 유】 계약의 합의해제는 제2의 계약에 의한 제1계약의 해제이므로기 해제의 효력은 제2의 계약내용에 의하여 결정할 것이고 민법의 해제의 효력에 관한 규정을 적용 또는 준용할 바가 못되며 일방 제1의 계약이 기 이행전에 합의해제 되었을 경우에는 소위 원장회복의 의무는 발생할 여지가 없을 것이다 그러므로 본건에서 원심은 원판결 전단에서 본건 토지에 관하여 원고대 소외 김석봉 간에 원고 주장과 같은 매매계약이 성립되었던 사실원 피고 및 김석봉간의 합의로서 매매계약상의 매주의 지위가 원고에게 승계되었던 사실 및우 매매계약이 단기 1958년 2월 초에 원 피고간의 합의에 의하여 해재에 이르게된 경위사실을 인정하였을 뿐으로 동 매매계약이 이행된 사실의 유무 해제 경위에 관한 사실 설시에 의하면 기 이행이 있었던 점이 추지됨 해제 효력에 관한 합의내용에 관하여는 하등의 판시도 없이 소론 적시의 이유중에서 본건 토지를 원고가 타인에게 소작시켜 추수한 백미중의 소작료 해당분4팔3두 증인 최장수의 증언에 의하여도 위 백미를 본건 토지경작자가 소작료조로 정미소에 임치하였던 점은 인정키 난하다 위 증언중의 「지주인 원고에게 주기 위하여」는 동 증인이 위 매매가 존속한다는 인식하에 백미가 지주에게 지불될 소작료이였다는 점을 증언하였음에 불과하는 것이라고 인정됨)를 피고가 매매계약 해제로 인한 원고의 원상회복 의무에 의하여 취득케 되었던 것 같이 설시하였음을 적절한 판시라고는 할 수 없으나 기록과 원판결 전체의 취지를 종합하면 판시의 취지가 매매계약이 원판결중의 전기 합의해제 경위에 관한 사실 인정부분에 설시된 바와 같은 토지 대가에 관한 타협결렬로 기 이행에 이르기 전에 합의 해제되었던 것이고 본건 토지의 경작자로부터 소작료조로 정미소에 임치되었던 백미는 당연히 피고가 취득할 것이였으므로 동 백미의 반환이나 기 대가의 배상을 구할 권리가 없다는 지를 설시함에 있었다는 점을 규찰하지 못할 바가 아닌만큼 논지 채택할 수 없다 대법관 변옥주(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
86,594	행정처분취소	4291행상42	19,601,006	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법 제3조의 법인의 의의	본조의 법인은 법인격을 구비한 주체만을 말한다	귀속재산처리법 제3조, 민사소송법 제46조	null	【원고, 피상고인】 고려신학교 【피고, 상고인】 경상남도 관재국장 【피고보조참가인】 재단법인 중앙문화학원 【원심판결】 제1심 대구고등 1957. 11. 22. 선고 57행11 【이 유】 자연인 또는 법인이 아니면 권리(의무) 능력이 없는 것이 우리현행법제의 기본원리이므로 귀속재산처리법 제3조에 소위 법인도 법인격을 구비한 주체만을 지칭한다 해석할 것이고 민사소송법에 의한 당사자능력 또는 부동산 등기법에 의한 등기능력이 인정되어 있다 하여 법인격 없는 사단 또는 재단까지 포함한다고 확장해석할 수 없다 할것인 바 원심이 법인이 아닌 사단 또는 재단이라도 대표자 또는 관리인이 정하여저 있고 일정한 사회적 기능을 가진단체는 전기 법 제3조의 법인중에 포함된다고 해석하였음은 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고또 관재당국으로서는 법인격 없는 고려신학교에 본건 재산을 임대 내지 매각을 하였다고는 볼 수 없고 결국 개인 한상동에게 임대내지 매각한 것이라고 봄이 타당할 것인데 원심이 이점에 대한 심리를 다하지 아니 하였음은 위법이라 아니 할 수 없다 대법관 백한성(재판장) 배정현 오필선 김연수 최윤모
86,559	물품인도청구	4292민상869	19,601,006	선고	대법원	민사	판결	외자관리법의 적용을 받는 물자의 매매	외자관리법(58.3.11. 법률 제486호)(폐)에 의하여 도입된 외자를 수혜자가 매각할 시는 부흥부장관의 허가를 얻어야 한다는 규정은 강행법규이다	외자관리법 제2조, 제5조	null	【원고, 피상고인】 최봉국 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1959. 9. 18. 선고 59민공272 판결 【이 유】 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정사건에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타법률상의 효과를 발생케하는 행위를 말하는 것인 바 본건에 있어서 피고는 본건 목적물을 임의로 매각할수 있는 소모품인 외자로 오인하고 공매입찰에 부한 결과 원고에 낙찰되므로서 원피고간에 매매계약이 성립된 사실은 피고자신이 자인하고 있는바이므로 본건 매매행위는 피고는 재산권의 주체로서 원고와 대등한 입장에서한 사법상의 법률행위이고 공무의 행사로 일방적으로 권리의 설정 또는 상대방에게 의무를 명한 것이라 할 수 없으므로 본건 매매행위는 행정처분이라 할 수 없다 할 것이다 연이나 외자관리법에 의하면 도입된 외자에 대하여는 주무장관은 산업경제의 부흥에 관한 종합적계획에 의하여 사용집행케 하고 주무장관은 수혜자를 선정하며 그 선정된 수혜자는 주무장관이 정한 준수사항을 준수하여야하며 외자는 부흥장관이 외자의 성질을 해제하기 전에는 정부와 계약한 수혜자만이 사용할 수 있고 또 그 수혜자는 그 외자로 수혜목적 내용 또는 용도를 임의로 변경할 수 없으며 수혜자가 외자를 매각할 시는 부흥장관의 허가를 얻어야 한다는 등을 규정하여 외자를 효율적으로 관리사용케 함으로써 산업경제의 부흥에 귀하자는데 그 목적이 있을뿐 만 아니라 6.25동란으로 인한 산업경제 부흥 긴끽성과 국가산업에 있어서의 외자가 점하고 있는 정도와 활용의 중요성등을 고찰하면 동 외자관리법은 강행법규라 아니 할 수 없고 동법 위법 여부는 직권으로 조사하여야 할 것이라고 해석되는 바 기록에 의하면 피고는 본건 물품은 서기1954년의 F.O.A 자금으로 도입된 물자로서 시설재임에도 불구하고 부산세관이 임의로 매각할 수 있는 소비재라 오인하고 한 하자있는 행위라고 주장하고 있음이 명백하므로 원심은 본건 목적물의 외자인 여부와 외자 성질의 해제여부 및 그 매각에 있어서의 절차이행 여부등을 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 여사한 조치를 취하지 아니하고 막연히 본건 매매에 있어서의 내부적 절차에 하자가 있다 하더라도 원피고간 매매의 효력에 소장이 없다고 판단하였음은 외자에 관한 법규를 오해한 위법이 있다 아니 할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 논지는 이유있다 대법관 고재호(재판장) 한성수 최윤모 양회경 한환진
86,562	부동산소유권이전등기말소	4292민상950	19,601,013	선고	대법원	민사	판결	가. 재심의 소장에 재심당사자의 사망을 모르고 당사자로 표시한 경우와 그 정정 나. 판결의 증거된 문서가 위조임을 재심의 소의 사유로 한 경우와 구민사소송법 제420조 제1항 단서	사망자를 그가 사망한 줄 모르고 피고로 표시하여 제소한 경우의 사실상의 피고는 그 상속인이다	구민사소송법 제420조 제1항	null	【재심원고, 피상고인】 박기철 【재심피고, 상고인】 망 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 10. 22. 선고 58민공1 판결 【이 유】 제1점에 대하여 사망자를 그가 사망한 것을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우에 사실상의 피고는 사망자의 호주상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불구하다고 해석함이 타당하다 할 것이므로 본건에 있어서도 재심 원고가 전소의 피고였던 정○○의 사망 사실을 모르고 동인을 재심 피고로 표시하여 재심의 소를 제기하였다 하더라도 이는 실에 있어서는 최초부터 정○○의 호주상속인인 정●●을 재심피고로 하여 제소한 것이라고 보아야 할것이고 재심 원고가 그 후 재심 피고의 표시를 정●●로 정정한 것은 당사자의 표시정정으로 당연히 허용되어야 하고 이를 새로운 제소라고 보아서는 아니 될 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고 논지는 이유없다 제2점에 대하여 판결의 증거가 된 문서가 위조된 것이라 하여 이를 재심의 소의 이유로 하려면은 해 문서위조 행위에 대하여 유죄의 판결이 확정된 사실 또는 증거 흠결외의 이유로 인하여 유죄 확정판결을 얻기 불능한 사실도 아울러 주장 입증하여야 하는 것이고 이 경우에 있어 구 민사소송법 제420조 제1항 단서( 신 민사소송법 제422조 제1항 단서)에 소위 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였다 함은 문서의 위조사실뿐 만 아니라 그 위조행위에 대하여 유죄의 판결이 확정한 사실등도 아울러 상고이유로 주장하였을 경우를 말한 것이므로 전소 상고 이유서에서 판결의 증거가 된 문서가 위조된 것이라고 주장하였다 한들 이것만으로는 재심의 사유로 할 수 있는 사실을 주장하였다고는 할 수 없고 따라서 전기 법조 단서의 적용을 받을 이유없고 논지는 이유없다 대법관 배정현(재판장) 최윤모 손동욱 양회경 한환진
86,563	부동산소유권이전등기말소등기절차이행청구사건	4292민재3	19,601,013	선고	대법원	세무	판결	관할법원 아닌 법원에 제기한 재심의 소	재심사건 중 원고와 피고 국간의 청구에 관하여는 그 상고심판결이 원고의 피고 등에 대한 소송이라고 할 수 없으나 원고의 피고 갑에 대한 소송은 원고청구를 배척한 제1심 판결이 확인되었으므로 동인 명의의 등기가 유효하게 된 이상 그 전자인 피고 국 명의의 등기를 말소하여도 후자의 권리에 법률상 하등의 소장을 미칠 바 아니므로 이러한 경우에는 법률상 말소청구의 이익이 없어 결국 원판결은 정당하다 하여 원고의 동 피고에 대한 상고를 기각하여 제2심 판결이 확정되었고 원고와 피고 갑 간의 청구에 관하여는 그 상고심판결이 원고와 동 피고 간의 간의 제1심판결에 대하여 한 원고의 항소는 부적합하니 원고와 동 피고 간의 원판결을 파기하고 원고의 동 피고에 대한 항소를 각하한다고 되어 있고 피고 국의 본건 부동산에 대한 권리귀속의 행정처붑과 피고 등 간의 본건 부동산매매계약이 귀속재산소 청심의회의 심의결정에 의하여 취소되었다는 사유로 본법 제422조 제1항 제8호 후단에 근거하며 청구하는 본건 재심을 제기한 관할법원은 원고와 피고 국 간의 청구에 관하여는 제2심 법원이, 원고와 피고 갑 간의 청구에 관하여는 제1심 법원이 각각 이에 해당하고 그 재심의 소에 관하여 소송요건의 존부, 재심 사유의 존부 및 나아가 본안 심판을 할 것인지 여부를 각 그 관할법원으로 하여금 판단케 할 것이다	민사소송법 제424조	null	【원고(재심원고)】 동양화재해상보험주식회사 【피고(재심피고)】 대한민국 외 1인 【이 유】 재심 사건이 재심을 제기할 판결법원의 전속관할에 속한다 함은 민사소송법 제424조 제1항에 명시되어 있는 바 본건에 있어서 일건기록 및 제1, 2, 3심판결에 의하면 본건중 원고와 피고 국간의 청구에 관하여는 기 상고심 판결이 원고의 피고등에 대한 소송이 필요적 공동소송이라고는 할 수 없으나 원고의 피고 이교선에 대한 소송은 원고 청구를 배척한 제1심 판결이 확정되었으므로서 동인 명의등기가 유효하게 된 이상 그 전자인 피고 국명의 등기를 말소하여도 후자의 권리에 법률상 하등의 소장을 미칠 바 아니므로 여사한 경우에는 법률상 말소청구의 이익이 없으므로 결국 원판결은 정당하다 하여 원고의 동 피고에 대한 상고를 기각하므로 인하여 제2심 판결이 확정되었고 원고와 피고 이교선 간의 청구에 관하여는 그 상고심판결이 원고와 동 피고간의 제1심 판결에 대하여 원고의 공소는 그 법정기간 경과 후였음이 기록상 명백하므로 원고의 공소는 부적법하다 할 것인즉 원고와 동 피고간의 원판결을 파기하고 원고의 동 피고에 대한 공소를 각하한다 하였으므로 민사소송법 제422조 제3항에 비추어 제1심 판결이 확정되었음을 규찰할 수 있다 그렇다면 피고 국의 본건 부동산에 대한권리귀속의 행정처분과 피고등 간의 본건 부동산 매매계약이 귀속재산 소청심의회의 심의판결에 의하여 취소되었다 하여 민사소송법 제420조( 현행 민사소송법 제422조) 제1항 제8호 후단에 근거하여 재심을 소구하는 본건에 있어서 재심을 제기할 관할법원은 원고와 피고국 간의 청구에 관하여는 제2심 법원이 원고와 피고 이교선 간의 청구에 관하여는 제1심 법원이 각각 이에 해당한다 할 것이다 그러므로 재심의 소에 관하여 소송요건의 존부뿐만 아니라 재심 사유의 존부를 천명하고 나아가 본안의 심판까지를 할 것인지의 여부에 대하여는 각기 관할법원으로 하여금 판단케 할 것이다 대법관 변옥주(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 양회경
86,595	행정처분취소	4291행상25	19,601,017	선고	대법원	일반행정	판결	가. 행정소송법 제2조의 소원 나. 다른 광업공동출원을 위한 광업법 제8조의 기존 광업출원과 광업출원권의 보존	구 행정소송법(51.8.24.법률 제213호) 제2조의 소원은 엄격한 형식을 요치않는 서면행위로서 그 표제의 여하를 불문한다	행정소송법 제2조, 광업법 제86조, 광업법 시행령 제64조 제3항, 제39조 제10호	null	【원고, 피상고인】 김명국 【원고보조참가인】 천일기업주식회사 【피고, 상고인】 상공부장관 【피고보조참가인】 오성환 【원심판결】 제1심 서울고등 1957. 9. 13. 선고 57행61 【이 유】 위선 행정소송의 전치 요건인 소원은 엄격한 형식을 요치 않는 서면 행위라고 해석되므로 위법 또는 부당한 행정처분으로 인하여 권리 또는 권익을 침해당한 자로 부터 당해 행정청 또는 상급 행정청에 기 처분의 취소 또는 변경을 구하는 뜻의 서면이 제출되었을 경우에는 기 표제(소청장 이의서 진정서 기타)의 여하를 불문하고 이를 행정소송법 제2조 소정의 소원이라고 할 것인바 본건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 피고의 본건 각 행정처분에 대하여 동 처분이 있은 날부터 삼일이내(원고의 주장에 의하면 동 각 처분이 있은 것을 안 날 부터 30일 이내 기록상 하등의 반증이 없음)인 단기 1956년 8월25일자로 동 각 처분의 취소를 구하는 뜻의 진정서를 피고에게 제출하였고 위 진정취지에 대한 피고의 재결서가 원고에게 송달되었다는 사실을 인정할만한 증거가 없는 만큼 원고에 대한 한 위 진정서에 의한 적법한 소원이 계속중이라고 않을 수 없으므로 소론중 피고가 단기 1956년 9월 22일 위 진정취지를 기각하는 뜻의 재결서를 원고에게 보통 우편으로 발송하였던 것인즉 동 재결서의 수송달 사실은 추정되어야 할 것이라는 견해하에 원심이 법정제소 기간을 도과(소론은 소원기간을 도과한것 같이 주장함)한 본소를 적법한 소로 인정한 것이 위법이였다고 논난하는 부분의 논지는 이유없다 다음 광업법 시행령 제64조 제3항제39조 제10호가 조선광업령 시행당시의 광업공동 출원인은 광업법 제86조 소정의 계출을 함에 있어 공동출원인 전원이연서날 인한 광업출원 계속계를 상공부장관에게 제출할 것과 상공부장관은 위 연서날인이 없는 출원계속계를 수리하지 않는다는 뜻을 명정하였음이 소론과같다 할지라도 상기 각 법조는 광업공동출원계속계의 형식과 기 수리절차에 관한 규정에 불과하므로 상공부장관이 수리한 상기 형식을 구비하는 광업공동출원 계속계의 효력은 별도로 논정하여야 할 것이다 그리고 광업법 제86조 소정의 기존 광업출원에 의한 출원인의 권리는 원판시 내용과 같은 소유권이외의 재산권이라 할 것이고 동조에 의한 광업 계속계는 기존 출원상의 권리를 보존하는 행위에 해당한다고 할 것이므로 기존 출원이 공동출원인 경우는 각 공동출원인은 준공유의 이론에 따라 전기와 같은 형식을 구비한 광업계속계출로서 기 기존 공동출원권을 보존할 수 있을 것이니 만큼 본건 기존광업공동출원권에 관하여 원고가 광업법 제86조 소정기한 내인 단기 1952년 8월 20일 상공부장관에게 공동출원인 전원의 연서날인 형식을 갖춘 계속 계출을 한 사실은 원심이 확정한 바인즉 위 계출에 의하여 위 공동출원권은 보존되었다 할 것이다 그러므로 광업계속계에 대한 사후 심사의 결과 동 계출당시 공동출원인 장순각은 부재자였고 동 계서중의 동인의 서명날인이 본인의 의사에 의한 것이었다는 확증이 없음이 판명된 것이 원판시와 같다 할지라도 이로 인하여 장순각이가 광업출원을 포기한 것으로 간주할 경우(동인이기 출원을 희망하지 않었다는 확증이 있을 경우)는 있을 지언정 동 계출에 의한 전술 기존 광업권 공동출원권 보존의 효력에는 하등의 소장이 없을 것이고 장순각의 출원포기가 간주될경우 개인의 본건 기존 광업공동출원에 대한 지분이 원고외 2인의 잔여공동출원인에 귀속될 것은 구 민법 제255조의 해석상 당연하다 그렇다면 원판결중에는 설시와 상치되는 판시가 없지 않으나 동 판결이 원고 제출의 전기 광업출원 계속계의 효력을 인정하므로서 원고의 본소 청구를 인용한 결론은 지당하였다 할 것이다 대법관 배정현(재판장) 백한성 오필선 김연수 손동욱
86,564	가옥명도	4293민상203	19,601,020	선고	대법원	민사	판결	가. 채무담보를 위한 가옥의 등기필 권리증의 임치 나. 표견대리의 주장을 한 것으로 볼 수 있는 경우	거래당사자의 일방이 상대방에게 당해 거래를 계속하기 위하여 자기 또는 타인소유 부동산이 등기필증을 임치한 것은 이미 발생한 채무 혹은 장래 발생될 채무를 담보할 것을 목적으로 하는 것이다	null	null	【원고, 상고인】 최윤복 외 1인 【피고, 피상고인】 황수열 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 3. 11. 선고 58민공1056 판결 【이 유】 위선 사회통념상 거래 당사자의 일방이 상대방에게 당해 거래를 계속하기 위하여 자기 또는 타인 소유 부동산의 등기제 권리증을 임치하는 것은 권리등자체의 보관을 목적하는 것이 아니고 동 거래로 인하여 기히 발생한 채무 혹은 장래 발생될 채무를 담보할 것을 목적으로 하는 것이니 만큼 상대방은 임치된 권리증에 표상된 부동산에 대하여 기 담보 약정의 내용에 의한 권리를 보유하게 되는 것이라고 할 것이므로 본건에서 원심이 피고가 소외 문용수의 요청에 따라 동인이 피고 소유의 본건 가옥의 권리증을 소외 금성방직회사에 임치하는 것을 승낙 하였다는 피고의 주장에 관하여 동 주장 자체로서 당연히 예기되는 승락에 제하여 피고가 인식하였던 권리증 임치로 인한 당사자간의 담보약정 내용에 관하여는 하등의 석명도 없이 원판결중에서 기 거시의 각 증거에 의하여 동 주장에 따라 '본건 가옥은 미등기의 피고 소유 건물이었던 바 단기1956년 12월 1일경 소외 문용수가 피고에 대하여 자기는 소외 금성방직회사와 면사 외상 거래를 하게 되었는데 동 회사에 저당권 설정등기를 하지않고 부동산 등기제 권리증만을 임치보관 시켜야 되겠으니 본건 가옥의 등기제 권리증을 잠시 빌려 달라고 하고 피고 명의의 소유권 보존등기수속과 그 비용은 자기 부담으로하고 해 등기를 필한 다음 동 등기제 권리증을 전시 소외 회사에 임치 하였다가 반환하겠다고 하므로 피고는 여사한 취지와 한도내에서만 이를 승락하고 동 소외인에게 피고 인장을 교부한 바 소외 문용수는 동 1956년 12월 3일 피고 명의의 본건 가옥에 관한 소유권 보존등기를 필하였던 것이라고 설시함으로써 피고의 승낙이 문용수가 하등의 법적인 담보목적이 없이 단순히 본건 가옥의 권리증을 기 거래선인 전기회사에 일시 보관 시키기 위하여 자기비용으로 동 가옥을 피고명의에 보존등기를 경료한 후 기 권리증을 회사에 임치하는 것을 용인한 취지에 불과하였던 것 같이 판시하였음은 기 심리에 있어 석명의무를 다 하지 못 하였으며 나아가서는 사회통념에 반하는 사실을 인정한 것이라 않을 수 없고 다음 원고등이 전술과 같은 청구 원인 사실을 주장하고 기 증거로서 갑 제1,3,4, 6호증의 기재내용과 증인 최윤항 동 문용수의 각 증언을 채용하였음이 추지되는 본건에 있어 비록 원고등이 표현대리에 관한 주장을 한 흔적은 없었다 할지라도 원심이 피고가 소외 문용수에 대하여 전시와 같이 본건 가옥의 권리증의 임치에 관한 사항을 승낙하고 동인에게 피고의 인장을 교부(기록상시민증까지 교부한 사실이 인정됨)하였다는 사실을 인정하면서 원고등의 적법한 매매에 관한 주장을 배척 함에는 의당 승낙과 인장 교부로 인한 피고의 책임에 관하여도 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원판결에서 기 거시의 각 증거에 의하여 문용수가 「피고의 인장을 부정 사용하여 피고 명의의 위임장 영수증 각서 및 본건 가옥에 대한 매도증서와 저당권 설정 및 소유권 이전등기 소요서류 일체를 위조」하였고 동 위조서류와 피고 인장을 부정사용 함으로써 발급받은 인감 증명서를 행사하여 본건 가옥에 대하여 저당권 설정등기와 원고 최윤복 명의의 소유권 이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하였을 뿐으로 전기승락과 인장 교부로 인한 피고의 책임에 관하여는 하등의 판단이 없었음은 판결의 주문에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈의 위법이였다고 않을 수 없다 대법관 배정현(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
86,665	건물철거·대지명도	4293민상309	19,601,020	선고	대법원	민사	판결	행정소송의 확정판결과 상치 아니하는 사유를 이유로 하는 행정처분의 효력	행정판결이 확정되면 그 행정처분을 한 행정당국은 위 행정판결과 상반되는 행정처분을 할 수 없다	귀속재산처리법 제39조, 귀속재산처리법 시행령 제52조	null	【원고, 피상고인】 장병환 【피고, 상고인】 김시임 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 9. 30. 선고 57민공1056 판결 【이 유】 원판결 이유를 보면 원래 귀속재산이된 본건 대는 소외 박영규가 이를 국가로부터 매수하였다가 다시 이를 원고에게 매도한 사실을 인정한 후 피고의 재산관리인의 소청으로 관재당국과 박영규간의 불하계약이 취소처분을 받었으니 박영규는 본건 대의 진정한 소유자가 아니였으므로 무권리자인 동 소외인으로부터 본건 대지를 매수하였다는 원고는 동 대지의 소유권을 취득할 수 없으므로 동 소유권이 있음을 전제로한 본건 청구는 부당하다는 항변에 대하여 원심은 갑 제6호증 그 타의 증거를 종합하여 본건 피고가 관재당국을 상대로 소외 박영규는 본건 대지 이외에도 다른 귀속재산인대지 3필을 중첩적으로 매수하고 있는 자이니 동 소외인에 대한 본건 대지매각처분을 취소하라는지의 행정소송을 제기한 결과 본건 피고의 패소판결이 내려진 후 동 판결이 확정된 사실 및 동 확정판결이 있은 후 소외 이희봉의 소청으로 귀속재산 소청심의회에서 단기 1957년 1월 9일 전시 소외 박영규에 대한 본건 대지매각처분은 동 소외인의 전시와 같은 귀속대지의 중첩적매수를 이유로 이를 취소한다는 재결이 있어 이에 의하여 동 매각처분을 취소하고 본건 대지를 소외 이희봉에게 임대한 사실을 인정하였다 그리고 나아가서 행정소송은 일종의 형성판결로서 그것이 형식적으로 확정되면 판결의 주문에 포함된 권리관계에 관하여서는 동 처분을한 행정당국을 기속하는 것이니 행정당국은 동 행정판결과 상반되는 행정처분을 할 수 없다 할 것이므로 전시 소외 이희봉의 본건 대지에 관한 소청심의회의 재결은 동 판결과 상치되는 것을 내용으로 한 것이니 동 재결에 의한 소외 박영규에 대한 본건 대지 매각처분을 취소하는 행정처분은 전시 확정된 행정소송 판결에 의하여 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이요 따라서 동 소외인으로부터 이를 매수한 원고는 정당히 그 소유권을 취득한 것으로 인정될 것이라고 판시하여 피고의 항변을 배척하였다 그러나 갑 제6호증에 의하면 확정판결의 주문에 포함된 사실은 동 소송의 원고인 본건 피고는 사상이 온건치 못한 자이므로 귀속재산처리법상의 흠격자이라는 이유로 원고청구 기각의 판결을 받는데 불과하고 박영규의 2중 점유사실 여부에 대하여서는 판결로서 확정되지 않었다 할 것이 명백하므로 확정판결 후의 전시 소청으로 박영규에 대한 불하계약의 취소처분을 하였다 하여도 이는 위 판결의 효력과 상치되어 원판결 인정과 같이 무효라고 속단할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심은이 법리를 오해하여 이를 기초로하여 피고의 항변을 배척하였고 이는 원판결에 영향할 것이므로 이 점에 있어서 원판결은 부당하여 상고 이유있다 대법관 배정현(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 한환진
232,139	기일지정신청사건	4292민공762, 763	19,601,020	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	쌍방불출석에 있어서 "당사자의 책임없는 사유"에 해당하는 사례	소송대리인이 지정된 변론기일의 상오 7시경 돌연 위경련이 돌발하여 기동이 불능케 되어 부득이 출석하지 못한 것이라면 이는 당사자의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다.	민사소송법 제241조	1965.3.16. 선고 64다1897, 1898 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제241조(12) 502면, 카 1951), 1965.3.23. 선고 64다1828 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제241조(13) 502면, 카 1834), 1966.3.29. 선고 66다171 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제241조(20) 503면, 카 1446)	【원고 겸 반소피고, 피공소인】 원고 【피고 겸 반소원고, 공소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(4292민공436, 48 판결) 【주 문】 본건은 종료되지 않고 아직 당원에 계속하고 있다. 【이 유】 일건 기록을 정사하면, 당사자 쌍방은 본건 변론기일인 단기 4293.4.7. 오전 9시 및 그후의 변론기일인 동년 5.26. 오전 9시에 각 출석치 아니하여 본건은 공소의 취하간주로 취급되게 이르른 사실을 인정할 수 있는 바, 증인 소외인의 증언과 피고 겸 반소원고의 변론의 취지를 종합하면 피고 겸 반소원고 대리인은 우 5.26. 오전 7경부터 위경련이 돌발하여 동일 기동불능으로 변론기일에 출석치 못한 사정을 인정함에 족하고 타에 동 인정을 좌우할 증좌없으므로 이는 민사소송법 제241조 제3항의 소위 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 변론기일에 출석치 못한 경우에 해당한다고 할 것이니 피고 겸 반소원고 대리인의 본건 기일 지정신청은 그 이유있다고 인정하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 겸 반소 원고대리인은 단기 4293.6.1.자로 본건에 관하여 기일지정 신청을 하고 해신청이유로서 본건은 동년 5.26. 당사자쌍방의 2회 변론기일에 불출석으로 인하여 공소의 취하간주로 취급되었으나 피고 겸 반소원고 대리인이 동일 상오 10시로 지정된 본건 변론기일에 출석치 못한 것은 동일 상오 7시경 돌연 위경련이 발병하여 기동이 불능케 되어 부득이 출석치 못한 것이고 당시 부산에서 전화로서 타 소송관계로 법정에 재정중이던 부산변호회 소속 변호사 ○○○에게 본건에 관한 소송복대리를 위임하고 동인은 본건 호상시 귀원에 그 지를 진술하고 소송복대리 위임장을 지체없이 보완하겠으니 변론을 속행하여 달라고 진술한 사실까지 있으니 이는 당사자인 피고 겸 반소원고 대리인의 책임에 속할 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석치 못한데 해당하므로 본건 신청에 급한 것이라고 진술하고 입증으로서 증인 소외인의 환문을 구하고 원고 겸 반소피고 대리인은 본건은 동년 5.26. 당사자 쌍방의 2회 변론기일에 불출석으로 인하여 공소취하로 간주되어 종료한 것이니 본건 신청은 이유없다고 진술하다. 판사 강안희(재판장) 김용규 조성기
86,565	건물철거,대지명도	4292민상309	19,601,020	선고	대법원	민사	판결	행정소송의 확정판결과 상치 아니하는 사유를 이유로 하는 행정처분의 효력	행정판결이 확정되면 그 행정처분을 한 행정당국은 위 행정판결과 상반되는 행정처분을 할 수 없다	귀속재산처리법 제39조, 귀속재산처리법 시행령 제52조	null	【원고, 피상고인】 장병환 【피고, 상고인】 김시임 우 부재자이므로 법정대리인 재산관리인 정귀한 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 9. 30. 선고 57민공1056 판결 【이 유】 위선 원판결 이유를 보면 원래 귀속재산이된 본건 대는 소외 박영규가 이를 국가로부터 매수하였다가 다시 이를 원고에게 매도한 사실을 인정한 후 피고의 재산관리인의 소청으로 관재당국과 우 박영규간의 우 불하계약이 취소처분을 받었으니 우 박영규는 본건 대의 진정한 소유자가 아니였으므로 무권리자인 동 소외인으로부터 본건 대지를 매수하였다는 원고는 동 대지의 소유권을 취득할 수 없으므로 동 소유권이 있음을 전제로한 본건 청구는 부당하다는 항변에 대하여 원심은 갑 제6호증 그 타의 증거를 종합하여 본건 피고가 관재당국을 상대로 소외 박영규는 본건 대지 이외에도 다른 귀속재산인대지 3필을 중첩적으로 매수하고 있는 자이니 동 소외인에 대한 본건 대지매각처분을 취소하라는지의 행정소송을 제기한 결과 본건 피고의 패소판결이 내려진 후 동 판결이 확정된 사실 및 동 확정판결이 있은 후 소외 이희봉의 소청으로 귀속재산 소청심의회에서 단기 1957년 1월 9일 전시 소외 박영규에 대한 본건 대지매각처분은 동 소외인의 전시와 같은 귀속대지의 중첩적매수를 이유로 이를 취소한다는 재결이 있어 이에 의하여 동 매각처분을 취소하고 본건 대지를 소외 이희봉에게 임대한 사실을 인정하였다 그리고 나아가서 행정소송은 일종의 형성판결로서 그것이 형식적으로 확정되면 판결의 주문에 포함된 권리관계에 관하여서는 동 처분을한 행정당국을 기속하는 것이니 행정당국은 동 행정판결과 상반되는 행정처분을 할 수 없다 할 것이므로 전시 소외 이희봉의 본건 대지에 관한 소청심의회의 재결은 동 판결과 상치되는 것을 내용으로 한 것이니 동 재결에 의한 소외 박영규에 대한 본건 대지 매각처분을 취소하는 행정처분은 전시 확정된 행정소송 판결에 의하여 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이요 따라서 동 소외인으로부터 이를 매수한 원고는 정당히 그 소유권을 취득한 것으로 인정될 것이라고 판시하여 피고의 우 항변을 배척하였다 그러나 우 갑 제6호증에 의하면 우 확정판결의 주문에 포함된 사실은 동 소송의 원고인 본건 피고는 사상이 온건치 못한 자이므로 귀속재산처리법상의 흠격자이라는 이유로 원고청구 기각의 판결을 받는데 불과하고 우 박영규의 2중 점유사실 여부에 대하여서는 우 판결로서 확정되지 않었다 할 것이 명백하므로 우 확정판결 후의 전시 소청으로 우 박영규에 대한 불하계약의 취소처분을 하였다 하여도 이는 우 판결의 효력과 상치되어 원판결 인정과 같이 무효라고 속단할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심은이 법리를 오해하여 이를 기초로하여 피고의 항변을 배척하였고 이는 원판결에 영향할 것이므로 이 점에 있어서 원판결은 부당하여 상고 이유있다 대법관 배정현(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 한환진
86,633	국가보안법위반	4293형상413	19,601,021	선고	대법원	형사	판결	국가보안법(법률 제500호) 제19조 제3항의 잠입 은거죄의성립과 목적의사	구 국가보안법(58.12.26. 법률 제500호) 제19조 제3항 소정의 잠입 또는 은거죄의 성립에는 지령사항을 실행할 목적의사를 요한다	국가보안법 제19조 제3항	null	【상 고 인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 【이 유】 일건기록에 의하면 본건 공소는 구 국가보안법 제19조 제3항에 의한 것인 바동항에서 잠입 또는 은거라 함은 동법 제6조 내지 제8조 소정의 결사집단 또는 단체의 지령을 받은 자가 그 지령사항을 실행할 목적으로서 불법지역으로부터 국내에 잠입하거나 또는 잠입하여 은거함을 지칭함은 즉 잠입 또는 은거죄의 성립에는 목적의사를 필요로 함은 동항 전단에 제6조 내지 전조의 죄를 범할 목적으로 운운함에 조감하여 의심할 여지없다 연이나 일건 기록을 정사한 바에 의하면 피고인이 단기 1952년 10월경 해주시로부터 용매도로 월남할 시에 해주시 정치보위부 부원 김모 및 중국인 성명 불상자등으로부터 공소장 게기와 여한 지령을 받은 사실은 인정되나 피고인이 동지령사항을 실행하기 위한 목적으로서 잠입 또는 은거하였다하는 점에 대하여는 이를 인정할만한 하등의 증좌를 발견할 수 없을뿐 아니라 피고인은 전기 일시경 용매도로 입도한 후 즉시당시 동도 주둔 727 미특무부대에 근무중이던 피고인의 내연의 부 공소외 1에게 전기 지령사항을 고백하였으며 이후 본건으로 인하여 검거될시까지 누년간에 피고인은 전기 지령사항을 실행한 사실이 없으며 피고인은 단기 1954년도에 본건으로 인하여 인천수상경찰서에 검거되어 경기도경찰국 사찰과로 이송되었으나 동국에서는 각 특무기관을 통하여 조사한 결과 혐의없음을 인정하고 석방한 사실등을 피고인의 검찰이래 원심공판에 이르기까지의 진술 제1심 증인 공소외 1, 공소외 2등의 증언에 의하여 인정할 수 있으니 차등 사실로 추단하면 피고인이 단기 1952년 10월경에 용매도로 이전한 것이 그 지령사항을 실행하기 위한 것이 아니였음을 가히 인정할 수 있다 할 것인 즉 결국범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선언한 원판결은 타당하다 할 것이다 대법관 오필선(재판장) 백한성 김연수 사광욱 계창업
86,635	사기	4293형상82	19,601,026	선고	대법원	형사	판결	동산의 매도담보규약으로 채권자를 위하여 그 대리점유자가 된 채무자가 매도담보로 넣은 사실을 은폐하고 다시 제3자에게 매도담보로 제공한 경우의 죄책	타인에게 매도담보로 제공한 동산을 그 사실을 은폐하고 다시 제3자에게 매도담보로 제공한 경우에는 사기죄가 성립된다	형법 제347조	null	【상 고 인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 매도담보계약이 체결되면 그 계약과 동시에 점유개정이 되어 채무자는 그 후채권자를 위하여 그 물건을 대리점유하고 있는 것이되므로 타인에게 매도담보로 넣은 동산을 그 사실을 은폐하고 다시 제3자에게 매도담보로 제공하는 경우에는 사기죄가 성립한다 할 것인바 원심판지에 의하면 원심은 증거에 의해서 피고인이 단기 1958년 6월 11일 부산시네마극장에 장치된 그 소유 미제영사기 일식과 기자 500개를 공소외 1에 대한채무액 7,000,000환의 담보로 차입하고 위약시는 동인이 이를 임의처분하여도 이의없다는 특약을 한 사실과 우 특약은 공소외 1이 피고인을 신용하고 있었던 만치 담보는 필요치 않었으나 타인에게 보이기 위하여 형식적으로 그러한 내용의 차입증을 수수한 것에 불과하였다는 사실을 인정한 다음 이는 그 소유권의 변동을 목적으로 한 것이 아니고 담보를 목적으로 한 일종의 양도담보계약이므로 그 채무불이행이 있었다하더라도 그 물건소유권이 공소외 1에게 이전될 리 없으니 그후 동년 9월 3일 이를 고소인 공소외 2에게 다시 보증금 천만환에 대한 매도담보로 제공하였다하더라도 그로서 사기죄를 구성할 수 없는 것이라고 판시하였다 그러나 여사한 담보물 소유권의 변동도 없고 또 그 점유권의 변동도 없는 것 같은 계약으로서는 담보의 목적을 달성할 수 없고 또 대내적으로라면 몰라도 대외적으로도 그 소유권이 변동되지 않는 양도담보계약이란 있을 수 없을뿐더러 그 거시 증거를 기록에 대조하여 검토하면 공소외 1은 제1심 공판정에서 자기와 피고인간의 담보계약은 법적으로는 어떻게 되는지 몰라도 시중 거래상례로 보아 매도담보로 알고있고 그러한 계약을 체결하기 위하여 단기 1958년 6월 11일 본건 차입증서(기록 23면)를 받은 것이라는 취지를 증언(동 128면)하고 있고 또 그 채권액이 700여만환의 거액에 달하는데 그 후일 동인이 이 물건을 가차압까지 하여그 소유권을 취득한 것이라 던가 그 물건 때문에 피고인이 공소외 2로 부터 고소를 당하게 되었어도 공소외 1은 하등 반응이 없었던 것이던가를 규찰할 수 있으므로 이에 비추어 보더라도 공소외 1이 피고인을 아무리 신용하였다 한들 필요없는 증서를 받어가며 형식적인 가장계약을 체결하였다고 보기에는 상식에 어긋나는 일이라고 않을 수 없고 오히려 이 직접 간접의 증거에 의하더라도 피고인은 단기 4291년 6월 11일 그 점유중인 본건 영사기 기자등 물건의 소유권을 700만환의 피담보 채무를 존속시키면서 외부적으로 만동인에게 양도하여 소위 약한 유형의 매도담보 계약을 체결하였으나 그 후 1개월 기한을 도과하고 채무불이행중에 있었음을 족히 해석 인정할 수 있고과연 매도담보라 할것 같으면 서상설시와 같이 공소외 1은 그 계약과 동시에우 물건의 소유권과 간접 점유권을 같이 취득하여 그 소유권 취득으로써 제3자에게 대항할 수 있는 요건을 구비하였다 할 것이다 그렇다면 피고인이 그후인 동년9월3일 그 임차경영중인 본건 영화관을 그 소유자인 공소외 3의 승인없이 고소인 공소외 2에게 전대할 때에 우 대주에게 예급한 보증금 900만환도타 채무와 상쇄하면 추심할 것이 태무한 처지에 있었음에도 불구하고 공소외 2로 부터 예급받을 보증금 1,000만환에 대한 담보를 제공함에 있어 궁한 나머지 우 담보물이 그 점유중에 있음을 기화로 우 각 사실을 전부 은폐함은 물론 마치 우물건이 담보에 드러 있지 않은것 처럼 가장하고 이를 동인에게 매도담보로 제공하여 우 사실을 알었던들 이에 응하지 않었을 동인으로부터 보증금 명목으로 금 1,000만환을 교부받은 것이 일건 기록에 징하여 요연하고서상 설시에 따라 공소외 2가 그 권리를 그대로 취득한다거나 또는 원시적으로 즉시 취득을 할수 없는 이상 피고인의 우 금 1,000만환 수수행위는 당연히 사기죄를 구성한다 할 것이다 따라서 원심이 본건 사기죄의 성립을 부정한 것은 필경 판결에 영향이 미칠 사실을 오인한 것이 아니면 법령을 그릇 적용한 위법이 있다 할 것이다 대법관 김연수(재판장) 사광욱 홍남표 김제형 김홍섭
86,634	관세법위반	4292형상644	19,601,026	선고	대법원	형사	판결	관세를 부과할 물품의 하륙사실 규명하지 아니하고 통관절차를 밟지 않은 부작위를 포탈죄로 인정한 실례	관세를 부과할 물품의 하륙사실을 구명함이 없이 다만 외국에서 선적출항한 후 공선으로 여수에 입항하여 통관 절차를 밟지 않은 부작위가 관세포탈죄에 해당하는 것 같이 판시한 것은 관세포탈죄의 법리를 오해한 것이다	관세법 제198조 제1항	null	【상 고 인】【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 【이 유】 직권으로 심안컨대 관세법 제198조 제1항의 관세 포탈죄는 관세를 모면하기 위하여 통관절차를 밟지 않고 과세물품을 은밀히 하륙하는 경우에 비로소 성립한다 할 것인바 원심판시 사실에 의하면 피고인은 태평산업주식회사 소속무역선 제1금어호 선장으로서 단1958년 2월 4일부터 동년 4월 12일까지의 사이에 동선에 탑승하고 전후 3차에 걸처 대일선어 수출을 마친 다음 그때그때 하관에서 귀항할 때 동 국제 화장품등속 원가금 도합 7,960,636환 상당을 입수하여 정식 통관절차를 밟고 선적출항하여 그 시경에 각각 귀국하였으나 여수에는 공선으로 입항하여 우 물품에 대한 통관절차를 밟지 않으므로서 그 관세금 도합 4,740,543환을 포탈였다 하여 원심은 우 물품의 행방은 불고하고 마치공선으로 입항하여 통관절차를 밟지 않은 불작위가 관세법 제198조제1항의 포탈죄에 해당한것 같이 판시하였으나 서상 설시에 따라 우 물품의 하륙사실을 구명치 않고서는 관세포탈죄의 요건은 구비되었다고 볼 수 없을 것이므로 이 점을 간과한 원심 판결은 우 법리를 오해한 것이 아니면 사실을오인한 위법이 있다 할것이다 대법관 김연수(재판장) 사광욱 홍남표 김제형 김홍섭
232,125	귀속재산매매계약취소처분취소청구사건	4293행64	42,931,026	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	대위에의한 소원 및 행정소송제기의 가부	행정청 또는 그 귀속기관의 위법한 행정처분에 대하여는 그 처분을 받은 자만이 소원전치조건을 경한 후 행정소송을 제기할 수 있고 그 이외의 자는 소원절차나 행정소송을 대위하여 제기할 수 없다.	행정소송법(법률 제213호) 제1조, 소원법(법률 제211호) 제1조	1956. 7. 6. 선고, 4289행상33 판결(요 행정소송법 제1조(35) 1151면 카 3154 집 4②행5)	【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 피고가 단기 4293년 3월 4일 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 18평중 7평 7합 및 동동 128번지의 21호 대 1평중 3합 합계 8평(별지도면 주선부분)에 관한 피고와 소외 1간의 매매계약을 취소한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 기 청구원인으로서 소외 1은 단기 4287년 6월 5일 국으로부터 본건 토지를 포함한 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 18평, 동동 128번지의 21호 대 1평 및 동 지상 건물 10평 5합을 매수하여 동 가옥에 거주하다가 동인은 동년 5월 27일 소외 2에게 매도하고 소외 2는 동년 12월말경에 원고에게 매도하였으므로 원고는 이를 점유사용하고 있는중 피고는 단기 4293년 3월 4일 서관 제240호로 청구취지기재의 토지에 대하여 소외 3에게 이중매매하였다는 이유로 해부분의 처분행위를 취소하는 통지를 발송하고 원고는 우 통지를 동월 7일 송달받았다. 그러나 국은 단기 4287년 6월 5일 소외 1에게 본건 토지를 매각하고 동 4288년 4월 28일소유권이전등기를 경유하고 기후 순차적으로 원고에게 전매하여 기지등기가 경료된 것이니 가령 국과 소외 4간에 동 토지의 일부를 매매하였다 할지라도 등기의 경유치 못할 소외 4는 원고에게 대항할 수 없고 동 이중매매는 민법 제109조 소정의 중대한 과실이 있는 경우이므로 이를 취소할 수 없는 것이며 또 동 매매가 착오에 인한 것이라 할지라도 그 취소는 선의의 제3자인 원고에게 대항할 수 없고 가령 소외 1에게 귀속재산매수인으로서의 결격사유가 있다 하여도 동인 동 재산을 매수하여 등기를 경유한 후 이미 3년 경과하였으며 이상 어느 이유로나 피고가 소외 1에 대한 매각처분을 취소하였음은 위법이므로 원고는 소외 1 및 소외 2에 대위하여 단기 4293년 3월 25일 당국에 소원을 제출하였으나 간금 심리를 하지 아니하므로 부득이 본소청구에 지한 것이라고 진술하고 원고주장에 반하는 피고의 항변 및 답변을 부인하며 입증으로서 갑 제 1 내지 제5호증을 제출하고 을호 각증의 성립을 인정하다. 피고 소송수행자는 본안전항변으로 소각하의 판결을 본안에 관하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 답변으로 원고주장 본건 재산은 피고가 이를 소외 3에게 매각한 연후에 이중으로 소외 1에게 매각하였든 것이므로 피고는 후순위의 매각인 소외 1에 대한 처분을 단기 4293년 3월 4일 취소하고 동월 5일 동 통지를 소외 1에게 송달하였던 것이다. 따라서 원고는 우 매각취소처분의 당사자가 아니고 그로 인하여 직접권리를 침해당한 자가 아니므로 본소를 제기할 자격이 없는 것이고 불연이라 할지라도 원고는 우 3월 5일부터 3개월의 불변기간을 경과한 동년 6월 7일에 본소를 제기한 것이므로 소제기 자체가 부적법하며 또한 본건 대지상에는 일정시부터 가옥이 존재하고 동 가옥은 소외 3의 소유하는 바이므로 소외 1은 본건 대지부분을 점유한 적이 없고 원고는 소외 1의 실제점유부분 대지만을 동인으로부터 매수한 것이니 원고는 피고에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없는 바이다. 이상 각 이유로서 피고는 원고의 본소청구에는 응할 수 없는 것이라 진술하고 입증으로서 을 제1 내지 제4호증을 제출하고 갑 제1, 제4, 제5호증의 성립 및 동 제2, 제3호 각증의 관인부분의 성립을 인정하다. 【이 유】 심안컨대, 성립에 다툼없는 을 제1호증에 의하면 피고가 단기 4286년 11월 12일 귀속재산인 본건 대지를 포함하는 대지 및 동 지상건물을 소외 3에게 매도한 사실을 인정할 수 있고 또한 성립에 다툼없는 갑 제1호증에 당사자 변론의 전지를 종합하면 피고는 기후 단기 4287년 6월 5일 본건 대지를 포함하는 대지 및 동 지상건물을 소외 1에게 매도하고 소외 1은 이를 소외 2에게 소외 2는 다시 원고에게 순차매도하여 각 기 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있으며 피고는 기후 우 이중매각 사실을 발견하고 그 시정책으로 후자처분인 소외 1에 대한 본건 대지매각부분을 원고 주장일자에 취소한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 연이 원고는 피고의 소외 1에 대한 매각취소처분은 위법부당한 것이므로 원고가 소외 1에 대위하여 동 처분의 취소를 소원하였으나 간금 재결이 없으므로 다시 소외 1을 대위하여 본소를 제기한 것이라고 주장하는 즉 무릇 행정소송법의 성질에 비추어 볼 때 행정청 또는 기 소속기관의 위법한 행정처분을 받은 자만이 소원전치조건을 경한 후 행정소송을 제기할 수 있고 그 이외의 자는 소청절차를 대위할 수 없고 따라서 행정소송도 대위하여 제기할 수 없음은 이미 대법원이 판시한 바이며( 단기 4289년 행상 제33호 동년 7월 6일 판결 참조) 따라서 본건에 있어서도 성립에 다툼없는 갑 제4호증 기재와 여히 원고가 원고자신의 본권에 기한 것이 아니라 소외 1, 소외 2를 대위하여 피고에 대하여 소원을 제기하였음은 전시 법리에 비추어 적법한 소원 또는 소청이라고 할 수 없으며 원고가 다시 우 소외인 양명을 대위하여 본소를 제기하였음은 그 소제기방식이 문제됨음 물론일 뿐더러 합식의 소원 또는 소청의 전치없이 제기한 것임에 귀착하고 따라서 당사자의 기타 주장 및 항변에 대한 심리를 거칠 것 없이 원고의 본소는 소송요건을 결한 부적법한 것이라 하여 각하함이 상당하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 자에 주문과 같이 판결한다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 조규대
86,567	손해배상	4293민상197	19,601,027	선고	대법원	민사	판결	배상할 손해액을 정할 시기	손해의 확정은 손해발생원인의 발생시기를 표준으로 할 것이고 다만 원인발생후의 채권자가 이를 예견하거나 예견할 수 있었던 때에 한하여 손해배상을 청구할 수 있다	민법 제390조	null	【원고, 피상고인】 곽인순 외 1인 【피고, 상고인】 지창선 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1959. 12. 31. 선고 59민공569 판결 【이 유】 손해배상 청구에 있어서 그 손해의 확정은 손해발생 원인인 채무불이행 또는 불법 행위의 시기를 표준으로 할 것이고 다만 원인 발생후에 채권자가 목적물의 등귀한 가격을 이용할 확실성있는 특별 사정이 있는 경우에는 채무자가 이를 예견하거나 예견할 수 있었던 때에 한하여 그 등귀 가격으로 인한 손해배상을 청구 할 수 있는 것이다 본건에 있어서 원고등이 매매목적물의 소유권을 상실한 단기 1956년 3월 28일 대법원 판결선고일에 피고의 채무불이행이 있었던 것인바 그 이후 목적물의 가격이 등귀하여 원고가 그 가격에 의하여 목적물을 처분하거나 기타의 방법에 의하여 해 가격에 의한 이득을 확실이 취득할 사정에 있었고 채무자인 피고가 그 당시 이를 예견하였거나 예견 할 수 있었던 점을 원고가 주장 입증한 흔적이 일건기록상 전연보이지 않으므로 피고는 전기일자에 있어서의 시가에 의하여 손해를 배상하여야 하고 또 이로써 충분하다 할 것이다 그렇다면 원심이 본건 구두변론 체결시의 시가를 손해라 판정하여 이의배상을 명하였음은 손해를 확정할 시기에 관한 법리를 오해한 것이다 대법관 변옥주(재판장) 배정현 고재호 한성수 최윤모
86,573	특허원거절사정	4292민상7	19,601,027	선고	대법원	민사	판결	결합된 형상 모양 색체의 사용이 공지인 것인 경우와 미장특허를 받을 수 있는 신규하고 장식적인 산업적 미장	후출원특허의 기술방법이 선출원특허의 그것과 동일한 경우에도 새 종균을 이용하여 제조하는 경우에는 신규의 발명이 된다	특허법 제21조	null	【상 고 인】 손일암 【피상고인】 특허국장 김서일 【원심판결】 광주고등법원 1958. 10. 15. 선고 58민공83 판결 【이 유】 취기된 항고심판 기록에 의하면 본건 미장고안은 이를 경조의식장으로 표현하므로서 인간의 욕망을 충족시킬 개연성이 많고 또 공업적으로 실시하여 상품화할 수 있음이 충분히 규찰되는 바이므로 원심결이 단순히 본건 미장을 표현할 물품 자체에 경제적 가치가 없고 현재 의식장을 패용하는 관행이 없다는 이유등으로 본건 고안이 산업적 고안이 아니라고 단정하였음은 독단이라 아니할 수 없다 그리고 개개의 형상 모양 색채의 사용이 공지에 속한다 하더라도 이를 결합하므로서 새로운 장식적 효과를 발휘하였고 그 결합이 상당한 지능적 고안에 속한다고 볼 수 있을 때에는 이를 신규한 고안이라하여 보호하여야할 것인바 본건 고안도 그 형상 모양 색채의 결합에 새로운 장식적 효과가 있고 또 상당한 지능적 고안이라 할 수 있으므로 원심결이 이를 신규성이 없다고 논단한 것은 특허법 제21조의 해석을 그릇한 것이라 아니할 수 없다 대법관 배정현(재판장) 최윤모 손동욱 양회경 한환진
86,663	특허원거절사정	4292특상7	19,601,027	선고	대법원	민사	판결	결합된 형상 모양 색체의 사용이 공지인 것인 경우와 미장특허를 받을 수 있는 신규하고 장식적인 산업적 미장	후출원특허의 기술방법이 선출원특허의 그것과 동일한 경우에도 새 종균을 이용하여 제조하는 경우에는 신규의 발명이 된다	특허법 제21조	null	【상 고 인】 손일암 【피상고인】 특허국장 【원심판결】 광주고등법원 1958. 10. 15. 선고 58민공83 판결 【이 유】 취기된 항고심판 기록에 의하면 본건 미장고안은 이를 경조의식장으로 표현하므로서 인간의 욕망을 충족시킬 개연성이 많고 또 공업적으로 실시하여 상품화할 수 있음이 충분히 규찰되는 바이므로 원심결이 단순히 본건 미장을 표현할 물품 자체에 경제적 가치가 없고 현재 의식장을 패용하는 관행이 없다는 이유등으로 본건 고안이 산업적 고안이 아니라고 단정하였음은 독단이라 아니할 수 없다 그리고 개개의 형상 모양 색채의 사용이 공지에 속한다 하더라도 이를 결합하므로서 새로운 장식적 효과를 발휘하였고 그 결합이 상당한 지능적 고안에 속한다고 볼 수 있을 때에는 이를 신규한 고안이라하여 보호하여야할 것인바 본건 고안도 그 형상 모양 색채의 결합에 새로운 장식적 효과가 있고 또 상당한 지능적 고안이라 할 수 있으므로 원심결이 이를 신규성이 없다고 논단한 것은 특허법 제21조의 해석을 그릇한 것이라 아니할 수 없다 대법관 배정현(재판장) 최윤모 손동욱 양회경 한환진
86,566	토지인도,손해배상	4293민상64	19,601,027	선고	대법원	민사	판결	상환이 완료 아니된 붑배농지 매매의 효력	상환이 완료되지 아니한 분배농지의 매매행위는 본법의 위배된 것으로서 무효이다	농지개혁법 제16조	null	【원고, 피상고인】 정생광 【피고, 상고인】 남재원 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1959. 12. 12. 선고 59민공509 판결 【이 유】 생각컨대 원판결 이유에 의하면 갑 제1, 2호증 판결서 동 제3호증의 1, 2 등기부등본 및 동 제5호증 분배농지 대가상환확인증을 종합하여 원고가 본건 농지를 분배받어 소유권 이전등기를 한 사실을 인정하였음이 명백하나 1건기록에 의하면 원고는 원심 구두변론에서 본건 농지는 원래 소외 정유선이가 분배받었던 것을 원고가 매수한 것이라고 자인하고 있을뿐 아니라 원심이 배척하지 아니한 증인 정승각의 증언에 의하면 정유선이가 분배 받었던 본건 농지에 대한 농지소표중 정유선 명의를 본건 농지와 하등 관련이 없는갑 제1, 2호증 판결서에 의하여 원고 명의로 정정 하였다는 증언 부분과 공문서이므로 그 진정 성립이 추정되는 갑 제1, 2호 판결서의 기재내용에 의하면 원고는 정유선에 대하여 금전을 대여하고 그 담보로서 본건 목적물에 대한 상환농지 이양계출에 필요한 일체서류를 원고에게 교부하였다는 것 뿐이요 본건 농지가 동 소송의 직접적인 대상이 아니었다는 사실 및 원고가 신청하였던 증인 김춘호의 증언에 의하면 정유선이가 분배 받었던 본건농지를 원고가 매수하여 그 미납 상환분을 대납하고 원고 명의로 소유권 이전등기를 한것이다 라는 증언등을 종합하여 고찰하면 원고는 수분배자인 정유선으로 부터 상환 미료인 본건 농지를 매수하여 본건 농지와 하등 관계없는 갑 제1, 2호증 판결서에 의하여 농지에 대한 농지소표중 정유선 명의를 원고 명의로 정정케하고 미납중 상환료를 원고가 대납 완료하므로서 원고명의로 소유권 이전등기를 한 사실을 추찰할 수있고 따라서 동 매매 행위는 농지개혁법 제16조의 규정에 위배된 것으로서 무효라고 해석된다 대법관 변옥주(재판장) 한성수 최윤모 양회경 한환진
86,568	부동산소유권이전등기말소	4291민상653	19,601,103	선고	대법원	민사	판결	임의 경매에 있어서의 경락대금 완납후의 경매채권변제 및 저당권 설정규약해약의 효력	구 민사소송법하에서의 임의 또는 강제경매에 있어서 경락인은 경락을 허가하는 결정의 확정에 의하여 경락대금의 완납을 정지조건으로 경매부동산의 소유권을 취득한다	경매법 제33조 제1항, 구 민사소송법 제686조, 제688조 제1항	null	【원고, 상고인】 김기복 【피고, 피상고인】 김경호 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 7. 15. 선고 58민공368 판결 【이 유】 경매법 제33조 제1항구 민사소송법 제686조 제688조 제1항의 해석상 구 민사소송법 시행당시에는 부동산에 관한 임의 또는 강제경매에 있어 경락인은 경락을 허가하는 결정의 확정에 의하여 경락대금의 완납을 정지조건으로 경매 부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이라고 할 것이었으므로 경락인의 대금완납으로 기 정지조건이 성취된 후 채권자의 임의변제 기타의 경매채권 소멸사유가 발생되었다 할지라도 동 사유는 대금완납으로 인한 경락인의 권리에는 하등의 영향을 미칠 수 없는 것이었다 본건에 있어 원심이 확정한 사실에 의하면 원래 원고 소유이었던 본건 부동산이 저당권자 주식회사조흥은행에 의한 임의 경매절차에서 구 민사소송법 시행당시인 단기 1957년 10월 10일자로 피고에게 최고가격 금 600,000환에 경락이 허가되었고 동 허가결정 확정후인 동월 28일 동 경락대금이 완납되었으므로 동월 30일자로 위 부동산에 대하여 동 경매로 인한 피고 명의의 소유권 이전등기가 경료되었던 것인즉 경매허가 결정의 확정 내지 경락대금 완납으로 인하여 피고가 취득한 부동산의 소유권은 설사 원고가 기 주장과 같이 임의 경매사건의 집행법원이 지정한 경매대금 교부 원판결중의 납부는 교부의 오기로 인정함 기일인동년 11월 22일의 2일전인 동월 20일 전시 저당채권자에 대하여 동 경매채권의 원리 기타의 비용을 임의 변제하고저당권 설정계약을 해약한 사실(동 사실은 갑 제2, 3, 4, 5호증의 기재내용에 의하여 추지됨)이 있었다할지라도 동 변제 및 해약의 영향을 받지않을 것임에도 불구하고 원심이 판결이유중에서 원고의 변제 및 해약이 피고의 본건 부동산 소유권에 영향을 미칠 수 있었던 것인듯 한 취지를 설시하였음은 경락대금 완납의 효력에 관한 전술 법리를 오해한 위법을 면치못할 것이다 연이 원판결이 기 결론에서 본건 임의 경매에 의한 피고의 본건 부동산의 소유권 취득이 유효함을 인정하고 원고의 본소 청구를 기각하였음은 정당한 조치였던 만큼 위 위법은 원판결 파기의 사유는 되지 못 하는 것인 바 소론은 변제 및 해약의 본건 임의 경매에 미치는 효력에 관한 독자적인 견해하에 원판결의 결론을 공격하는 것이니 기 논지 이유없다 대법관 고재호(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
71,853	부동산소유권이전등기말소청구사건	4292민공1471	19,601,104	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	경찰관의 강압에 의하여 여하한 서류인지도 모르고 날인한 경우의 소취하의 효력	경찰관의 강압에 의하여 여하한 서류인지도 모르고 소취하서에 날인하였다면 본건 소취하는 원고의 의사에 기인하지 아니하고 작성된 서면에 의한 것으로서 무효의 소송행위이다.	민사소송법 제239조	null	【원고, 피공소인】 윤종순 【피고, 공소인】 김여재 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민1106 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 원고의 기일지정 신립에 관하여 안컨대 증인 황종완의 증언내용 및 원고본인 신문결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고가 단기 4293.3. 일자미상에 영등포경찰서 근무순경 이종은의 호출에 응하여 동 서에 출두한 바 우 이종은이가 원고에게 큰소리로 도장을 찍으라 찍지 않으면 모두 들어간다. 도장을 찍으면 다 무사히 해주마 하므로 원고는 무학인 탓으로 우 이종은이 지시하는 대로 여하한 서류인지도 모르고 도장을 찍은 사실이 있을 뿐 본건 소송을 취하한다는 서면에 날인한 사실이 없음을 인정할 수 있고 동 인정에 저촉되는 증인 이종은의 증언취지는 이를 취신치 않는 바이고 타에 이를 반복할 증자없다. 그렇다면 본건 소취하는 원고의 의사에 기인하지 아니하고 작성된 서면에 의한 것으로서 무효의 소송행위이며 원고의 본건 기일지정신립은 이유있다. 다음 본안에 관하여 안컨대 당원이 본건에 관하여 설시할 판단이유는 원판결 적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다. 연즉 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용한 원심판결은 상당하고 피고의 본건 공소는 부당하므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고(공소인)대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고 원고(피공소인)대리인은 주문 동지의 판결을 구한다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 원고대리인이 당심에서 단기 4293.5.9.자로 기일지정 신립을 하고 동 신립사유로서 원고는 본건 소를 취하한 사실이 없음에도 불구하고 소취하가 되어 있는 것은 본건 소송진행중 피고가 원고를 상대로 영등포경찰서에 형사고소를 제기하여 동 서 수사계 형사 이종은이가 원고 가에 와서 임의동행을 구하여 동 서에 출두한 바 형사는 하고로 집을 팔고도 소외 차진영에게 돈을 먹고 소송을 하는가 유치장에 들어가야 아는가하고 고함을 치며 원고를 질책하므로 원고는 이것은 시모가 주관하는 것이기 때문에 잘 모른다고 답하자 그렇다면 모두 구속한다고 하며 여기다가 인장을 찍으면 재차 경찰서에 부르지도 않고 만사를 잘 해결해 준다 하면서 문자가 기재되어 있는 양면쾌지를 제시하므로 원고는 구속하겠다는데 위협을 느껴 동 서류가 뭣인지도 모르고 동 서류중에 이형사가 날인하라는 부분에 날인하였더니 이형사는 다시 원고의 인장을 가지고 미농지에 기재한 서류에 날인하고 원고에 반환하면서 해결이 잘 되었다고 하여 귀가하였던 바 기 이후를 알고 보니 동 서류등은 본건 소송취하서 및 또한 원고가 소송을 위임한 사실이 없다는 서류임을 지실하게 되었음. 연이나 원고는 무지 무식한 자로서 동 문서가 뭔지도 모르고 날인한 것으로서 강박에 의한 것이므로 무효인 것이라고 진술하고 피고 대리인은 우 원고주장 사실을 부인하는 이외에는 각 원판결 적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다. 입증방법은 당심에서 원고대리인이 증인 황종완 및 원고 본인신문을 구하고 을 제1호증은 성립을 인정하고 피고대리인이 을 제1호증을 제출하고 증인 이종은, 동 최수봉의 신문을 구하는 이외에는 각 원판결 적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다. 판사 홍일원(재판장) 김황기 이효권
232,137	행정처분취소청구사건	4293행19	42,931,109	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	시유재산의 매각과 행정소송의 적부	시유재산의 매각은 사법상의 법률행위이므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.	행정소송법(법률 제213호) 제1조	1960. 11. 28. 선고, 4292행상54 판결(요 민사소송법 제47조(7) 787면 카 3045, 집 8행82 요 행소법 제1조(86) 1156면 카 3046), 1977. 11. 22. 선고, 76누21 판결(요 행소법 제1조(299) 1183면 공 577호 10516)	【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 【주 문】 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 대리인은 청구취지로서 피고가 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 답 2,535평중 60평2합급 동 지상목조와즙평가건 주택 1동 건평 26평 및 동 부속 목조와즙평가건 이가 1동 건평 3평 6합에 관하여 단기 4292년 6월 9일자로 소외 1에게 매각한 행정처분은 차를 취소한다. 원고의 우 재산에 대하여 연고권이 있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 청구원인으로서 원고는 해방전인 단기 4274년 3월경부터 피고시 청소차 운전수로 근무하면서 당시 청소과장의 주선으로 시소유인 본건 가옥에 입주하여 그후 점유하여 왔으나 6·25사변후 원고가 시로부터 퇴직당한 후에도 계속현재까지 거주하고 있는 바 단기 4292년 5월경 피고는 본건 재산을 공개입찰의 방법으로 불하한다고 공고하였으므로 원고는 본건 재산에 근20년간 거주하여온 연고로 보아서 우선권이 있음은 물론 공개입찰이므로 입찰등록서류를 구비하여 동년 5월 10일경 피고시 관재과에 제출하였던바 시관재과 처분계직원은 「원고에게는 자격이 없다」는 납득할 수 없는 막연한 이유로 등록서류접수를 거부함으로 원고는 기경부터 수차 피고시에 진정서를 제출하는 일편 직접관계관을 만나 본건 재산에 대한 원고의 처지를 설명한 바 피고시는 자기의 부당한 처사를 시정할 것을 약속하더니 의외에도 금년 6월 9일경 돌연 소외 1에게 본건 재산을 수의계약한 것임. 원고는 단기 4292년 월 일 소원을 제출하였으나 상미결상태로 금일에 지한 바 피고로부터 본건 재산을 매수한 소외 1은 드디어 원고를 상대로 명도소송을 제기하였음으로 원고는 부득이 본소에 지하였다고 술하고 피고 소송대리인은 원고청구를 기각한다. 소송비용은 피고 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변사실로서 원고 주장사실중 청구취지기재와 여히 소외 1에게 본건 부동산이 매각처분된 사실 원고가 본건 가옥일부를 현재 점유하고 있는 사실은 인정하나 원고가 서울시 청소차 운전수였다는 사실 급 원고와 소외 1간에 가옥명도청구소송이 유한 사실은 부지이며 기타 주장사실은 부인하고 원고는 원래 본건 가옥의 불법입주자로서 누차 서울시당국의 명도요청을 거부해온 자이고 소외 1은 서울시 수위로서 단기 4286년 7월 4일 당시 시장 소외 2의 정식입주허가에 의하여 본건 가옥에 합법적으로 입주한 자입니다. 서울시 소유의 부동산의 우선매수권은 시의회의 결의에 의하여 합법적으로 점유한 자에 한하게 되어 있는바, 본건에 있어서는 소외 1만이 우선매수권을 가진 자입니다. 피고 대리인은 단기 4291년 12월 16일 이항 4차에 긍하여 신문공고로서 본건 부동산의 경쟁입찰공고를 낸 바 있으나 소외 1 외에는 경쟁입찰자가 무하였음으로 부득이 소외 1과 원고 청구취지와 여히 수의계약을 체결하게 된 것이다. 원고는 경찰과 검찰에 고소를 각 제기하고 시의회에 진정을 하는등 각방으로 서울특별시 급 동 시직원을 귀찮게 굴다가 성과가 없음으로 본소제기에 이른 자라고 진술하다. 【이 유】 심안컨대, 본건 목적물인 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 답 2,535평중 60평 2합급 동 지상목조와즙평가건 주택 1동 건평 26평 및 동 부속목조와즙 평가건 이가 1동 건평 3평 6합이 시유재산인 사실 본건 재산에 관하여 단기 4292년 6월 9일자 소외 1과 수의계약으로 매매한 사실은 당사자간 이론이 없는바, 대범국 우는 공공단체의 행위는 공법상의 행위 즉 우월적, 지배적인 통치자의 입장에서의 행위와 사법상의 행위 즉 경제인으로서 평등한 입장에서 행하는 행위의 양자가 유한바 행정소송의 대상은 전자인 공법상의 행정행위에 한하는 것이고 사법상의 행위는 일반민사소송의 대상이 되는 것인바, 본건 피고의 시유재산의 수의계약에 의한 매매행위는 사법상의 법률행위이므로 행정소송의 대상이 되지 못하여 결국 당재판소에 관할권이 없는 바이므로 본소를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 조규대
86,636	뇌물공여	4293형상445	19,601,113	선고	대법원	형사	판결	형법 제1조 제2항과 벌금등 임시조치법 제4조 제2항	범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하지 아니한데도 신법인 재판시법을 적용한 것은 위법이다	형법 제1조 제2항, 벌금등임시조치법 제4조 제2항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 생각컨대 형법 제1조 제2항에 의하면 신법인 재판시 법의 형이 구법인 행위시 법의 형보다 경한 때에 한하여 신법인 재판시법을 적용하게 되어 있는 바 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고인등의 본건 범죄행위는 단기 1958년 6월 경에 한 것임이 명백하다 그런데 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인등은 본건 범행에 대하여 피고인등이 본건 범죄행위를한 후인 단기 1958년 7월 14일에 공포시행한 벌금등 임시조치법 제4조 제2항을 적용하여 동법 소정의 배율에 의하여 배산하여 본건 범죄시의 벌금액보다중한 벌금액 범위내에서 처단하였음이 명백한 바 이는 범죄후 형의 변경이있는 경우에 있어서의 법률적용에 관한 전 설시법리에 위배하여 법률을 적용한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이 점에 있어서 본건 상고는 이유있다 대법관 오필선(재판장) 사광욱 계창업 김제형 김홍섭
86,574	상표등록출원의거절사정심판에대한상고	4292특상4	19,601,117	선고	대법원	특허	판결	상표법 제5조 제1항 제11호에 해당하지 아니하는 상표	가. 상표는 특정한 영업에 속하는 상품을 표창하기 위하여 사용되는 것이고 상표권제도의 목적이 상표와 상품과의 관계를 보지케 함으로써 상표의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁을 방지하여 당해 상품의 거래자 및 수요자가 피몽할 불측이 손해를 예방하려는데 있으므로 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제1항 제11호에 규정된 동종의 상품에 사용하는 상표의 동일 또는 유사의 여부와 동일 또는 유사한 상표를 사용하는 상품의 동종인 여부는 상표제도의 목적에 조감하여 판정하여야 한다 나. 무궁화의 꽃송이를 도시하고 하부에 "MUGUNGHA"의 로마문자를 횡서한 상표와 "MUGUNGHA"의 로마문자로 횡서한 하부에 "무궁화"의 국문자를 횡서한 상표는 그 외관은 판이하나 칭호와 개념이 동일하므로 의의 양자를 유사상표의 범주에 속하는 것이라 할지라도 전자는 마대강을 원료로 하는 동 부속품으로서 재봉기상이 취급하는 상품이니 거래의 통념상 위 상품을 동종이라고 보기 곤란하므로 각 상표의 오인과 상품의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁 또는 불측의 손해에 관한 우려성은 인정되지 않는다 다. 구 상표법시행규칙(50.3.8. 대통령령 제284호) 제53조 소정 유별은 상표등록 취급의 편의상 정한 것으로서 상품의 동종을 법정한 것은 아니므로 동종 여부의 판정에 고려는 될지언정 표준으로 할 수 없다	상표법 제5조 제1항 제11호	null	【상 고 인】 상표등록 출원인 김관영 【피상고인】 특허국장 김서일 【이 유】 상표는 특정한 영업에 속하는 상품을 표장하기 위하여 사용되는 것이고 상표권 제도의 목적이 상표와 상품과의 관계를 보지케 함므로써 상표의 오인과 상품의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁을 방지하여 당해 상품의 거래자 및 수요자가 피몽할 불측의 손해를 예방하려는데 있다고 할 것이므로 상표법 제5조제1항 제11호에 규정된 동종의 상품에 사용하는 상표의 동일 또는 유사의 여부와 동일 또는 유사한 상표를 사용하는 상품의 동종인 여부는 상표제도의 목적에 조감하여 판정하여야 할 것이나 본건에서 특허국으로부터 취기한 항고심판 기록중의 상표 등록 출원서 및 차에 첨부된 서류의 기재내용과 상고인이 제출한 특허국 발행의 상표공보 제14호 제68면 소계의 등록 제1328호 상표에 관한 공보내용을 대조한즉 그 상표에 있어서는 상고인이 등록을 출원한 상표는 무궁화의 꽃송이를 도시하고 하부에 「MUGUNGHWA」의 라마문자를 횡서한 것이고 우기 등록상표는 「MUKUNGWHA」의 라마문자로횡서한 하부에 「무궁화」의 국문자를 횡서한 것으로서 기 외관은 판이하나 칭호와 관념이 동일하므로 우 양자를 유사상표의 범주에 속하는 것이라고 할 수 있다 할지라도 동 각 상표를 사용하는 지정상품에 있어서는 기 각 상품이 상표법 시행규칙 제53조 제38유에 속한 것인 점은 동일하나 원래 동유별은 상표등록 취급의 편의상 정한 것으로서 상품의 동종을 법정한 것이 아닌만큼 이것이 상품의 동종 판정에 고려는 될지언정 차를 상품의 동종 판별의 표준으로 할 수는 없는바 기각 상품중 전자는 마대강을 원료로 하는 동력전도용철구인 「베루트레싱구」로서 전도구상이 취급하는 상품이고 후자는 강철 주철을 원료로 하는 재봉기 및 동 부속품으로서 재봉기상이 취급하는 상품이니 거래의 통념상 우 양상품을 동종이라고는 인정키 난하다 그리고 우기 양상표와 차를 사용하는 각 상품의 관계를 종합 고찰하여도 기 각 상표의 오인과 상품의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁 또는 불측의 손해에 관한 우려성은 인정되지 않으므로 결국 상고인의 우기 출원상표를 전기 등록 제1328호 상표에 대한 관계에 있어 상표법 제5조 제1항 제11호의 규정에 저촉되는 것이라고는 할 수 없다 연이 원심결은 상표법시행규칙 제53조의 상품류별을 상품의 동종을 법정한 것이라고 오해하고 상표법 제15조제19조 중의 「지정」의 문의를 경시함으로써 동각 법조와 단순한 절차규정에 불과하는 상표법 시행규칙 제42조제45조 제46조중의 소위 「분류표 또는 유별표」가 상품의 동종을 유별한 것이라는 독단하에 상고인이 출원한 상표가 지정한 상품과 전기 등록 제1328호 상품의 지정상품에 관하여 하등 실질적인 고찰이 없이 상고인의 본건 출원 상표를 상표법제5조 제1항 제11호의 규정상 우 등록 제1328호 상표에 저촉되는 것이라는 이유로서 기등록을 거절한 특허국 단기1958년 상표 등록출원 제1177호의 사정을 정당하다고 인정하므로써 상고인의 동 사정에 대한 항고심 청구를 성립할 수 없는 것이라고 단정하였음은 위법이라 아니 할 수 없다 대법관 배정현(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
232,275	건물철거청구사건	4293민공540	19,601,118	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	토지의 임차인이 소유자를 대위하여 토지상의 불법건물소유자에 대하여 건물철거청구를 할 수 있는지 여부	귀속재산인 토지를 국가로부터 임차한 원고는 그 임차권을 보전하기 위하여 소유권자인 국가를 대위하여 위 토지상에 권원없이 건물을 소유하고 있는 자에 대하여 위 건물의 철거를 청구할 수 있다.	민법 제404조	1959.7.2. 선고 4291민상440 판결(요민Ⅰ 민법 제404조(15) 699면, 카 4745), 1959.11.26. 선고 4292민상354 판결(요민Ⅰ 민법 제404조(16) 699면, 카 7562), 1964.12.29. 선고 64다804 판결(요민Ⅰ 민법 제404조(30) 700면, 카 6155 집 12②민225)	【원고, 피공소인】 재단법인 배명직업보도원 【피고, 공소인】 피고 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 부산시 영도구 (주소 생략) 대 1,252평이 귀속재산으로서 원고가 단기 4291.7.5. 경상남도 관재국으로부터 이를 임차한 사실과 피고가 우 지상에 계사 및 주택 각 1동을 건립 점거하고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없는 바, 피고는 우 대지중 100여평을 경상남도 관재국으로부터 임차받아 동 지상에 우 건물등을 건립한 것이나 기후 동 임대차계약이 해제되고 원고가 동 대지를 임차한 것인바, 우 건물등은 세멘보록크조와즙으로서 시가 금 1,000,000환 상당의 완고한 건물로서 사실상 철거에는 지난하므로 원고청구에 응할 수 없다고 주장하나 동 사유만으로서는 원고청구를 거부할 만한 법률상 이유가 되지 못하여 타에 우 대지를 적법히 점유하였다는 하등의 주장과 입증이 없다. 그렇다면 피고의 본건 대지상의 건물점유는 불법이므로 이를 철거할 의무있다 할 것인바, 원고는 우 임차권을 보전하기 위하여 우 대지소유자인 국가를 대위하여 피고에 대하여 본건 건물의 철거를 구하는 원고 본소청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 동 취지의 원판결은 상당하고 따라서 본건 공소는 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고는 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 원고 대표자는 공소기각의 판결을 각각 구하다. 당사자쌍방의 사실상 진술은 원고 대표자에 있어서 부산시 영도구 (주소 생략) 대 1252평은 귀속재산으로서 원고가 단기 4291.7.5. 경상남도 관재국으로부터 이를 임차하여 이래 점유하고 있는 바, 피고는 단기 4290.10.경부터 우 대지내 서북측 일우에 하등 권원없이 당국의 건축허가 없이 목조와즙평가건주택(계사) 1동, 건평 약 15평과 목조와즙평가건주택 1동 건평 약 15평을 건립하여 점거중에 있으면서 원고의 철거요구에 불응하므로 부득기 우 대지 소유권자인 국가를 대위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 본건 건물의 시가는 300,000환정도라고 부진하고, 피고는 원고주장 사실중 기 주장과 여히 원고가 경상남도 관재국으로부터 본건 대지를 임차한 사실과 피고가 우 지상에 단기 4290.6.경 기 주장과 같은 계사 및 단기 4291.4.경 원고주장과 같은 주택을 각각 건립하여 현재 점유하고 있는 사실은 이를 시인한다. 즉 피고는 본건 대지중 100여평을 경상남도 관재국으로부터 임차하여 우 건물을 건립하였으나 기후 피고와의 우 임대차계약이 해제되고 원고가 동 대지를 기 주장과 같이 임차한 거이나 우 건물등은 세멘보록크조와즙으로서 시가 금 1,000,000환 상당의 완고한 건물이므로 철거는 사실상 난처하므로 원고청구에 응할 수 없다고 진술하다. 판사 송명관(재판장) 김완상 최상택
86,569	부동산경락허가결정에대한재항고	4293민재항240	19,601,120	선고	대법원	민사	판결	가. 법원서기가 한 경매부동산 평가의 효력 나. 동일서면에 의하여 한 경매기일 및 경락기일 통지의 효력	가. 법원서기의 직에 있는 자라 할지라도 경매법원이 그 감정능력을 인정하고 그 자에게 경매부동산의 평가를 명하였을 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 평가액을 적법한 최저가격이라고 할 것이다 나. 부동산경매에 있어 채무자 및 소유자에 대한 경매기일의 통지와 경락기일의 통지를 각별의 통지서에 의하여 할 것이 법정된 바가 아니므로 경매기일과 경락기일의 통지가 동일서면에 의하여 되었다 하여 불법한 통지라 할 수 없다	민사소송법 제615조, 제617조	null	【재항고인】 권철수 【원심판결】 제1심, 제2심 대구고등 1960. 11. 2. 선고 60민항81 판결 【이 유】 법원서기의 직에 있는 자라 할지라도 경매법원이 기 감정능력을 인정하고 기자에게 경매부동산의 평가를 명하였을 경우에는 특별한 사정이 없는한 기 평가액을 적법한 최저 가격이라할 것인바 본건 경매부동산의 최저 가격감정에 관한 소론부분은 동 감정을 불법이라고 인정할만한 특별한 사정에 관하여는 하등의 주장과 입증이 없이 감정인 소외인이 법원서기의 직에 있는 자라는 점만으로서 해 감정을 비의하는 것이니 기 논지는 이유없고 또 부동산 경매에 있어 채무자 및 소유자에 대한 경매기일의 통지와 경락기일의 통지를 각별의 통지서에 의하여 할 것이 법정된바가 아니므로 재항고인에 대한 본건 경매기일과 경락기일의 통지가 동일 서면에 의하여 되었다 하여 차를 불법한 통지라 할 수 없으니 소론중 차 점에 관한 논지는 이유없다 대법관 변옥주(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
71,855	이혼청구사건	4293민공315	19,601,122	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	민법 제840조 제3호 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때에 해당된다고 인정한 사례	원고(처)와 시모 사이의 사소한 언쟁이 있는 것을 이유로 피고(부)가 원고를 구타하여 3주간의 치료를 요하는 두부 할창 좌측 견갑부 타박상을 입게 하고 그로 인하여 임신 5개월의 태아를 유산시키고 그후 또다시 원·피고 사이의 사소한 언쟁을 이유로 원고가 피고로부터 재차 구타를 당하여 2주간의 치료를 요하는 상해를 입었다면 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때에 해당된다.	민법 제840조 제3호	1969.12.9. 선고 68므31 판결(요민Ⅰ 민법 제840조(28) 1508면, 카 907 집 17④민176)	【원고, 공소인】 박0주 【피고, 피공소인】 김0달 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고와 피고는 이혼한다. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원·피고는 단기 4291.1.22. 혼인하여 현재 원·피고간에 부부관계가 계속중인 사실이 명백한 바 원고는 피고로부터 전후 2차에 선하여 5주간의 치료를 요하는 상해를 입은 외에 임신 5개월이 중단되어 유산까지 하는 등 학대를 받았다고 주장함에 반하여 피고는 이는 원고가 피고와 이혼하고저 조작한 것이며 자분에 못이겨 자상으로 인하여 야기된 유산이라고 주장하므로 안컨대 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 제3호증 및 원심증인 오완근의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 1,2의 각 기재에 원심증인 김희식, 동 박춘규, 동 오완근의 각 증언의 결과 및 당심증인 배명숙의 각 증언을 종합하면 피고는 평소 소행이 불량한 자로서 혼인초부터 피고는 원고에게 사업자금을 조달하라고 위협을 하고 이의 조달이 불여의하자 점차 학대를 가하여 오던중 단기 4292.9.5. 원고와 시모간의 사소한 언쟁이 있자 피고는 원고를 구타하여 원고로 하여금 두부할창 좌측견각부 및 요부우상골고부등 타박상으로 인하여 동월 6일부터 동 26일까지 3주간 치료를 요하는 상해를 피몽케 하고 이로 인하여 임신 5개월이 중단되어 인공유산까지 하였고 또 동년 10.8. 원·피고간의 사소한 언쟁으로 원고는 피고로부터 재차 구타를 당하여 우측요부 동 고관절부 타박상등으로 인하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 피몽한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 나달성, 동 김정태, 동 홍복순, 동 김정자의 각 증언의 결과는 당원이 조신치 않는 바이며 타에 이를 번복할 만한 자료가 없다. 과연이면 여사한 사실은 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유(배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때)에 해당하므로 피고와의 이혼을 구하는 원고의 본소청구는 정당하다 하여 이를 인용할 것임에도 불구하고 원판결이 이와 취지를 달리하였음은 부당하고 따라서 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고는 주문 동지의 판결을 구하고 피고는 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고에 있어서 그 청구원인으로 원고는 단기 4290.1.17. 피고와 중매혼인하고 이래 동서하여 왔는 바 피고는 혼인초부터 원고에 대하여 항상 불손한 언행으로 일관하여 원고는 이에 은인자중하여 추호도 반항함이 없이 동거하여 오던중 동 4292.9.5. 피고는 원고와 시모간에 사소한 언쟁이 있었음을 기화로 그 경위도 밝히지 아니하고 임신 5개월의 원고를 죽여버린다고 폭언하는 동시에 전신을 무수난타하여 두부할창 좌측견갑부요부 우상골고부등의 타박상을 가하고 유기한 것을 동리인이 원고의 친정에 연락하여 동월 6일부터 동 26일까지 21일간 입원치료하고 유산까지 하였으나 피고는 그간 1차도 문병한 바 없고 그후 원고는 병석에서 겨우 보행하게 되어 여인은 일단 출가하면 시가에서 종신하여야 한다는 친정에서의 간곡한 설유가 있어 허약한 몸으로 동년 10.8. 시가에 귀가하였던 바 피고가는 원고를 위로하기는 고사하고 도리어 꾀병을 하였다고 냉대할 뿐더러 동일 야취침함에 있어 피고는 양복을 입은채 취침하므로 탈의를 권하였던 바 「이년아 언제부터 나를 위하였느냐」등 욕설을 하며 구타하기 시작하여 심지어 장롱을 부셔가지고 전신을 난타하여 우측요부, 동 고관절부등에 약 2주간의 치료를 요하는 타박상을 가하고 유기한 것을 동리여인이 부축하여 친가에 귀가하여 응급치료를 수하고 현재에 이른바 서상과 여히 피고는 혼인직후부터 천질이 온유순화하고 시부모봉양 부군내조에 있어 부도순종에 여념이 없는 원고에 대하여 불손하고 구타를 상습으로 하여 동거에 감내키 난한 학대를 하므로 피고와의 이혼을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제3호증을 제출하고 원심증인 김기남, 동 백남순의 각 증언의 결과를 원용한 외에 증인 배명숙의 환문을 구하고 피고는 답변으로서 원고주장 사실중 원·피고가 단기 4290.1.17. 혼인하고 동거중인 사실은 인정하나 이여의 사실은 부인한다. 즉 원·피고는 혼인한 후 동 4291.1.22. 혼인신고를 하였는데 원고는 원래 성질이 포악하여 혼인초부터 가정의 불화를 야기시켰으며 원고의 상해피몽 운운은 피고와 이혼하고저 조작한 것에 불과하며 유산은 실은 원고가 자분에 못이겨 자상에 인하여 야기된 것이므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 원심증인 홍복순, 동 김정자의 각 증언의 결과를 원용하고 갑 제1,제3호증의 성립을 인정하고 그중 제3호증은 입증취지를 부인하고 동 제2호증의 1,2는 부지라 답하다. 원심은 직권으로 증인 박춘규, 동 나달성, 동 김정태 동 오완근을 신문하다. 판사 한만수(재판장) 원종백 강장환
86,637	국가보안법위반	4292형상1049	19,601,123	선고	대법원	형사	판결	국가보안법(법률 제10호) 시행전에 불법결사 또는 집단에 가입한 자의 죄책	불법결사 또는 집단에 가입한 죄는 계속범이 아니고 일종의 즉시범에 속한다	국가보안법(법률 제10호) 제1조 제3호, 국가보안법(법률 제500호) 제1조	null	【상 고 인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 생각컨대 구 국가보안법(단기 1948년 법률 제10호이하 동) 제1조 제3호 소정의 불법결사 또는 집단에 가입한죄는 계독범이 아니고 가입절차 완료로서 동 범죄행위가 종료되는 일종의 즉시범에 속한다고 해석함이 타당할 것이므로(단기 1960년 형상 제57호 동년 4월 5일 당원연합부 판결참조)구 국가보안법 시행전에 이미 불법결사 또는 집단에 가입한 자에 대하여는 그가 계속 그 불법결사 또는 집단을 구성하고 있는 경우라 할 지라도 가입시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우의 행위에 해당한다 아니할 수 없는 것으로서 무죄다 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 피고인이 8.15해방후 본적지에서 리 인민위원장으로 재임하다가 1. 4후퇴시에 「유엔」군에 체포되어 남하하게된 자로서 단기 4279년 4월에 본적지에서 신민당에 입당하였으며동년 9월에 신민당과 공산당이 합작하여 조선노동당으로 발족시에 노동당원으로 편입된 이래 조선노동당이 국헌을 위배하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체인 정을 지실하면서 노동당 거리 세포책 및 인민위원회 위원장등을 역임하고 현재까지 동당을 탈퇴치 않고 계속 동 당원으로 재한 것이라는 공소사실을 그대로 인정하여 신 국가보안법 부칙 제1조 단서 구 국가보안법 제1조 제3호를 적용 유죄로 처단하였으나 이는 구 국가보안법 시행일인 단기 1948년 12월 1일 이전의 행위로서 이러한 행위는 모두 설시한 바와 같이 소위 계속범이 아니고 즉시범이라 할 것이므로 형법 불소급의 원칙에 의하여 범죄가 구성되지 아니한다고 하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이이를 유죄로 인정하였음은 불법단체 가입죄의 법률상 성질을 정해하지 못한 결과 형법 불소급의 원칙에 위배된 위법이있다 아니할 수 없다 대법관 백한성(재판장) 사광욱 계창업 김제형 김홍섭
86,570	결의무효확인	4290민상827	19,601,124	선고	대법원	민사	판결	대책의원으로 선임된 대처승과 의결한 전국 승려대회결의 무효 확인소송의 정당한 당사자	민사소송에 있어서의 소위 정당한 당사자라 함은 일반적으로 소송물인 권리관계의 존부확정에 관한 법률상의 이해대립자를 지칭하는 것으로서 확인 소송에 있어서 정당한 원고라 함은 그 청구에 관하여 확인의 이익을 가지는 자이며 정당한 피고라 함은 동 원고로 하여금 확인청구를 필요로 하게 하는 대립 당사자를 말하는 것이다	민사소송법 제47조, 제59조, 제62조	null	【원고, 상고인】 불교 조계종 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1957. 9. 17. 선고 57민공358 판결 【이 유】 민사소송에 있어서의 소위 정당한 당사자라 함은 일반적으로 소송물인 권리관계의 존부 확정에 관한 법률상의 이해대립자를 지칭하는 것으로서 확인소송에 있어서 정당한 원고라 함은 그 청구에 관하여 확인의 이익을 가지는 자이며 정당한 피고라 함은동 원고로 하여금 확인 청구를 필요로하게 하는 대립 당사자를 말하는 것이다 본건에 있어서 일건기록과 원판결을 정사한 바에 의하면 원심은 본건 소송을 고유 필요적 공동소송의 일종이라 보고 소위 대처승측인 원고가 상대되는 피고를 정함에 있어서 대립되고 있는 소위 비구승측의 대표 5명본건 피고등만을 상대로 함에 그칠것이 아니라 자기측인대처승 대표 5명( 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5) 까지도 포함하여 피고로 삼어야 할 것이라는 견해하에서 본안 재판을 하기 전에 본건 소 자체가 부적법하다 하여 소 각하 판결을 하는데 그쳤음을 간취할 수 있다 본건 소송과 같은 확인소송에는 모두 설시한 바와 같이 피고로 삼어야 할 것은 원고로 하여금 확인청구를 필요로 하는 대립 당사자이므로 본건 결의무효 확인소송에 있어서 원고되는 대처승측에 대립하여 본건 결의의 유효임을 다투는 비구승측 대표 5명만을 피고로 하면 족할 것이며 원고가 확인 청구를 필요로 하지 않는 자기측의 대표자 5명까지도 포함하여 피고로 삼을 필요는 없는 것이다 그러므로 본건 소송에 있어 본안 계쟁사실 자체에 관한 제1심 판결에 대하여 다시금 심리판단하여야 할 제2심 법원인 원심으로서는 설시의 법리에 따라 의당 본안 판결에 진입하여야 할 것임에도 불구하고 전술한바와 같이 본소 피고의 인원이 부족하다 하여 소 각하판결을 하므로서 본안 계쟁사실 자체에 대한 판단을 생략하는 결과가 되었음은 본건 확인소송에 있어서의 정당한 당사자 즉 피고의 당사자 적격에 관한 법리를 오해한데 기인하였다 아니 할 수 없다 원판결은 이 점에 있어 도저히 파기를 면치 못할 것이다 대법관 고재호(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 양회경
86,597	행정처분취소	4291행상96	19,601,128	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송법 제2조 제1항 단서의 사유에 인한 심사	행정소송에 있어서는 법원은 직권으로 소 제기의 전제조건인 소청의 적법여부와 행정소송법(51.8.24 법률 제213호) 제2조 단서에 관한 사실의 무효를 검토하여야 한다	행정소송법 제2조 제1항	null	【원고, 상고인】 사단법인 대한기술총협회 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 위근수 외 3인 【원심판결】 제1심 서울고등 1958. 3. 7. 선고 57행87 【이 유】 직권으로 생각컨대 행정청의 위법처분에 의하여 권리의 침해를 당한 자가 그처분의 취소 또는 변경을 청구하는 행정소송은 행정소송법 제2조에 의하여 동조 단서의 예외 사유가 없는 한처분에 대한 소원절차를 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 것인 바 성립에 상쟁이 없는 을 제2호증에 의하면 본소제기의 전제조건인 소청이 귀속재산 소청심의회에 의하여 제기기간 도과를 이유로 부적법하다 하여 각하되었음이 명백하므로 원심은 의당 직권을 발동하여 각하결정의 적법 여부를 심사하고 또 행정소송법 제2조 단서에 관한 사실의 유무를 검토한후에 본안에 관한 심판을 하여야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과하고 만연 본안 판결을 하였음은 위법하다 대법관 배정현(재판장) 백한성 오필선 김연수 최윤모
86,596	행정처분취소	4292행상54	19,601,128	선고	대법원	일반행정	판결	가. 상공부 직할 국영기업체인 대한중공업회사의 당사자 능력 나. 자치단체의 소유대지 매각행위의 성질	상공부직할의 국영기업체인 대한중공업공사는 당사자 능력이 없다	민사소송법 제45조, 제46조	null	【원고, 상고인】 대한중공업공사 【피고, 피상고인】 인천시장 【피고보조참가인】 대한산업주식회사 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 3. 17. 선고 58행147 【이 유】 먼저 원고의 당사자 능력유무에 관하여 생각컨대 원고 공사는 원고가 주장하고 있는 바와 같이 제철제강을 주업으로 하는 상공부직할의 국영기업체로서 가사 원고 공사가 소론과 같이 사실상 사무실과 공장시설을 가지고 다년간 거래계에서 경제적 활동을 하였다 할지라도 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체도 아니고 또 일정한 목적을 위하여 제공된 재산을 중심으로하여 운영되는 단체도 아니므로 원고 공사는 법인인 사단이나 재단이 아님은 물론소위 비법인인 사단 또는 재단도 아니라 할 것이다 따라서 원고에게는 소송법상 당사자 능력이 있다 할 수 없으므로 이와 동 취지의 원판결은 정당하다 다음 피고 보조참가인간의 본건 대지 매매행위의 법률상 성질에 관하여 생각컨대 피고 인천시장의 본건 대지 처분행위는 행정목적 달성을 위하여 공권력의 발동으로서 행한 권력행위가 아니고 자치단체인 인천시의 재정상 수입을 위한 행위이므로 소론과 같이 인천시가 본건 대지를 처분함에 있어 재정법 지방자치법 기타 관계법규의 제약을 받는다 할지라도 기 행위자체의 법률상 성질은 순전히 사법상 계약에 불과하다 할 것이다 대법관 배정현(재판장) 백한성 오필선 김연수 김제형
86,598	행정처분취소	4292행상28	19,601,128	선고	대법원	일반행정	판결	가. 귀속대지에 관하여 흠결있는 전임차인의 임차권을 연유로한 매매규약의 효력 나. 귀속대지의 임차인이 관재국의 승인을 얻어 대지상에 건축한 건물의 일부를 타인에게 임대한 경우와 대지의 불법 전대	가. 귀속재산처리법상 하자있는 임대권에 연유하여 귀속재산매매계약이 체결되면 종전의 하자는 위 매매계약의 효력에 영향을 미치지 않는다 나. 귀속대지의 임차인이 관재국의 승인을 얻어 건축한 건물의 일부를 타인에게 임대하였다 하여 반드시 대지의 불법전대에 해당하는 것은 아니다	귀속재산처리법 제34조	null	【원고, 상고인】 정경근 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 강정작 【원심판결】 제1심 서울고등 1958. 9. 18. 선고 58행55 【이 유】 본건에 관한 원심 인정의 사실관계와 기 판단을 원판결이유에 의하여 살피면 「서울특별시 중구 방산동 (번지 생략) 대 33평 3합은 원래 원고의 모인 소외 1가 관재당국으로부터 임차한 재산이던 바 동 소외인이 단기 1956년 4월 18일 사망함으로써 그의 자인 원고가 전시 소외 1의 연고를 이유로 피고로부터 본건 재산을 불하 매수한 사실 피고가 전시 대 33평 3합중 11평(잔여 평수는 도시계획에 의하여 도로에 편입됨)에 대하여 단기 1958년 4월 1일자로 원피고간의 매매계약을 취소하고 이를 피고 보조참가인에게 임대한 사실등은 당사자 간에 다툼이 없는 바 우선 피고는 본건 재산의 전 임차인인 소외 1 및 그의 자인 원고는 관재당국으로부터 임차관리중 그 의무에 위배하여 제3자에게 부정전대한 결격사유가 있다고 주장하므로 생각컨대 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의2(조사서) 동 제3호증(진술서) 동 제4호증(약식명령 합의서) 동 제6호증의1 내지 3(피의자 신문조서) 동 제7호증(진술서) 동 제8호증(증인 신문조서)의각 기재내용을 종합고핵하면 소외 1은 본건 대지상에 점포를 건설하여 소외 2에게 임대하였던바 피고 보조참가인이 이를 소외인으로 부터 동 점포에 대한 임차계약을 인수함에 있어 소외 1과 피고 보조참가인 간은 새로히 보증금 20만환으로 약정하고 소외 1이 소외 2에게 지불할 잔액 보증금 4만환은 피고 보조참가인이 소외 2에게 직접 지불하는 한편(동 금원은 보증금에서 공제하기로함)다시 보증금조로 금 오만환을 소외 1의 여식 소외 3에게 지불하였던 바 돌연 단기 1955년 12월 20일 오전 1시반경 방산시장의 대화재로 말미암아 전시 가점포가 소실됨에 따라 전시 보증금조로 소외 1과 피고 보조참가인 간 합의에 의하여 본건 소실 대지상에 피고 보조참가인 자담으로 가점포를 건설하여 사용키로 승인한 결과 현재에 이르기까지 동 보조참가인이 본건대지를 사용중에 있는 사실 소외 4가 소외 1로 부터 점포 대지(방산동 (번지 생략) 대 33평 3합중 도로에 편입된 부분 8평)를 1개월 칠천환식으로 작정하여 단기 1955년 12월 22일 이강 동 1956년 1월 20일까지 지불사용타가 동 점포가 소실된 이후는 동년 3월까지 전시 동액을 지불하여 일시 노점상을 경영하였으며 전시 각 임대료는 소외 1의 생존시에는 동인에게 지불되었으나 동인이사망한 이후는 동인의 장녀 소외 3이 1개월분을 수취한 사실 소외 5는 단기 1955년 11월경 본건 대지중 4평 및 동 지상점포를 임료 월 3만환에 임차사용하여 오던중 전시 대화재로 인하여 점포가 소실됨에 따라 소외인은 동 소실대지를 노점으로 사용하기 위하여 소외 1로부터 이를 월당임대료 5천환식 계산하여 단기 1956년 1월부터 동년 8월까지 사용하였고 이에 대한 임료지불은 소외 1 생존시에는 동인에게 동인이 사망한 이후에는 원고에게 각 지불한 사실등을 인정하기에 충분하고 인정에 반하는 갑 제3호증의 각 기재내용은 전시 인정 각 증거내용에 조감하여 문득 당원이 취신키 어렵고 타에 이를 번복함에 족한 증거가 없다 과연 그러하다면 서상 설시한 바에 의하여 전임차인인 소외 1에 있어 본건 재산에 관하여 관재당국으로 부터 적법한 승인을 득하였다고 인정할 증거가 없는한 동 소외인은 귀속재산처리법상 유상불법전대의 책을 면치 못할 것이 명백하다 따라서 원피고 간의 본건 매매계약은 전시한 바와 같이 본건 재산에 대한 그의 모 소외 1의 결격사유있는 임차권에 연유함이 분명하므로 소외 1의 본건 재산에 대한 하자있는 연고권을 취득한 원고의 본건 매매계약은 결국 귀속재산처리법상 선량한 연고권자라 할 수 없으므로 피고가 행한 본건 행정처분은 정당하다 할 것이며 선량한 연고권의 취득을 전제로 한 원고의 본소 청구는 부당하다 하여 이를 기각하기로 한다'는데 있다 그러나 원심인정과 같이 원고의 모 소외 1이 귀속재산처리법상의 소위 유상 불법 전대의 흠결사유가 있는 임차권을 가진데 불과하였고 원 피고간의 본건 대지에 관한 매매계약이 하자있는 임차권에 연유한 것이라고 할지라도 임대차계약체결을 구하기 위한 소위 합법적 연고권의 유무를 판단할 시기( 예단기 1955년 2월 11일 언도 본원 단기 1954년 행상 제4호 판결과 같은 경우)를 지나서 이미 매매계약이 체결되면 그 매매계약 자체에 일종의 창설적 효력이 발생하여 종전의 그 모의 하자는 본건 매매계약의 효력에 영향을 미치지 않는다고봄이 타당하므로 원판결은 명백히 법리의 오해를 전제로 한 판단임이 전시 원판결이유 자체로서 명백하니 이 점에 있어서 원판결은 도저히 파기를 면할 수 없다고 인정된다 나아가서 원래 귀속대지를 임차하여 관재당국의 승인을 얻어 주택 혹은 점포 기타 사무실 등을 건축하였을 경우에 그 건물의 일부를 타인에게 임대하였다 하여도 이를 귀속재산처리법상 소위 귀속대지의 불법 유상전대에 해당한다고 일괄적으로 논할 수는 없는 것이다 그 이유는 여사히 해석한다면 수십의 거실이 있는 주택 혹은 수십 내실 백단위의 점포사무실이 있는 대빌딩을 귀속대지상에 건설하고도 여사한 경우에는 번문욕례격에 불과한 관재당국의 승인 없이는 단지 임차인 일가족만이 거주사용하던가 무상으로 타인을 입주사용케 하여야 한다는 일상국민 경제생활상 불합리한 결론에 도달하게 될 일사만에 상도하여도 이해함에 충분할 것이다 이 견지에서 원심이 인정한 소외 1의 불법전대나 여식의 일부 임료 영수사실이 과연 귀속재산처리법상의 소위 불법전대에 해당할 것인가(그것이 불법전대에 해당한다 하여도 이것이 곧 원고에 대한 본건 임대차계약의 취소원인이 될 수 없음은 전단 설시와 같음)는 고사하고 소실 대지상에 본점포 재건전에 종전 점포 임차인이 가점포 혹은 노점으로 사용중 일시 기 임료를 받을 경우에도 특별한 사정이 없는한 소위 불법전대에 해당치 않는다고 해석함이 타당하다고 할것이다 대법관 배정현(재판장) 백한성 오필선 김연수 한환진
71,856	기일지정청구사건	4293민공259	19,601,202	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	소송대리인이 변론기일 소환장을 송달받은 후 사임하면 다시 당사자 본인에게 소환장을 송달하여야 하는지 여부	피고 소송대리인이 변론기일 소환장을 송달받은 후에 소송대리를 사임하고 그 사임계를 제출하였더라도 다시 피고를 소환할 필요는 없다.	민사소송법 제154조	null	【원고, 피공소인】 농업은행 【피고, 공소인】 김춘복 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민37 판결) 【주 문】 본건 소송은 단기 4293.9.9.자 공소취하 간주로 종료되었음. 공소비용은 피고 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 단기 4293.9.16.자로 본건 소송사건에 관하여 구두변론기일지정신청을 하고 그 사유로서 귀원에서 본건에 관하여 단기 4293.9.9. 공소취하 간주한데 대하여 피고는 피고의 책에 귀치 않는 사유로 인하여 기 해태된 소송행위 추완신립하였으니 기일지정을 신청한다고 하며 그 소송행위 추완이유로서 피고는 (1) 피고는 서울고등법원 단기 4293년 민공 제259호 약속어음금 청구사건의 소송대리를 변호사 김사만에게 위임하였었으며 우 사건외 제2심 최초 구두변론기일이 4293.8.22.로 지정되었다가 동년 9.9. 변경되었는바 피고 소송대리인 변호사 김사만은 우 9.9. 오전 10시의 구두변론일 호출장을 수하고, 사정에 의하여 피고 소송대리를 사임하고 기 사임계를 동년 9.1. 동원에 계출하였으므로 동원에서는 의당히 우 9.9. 오전 10시의 구두변론기일을 피고본인에게 통지 기기일 호출을 하여야 함에도 불구하고 기 수속을 취하지 않고 우 기일에 사건을 진행 동 일자 쌍방불출두를 이유로 공소를 취하간주하였음은 소송수속법을 위배한 것인바 이는 피고의 책에 귀치 않고 (2) 피고는 우 김사만 변호사로부터 피고대리 사임통지와 우 9.9. 오전 10시의 구두변론기일을 알고 피고는 우 9.9. 오전 9시 반부터 동원 제1호 법정에 출두하여 대기하고 있었던 바, 동일 오전 10시 15분에 개정하여 동일 오후 1시 15분에 개정하며 피고를 호명치 않고 사건을 심리치 않기에 피고는 개정후 입회서기에게 우 사건의 결과를 문한 즉 사임한 김사만 변호사가 불출두하였다는 이유로 공소를 취하 간주하였다고 하기에 피고는 김사만 변호사는 기히 사임하여 피고 본인이 출두하여 법정개정전부터 개정할 때까지 대기하고 있었으나 사건을 심리치 않고 공소를 취하간주하였느냐고 한 즉 입회서기는 피고 본인이 출두하였으면 하고로 출두하였다는 신립을 하지 않았느냐는 것이었으나 이는 전부 피고의 책에 귀치 않는 사유이므로 민사소송법 제159조에 의하여 기 소송행위를 추완신립한다 함에 있다. 그러므로 본건 기록을 정사하건대 당심 본건 최초의 구두변론기일인 단기 4293.8.26. 오전 10시는 원고 및 피고 소송대리인 변호사 김사만에게 적법하게 송달된 송달증서에 의하여 쌍방불출두가 되었고 그후 제2차 구두변론기일인 단기 4283.9.9. 오전 10시에도 쌍방에 대한 적법히 송달된 송달증서에 의하여 쌍방불출두가 되어 쌍방불출두 2회로 피고의 공소취하간주가 된 것을 인정할 수 있는 바, 피고는 이래 제2차 구두변론기일전인 단기 4293.9.1. 피고 소송대리인 변호사 김사만은 피고 소송대리를 사임하였으므로 법원은 갱히 피고를 호출하여야 할 것임에도 불구하고 이를 하지않고 쌍방불출두로 한 것은 소송절차를 위배한 것이라 하나 이는 법률상 이유가 되지 못하며 기여의 피고의 본건 신청이유도 이를 인정할 만한 하등의 증명이 없는 것인 즉 피고의 본건 신청은 실당임을 면치 못할 것이다. 따라서 본건 소송은 단기 4293.9.9.자 공소취하간주로 종료되었다는 취지의 종국판결을 하여야 할 것이며 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍수(재판장) 정병희 장순룡
86,571	손해배상	4292민상977	19,601,208	선고	대법원	민사	판결	구 민법 제715조의 피용자	구 민법 제715조에 이른바 피용자라 함은 고용계약에 의한 피용자만을 지칭한 것은 아니고 또 보수의 유무 기간의 장단을 불문하고 사용자의 선임에의하여 그 지희감독하에 사용자가 경영하는 사업에 종사하는 자를 지칭하는 것이다	민법 제715조	null	【원고, 상고인】 한덕길 【피고, 피상고인】 선일운수주식회사 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1959. 2. 18. 선고 59민공521 판결 【이 유】 원판결에 의하면 원심은 원심공동 피고와 소외인 간에 고용관계가 없었다하더라도 원심공동 피고가 그 영업을 하기 위하여 소외인에게 운전을 위촉한 사실이 있고 본건에 있어서 원심공동 피고의 개별적 운전지시는 없었으나 소외인이 위촉에 응하는 심산으로 본건 화물자동차를 운전하다가 사고를 야기한 것이니 그에 의한 손해를 피고등은 배상할 책임이 있다는 취지의 원고에 대하여 막연히 법률상 하등의 이유없으므로 배척을 면치 못할 것이다라고 판단하고 있는 바 구 민법 제715조에 피용자라 함은 고용계약에 의한 피용자만을 지칭한 것은 아니고 또 보수의 유무 기간의 장단을 불문하고 사용자의 선임에 의하여 그 지휘 감독하에 사용자가 경영하는 사업에 종사하는 자를 지침하는 것이므로 원고 주장과 같이 원심공동 피고가 소외인에게 운송할 화물이 있을 때에는 하시던지 본건 화물자동차를 운전사용하여 영업할 것을 말하였다면 이는 원심공동 피고가 그 영업에 관하여 소외인을 그 사용인으로 선임한 것으로 볼 수 있는 여지가 있고 또 본건 구체적인 경우에 소외인이 원심공동 피고의 포괄적 운전지시에 응하는 의도로 운전한 것이 있다면 가사 개별적인 운전지시가 없었다 하더라도 원심공동 피고등에게 책임이 있는 것임에도 불구하고 원심이 막연히 원고의 주장이 법률상 이유없다고 판시한 것은 법리를 오해한 위법이 있다
86,599	행정처분취소	4292행상104	19,601,212	선고	대법원	일반행정	판결	행정청이 부적법한 소원을 간과하고 실질적 재결을 하였을 경우와 법원의 그 위법에 대한 판단	행정청이 소원제기 기간을 경과한 부적법한 소원을 간과하고 실질적 재결을 하였다 하여도 이는 소원을 경한 것이라 할수 없고 따라서 소원전치의 요건을 충족치 못한다	행정소송법 제2조, 소원법 제1조, 제3조	null	【원고, 상고인】 한상필 【피고, 피상고인】 서울특별시 교육위원회 교육감 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 7. 24. 선고 58행192 【이 유】 소원법 제1조에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있다 하였고 동법 제3조에 의하면 소원은 행정처분이 있음을 안 날부터 1월이내 행정처분이 있는 날로 부터 3월이내에 제기하여야 하며 위 기간은 불변기간이라고 규정하였으며 행정소송법 제2조에 의하면 전조의 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한불복신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결 결정 기타의 처분을 경한후가 아니면 이를 제기할 수 없다라고 규정되어 있으므로 행정처분이 있음을 안 날로부터 1월 행정처분이 있는 날로 부터 3월이라는 불변기간을 경과한 소원은 부적법한 소원이라 아니할 수 없고 부적법한 소원에 대하여 행정청이 그 부적법임을 간과하고 실질적 재결을 하였다 하더라도 이는 소원을 경한것이라할 수 없고 따라서 행정소송법 제2조 제1항 소정의 요건을 충족치 못한 부적법한 소송이라고 아니 할 수 없다 소론의 소원 전치주의라 함은 소위항고소송에 있어서 법령상 소원을 금하고 있지 아니하는 이상 행정처분에 대하여 불복이 있는자는 소원으로서 그 시정을 구하고 그 소원의 재결을 경하지아니 하고서는 직접 행정소송을 제기할 수 없다는 것인 바 이는 위법된 행정처분에 대하여는 가능한 한 행정청 자신으로 하여금 시정케 하고 사법부는 부득이한 경우에 한하여 사법적 구제를 하자는데 그 제도취지의 일부가 있음은 물론이나 부적법한 소원에 대하여 행정청이 이를 간과하고 사실적 재결을하였다 하더라도 그 부적법이 치유된다고 할 수 없을뿐만 아니라 위법된 행정처분의 시정을 사명으로 한 행정소송상의 법원이 그 위법된 소원재결을 위법이라는 전제하에서 판단하였다 하더라도 이를 행정에 대한 사법의 침해라할 수 없고 또 소원제도의 취지를 몰각하였다고 할 수 없다 대법관 백한성(재판장) 배정현 오필선 김연수 양회경
86,600	행정처분취소	4291행상109	19,601,212	선고	대법원	일반행정	판결	가. 당사자가 변론에서 서로 모순되는 진술을 한 경우와 진술의 정정 나. 행정소송 제기 조건인 소원 또는 소청제기에 관한 원고의 주장을 피고가 명백히 다투지 아니한 경우와 소각하	피고가 원고의 소청제기 주장을 명백히 다투지 않는 경우에 직권으로 조사하지 아니하고 원고가 소청제기의 증거를 제출하지 않았다 하여 소를 각하함은 위법이다	행정소송법 제2조	null	【원고, 상고인】 이시향 【피고, 피상고인】 경상남도 관재국장 【피고보조참가인】 정원기 【원심판결】 제1심 대구고등 1958. 4. 18. 선고 57행20 【이 유】 일건 기록에 의하면 본건 행정소송의 전제조건인 소원의 유무에 관하여 원고는 단기 1957년 5월 7일의 제1회 구두변론 기일에 소장에 의하여 청구취지 및 원인사실을 진술함으로써 원판시와 같이 앞서 피고 보조참가인이 한 소원에 대하여 그 재결이 있었으므로 소원법에 의한 소원으로 간주하여 본소에 이르렀다고 주장한 바 있으나 한편 동 구두변론에서 재판장의 구석명에 대하여 원고는 본건처분에 대하여 원고는 단기 1957년 4월 1일 소청을 제기하였다고 진술하고 있음이 명백하므로 서상 2개의 상호모순된 진술이 있을 때에는 후자로써 전자를 정정하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 행정소송 제기의 전제조건인 소원 또는 소청의 유무는 직권조사 사항이므로 이 경우에 원심은 과연 원고가 본건에 관하여 소청을 제기하였는가를 직권으로 조사하여야 할 것이고 소청을 제기하지 않었음이 명백히 된 후에 비로소 원판결과 같은 소 각하의 판결을 선고할 수 있을 것임에도 불구하고 논지와 같이 피고가 원고의 소청제기 주장에 관하여 명백히 다투지 않고 있는 본건에 있어서 원고가 소청제기의 증거를 제출하지 않었다고하여 소를 각하하였음은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법을 범한것이다 대법관 백한성(재판장) 배정현 오필선 김연주 주창업
86,572	대금	4293민상455	19,601,215	선고	대법원	민사	판결	채권 양수인이 채무자에게 대한 양수채권 청구소송의 변론에세 채무자의 소송대리인에게 대하여 채권양도인의 채권 양도통지서를 서증으로 제출한 경우와 채권 양도통지의 도달	채권양도의 통지는 양도인(구채권자)이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인(신채권자)에게 양도하였다는 사실을 통지는 양도인(관념통지)하는 것으로서 이가 채무자에게 도달됨으로써 그 효력을 발생하는 것이고 위 소위 도달은 사회통념상 채무자가 요지할 수 있었다고 인정되는 상태를 지칭하는 것이라고 해석할 것이다	null	null	【원고, 피상고인】 이석우 【피고, 상고인】 박임득 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1960. 6. 15. 선고 60민공146 판결 【이 유】 채권 양도통지는 양도인 구채권자이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인 신채권자에게 양도하였다는 사실을 통지관념통지 하는 것으로서 차가 채무자에게 도달되므로서 기 효력을 발생하는 것이고 우 소위 도달은 사회통념상 채무자가 요지할 수있다고 인정되는 상태를 지칭한다고 해석할 것이니 만큼 본건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 장원중의 피고에 대한원고주장의 채권이 단기 1957년 5월 13일 우 장원중으로부터 원고에게 양도되었고 우 장원중으로부터 피고에 대하여 우 채권 양도 사실을 통지하기 위하여 동인에 의하여 작성된 갑 제3호증의 2가 단기 1959년 10월 5일의 원심 구두변론에서 원고에 의하여 증거 방법으로서 현출되었던 점이 요연하며 기록을 정사하여도 우 사실 확정에 관한 원심의 증거취사가 경험칙이나 논리법칙에 위배된다고는 인정되지 않으므로 비록 기록상 우 장원중으로부터 피고에 대한우 채권 양도사실에 관한 통지가 있었다는 증거가 없음이 원판시와 같고 또 갑 제3호증의 2가 피고 소송대리인이 출두한 구두변론에서 현출되었음이 소연하다 할지라도 사회통념상 우 갑 제3호증의 2의 현출에 의하여 피고는 동 호증 기재내용인 채권 양도사실에 관한 통지를 요지할 수 있었을 것이라고 인정되는 바이니 원심이동 호증의 현출을 피고에 대한 전인 채권양도의 통지에 해당한다고 판시하였음은 정당하였다고 않을 수 없다 대법관 고재호(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
86,601	행정처분취소	4292행상44	19,601,219	선고	대법원	일반행정	판결	가. 귀속재산에 관한 임차인의 양도와 연고권 취득 나. 귀속재산 임차인의 연고권 취득	귀속재산의 임차인이 그 임차권을 타인에게 양도한 경우에는 결격자로서 매수인이 될 수 없으나 결격자가 되지 아니한다	귀속재산처리법 제24조, 제29조, 제15조, 귀속재산처리법 시행령 제10조	null	【원고, 상고인】 함용학 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 이분이 【원심판결】 제1심 서울고등 1958. 12. 19. 선고 58행40 【이 유】 직권으로서 안컨대 원판결에 의하면 원심은 을 제5, 6, 7호증을 종합하여 소외 1은 사상불온자로 인정되므로 피고가 동인에 대한 임대차계약을 취소하고 소외 2에 대하여 한본건 귀속재산에 대한 임대차계약 체결은 정당하고 또 동인으로 부터 그 임차권을 양수하여 사실상 점유하는 동시에 피고에 대하여 임대차계약 체결을 신청한 보조참가인은 본건 귀속재산에 대하여 합법적인 연고권자라 할 것이므로 소외 2에 대하여 본건 목적물에 대한임차권을 타에 양도한 위법이 있다 하여 그 임대차계약을 취소할 시는 당연히 보조참가인에게 임대하여야 함에도 불구하고 피고가 하등 연고관계가 없는 소외 3에게 한 임대처분은 우 보조참가인의 연고권을 침해한 위법임이 명백하고 이상과 여히 보조참가인은 합법적인 연고권자임이 명백하므로 원 피고간의 매매계약은 참가인의 기득권을 침해한 위법이 있다라는 취지의 판시를 하였음이 명백하다 그러나 귀속재산에 있어서 임차인이 그 임차권을 타인에게 양도한 시는 그 양도인은 결격자로서 귀속재산의 임차인 또는 매수인이 될 수 없다할 것이나 그 양수인은 결격자가 되지 아니하므로 귀속재산의 임차인 또는 매수인이 될 수 있다할 것이다 그러나 임차권의 양수인은 다만 결격자가 아니라는데 불과하고 당연히 그 귀속재산의 연고권자가 된다는 것은 아니다 그러므로 관재당국은 그 양수인에게 임차 또는 매각할 수 있고 관재당국과 임대차계약을 체결함으로써 그 양수인은(임차인) 비로소 창설적으로 연고권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 피고 보조참가인에 타의 연고권을 인정할 만한 사유가 없는한 소외 2로 부터 본건 귀속재산의 임차권을 양수하였다하더라도 그 양수사실만으로서는 당연히 연고권을 취득하였다할 수 없고 피고가 소외 3에게 임대하였다 하더라도 우 참가인의 연고권을 침해하였다 할 수 없으며 도리어 소외 3에 있어서 타에 결격사유가 없는 한 피고가 단기 1955년 11월 24일 동인에게 임대함으로써 소외 3은 창설적으로 연고권을 취득하였다 할 것이며 또 일건 기록에 의하면 피고는 소외 3으로부터 임차권을 양수한 소외 4에 대하여 단기 1955년 11월 5일 임대차계약을 체결하였고 소외 4로부터 그 임차권을 양수한 원고에 대하여 단기 1956년 6월 9일 임대차계약을 체결하였음이 명백하므로 우 각 임차권의 양도인인 소외 3 및 소외 4는 각 결격자라하더라도 최종의 양수인인 원고는 타의 결격사유가 없는 한 피고가 단기 4289년 6월 9일 임대차계약을 체결함으로써 원고는 결국 창설적으로 본건 목적물에 대하여 연고권을 취득하였다할 것이며 피고가 단기 1956년 11월 10일 원고에게 한 매매계약은 정당하다 아니할 수 없음에도 불구하고피고가 단기 1958년 3월 4일 원고에 대한 매매계약을 취소하고 다른 연고관계를 인정할 수 없는 피고 보조참가인에게 단기 1958년 3월 22일 임대차계약을 체결하였음은 다른 특별한 사정이 없는 한 도리어 원고의 연고권을 침해한 위법이 있다고 아니 할 수 없는 바 원심이 임차권의 양수인은 당연히 연고권이 있다는 전제하에 참가인에 대한 연고권을 인정하고 피고의 원고에 대한 매매계약은 보조참가인의 기득권을 침해한 것이라고 판단하였음은 연고권에 대한 법리를 오해한 것이라 아니 할 수 없고 원고에 대하여 다른 결격사유 유무(원심이 배척하지 아니한 증인 소외 1의 증언에 의하면 소외 4의 본건 목적물에 대한 재산 반환서에 년월일을 기입한 바 없이 명도집행후 원고에게 교부한 것이다라는 증언이 유함에도 불구하고 하등 이에 대한 판단이 무함)에 대한심리판단을 함이 없이 피고의 원고에 대한 매매계약 취소를 정당하다고 판단하였음은 심리부진이있다는 비난을 면치 못할 것이다 그리고 이상은 원고주장의 본건 목적물과 피고가 주장하는 목적물과 동일하다는 전제하에서 논술한 것이나 일건기록에 의하면 원고 주장의 목적물은 청파동3가 114번지의1대 615평 1합 및 동 지상목조 와즙 평가건 주택 1동 건평 29평 4합임에 대하여 을 제1호증 귀속재산 임대차계약서(피고와 소외 2 간)에 의하면 청파동3가114번지 대 17평 동 지상주택 건평 15평이고 을 제2호증 매매계약서( 소외 2와 이분이 간)에 의하면 청파동3가 114번지의 4 목조와즙 건 1동 대 17평 건평 15평이며 을 제9호증 판결(원고 이분이 피고 소외 5 외 5인간)에의하면 청파동3가 114번지 지상 목조 와즙 평가건 주택 건평 15평이며 병 제1호증 소장(원고 이분이 피고 소외 4 간)에 의하면 청파동3가 114번지 목조 와즙 평가건주택 1동 건평 15평이며 병 제2호증 화해조서(원고 소외 4 피고 이분이 간)에 의하면 청파동3가 114번지 목조 와즙 평가건 건평 15평이라고 각 기재되어 있음이 명백하여 원고 주장의 본건 목적과 피고 주장의 목적물과 동일하느냐에 대하여 의문이 없지 아니함에도 불구하고 원심이 목적물의 동일여부에 대하여 석명 또는 심리판단을 하지 아니 하였음은 역시 위법이라 아니할 수 없다 대법관 김연수(재판장) 배정현 백한성 오필선 양회경
86,602	행정처분취소	4292행상57	19,601,219	선고	대법원	일반행정	판결	대통령이 고급 교육 공무원 면직처분 취소소송의 피고 적격	고급교육공무원에 대한 대통령의 면직처분에 대하여 문교부장관을 상대로 그 취소를 구함은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다	교육공무원법 제36조, 제37조교육공무원 징계령 제2조, 제3조, 소원법 제2조 제4항	null	【원고, 상고인】 이완수 【피고, 피상고인】 문교부장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 3. 27. 선고 58행86 【이 유】 교육공무원법 제36조제37조 교육공무원 징계령 제2조 제3조에 의하면 본건 대학조교수와 같은 고급 교육공무원을 대통령이 면직처분할 경우에는 문교부장관을 위원장으로 한 교육공무원 특별징계위원회의 의결을 거치게 되어 있으나 이 의결은 감찰위원회의 징계의결과 같이 대통령을 기속하는 효력이 있는 것이 아니므로 대통령은 재량에 의해서 그 의결내용과 상위한 처분을 할 수도 있고 또 그 처분이 있으므로 인해서 비로소 그 효력이 발생하는 것이니 여사한 의결 아닌 면직처분에 대하여 피고 적격자가 아닌 문교부장관을 상대로그 취소청구를 구하는 소는 부적법한 것이라 할 것이고 또 소론과 같이 소원법 제2조 제4항이 대통령에 대한 소원을 금하였다고 해서 그로써 곧 대통령 대신 그 주무장관을 상대로 행정소송을 제기할수 있다는 논거는 되지 않을 것이니 이와 같은 견지에서 나온 원판결은 정당하다 대법관 백한성(재판장) 배정현 오필선 김연수 홍남표
86,638	장물취득,장물보관	4293비상1	19,601,221	선고	대법원	형사	판결	피해자에게 환부하여야 할 압수물건을 몰수한 약식명령에 대한 비상상고	재산범죄로 인하여 군부에서 부정유출된 소위 장물에 해당한다고 인정한 이상 이는 몰수할 수 없는 것이고 의당 본조에 의하여 피해자에게 환수하여야 할 것이다	형사소송법 제333조 제1항, 민법 제48조 제1항 제2호	null	【비상,상고인】 검찰총장 【원심판결】 제1심 【이 유】 원심 약식명령과 동 사건기록에 의하면 원심은 소론과 같이 피고인이 군부에서 부정유출된 장물인 정을 알면서 탄피 273관 전선 22관 동 동선 15관을 매수하여 장물을 취득한 사실과 군화창 539족을 임치받어 장물을 보관한 사실을 인정한 다음 피고인에게 벌금 15만환을 양정 처단함과 동시에 피고인으로부터 압수된 주문 게기의 물건을 형법 제48조 제1항 제2호에 의하여 전부 몰수한다는 약식 재판을 하여 그것이 동년 11월 2일 확정된 것이 분명한 바 우 물건이 본시 재산범죄로 인해서 군부에서 부정유출된 소위 장물에 해당하다고 인정한 이상 이는 몰수할 수 없는 것이고 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 의당 그 피해자에게 환부하여야 할 것이다 그렇다면 이를 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하지 않는 물건이라고 해서 몰수를 한 원심의 약식명명은 결국 사건의 심판이 법령에 위반된 경우에 해당한다 대법관 오필선(재판장) 사광욱 홍남표 김제형 김홍섭
232,113	귀속재산임대차계약취소처분취소청구사건	4293행65	42,931,228	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	확정된 행정소송 판결의 기판력이 재결기관을 기속하는지의 여부	행정소송의 확정판결의 기판력은 당사자 및 제3자에게도 그 효력이 미치므로 피고 행정청이 이에 기속됨은 물론 귀속재산소청심의회도 이 판결취지에 위배되는 판정을 하지 못한다.	행정소송법(법률 제213호) 제13조	1957. 9. 19. 선고, 4290민상493 판결(요 행정소송법 제13조(4) 1207면 카 4703 집5②민22), 1962. 5. 17. 선고, 4294행상172 판결(요 행정소송법 13조(14) 1208면 카 2860 집10②행59 요 행정소송법 제14조(7)1210면)	【원 고】 동국대학교 총장 【피 고】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 참가인 1외 6인 【주 문】 피고가 별지목록 부동산에 관하여 단기 4293년 4월 20일자로서 관리 제718호로써 한 원고와의 1회에 체결한 단기 4292년 6월 25일자 임대차계약을 취소한 행정처분은 차를 취소한다. 소송비용은 원고와 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 원고와 피고보조참가인간에 생한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 청구원인 사실로서 원고는 소외 재단법인 동국학원(이하 우 재단이라 칭함)의 이사장들이며 동 재단이 경영하는 동국대학교(이하 우 학교라 약칭함)의 총장으로서 우 재단소속 재산의 관리와 우 학교의 교무집행을 포괄적으로 위탁받어 이의 관리운영의 직책에 있는 자로서 우 재단이 경영하는 우 동국대학교 불교대학의 교사 및 기숙사로 사용하기 위하여 별지목록기재 귀속재산(이하 본건 재산이라 약칭함)을 해방직후부터 당국의 승인하에 관리사용해 오던중 본시 동 재산은 한국불교재산이며 불교단체인 경기교무원이 관리하든 것을 우 재단에게 승계한 것으로서 여사한 재산은 한국불교단체에 당연히 귀속될 것이고 따라서 불교재산을 기본재산으로 하여 설립된 우 재단이 필요로하는 본건 재산은 자동적으로 동 재단의 소유로 될 것으로 전제하였었는데 기후 군정법령 제33호의 해석상 본건 재산도 일반귀속재산과 성질을 달리 할 수 없다는 견지에서 단기 4283년 3월 16일자로 당시의 우 동국대학교(종합대학의) 전신인 동국대학(단과대학)의 학장 소외 1이 우 재단과 학교를 위하여 개인명의로 관재당국과 임대차계약을 체결하였고 그후 원고가 기 지위를 승계하여 우 교사 및 기숙사로 계속사용하여 왔음으로 본건 재산은 사실상으로나 법률상으로나 원고가 유일한 연고권자임 연이 그후 6·25사변으로 인하여 원고가 부산으로 이주함으로써 본건 재산에 관한 관리가 일단 중계되었다가 단기 4286년 추경 수복함으로써 재차 관리사용을 계속해왔는데 동 4287년 2월경 서울특별시 당국이 피난민 10여명의 임시수용을 권고함으로써 기 당시 사정으로 보아 본건 재산은 교사로도 협소하였으나 임시이고 1년의 기간내이었음으로 원고는 관재당국의 승인하에 동인등을 본건 건물에 입주시키었던바 동인등은 원고 불여중 야간을 이용하여 다수의 인원을 유인입주케 하고 혹은 다소의 권리금으로 양도를 하는 등 난맥상을 이루게 됨에 원고는 기 내막을 조사해본 즉 당초입주하였던 피난민은 전원이 퇴거이주하고 원고나 관재당국의 승인없는 자들이 입주하여 본건 건물의 중요부분까지 점거하여 우 학교의 교무에까지 지장을 주고 있음으로 전기 약정기간 1년 후에 원고는 우 입주자들의 퇴거를 요구하는 동시에 시당국에 교섭하여 원고 주택까지 알선해 주었는데 우 입주자 등은 다수작당하여 관재당국에 진정을 하고 소청을 제기하는 등의 태도를 취하면서 원고 주택은 기 위치가 불편하여 입주할 수 없으니 본건 대지와 건물을 자기들에게 현입주사실을 연고로하여 임대차계약 및 불하계약을 하라고 강조하기에 이르렀는데 관재당국은 전기와 여한 임시입주자 내지 기한부입주자는 그 기한만료와 동시에 불법점유자가 되는 것이오 여사한 자로부터 점유를 양수한 자에게도 연고권이 생기지 아니한다는 대법원판례를 무시하고 또 원고의 계약을 취소할 하등의 정당한 이유없음에도 불구하고 우 소외인 등의 무리한 주장을 용납하여 4289년 1월 20일자로 원고와의 본건 재산에 관한 전기 임대차계약을 취소하고 동년 2월 25일자로 동 재산을 우 소외인 등에게 임대하여 실질적으로 우 대학교의 불교대학을 개교하는 무모한 처분을 하였음으로(문교부대학기준령에 의하면 본건 대지와 건물이 없으면 동령 요구에 편수에 절대부족임) 원고는 이에 불복제소하였든 것임. 전기소송은 귀원 단기 4289년 행 제53호(원고패소)(원고주장은 이유있으나 다수인을 위하여 원고의 권리를 희생함이 공공의 복리에 적합하다는 이유) 대법원 단기 4290년 행상 제17호(파기환송)(공공의 복리 아니라는 이유) 당원 4290년 행 제161호(원고패소) 대법원 단기 4291년 행상 제69호(상고기각으로 원고 승소확정) 당원 4292년 행재 제2호(재심각하 확정)의 5차의 판결을 거쳐 최종적으로 확정되었고 이에 따라 관재당국은 단기 4292년 6월 25일자로 본건 재산을 원고에게 임대하는 계약을 체결하였는데 우 소외인등은 전기 누차의 판결에서 판단을 받었고 이미 기판력을 발생하고 있는 사실을 주장하여 또 다시 귀속재산심의회에 소청을 제기하였는바, 우 위원회는 전기 판결을 무시하고 극히 형식적인 논리를 적용하여 피고와 원고간의 우 계약을 취소하라는 판정을 하였고 피고는 이에 의거하여 동 4293년 4월 20일자로 중구 출장소장으로 하여금 동 계약을 취소하는 행정처분(이하 본건 처분이라 약칭함)을 하게 하였음 피고의 본건 처분의 요지는 (1) 원고는 별도로 주택을 소유하고 있으니 본건 재산을 원고에게 임대함을 수적 금지규정에 저촉되고(이중점유) (2) 원고는 기 재단 자체가 아니므로 원고에게는 법률상 인정될 만한 연고관계가 없고 원고는 직접사용 관리하지 아니하는 재산이고 필요불가결한 재산이라 인정할 수 없다는데 있는 바, 이 이유는 천만부당하고 불법한 것이다. 즉 우 (1)에 관하여는 전기 5차의 판결에서 피고가 누히 주장하였으나 동 재산은 원고개인이 사용하기 위한 것이 아니라 우 학교와 재단을 위하여 사용하고저 임차(수기자로서 임차했다는 뜻)한 것이라 판시하여 피고의 주장을 배척하였는데 우 소외인 등은 또 다시 원고는 본건 재산을 개인주택용으로 임차하였다고 사실을 왜곡 소청하였고 피고는 이것을 그대로 용납한 것이니 이는 곳 기실에 눈을 감았을 뿐 아니라 법원의 판결에 대한 기판력을 무시하고 판결이 심의판정에 우월한 효력이 있음을 전제로 한 현제도를 무시한 불법부당한 처분이고 우 (2)에 관하여서도 동일한 이유에서 불법부당한 처분인바 특히 연고권에 관하여서는 전기 제2항에서 적시한 판례외에 본건에 관한 판결에서도 명백히 판시된 바인데 전혀 형식논리적인 궤변을 근거로 한 본건 처분의 위법성은 명명백백한 것이고 사용관계에 있어서도 귀원에서 실시 검증을 한 결과는 원고는 관리하는 우 학교 불교대학의 교사와 기숙사로 사용하고 있음이 확인되었으니 이것으로 정할 것인데 원고 개인이 직접 사용하지 않을 점을 들어 원고에게는 불필요한 재산이라 함은 모순된 논리라 아니할 수 없다. 원고는 본건 처분의 통지를 단기 4293년 5월 23일에 수령하였고 동년 6월 2일에 우 처분의 취소를 구하는 소청을 제기하였는바, 피고는 본건 재산을 전기 소외인등에게 임대와 동시에 불하를 하고저 목하분할측량을 실시하고 있음으로 동 실시와 불하가 끝나면은 원고에게 회복할 수 없는 손해를 입히게 됨이 명백하고 따라서 우 소청의 결과를 기대랄 수 없는 긴급한 사정에 의하여 본소 제기한다고 진술하고 피고보조참가인중 참가인 1은 형을 받은 자이므로 참가자격이 없다 항변하고 원고 주장에 반하는 피고 주장을 부인하고 입증으로서 갑 제1호증(임대차계약), 동 제2호증(제지서), 동 제3, 4, 5, 6, 7의 1, 2호증(각 판결서), 동 제8호증(임대차계약서), 동 제9호증(심의판정서), 동 제10호증(계약취소통지서), 동 제11호증(취소처분통고서 봉투), 동 제12호증(소청 제기증명서)를 제출하고 증인 소외 2, 소외 3의 환문을 구하고 을 제3호증의 1 내지 82, 동 제6호증은 부지기여 각 호증의 성립을 인정하고 기 입증취지를 부인하다. 피고 소송수행자 및 피고보조참가인, 대리인은 답변 취지로서 원고청구를 기각한다. 소송비용은 피고부담으로 한다라는 판결을 구하고 답변 사실로서 원고 주장사실중 단기 4293년 4월 20일자로 원·피고간에 성립된 4292년 2월 25일자 임대차계약을 취소한 사실은 인정하나 기여 사실은 부인하고 원고는 서울특별시 중구 (주소 생략)에 개인소유주택을 갖고 있음으로 이와 같은 사실에 기하여 원고의 임대계약을 취소한 것이라고 항변하고 피고보조참가인등은 원고 주장사실중 단기 4289년 1월 20일자로 원고와 피고간의 임대차계약을 취소하고 동년 1월 25일 피고보조참가인등 거주자가 임대차계약을 체결한 사실 원고가 이에 대하여 귀원에 단기 4289년 행 제53호로 행정소송을 제기하였으나 원고가 패소하고 대법원에 상고(단기 4290년 행상 제17호)하여 파기환송되어( 귀원 단기 4290년 행 제161호)원고가 승소하고 피고가 상고( 단기 4291년 행상 제69호)하였으나 상고기각 판결하여 확정한 사실 당원 단기 4292년 행재 제2호 재심청구사건이 각하된 사실 피고 관재국이 단기 4292년 6월 25일자로 원고에게 본건 재산을 임대한 사실 피고 보조참가인이 신사실을 이유로 하여 단기 4293년 2월 8일 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 바 동년 3월 2일 원고임대차계약을 취소하고 피고 보조참가인 등에게 다시 임대토록 판정하여 피고는 동년 4월 20일 원고 임대차계약을 취소처분한 사실은 인정하나 이여의 점은 차를 전부 부인한다. 피고 보조참가인등은 대부분이 8·15해방 후 월남한 피난민으로서 당시 서울특별시 중구 회현동 1가 소재 취산장아파트를 점유하였으나 동 건물이 미군 당국에 징발되어 관계당국에 진정하였던 바 미군측과 서울시 당국의 합동지시에 의하여 전시 취산장과 교환하여 본건 재산에 입주한 이래 현재까지 계속점유 사용중으로서 사변중 전화로 인하여 전재산이 전소될 위기일발에서 피고 보조참가인등이 필사적인 진화작업으로서 차를 수호하여 선량한 연고자임에 반하여 원고는 현실적으로 점유 사용치 아니하며 단지불교계재산이라는 구실로서 임대차계약만을 체결한 원고를 상대로 피고 보조참가인등이 관재청장에게 서상실정을 피력하여 소원을 제기하였던 바, 동 청장은 전시 연고관계는 인정하면서 원고의 임대차계약을 취소함)법적 근거가 없다하여 피고보조참가인등의 소원을 기각하는 재결을 단기 4287년 8월 10일자로 하였음으로 피고보조참가인등 다시 즉시 귀속재산소청심의회에 소청을 제기하였던바 동심의회는 단기 4288년 12월 21일자로 원고의 임대차계약을 취소하고 피고보조참가인에게 임대할 지 판정하여 서울특별시 관재국장은 단기 4285년 2월 25일 이를 집행하였는바 이에 대하여 원고는 동년 3월 2일 동 처분의 취소를 구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하였으나 동년 12월 10일 원고가 패소하여 대법원에 상고하여 원고가 승소하여 서울고등법원에 파기환송되여 서울고등법원에서 다시 심의한 결과 원고가 승소하였는바, 동 판결인 대법원에서 확정되었다. 그러나 원고 학교는 서울특별시 중구 필동에 방대한 귀속재산인 교지와 교사를 소유하고 있어 하등 학교운영에 지장을 초래하지 아니함에 반하여 피고 보조참가인 등은 본건 재산이 유일한 안식처요 생활근거로서 생명선과 동일한 재산인 것이다. 원고는 임대차계약을 체결한 후 일부에 한하여 사용하고 있을 뿐이고 대부분은 피고 보조참가인등이 점유 사용하여 사변중에는 막대한 노력과 고초 끝에 전화로부터 수호하여 왔다. 원고는 최초사찰로 임대차계약을 체결하여 왔으나 계약에 위배하여 사찰로 사용한 사실은 전연없고 기숙사로 사용하고 있는 것이며 또 임대차계약 체결후에 내부구조를 변경하려면 관재당국의 허가가 필요함에도 불구하고 무허가로 원고가 사용하는 부분을 내부 개조하였다. 서울고등법원 판결이유에 의하면 원고는 동국대학교 총장 명의로 임대차계약을 하였음에도 불구하고 원고 개인이 임대차계약을 체결한 것으로 본다고 해석 판단하였는데 그에 따르면, 본건 임대차계약을 원고 개인이 임대인이 되는 것이다. 그러나 귀속재산처리법 제24조 규정에 의하면 귀속재산은 대한민국의 국민 또는 법인에게 한하여 임대할 수 있는바, 동국대학교는 자연인이 아님은 물론 법인도 아니므로 본건 귀속재산을 임차하고 자격이 없음이 분명함에도 불구하고 전시 학교에 임대한 것을 임대할 자격이 없는 자에게 임대한 것으로써 무효인 행정처분으로 인정되는 것이나 전의 원고와 서울특별시 관재국간 행정소송의 판결내용에 의하면 본건 귀속재산은 원고 학교당국에 임대한 것이 아니고 원고 개인에게 임대한 것으로 봄이 타당하다는 판시이므로 그 해석에 따라야 할 것인바, 그렇다면 전시 원고는 서울특별시 중구 (주소 생략)에 동인 소유주택이 있음으로 본건 재산을 임차함은 귀속재산처리법상 수적 금지규정에 저촉되는 것이라 인정되는바, 원고가 본건 귀속재산을 원고 개인을 위하여 계약한 것이 아니고 전진의 동국대학교 경영을 위하여 임차한 것이라 하나 동 학교는 원고 개인의 경영에 속하는 것이 아니고 재단법인 동국학원에서 경영하는 바이므로 동 학교경영을 위하여 원고 개인이 임차하였다고는 볼 수 없고 또한 경영자도 아닌 개인에게 임대할 성질도 아니며 원고 개인자격으로서 본건 재산을 임차함에 있어서 동인은 법률상 인정될 만한 연고관계가 있어서 계약한 것도 아니므로 직접 사용하거나 관리하지 아니하는 동인으로서는 필요불가결한 재산도 아님에 반하여 피고 보조참가인등은 기 대부분이 월남피난민내지세궁민으로서 본건 재산이 유일한 생활 근거이며 점유자등에게 임대하는 것이 유효적절한 처리임은 췌언을 요하지 아니하는 바이며 원고는 대법원 판결에 위반하여 본건 임대차계약을 취소한 것은 판결의 기판력을 무시한 것이니 부당하다는 듯이 주장하나 판결의 기판력이 미친다면 동일 원고가 동일 사건에 재차 제소를 할 수 없게 됨으로 자가당착이 되며 원고 청구각하를 면치 못할 것이요 행정청은 동일한 구체적 행정처분에 대한 한 판결을 존중해야 할 것이니 신발생사실우는 신발견 사실로 인하여 법률상 이유가 있을 때에는 판결에 저촉된다 하여도 수회라도 정당한 행정처분을 할 수 있다고 진술하고 입증으로서 을 제1호증의 1 내지 3(등기부등본), 을 제2호증(재단법인 동국학원 등기부등본), 을 제3호증의 1 내지 82(거주증명), 을 제4호증(심의판정서), 을 제5호증의 1, 2(진정서), 을 제6호증(증명원), 을 제7호증(증인신문조서)를 제출하고 갑 제2호증은 부지 기타의 갑 각호증의 성립을 인정하고 갑 제9호증을 이익으로 원용하고 기여의 입증취지를 부인하다. 【이 유】 심안컨대, 본건 재산에 관하여 단기 4289년 1월 20일자로 원고와 피고간의 임대차계약을 취소하고 동년 1월 25일 피고보조참가인등 거주자와 임대차계약을 체결한 사실 원고가 이에 대하여 당원 단기 4289년 행 제53호로 행정소송을 제기하였으나 원고가 패소하고 대법원에 상고( 단기 4290년 행상 제17호)하여 파기환송하여( 당원 단기 4290년 행 제161호)원고가 승소하고 피고가 상고( 단기 4291년 행상 제69호)하였으나 상고기각되어 확정한 사실 당원 단기 4292년 행재 제2호로 재심청구하였으나 각하된 사실 피고관재국이 단기 4292년 6월 25일자로 원고에게 본건재산을 임대한 사실 피고보조참가인이 단기 4293년 2월 8일 귀속재산소청심의회에 소청을 제기하여 동년 3월 2일 원고 임대차계약을 취소하고 피고보조참가인등에게 다시 임대토록 심의판정하여 피고는 동년 4월 20일 원·피고간의 임대차계약을 취소하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 이론이 없는 바다. 피고 보조참가인은 본건 행정처분은 피고가 신사실을 발견하였다는 점 즉 원고가 자기의 개인소유로 서울특별시 중구 (주소 생략)의 대지건물을 소유하고 있음을 수적금지규정에 저촉되는 사실을 발견하고 원·피고간의 임대차계약을 취소한 것이라고 주장하나 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제5호증 단기 4290년 행 제161호 당원 판결서의 기재내용에 의하면 전기사실을 이미 주장하여서 판단을 받았고 기타 본건에서의 피고 보조참가인등의 전항변도 전시 확정판결에서 전부 판단을 받았음을 인정할 수 있다. 과연이면 전시 당원 단기 4290년 행 제161호의 확정판결의 기판력을 당사자 급 제3자에게도 기 효력이 미치는 바이므로 귀속재산소청심의회에서도 차 판결취지에 위배되는 판정을 정할 것이며 피고 행정청도 차에 기속될 것임 바이므로 단기 4293년 3월 2일 귀속재산소청심의회가 원고 임대차계약을 취소하고 피고 보조참가인등에게 다시 임대토록 판정한 심의판결은 불법이며 차 판정에 의하여 피고가 동년 4월 20일 원·피고간의 본건 재산에 대한 임대차계약을 취소한 행정처분 역 불법이라 할 것이므로 기 취소를 구하는 원고의 본소는 기 이유있음으로 차를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 조규대
86,725	사체유기	4293형상859	19,610,118	선고	대법원	형사	판결	자기의 지배할 수 있는 지역내에서 자살사태가 발생하였는데 이를 소할관서 또는 유가족에게 통보 연락하지 아니하고 사체를 매장한 경우와 사체유기	사체를 지하에 매몰하였다 하더라도 사리와 상례에 벗어난 것이면 사체유기죄가 성립한다.	형법 제161조 제1항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 안컨데 원심이 인정한 본건 사안의 개요는 피고인은 거리소재 부 공소외 1 소유 이목과수원을 관리경영중 종전부터 동 과수원에 노무자로 취역하여 오던 인근거주 공소외 2의 2녀 공소외 3(22세)이 피고인에 대하여 기왕부터의 상애 관계를 이유로 결혼하여 줄 것을 희망하였으나 그 이루어질 수 없는 게제임을 체념비관하고 단기 4292년 7월 20일 하오 1시 30분경 동원내 원두막에서 농약 「'파라치온」을 복용 자살하게 되자 피고인은 바로 1년전에도 이와 동종의 불상 사례가있어 비밀히 그 사체를 장함으로써 절박한 곤혹을 모면하고자 동일야(익 21일 오전영시경) 동원내 일우에 그 사체를 매몰하므로서 이를 유기한 것이라함에 있다. 그러므로 논지에 따라 피고인의 전시 소위가 본죄 구성의 제요건에 해당하는 여부를 살펴보면 본시 사체의 매장은 사자의 유해를 일정한 지소에 수용 안정케 함과 동시에 이로써 후인으로 하여금 그 추념의 표식이 되게하려 함을 목적으로 하는 것이므로 그는 반드시 일반 장제의 의례를 갖추어야만 하는것은 아니라 할지라도 사리와 상례에서 벗어난 본건의 경우와 같은 정황하에 단지 지하에 매몰하였다는 일사만으로서는 도저히 이를 정상한 매장이라 할 수 없고 다음 본 피고인에 대한 우 사체처리의 의무 유무 여하에 있어서는 위에 서상된 바와 같이 사자 공소외 3은 그 자살 전까지의 상당기간 계속 피고인 소관의 과수원에 노무자로서 종사하여 오고 있었던 것이므로 동인에 있어서 피고인의 관리구역 내에서의 본 사안의 경우와 같은 불여의 사태가 발생하였을 때에는 설령 법률상 또는 계약상의 의무는 아니라 할지라도 의당 소할관서에의 신고 또는 그 유가족에의 통보 연락등 상당한 조처를 취하였어야 할 조리상의 의무를 기대할 수 있는 것인 바 이를 전혀 몰각한 본 사안에 있어서와 같은 처사는 정히 사체 유기를 규정한 정조의 요건을 십분 충족한 것이라고 이르지 않을 수 없다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 계창업 홍남표 김홍섭
86,639	부동산경락허가결정에대한재항고	4293민재항448	19,610,120	선고	대법원	민사	판결	채권자의 신청에 의하여 경매기일을 연기 지정함에 있어 정당한 사유없이 최저경매가격을 저감한 경우와 이에 의한 경락허가결정	채권자의 신청에 의하여 경매기일을 연기지정하면서 정당한 사유없이 최저경매가격을 저감 공고하고 그 가격에 의거하여 경락을 허가함은 위법하다.	민사소송법 제631조 1항	null	【재항고인】 정항모 【원 심】 광주고등 1960. 10. 18. 선고 60민항51 판결 【이 유】 직권으로 심사컨대 기록상 집행법원에서 본건 부동산의 최저가격이 금 407만환으로 감정되었고 제1차로 지정된 단기 4283년 6월 27일의 동 부동산 경매기일의 공고에 있어 우기 최저가격이 공고되었던바 채권자 한동석으로 부터의 기일의 연장 신청이 허용된 후 제2차 경매기일을 동년 9월 16일 지정하고 해 기일을 공고함에 있어 하등의 정당한 사유가 없음에도 불구하고 우 부동산의 최저가격을 금 210만환으로 저감 공고하였던 사실이 요연한 바이니 집행법원의 우기 최저가격 저감조치가 불법이였고 동 최저가격에 의거한 경매 역시 위법이였은 즉 동 경매에 의한 경락을 허가한 결정은 취소되어야 할 것이 었음에도 불구하고 원심이 우 위법을 간과하고 본건 경락허가결정에 대한 항고를 기각한 조치도 위법을 면할 수 없다. 대법관 배정현(재판장) 손동욱 양회경 한환진 김치걸
86,727	횡령	4293형상906	19,610,125	선고	대법원	형사	판결	농지매매에 있어 농지개혁법상의 매매의 효력에 관하여 심리판단 하지 아니하고 횡령죄를 인정한 실례	농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명이 없이 농지매매계약이 체결된 경우에는 매매의 효력이 발생하지 아니하므로 매주에게 소유권이 이전되지 아니하고 따라서 매주가 이를 다시 타에 매도하였다 하여도 횡령죄가 되지 아니한다.	농지개혁법 제19조 제2항, 농지개혁법 시행규칙 제51조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 농지개혁법 제19조 제2항에 의하면 농지는 자작농지와 상환이 완료된 수분배농지에 한하여 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있고 이에 위반된 매매계약은 효력을 발생할 수 없고 여사한 경우에 있어서 매주가 해 농지를 제3자에 다시 매도하였다 하여도 그것은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 것이라고는 볼 수 없다 할 것인 바 원판결 이유에 의하면 피고인은 단기 4291년 4월 23일 실부 공소외 1 명의로 있던 서울특별시 서대문구 홍제동 301번지의1 소재 전 900여평을 우 실부의 승낙하에 평당 2,500환에 동시 중구 명동2가 1번지 거주 공소외 2에게 매도하고 즉일 계약금 25,000,000환 동년 7월 초순경 중도금조로 1,000,000환 동월 24일 중도금 50,000환을 각 수령하고 동월 28일에는 동 전을 대지로 지목 변경하여 평수도 923평으로 결정하고 경히 동년 8월 28일 중도금조로 50,000환을 수령한 바 있어 동 대지에 대한 소유권이 전시 공소외 2에게 이전되었음에도 불구하고 아직 동 대지의 등기부상 소유명의가 전시 공소외 1 명의로 있었음을 기화로 동년 11월 20일 동 대지중의 일부 43평을 동시 중구 을지로5가 77번지 소재 동아금속 인쇄공업주식회사 대표 취체역 공소외 3에게 대금 150,000환(평당 약 3,500환)에 자의로 매각하고 동 시경 그 소유권 이전등기 절차를 이행함으로써 차를 횡령한 것이라고 인정하였으나 본건을 유죄로 인정함에 앞서 선결적으로 해결하여야 할 점은 본건 토지는 전시 제1차 매매계약이 체결된 단기 4291년 4월 23일현재에 있어서 실제경작에 사용하는 농지여부와 만일 농지라하면 자작농지인가 또는 상환을 완료한 수분배 농지인가 또는 우매매계약에 있어 농지소재지 관서인 서대문구청장의 증명이 있었는가의 여부를 심사 확정하여야 할 것이고 만일 본건 제1차 매매계약이 농지개혁법 제19조 제2항동법 시행규칙제51조 소정의 증명이 없이 체결된 것이라하면 동 법상 매매의 효력이 발생하지 아니하고 따라서 매주인 공소외 2에게 소유권이 이전되지 아니할것이 분명한 바이고 피고인이 차를 동아금속인쇄공업주식회사 대표취체역 공소외 3에게 매도하였다 하여도 그것은 공소외 2 소유재물을 피고인이 보관중 횡령한 것이라고 단정할 수 없다 할것인바 원심은 차 점에 관한 심리를 소홀히하고 막연히 전을 대지로 지목 변경하였다고만 판시하고 피고인은 공소외 2 소유토지의 일부인 43평을 등기부상 보관중 차를 타에 매각 횡령하였다고 판정한 것은심리 미진과 이유 불비의 위법이 있다. 대법관 오필선(재판장) 사광욱 계창업 홍남표 김홍섭
86,726	사기	4293형상879	19,610,125	선고	대법원	형사	판결	부동산을 담보로 금원차입의 위촉을 받고 신탁양도에 의한 소유권 이전등기를 필한 후 금원을 차용소비한 경우와 배임죄	타인 소유의 부동산을 자기 명의로 신탁이전하고 이를 담보로 금원을 차용하여 부동산소유자에게 금원을 주기로 하였는데 자의로 소비하였다면 배임죄가 성립하고 횡령이 될 수 없다.	형법 제355조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 【이 유】 피고인의 본건 소위는 전적으로 공소외 1의 동의 또는 그 양해하에 이루어진 것이므로 죄되지 아니한다 함에 있다할 것인 바 그러나 일건 기록에 의하여 본원이 직권으로 심사한바에 의하면 피고인은 단기 4289년 9월 하순경 소외 공소외 1로부터 동인 소유 부동산(대지 및 건물 시가 11,000,000환 상당)을 담보로하여 타처로 부터 상당 금원을 차입하여 줄 것을 위촉받고 동년 10월 22일 그 방편으로서 우 부동산을 신탁양도 받아 피고인 명의로 소유권 이전등기를 필한 다음 동 4290년 1월 15일 공소외 김삼준으로부터 전기 명의 이전받은 부동산을 담보로 제1차로 금 2,500,000환을 차용하였음으로 이는 마땅히 우 위탁의 본지에 따라 동 금원을 전시 부동산 소유자인 공소외 1에게 인도하였어야 할 것임에도 불구하고 (설령 차용금원의 일부를 분배하여 얻을 약속이 있었다 할지라도) 그 임무에 위배하여 우 금원을 자의로 소비하므로서 동인에게 동 금액 상당의 손해를 가한 것이라고 볼 수 있다. 즉 피고인은 특정 목적을 위한 방편으로서 일지라도 사법상 유효하게 자기 명의로 이전된 부동산을 담보로 자기 명의하에 융자를 얻은 것이므로 차입된 금원은 일단 동 피고인에 귀속된다 할 것이오 피고인과 우 공소외 1과의 간은 다만 차용금원의 인도채무관계에 불과한 것이므로 이러한 경우에 설령 피고인이 전시 수탁의 취지에 위배하여 동 금원을 자의로 소비하였다 할지라도 이는 배임으로서 단죄되어야 할 것이요 이것을 보관중의 타인의 재물을 영득한 것으로 보아 횡령죄로서 문의할 수는 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 이와 견해를 달리한 원심의 판단에는 본건 사안의 진실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이오 따라서 그 의율에 있어서도 마땅히 형법 제255조 제1항이 아니고 동조 제2항을 적용하였어야 할 것인바 한편 본시 횡령과 배임을 다같이 신임관계 위배를 기본으로 하는 재산침해의 범죄로서 그 형벌에 있어서도 경종의 차이가 없는 동일 장조문에 전후항의 관계에 불과한 것이므로 우에서 지적 설시한 사실의 오인 또는 의률의 착오에 불구하고 이는 결국 원판결의 주지자체에 영향이없는 경우로 인정한다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 계창업 홍남표 김홍섭
86,642	가건물철거,대지인도	4293민상277	19,610,126	선고	대법원	민사	판결	조선시가지 계획령에 의한 환지처분전의 체비지 소유권의 성질	체비지로 지정된 토지에 대하여는 환가처분이 있기 전에는 체비지로서의 성질이 계속되므로 그 매수인은 다만 사용수익권이 있을 뿐이며 토지소유자도 역시 사용수익권이 없는 형식상의 소유권을 보유하고 있음에 불과하다.	조선시가지계획령 제48조, 조선토지개량령 제24조	null	【원고, 상고인】 김동숙 【피고, 피상고인】 김기성 외 2인 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1960. 3. 28. 선고 58민공1046 판결 【이 유】 시가지계획에 있어서의 토지구획정리는 시가지의 창설 또는 개량등의 중요시설을 계획하고 토지의 교환분합지목 변환 기타 구획형질을 변경하므로서 토지의 대로서의 이용을 증진하자는데 그 목적이 있고 우토지의 교환분합등으로 인한 토지 소유권의 정리는 그 소유자의 의사에 불구하고 법률로서 토지에 관한 권리의 변경이 생하고 환지처분(토지개량령 제24조의 공고)으로서 그 효력이 발생한다 할 것이며 체비지라함은 시가지계획사업을 실시함에 있어서 소요되는 비용의 일부를 그 사업으로 인하여 현저한 이익을 받은자로 하여금부담케하는 경우에 그 비용부담자가 그 부담금에 갈음하여 토지구획정리구역내에 있는 소유지를 제공하고 이를 체비지로서 지정된 토지를 말하는것으로서 체비지로 지정된 시는 그 토지 소유자는 이에 대한 사용수익권과 처분권능을 상실하여 사업집행자에 이전되므로 사업집행자는 이를 처분하므로서 사업집행비에 충당하게 되는것이나 그 체비지는 환지처분이 있기전에는 체비지로서의 성질이 계속되므로 그 매수인은 다만 사용수익권만이 있을 뿐이며 토지소유자도 역시 사용수익권이 없는 형식상의 소유권을 보유하고 있음에 불과하다고 해석함이 타당하다고 할 것인 바 원판결에 의하면 원심은 본건 토지가 원고의 소유인 점과 본건토지가 체비지로 지정된 사실을 적법히 확정하면서 체비지의 소유권은 환지예정지 지정처분의 효력발생과 동시에 사업집행자인 온양읍에 귀속된 것이라고 판단하였음은 체비지에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으나 서상과 여히 체비지의 지정처분으로서 토지 소유자인 원고를 본건 토지에 대하여 사용수익권이 아직 원고에 있음을 전제로한 원고의 청구는 부당하다 아니 할 수 없고 이를 인용하지 아니한 원판결은 결과에 있어서 타당하다. 대법관 고재호(재판장) 한성수 양회경 한환진 김치걸
86,641	임야소유권이전등기말소	4294민상190	19,610,126	선고	대법원	민사	판결	당사자의 기망으로 인한 확정판결의 기판력	판결이 형식상 유효히 확정한 이상 설사 당사자가 법원을 기망하여 승소판결을 얻은 경우라 하더라도 그 판결은 상소의 추완 또는 재심의 소등의 법적절차에 의하여 취소될 때까지는 유효하게 존속한다.	민사소송법 제202조, 민사소송법 제204조	null	【원고, 상고인】 재단법인 해성학원 【피고, 피상고인】 윤병한 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 【이 유】 판결이 형식상 유효히 확정한 이상 설사 당사자가 소송서류가 상대방의 주소에 송달되지 않도록 조작하여 공시송달의 방법으로 송달함으로써 당사자의 일방이 출석하지 못하게 하였고 또 법원이 당사자의 기망으로 인하여 승소판결을 한 경우라도 그 판결은 상소의 추구 또는 재심의 소등의 법정절차에 의하여 이를 취소할때까지는 유효하게 존재하여 당사자를 구속한다 할 것이고 당사자는 여사한 절차를 밟지않고는 그 판결의 효력을 다툴 수 없는 것이다.그러므로 그 소송의 목적물이 비록 관계자의 수중에 있다 할지라도 패소자는 그 목적물의 실질적 소유권을 여전히 자기가 보유한다 하여 그 판결에 저촉되는 주장을할 수 없다 할 것이며 또 해판결의 기판력을 인정하면서 기망의 수단으로 기판력이 이용되었다는 사유가있다 하여 이를 이유로 해확정판결의 효력을 다툴 수는 없는 것이다. 본건에 있어서 원판결의 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 결국 이상과 동일한 견해에서 원고청구를 배척한 취지임을 간취할 수 있으므로 원판결은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론과 같은 판단유탈이유불비 또는 기판력에 관한 법리를 곡해한 위법이 있음을 발견할 수 없다. 대법관 변옥주(재판장) 한성수 최윤모 한환진 김치걸
86,728	국가보안법위반	4293형상807	19,610,127	선고	대법원	형사	판결	가. 노동당가입죄와 즉시범 나. 대남공작원을 남한에 상륙시킨 행위와 간첩방조	북괴가 남파한 대남공작원을 상륙시킨 행위는 간첩방조가 된다.	국가보안법 개정법률 제2조, 형법 제98조 제1항	null	【상 고 인】 검사 김병두 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로써 안컨대 원판시 노동당 가입죄는 계속범이 아니고 즉시범이라고 해석함이 타당하다 할것인 바(본원 연합부 판례)동 판시(1) 소위 4280년 10월 초순경 노동당 가입행위는 형사소송법 제249조 5호에 의하여 4283년 10월 초순경을 경과함으로써 3년의 공소시효가 완료되었다 할것이고 일건 기록에 의하여 본건은 시효 완성후인 4292년 7월 15일 공소를 제기한 것이 분명하므로 동법 제326조 1항 3호에 의하여 면소판결을 선고하여야 할 것이며 다음 북한괴집에서 남한에 파송하는 소위 공작원은 그 사명이 대한민국의 군사 등 국가기밀 또는 정치 경제 문화 각 부문에 긍한 각종 정보의 탐지 수집등의 행위를 수행하기 위한 간첩임이 직무상 현저한 사실임으로 동 판시(3) 소위 대남공작원 공소외인은 간첩임에도 불구하고 그 정을 알면서 이를 금강하류에 상륙시킨 행위를 간첩방조로 인정치 아니함은 중대한 사실의 오인이있어 판결에 영향을 미치게 하였으므로 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 대법관 김연수(재판장) 백한성 오필선 사광욱 계창업
215,387	비상사태하범죄처벌에관한특별조치령위반	4293형항20	19,610,127	자	대법원	형사	결정	재판서의 등초본작성이 불가능한 경우 이에 대신할 증명자료 첨부에 의한 재판의 집행 지휘	재판의 집행지휘에 있어 재판서의 원본이 멸실되어 그 등초본등의 작성이 불가능할 경우에는 형의 종류 및 범위를 구체적으로 명확히 하기에 족한 타의 증명자료로써 집행지휘를 할 수 있다.	형사소송법 제461조	null	[신 청 인] 신청인 [원 심] 제천지원 [이 유] 재판의 집행지휘에 있어서 재판서의 등본 또는 초본의 첨부를 요하는 취지는 개인의 기본적 인권에 중대한 관계가 있는 형집행에 있어 형의 종류 및 범위를 명확키 하기 위하여 재판서의 등본 또는 초본이라고 하는 확실한 증명자료를 첨부시키여 형의 집행에 과오없기를 기하는 것이다. 그러나 재판서 등은 본래 권리가 화체한 유가증권과는 상이하여 형 집행에 절대로 필요한 것이 아니고 다만 증명자료로서 가장 적절하고 또 전형적인 것이므로 통상의 사태를 표준하여 규정한 것이라 할 것이다. 그렇다면 천재지변 등에 인하여 차등 서류의 원본이 멸실되어 등초본등의 작성이 불가능할 경우에는 형의 종류 및 범위를 구체적으로 명확키하기에 족한 타의 증명자료를 첨부하여 재판 집행지휘를 할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 본건에 있어서 재판서의 원본은 사변으로 인하여 분실된 것인바 여사한 경우에는 전시 소론 서류로써 형의 종류범위를 명확키 하기에 족한 증명 자료로 볼 수 있으니 본건 형집행 이의신청은 이유없다. 대법관 백한성(재판장) 오필선 김연수 사광욱 양회경
71,887	위자료청구사건	4293민공170	19,610,131	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	부첩관계를 청산하고 자녀의 부양료를 지급할 것을 내용으로 하는 계약의 효력	종래의 부첩관계를 청산하고 그 사이에 출생한 자녀의 부양료를 지급할 것을 내용으로 하는 계약은 부첩관계를 유지하기 위한 부양료 지급을 내용으로 한 것이 아니므로 공서양속에 위반되는 무효의 계약이라 할 수 없다.	민법 제103조	1980.6.24. 선고 80다458 판결(요추Ⅱ민법103조(4) 20면, 카12446, 집28②민53, 공638호, 12957)	【원고, 피공소인】 손○순 【피고, 공소인】 김○곤 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(4294민합98 판결) 【주 문】 본건공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원·피고간에 1남2녀가 출생한 사실 및 원고가 현재 위 1남2녀를 양육하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바로서 피고가 그 명 하의 인영을 시인하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 기재내용에 당심증인 장소례, 동 정진명, 원심증인 손기완의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 약 15년전에 본처있는 피고와 동거를 시작하여 이래 동침하여 오던중 전시와 여히 1남2녀를 출산하였는 바, 그 후 피고는 다시 소외 박모녀를 취첩하였으므로 원고는 피고와 이연하기로 하고 단기 4292.4.3. 원·피고간에 피고와 위 자녀의 부양료로서 금 150만환을 원고의 청구에 의하여 하시든지 지급하기로 약정한 사실은 인정할 수 있는 바 피고는 우 갑 제1호증은 강박에 인하여 작성된 것이고 또한 동 호증에는 원래 피고가 그 자녀에 대한 부양을 하지 않는 경우 우 금원을 지급하기로 한다는 조건부의 문구가 기재되어 있었는데 동 기재부분을 원고가 자의로 파손하였다고 증거항변하나 이에 부합되는 듯한 당심증인 김영균 당심 및 원심증인 김기호 원심증인 박찬식의 각 증언은 당원이 이를 조신하지 않는 바이고 타에 우 항변을 인정하기에 족한 증좌가 없다. 피고는 원·피고간의 우 부양료 지급계약은 피고의 처지에 비추어 진의에 의한 의사표시가 아니고 또한 그 원고도 그 의사표시가 진의가 아님을 알았거나 혹은 알 수 있었을 것이므로 민법 제107조 제1항에 의하여 무효이며, 또한 피고의 우 의사표시는 원고 및 그 동생 소외 손기완의 강박에 인한 것이므로 동법 제109조 제1항에 의하여 취소한다고 항쟁하나 이에 부합되는 듯한 당심증인 김종래의 증언은 당원이 이를 조신할 수 없고 전현조신치 않는 당심 및 원심증인 김기호 원심증인 박찬식의 각 증언이외에는 우 항쟁사실을 인정하기에 족한 증좌가 없으며 피고는 또한 본건 부양료 지급계약을 원·피고간의 부첩계약에 의한 것으로서 결국 불법을 원인으로 한 것이므로 동 계약은 공서양속에 위반되는 무효의 계약이라고 주장하나, 본건부양료지급계약은 모두 인정과 여히 원·피고가 종래의 부첩관계를 청산하고 동 원·피고간에 출생한 자녀의 부양료를 지급할 것을 내용으로 하는 것이요 결코 부첩관계를 유지하기 위한 부양료 지급을 내용으로 한 것이 아니므로 우 항변 역시 채용할 수 없고 피고는 끝으로 본건 부양료지급계약은 피고가 원·피고간에 출생한 자녀에 대한 부양을 하지 않은 경우 지급하기로 한 조건부 계약인 바, 피고는 현재 동 자녀를 부양하고 있으므로 동 계약은 효력을 발생하지 않는 것이라는 취지의 항변을 하나 본건 부양료지급계약이 조건부계약이라는 점에 대하여 전현조신치 않는 당심증인 김영균, 동 김기호의 각 증언 이외에는 이를 인정하기에 족한 증좌가 없으니 우 항변 역시 채용할 바 못된다. 그렇다면 피고는 본건 부양료지급계약에 의하여 원고에 대하여 금 150만환을 지급할 의무가 있다고 할 것인 바 원고는 본건 계약 체결일로부터 10. 후 우 부양료의 일부로서 피고로부터 여천군 소라면 대포리소재 토지 4두락(간척지)과 3간가옥 1동을 금 30만환에 평가하여 인도받았다고 자인하는 바이므로 피고는 결국 위 금 30만환을 공제한 금 120만환을 원고에게 지급할 의무가 있는 것이다. 이상의 이유에 의하여 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용해야 할 것인 바, 이와 동 취지인 원판결은 상당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 본건 공소를 기각하고 소송비용부담에 관하여서는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 원고 소송대리인에 있어서 본소 청구는 약정 부양료를 청구하는 것이며, 원고가 원·피고간에 출생한 1남2녀를 현재 양육하고 있다고 진술하고 원고가 피고와 동거할 시는 본처있음을 몰랐으며 갑 제1호증은 피고 본인이 작성하고 원고와 그 동생되는 소외 손기완이가 입회하였다고 석명부진하고 원고 주장에 반한 피고답변을 부인하고 입증으로 갑 제3호증을 제출하고 증인 정진명, 동 장소례의 각 환문을 구하고 원심에서 제출된 을 제1호증의 성립을 인정하나 입증취지를 부인하고 을 제2호증의 성립을 시인하며 피고 소송대리인에 있어서 우 원고 주장사실중 원고가 현재 원·피고간에 출생한 1남2녀를 양육하고 있는 사실만을 시인하고 본건 부양료 지급계약은 원·피고간의 부첩계약에 의한 것으로서 결국 불법을 원인으로 한 것이므로 동 계약은 공서양속에 위반된 것으로서 무효이며 불연이라 할지라도 우 계약의 내용은 피고의 처지에 비추어 터무니 없는 것으로서 피고의 진의가 아닌데 원고 역시 우 계약이 피고의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 것이므로 민법 제107조 제1항에 의하여 동 계약은 무효이며 설사 그렇지 않드래도 동 계약은 원고 및 그 동생 소외 손기완의 강박에 의하여 체결한 것이므로 민법 제109조 제1항에 의하여 동 계약을 취소하는 것이며, 종전의 소멸시효 주장은 이를 철회한다 진술하고 피고는 단기 4277년 소외 정씨와 혼인하여 현재에 지하고 원고는 피고에게 본처 있었음을 알고 피고와 동거를 해온 것이라고 석명부진하고 입증으로 을 제2호증을 제출하고 증인 김기호, 동 김종래, 동 김영균의 각 환문을 구하고 갑 제3호증은 부지 동 제1호증은 원심에서 그 성립을 시인하였으나 동 호증의 피고명하의 인영만을 시인한다고 정정진술하고, 동 호증은 원고 및 그 동생 소외 손기완의 강박에 인하여 날인한 것이며 또한 동 호증은 원래 피고가 그 자녀에 대한 부양을 하지 않는 경우 금 150만환을 지급하기로 한다는 조건부의 문구가 기재되어 있었는데 그 기재부분을 원고가 자의 찢어버렸다고 증거항변을 한 이외에는 원판결 사실적시와 동일하므로 이를 현이 인용한다. 판사 이재옥(재판장) 고재량 김평수
86,643	화해무효확인	4293민상62	19,610,131	선고	대법원	민사	판결	소송물에 관한 화해의 특별수권과 소송대리인의 그 권한의 범위	화해계약은 비단 계정이 목적물뿐만 아니라 널리 계쟁의 권리관계로부터 배태된 사항을 그 목적으로 할 수 있는 것이므로 소송대리의 수임에 있어 그 소송물에 관한 화해의 특별수권이 있는 소송대리인은 동 소송물에 관련된 게정권리관계를 포괄하여 화해할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다.	민사소송법 제52조	null	【원고, 상고인】 강정민 【피고, 피상고인】 양재영 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등 1959. 10. 27. 선고 59민공458 판결 【이 유】 화해계약은 비단 계쟁의 목적물 뿐만 아니라 널리 계쟁의 권리관계로부터 배태된 사항을 기 목적으로 할 수 있는 것이므로 소송대리의 수임에 있어 기 소송물에 관한 화해의 특별수권을한 소송대리인은 동 소송물에 관련된 계쟁권리 관계를 포괄하여 화해할 수 있는것이라고 해석함이 타당할 것이다. 원판결에 의하면 원심이 본소 원고와 피고간의 광주지방법원장흥지원 단기 4292년 민제8호 동산가처분 이의사건에서 동 사건의 피고이였든 원고가 소외 이수엽 변호사에게 소송위임을함에 제하여 화해에 관한 특별수권을 하였고 우 이의사건의 소송물은 원동기이었으나 동 소송의 구두변론에서 당사자 쌍방이 서로 동 원동기가 설치되어 있는 본건 화해조항 제2항에 게기된 정미소의 대지 지상건물과 차에 시설된 정미기 3대 및 우 원동기를 전 소유자로 부터 매수하였다고 다투었든 사실을 확정(거시한 각 증거의 기록에 현출된 내용으로서는 원고가 우기 대지와 지상건물을 매수하였다고 다툰 점을 인정키로 난한바이나 차 점은 상고이유가 되지않었음) 한 후 본건 화해조항이 우 이의사건의 소송물과 차와 관련성있는 우기 대지 및 지상건물에 관한 당사자간의 분쟁을 포괄하여 해결키 위하여 이루어진 것이니 만큼 우 이의 사건의 소송물에 관하여 화해의 특별수권을 한 소외 이수엽에게 본건 화해에 관한 대리권한이 있었다고 단정하였음이 명료하며 전시 법리에 비추어 동 단정은 정당하였다고 않을 수 없다. 대법관 배정현(재판장) 한성수 손동욱 한환진 김치걸
86,644	강제집행취소명령에대한항고	4293민재항409	19,610,204	선고	대법원	민사	판결	가집행 선고부 판결에 의하여 집행이 완결된 사건에 있어서는 그 본안판결이 변경된 경우의 집행의 효력	가집행 선고부 판결에 의하여 집행이 완결된 사건에 있어서는 그 본안판결이 변경되었음을 이유로 강제집행취소명령을 신청할 수도 없고 또 별도로 소송을 제기하는 것 이외에 신청으로 원상회복 내지 손해배상을 명하는 결정을 청구할 수도 없다.	민사소송법 제201조 제2항	null	【재항고인, 피신청인】 대한기독교장로회 군산신창교회 【원 심】 광주고등 【이 유】 심안컨대 가집행 선언부 판결이 기본된 본안 판결의 변경으로 말미암아 그 집행력이 소멸되는 경우에 집행력의 소멸은 기왕으로 소급하는 것이 아니어서 완결된 집행처분은 이로 말미암마 무효로 되는 것은 아니다. 따라서 본건에 있어서와 같이 이미 가집행 선언부 판결에 의하여 집행이 완결된 사건에 있어서는 그 본안판결이 변경되었음을 이유로 강제집행 취소명령을 신청할 수는 없는 것이고 또 민사소송법 제201조 제2항에 의한 신청도 성질상 일종의 소송중의 소제기이어서 이미 본안판결을 변경하는 판결이 있었을 경우에는 별소로 이를 소구하여야 하고 신청으로 원상회복 급 손해배상을 명하는 결정을 청구할 수는 없는 것이다. 그러므로 원심이 단기 4293년 10월 7일과 동월 28일 한 두개의 결정은 우 법리를 오해한 위법이다. 대법관 고재호(재판장) 최윤모 손동욱 양회경 한환진
86,693	행정처분취소	4293행상19	19,610,206	선고	대법원	일반행정	판결	가. 귀속재산에 대한 연고권한계의 확정시기 나. 귀속재산을 그 연고권에 관하여 분쟁있는 당사자의 협약내용에 따라 불하한 결과가 연고권 한계와 상위하는 경우 이를 시정하기 위하여 취한 행정처분의 성질 다. 연고권에 관하여 분쟁있는 당사자간에 그 연고권 한계에 관한 협약내용이 관재당국에 신고된 경우와 행정처분의 제약	가. 원래 귀속재산을 연고자 우선의 원칙에 의하여 처리되는 것이니만큼, 동 재산에 관한 사무를 담당하는 관재당국도 본조 소정의 연고권의 권리를 침탈할 수 없는 것이고, 일방 관재당국이 연고자에게 귀속재산을 임차 또는 불하함에 있어서는 반드시 계약 당초에 목적물의 범위(연고권 한계)를 확정하여야 하는 것이 아니고 계약후 이를 확정할 수도 있는 것이다. 나. 연고권에 관하여 분쟁 있는 당사자간에 성립된 연고권의 한계에 관한 협약내용이 관재당국에 신고된 경우에는 관재당국은 연고재산에 관한 한 그 협약내용에 따라 처리한다.	귀속재산처리법 제15조	null	【원고, 피상고인】 최상윤 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 12. 30. 선고 59행52 【이 유】 원래 귀속재산은 연고자 우선의 원칙에 의하여 처리되는 것이니 만큼 동 재산에 관한 사무를 담당하는 관재당국도 귀속재산처리법 제15조에 소정된 연고자의 권리를 침탈할 수 없는 것이고 일방 관재당국이 연고자에게 귀속재산을 임대 또는 불하함에 있어서는 반드시 계약당초에 목적물의 범위(연고권한계)를 확정하여야 하는 것이 아니고 계약후 차를 확정할 수도 있는 것이다. 본건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 귀속재산인 본건 대지 83평에 대한 연고권에 관하여 해방직후 이래 원고와 소외 장일강에 분쟁이 계속되다가 단기 4285년 11월중 양인간에 각자의 연고부분을 구획키 위한 협약이 성립되었으므로 기 후 우 양인으로부터 피고에 대하여 우 협약내용이 신고되었든 점과 우 신고가 있은 후 피고가 본건 대지에 관하여 우 장일강에게 기 중 55평을 단기 4286년 5월 30일자로 4평을 단기 4289년 7월 26일자로 각 불하하고 원고에게 기 중 19평을 단기 4286년 11월 17일자로 5평을단기 4290년 9월 10일자로 각 불하하였던 점 및 우기 각 불하가 있은후 실측한 결과 우 기 각 불하에 제하여 전기 협약에 의한 원고의 연고지중 본건 계정부분 1평 6홉 4작이 우 장일강에게 불하되어 있음이 발견되었으므로 피고가 차를 시정하기 위하여 단기 4291년 10월 15일자로 우 기 부분에 관한 우 장일강과의 불하계약을 취소하고 차를 원고에게 불하하는 처분을 하게 되었든 점 등이 요연하고 피고의 우 기 각 불하가 우 양인에 대하여 전기 협약에 의한 각자의 연고부분을 매도키 위한 방법이었고 단기 4291년 10월 15일자의 전기 각 처분이 우 각 불하의 결과가 연고권의 한계와 상위되는 점을 시정하는 방법이었음을 넉넉히 규찰할 수있다. 과연이면 피고의 단기 4291년 10월 15일자의 전기 각 처분은 피고가 본건 대지에 대한 종전의 전기 각 불하에 있어서의 목적물을 연고권의 한계에 따라 자율적으로 확정하였음에 불과하여 차를 독립된 별개 처분이라 할 수 없고 또 동 처분이 원고의 단기 4291년 9월 8일자의 진정을 계기로 하여 이루어졌다 할지라도 기 진정 (우기 연고구역의 확정을 청구한 것임)을 본건 대지에 관한 피고의 전기 각 불하처분에 대한 소원 또는 소청이였다고는 할 수 없으며 일방 원고의 본소 청구중 원심이 인용한 부분에 관한 소는 피고가 본건 대지에 관한 귀속재산 소청심의회의 단기 4292년 1월 14일자의 판정에 따라 동년 3월 15일자로 피고의 우기 단기 4291년 10월 15일의 각 시정처분을 취소하였음에 대하여 동 처분의 취소를 구하기 위하여 동년 4월 11일 원심에 제기되었든 사실이 기록상 소연한 바이니차를 부적법한 소라고는 할 수 없다. 그러므로 전기 상고이유중 원고의 전시 단기 4291년 9월 8일자 진정을 소청이었다고 전제하고 기 소청이 불변기간을 도과한 것이었음에도 불구하고 피고가 기 소청을 채택하여 단기 4292년 10월 15일자의 전시 각 처분을 한 것이 위법이었다는 견해하에 원심이 동 각 처분을 위법한 것이라고 인정하였음을 비의하는 부분과 원고의 본소가 부적법한 소청을 전제로하는 것이라고 공격하는 부분의 논지는 모두 이유없다. 그리고 귀속재산이 연고자 우선의 원칙에 의하여 처리되는 것이니 만큼 연고권에 관하여 분쟁이 있는 당사자간에 기 연고권의 한계에 관한 협약이 성립된 후 그 협정내용이 관재당국에 신고되었을 경우에는 관재당국은 동 연고재산에 관한 한 기 협약내용에 따라 처리하여야 하는 것이라고 해석되므로 전기 상고이유중 원고와 우 장일강 간의 전기 협약은 당사자간의 쌍무계약에 불과하므로 피고가 기 협약내용에 관한 신고를 받았다 할지라도 그 내용에 따를 의무가 있는 것이 아닐 뿐 아니라 동 협약은 피고의 동 협약내용을 참작한 임대차계약체결로서 기히 실효된 것이라는 견해하에 원판결중 우 협약의 존속과 피고에 대한 효력에 관한 판시 부분을 공격하는 부분의 논지는 이유 없다. 대법관 오필선(재판장) 배정현 백한성 김연수 손동욱
232,123	강제집행이의청구사건	4293민공1160	19,610,207	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	경락대금을 채권자에게 교부하거나 또는 배당이 종료되기 전에 채무자가 한 변제공탁의 효력	피고가 본건 경락대금을 납부하여 경매부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 경락대금을 채권자에게 교부하거나 또는 배당이 종료되지 않는 한 동 경매절차는 존속한다고 할 것이므로, 경락허가결정 확정전에 채무자가 채무금과 이자 및 경매비용의 합계액을 공탁한 변제공탁은 유효하다.	민사소송법 제505조, 제638조, 민법 제487조	1965.1.26. 선고 64다886 판결(요민소법 505조(4)1042면, 카1996)	【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4292민단529 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 주장사실중 피고가 원고에 대한 대전 지방법원 단기 4290년 민 제423호 수표금청구사건의 집행력 있는 화해조서 정본에 기하여 동원에 부동산 강제경매신립(동원 단기 4291. 민집 제57호)을 하여 동원이 동 4291.4.3. 본건 부동산에 대한 경매개시결정을 하고 동년 6.13. 피고에게 동 부동산에 대한 경락허가결정이 있었던 사실, 동 결정에 대하여 원고의 항고가 있었고 동 결정이 동년 12.23. 확정된 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 기재내용에 원심증인 소외인의 증언의 결과 및 변론 전취지를 종합하면 원고는 피고에 대한 위채무금과 그 이식 및 경매비용 계 금 409,440환을 위경락허가결정 확정전인 동년 10.10. 대전지방법원 공탁국에 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 타에 위 인정을 번복할 자료없다. 피고는 위공탁통지를 수령한 것은 동 4292.1.10.이고 경락허가결정의 확정은 동 4291.12.23.인바 원고는 위 경매절차의 정지처분을 수하지 못한 이상 동 경매는 유효히 진행되여 피고는 동 4292.1.31.자의 경락대금납부명령에 의하여 동년 2.4. 그 대금을 납부하였으므로 피고는 본건 부동산의 소유권을 취득한 것으로 원고가 경매정지신청이나 강제집행 이의의 소를 제기할 시기를 상실하여 배당절차가 미완임을 기화로 공탁하였다는 사유만으로서는 경락자인 피고에게 대항할 수 없다고 항쟁하나 피고주장과 여히 피고가 본건 경락대금을 납부하여 그 소유권을 취득하였다 하더라도 동 대금을 채권자에게 교부 또는 배당이 종료되지 않는 한 동 경매수속은 존속한다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없어 배척하는 바이다. 다음 피고는 변제공탁은 동 공탁서가 송달되어야 유효하므로 본건에 있어서는 공탁통지가 전시 경락허가결정이 확정된 후에 송달되었을 뿐만 아니라 피고는 그 수령을 거절하여 동 공탁서는 현재 원고수중에 보관되여 있음으로 본건 변제공탁은 효력이 발생치 않는 것이라고 항쟁하나 이는 법률상 원고의 청구를 배제할 정당한 이유가 되지 못하므로 우 항변은 이유없다. 과연 그렇다면 원고의 위변제공탁으로 인하여 전시 강제집행의 원유가 된 원고의 피고에 대한 채무는 소멸되었다 할 것이므로 원고의 본소청구는 정당하다고 이를 인용한 원판결은 정당하고 피고의 공소는 이유없음이 명백하여 이를 기각하기로 하여 민사소송법 부칙 제1조, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 피고 소송대리인에 있어서는 본건 부동산에 대한 강제경매개시결정은 단기 4291.4.4.이고 피고에게 경락허가결정이 된 것은 동년 6.13.인바 원고가 금 409,440환을 대전지방법원 공탁국에 변제공탁한 것은 동년 10.10.이며 피고가 공탁통지를 수령한 것은 동 4292.1.10.이고 원고는 위 경락허가결정에 대하여 항고 및 재항고를 제기하여 동 결정에 대하여 기각결정이 확정된 것은 동 4291.12 23.인바 원고는 동년 10.10.에 변제공탁을 하였다 하드라도 채권자인 피고가 경매신립을 취하하지 않은 이상 동 경매는 진행되는 것이며 채권자인 원고의 변제공탁만으로 자동적으로 경매가 정지 또는 취하로 간주되는 것은 아니므로 원고가 본건 경매의 정지처분을 수하지 못한 이상 경매수속절차에는 하등의 하자가 생하지 않는 것이고 본건 경락허가결정이 동 4291.12.23. 확정되어 동 4292.1.31.자 경락대금 납부명령에 의하여 동년 2.4. 전액 금 3,345,450환을 납부하였으므로 피고는 본건 부동산에 대하여 소유권을 취득한 것으로 원고는 경매정지신청이나 강제집행이의의 소를 제기할 시기를 상실하여 배당절차가 미완임을 기화로 공탁하였다는 사유만으로는 대금 납부한 경락자에게 대항할 수 없는 것이다. 다음 변제공탁은 채권자가 수령을 거절하거나 혹은 채권자가 행방불명이 되었을 시에 하는 것인바 본건에 있어서는 원·피고는 본건 경매관계로 상당한 기한 상호시비를 하여오던 터이고 원·피고 공히 대전 시내에 거주할 뿐 아니라 원고는 본건 경매사건 당초의 피고의 주소 대전시 (주소 1 생략)를 동시 (주소 2 생략)로 변경되여 피고의 주소를 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 이를 고의로 피고에게 손해를 피몽케 하기 위하여 공탁서에 동시 (주소 3 생략)로하여 공탁통지를 하여 송달불능케 하고 추후로 피고 경영상점 소재지로 주소를 변경하여 동 4292.1.10.에 송달되였음으로 피고는 그 수령을 거절하여 동 공탁서는 현재 원고 수중에 보관되여 있음으로 본건 공탁은 그 효력이 발생치 아니하고 설사 효력이 발생하였다 하더라도 동 4292.1.10. 송달될 시 효력이 발생한 것으로 이미 본건 경락허가 결정은 확정되어 위 공탁은 효력이 없음으로 원고의 본소 청구는 부당하다고 진술하고 입증으로 을 제1 내지 제5호증을 제출하고 원고 소송대리인에 있어서는 종전 주장에 반하는 피고 답변사실을 부인하고 을 각호증의 성립을 인정하고 입증취지를 부인하는 외에는 원판결 사실란 적시와 동일하므로 이를 인용한다. 판사 권오규(재판장) 이익제 권태홍
150,766	대여금	4294민상816	19,610,208	선고	대법원	민사	판결	기존채무의 이행을 보장하기 위하여 약속어음을 발행한 경우와 기존 채권의 소멸시효	기재 금전채무의 이행을 보장하기 위하여 약속어음을 발행하였더라도 위 채무가 약속어음채무로 변모하는 것은 아니고 채권자는 일반채권으로도 청구할 수 있고 소멸시효기간도 일반채권과 동일하다	민법 제162조 1항, 어음법 제77조 제1항 제8호, 제70조	null	【원고, 피상고인】 망 김정호 수계인 김정옥 (소송대리인 변호사 김준형) 【피고, 상고인】 조정호 (소송대리인 변호사 신도순) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 5. 12. 선고 4293민공1515 판결 【주 문】 이 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유을 판단한다. 원심이 원고가 1955.10.24 피고에게 빌려준 돈 30만 환은 이미 피고가 약속어음을 발행하였으므로 원고의 이 채권은 약속어음채권으로 변모 하였다고 보아야 될 것이요 따라서 어음법에 규정된 단기 소멸시효에 걸렸다고 보아야될 것이라 하나 원심이 증거로 삼은 갑 제1호증(약속어음)의 기재와 제1심 증인 조재희의 증언에 의하면 피고는 30만 환을 빌려쓰고 그 채무 이행을 보장하기 위하여 갑 제1호증을 발행한 사실이 뚜렷하다 그렇다면 원고는 약속어음으로 청구하지 아니하고 일반 채권으로도 청구할 수 있는 것이라 할 것이다 논지가 피고의 어음 발행으로 원고의 채권이 어음으로 화체되어 버려서 원고는 어음채권을 행사할 수 밖에 없다고 하는 것은 법리를 오해한 것이라 할 것이다 원심이 원고의 청구 원인을 일반 채권으로 보고 피고의 시효항변을 배척한 것은 정당하다. 다음에 논지는 피고의 처남인 신문갑이가 20만환어치의 돈과 물건을 원고에게 갚았다는 점은 원고가 다투지 않고 있다 하나 이러한 피고의 답변에 대하여 원고는 1960. 4. 19. 제1심 변론에서 원고의 주장에 반하는 피고의 답변사실을 부인하고 있는 것이 기록상 뚜렷하므로 이 논지도 기록을 자세히 검토하지 않은 주장임이 분명하다. 필경 이 상고는 이유없다 하겠으므로 개정전의 민사소송법 제400조를 적용하여 기각하기로 하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 한다. 관여 법관 전원의 일치된 견해로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
86,730	조세범처벌법위반	4293형상56	19,610,208	선고	대법원	형사	판결	조세범 처벌법상의 범칙행위와 고발없이 한 공소제기의 효과	관계공무원의 고발이 없이 본법상의 범칙행위에 대하여 한 공소제기는 위법이다.	조세범처벌법 제6조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 조세범 처벌법상의 범칙행위는 사세청장 세무서장 또는 세무공무원의 고발을기다려 논하게 되어 있으므로 고발없이 공소가 제기된 경우에는 공소제기 절차가 법률규정에 위반되었다 할것이다. 본건에 있어서 공소장에 의하면 피고인 등은 공모한 후 개인영업세 금 1,074,107환 분류소득세금 5,554,840환 합계금 6,628,947환을 포탈하였다고 공소가 제기되었으나 일건 기록을 정사하여도 피고인등의 우시 조세범 처벌법상의 범칙행위에 대하여 사세청장 세무서장 기타 세무공무원으로부터 고발이 있었음을 인정할만한 증좌가 없다. 이러한 경우에 법원은 고발없이 공소가 제기되었음으로 공소 제기절차가 법률의 규정에 위반 되었다하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 이를 간과하고 우 공소사실에 대하여 심리를 한 다음 유죄로 처단하였는 바 이는 조세범 처벌법상의 범칙 행위에 대한 공소 제기절차에 관한 법리를 이해하지 못한 위법이 있다 아니할 수 없다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,646	부동산경락허가결정에대한재항고	4293민재항457	19,610,209	선고	대법원	민사	판결	가. 경락가격이 민사소송법 제615조의 최저경매가격이하인 경우와 경락허가 결정의 효력에 관한 판단 나. 민사소송법 제631조 제1항의 최저경매가격의 저감과 이해관계인의 합의 및 동법 제640조 제1항의 특별한 매각조건	경락가격이 최저경매가격 이하이므로 경락허가 결정이 무효라는 주장에 대하여 판단유탈이 있었다고 할지라도 집행법원이 최저경매가격을 저감한 바가 있으므로 이는 결과에 영향이 없고 또 최저가격을 저감함에는 이해관계인의 합의가 필요치 않으며 또 위 가격의 저감은 본법 제640조의 소위 특별매각조건에 해당하지 아니하므로 경락허가 결정에 기재할 필요가 없다.	민사소송법 제615조, 민사소송법 제631조 제1항, 민사소송법 제640조 제1항	null	【재항고인】 동림고무공업주식회사 【원 심】 서울고등 1960. 9. 22. 선고 59민항516 판결 【이 유】 제1점에 대하여 원결정이 본건 경락가격이 본건 최저가액을이루는 감정 평가액 금 7256만환 이하이므로 그 경락허가결정의 효력을 인정할 수 없다는 주장에 대하여 판단치 않었음은 인정할 수 있으나 일건 기록에 의하면 단기 4292년 6월 12일 동년 8월 6일 및 동년 9월 7일의 각 경매기일에 경매가격의 신고가 없었으므로 인하여 집행법원이 최저가격을 금 50,792,000환으로 저감한 사실을 간취할 수 있으므로 동 판단 유탈은 원결정의 결과에 영향이 없다고 볼 수 있다. 제2점에 대하여 민법, 민사소송법 시행에 관한 임시조치법에 의하여 준용되는 민사소송법 제631조에 의하여 집행법원이 최저가격을 저감함에는 이해관계인의 합의가 필요치 않으며 또 단기 4292년 11월 16일자의 집행법원의 경매기일공고(196정 내지 200정)에 의하면 저감한 최저경매가격을 공고한 사실을 인정할 수 있고 다음 최저가격의 저감은 경매법에 준용되는 민사소송법 제640조의 소위 특별한 매각조건에 해당하지 아니한다. 따라서 차를 경락허가결정에 기재할 필요가 없다. 끝으로 전기 집행법원의 경매기일 공고에 의하면 그 법정기재사항을 구비하였고 소론과 같은 법정 기재사항이 누락되었음을 발견할 수 없다. 그러므로 원결정은 결국 정당하다. 대법관 고재호(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 김치걸
86,645	부당이득금반환	4293민상124	19,610,209	선고	대법원	민사	판결	가. 국세납부기일 1년전에 설정된 질권 또는 저당권 실행에 있어서의 국세체납처분비 및 독촉수수료 징수의 선취권 나. 국세체납처분에 의한 공매절차가 진행중의 부동산에 대한 집행법원의 경매절차진행	가. 국세납부기 1년전에 설정된 질권 또는 저당권자는 그 재산의 매각대금에 관하여 국세자체에 대하여는 우선권이 있다 할 것이나 국세보다 선순위로 징수하여야 할 대납처분비, 독촉수수료에 대하여는 우선권이 없다. 나. 국세체납처분에 의한 공매절차가 추진중에 있는 경우에도 법원은 그 부동산에 대하여 강제경매나 임의경매의 절차를 별도로 진행할 수 있다.	국세징수법 제2조, 국세징수법 제3조, 국세징수법 제6조 /	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 12. 16. 선고 59민공317 판결 【이 유】 제1점에 대하여 국세는 국가사무처리에 소요되는 모든 비용의 원천으로서 이의 징수확보는 국가사무중 가장 긴급하고 긴요한 사무의 하나라 할 것이므로 국세징수법 제2조를 국세와 또는 그 체납으로 인하여 발생한 독촉수수료와 체납처분비는 다른 공과와 채권에 우선하여 징수한다 라고 규정하였으며 그 중에서도 국세의 체납처분으로 인하여 생한 비용과 그 체납으로 인하여 생한독촉수수료는 국세납부의무자의 불납으로 인하여 생한 국세강제 징수에 소요된 비용 또는 그 강제징수의 전제로서 필요하였던 수수료등이므로 그 성질상국세보다 우선적으로 징수함이 타당하다 할 것이므로 국세징수법 제3조는 국세와 또는 그 체납으로 인하여 발생한 독촉수수료와 체납처분비의 징수는 좌의 순위에 의한다. 1, 체납처분비 2, 독촉수수료 3, 국세라고 규정하므로서그 징수순서를 규정하였다. 그러나 서상과 여한 국세에 있어서의 긴요성과그 징수확보의 필요성을 인정한다 하더라도 모든 사법상의 채권에 우선케함은 일반 채권자에 가혹하다 할 것이므로 이를 조절하기 위하여 국세징수법 제6조는 국세의 납부기한으로 부터 1년전에 설정된 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인한 금액중에서 징수 할 때에는 제2조의 규정에 불구하고 당해 국세를 그 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여서는 선취하지아니한다 라고 규정하므로서 국세납부기 1년전에 이미 설정된 질권자 우는 저당권자를 보호하기 위하여 국세우선의 원칙을 배척하였던 것이다. 그러므로 서상의 각 조문을 종합하여 고찰하면 국세납부기 1년전에 설정된 질권 우는 저당권자는 그 재산의 매각대금에 관하여 국세자체에 대하여는 우선권이 있다 하더라도 국세보다 선순위로 징수하여야 할 체납처분비 독촉수수료는 역시 우 1년전에 설정된 질권 또는 저당권에 대하여도 우선하여 징수할 수 있다고 해석함이 타당하다 할 것인바 원심이 원고 주장의 독촉수수료에 대한 우선권 주장을 배척하고 법률상 근거없다 라고 판단하였음은 서상 국세징수법의 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점에 대한 상고는 이유있다. 제2점에 대하여 국세체납처분에 의한 공매절차가 진행중임에도 불구하고 그부동산에 대하여 강제경매 우는 임의경매신립이 있는 경우에 이를 수리하여 경매개시결정 촉탁등기를하고 그 경매절차를 별도로 진행할 수 있는냐에 대하여 안컨대 만일 체납처분에 의한 공매절차가 진행중임에도 불구하고 별도로 경매절차를 진행한다고 하면 환가처분에 있어서는 동일함에도 불구하고 이중의 시간과 노력 비용을 낭비하게 되고 그 간에 있어서의 혼란을 야기케하여 불합리하다는 감이 없지않다. 그러나 체납처분에 의한 공매절차와 경매절차와는 그 집행기관이 다를뿐 아니라 그 의거할 법규가 다르므로 민사소송법 제604조의 기록첨부방식의 규정을 준용할 수 없음은 물론 만일 경매절차를 불허한다고 하면 일반채권자는 공수방관하고 체납처분에 의한 차압의 해제를 기다릴 수 밖에 없고 또 공매절차를 진행하지 하니하고 있는 경우에 일반채권자로서는 그 진행을 강제할 방도가 없을 뿐 아니라 채권자가 국세징수자측과 협의하여 채권자의 경매를 일시 방지하는 술책으로 고의로 소액의 체납국세의 차압등기로서 채권자의 채권실현을 불가능케 하는 폐단이 없다 할 수 없고 더욱 경매절차를 진행하였다 하더라도 그 경락후의 배당절차에 있어서 국세를 우선적으로 징수할 수 있으므로 국세의 우선 원칙에도 위반된다고 할 수 없으며 또 이를 금지한 규정이 없을뿐 아니라 서상의 단점과 장점을 비교할 지라도 그 단점보다 장점이 많다 할 수 있으므로 비례의 원칙에도 위배된다 할 수 없다. 그러므로 소론과 같이 원고가 체납처분으로서의 공매절차가 진행중임에도 불구하고 집행법원의 경매절차를 취하였다 하더라도 이를 위법이라 할 수 없으므로 이 점에 대한 상고는 이유없다 할 것이다. 따라서 우 상고이유 제1점에 대한 설시 부분을 다시 심리도단케 하기로 한다. 대법관 배정현(재판장) 최윤모 손동욱 양회경 한환진
228,209	가처분결정에대한이의	4292민상308	19,610,216	선고	대법원	민사	판결	가. 본안판결 확정전에 청구권을 실행하는 결과를 초래하는 가처분 나. 목적물에 대한 유치권과 가처분 배척사유	가. 계쟁물에 관한 가처분에 있어서는 법원은 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이 직권으로 신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 정할 수 있고 다만 본안판결 확정전에 청구권을 실시하는 결과를 초래하는 가처분은 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용되지 않는다. 나. 목적물 인도청구권 보전을 위한 가처분 신청사건에 있어서 피신청인이 목적물에 대하여 유치권이 있다는 사실은 가처분을 배척할 사유가 되지 못한다.	민사소송법 제755조, 민법 제325조, 구 민사소송법 제186조	null	【신청인, 상고인】 신청인 【피신청인, 피상고인】 부산시 【원심판결】 대구고등법원 1959. 12. 10. 선고 59다308 판결 【이 유】 계쟁물에 관한 가처분에 있어서는 법원은 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이직권으로 신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 정할 수 있고 다만 본안판결 확정전에 청구권을 실행하고 결과를 초래하는 가처분은 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용되지 않는 바 본건 가처분 신청이 광천지 인도청구권을 보전하기 위한 계쟁물에 관한 가처분신청임은 일건 기록과 상고이유 자체에 의하여 명백하다. 그러므로 본건 제1심 판결이 가처분의 내용으로서 본건 광천지에 관하여 피신청인의 점유를 해하고 집달리에게 보관하게 하되 집달리는 동 광천지의 현장을 변경하지 아니 할 것을 조건으로 피신청인으로 하여금 사용수익을 허용하도록 하고 집달리로 하여금 그 가처분의 내용을 적당한 방법으로 공시하게 한 것은 본건 인도청구권의 보전의 목적을 달성함에 충분하다 할 것이고 신청인의 신청취지 및 제1심 가처분 결정과 여히 피신청인의 본건 광천지 출입을 금지하고 신청인으로 하여금 사용수익하게 하는 가처분은 본안판결 확정전에 인도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되어 보전의목적을 일탈하는 것이므로 허용될 수 없다 할 것이다. 그리고 피신청인이 목적물에 대하여 유치권이 있다는 사실은 가처분을 배척할 사유가 되지 못한다. 원판결도 우와 동일한 취지에서 피신청인의 유치권을 이유로 한 주장을 배척하고 제1심 판결을 정당하다고 인정하여 신청인의 공소를 기각하였음을 간취할 수있는 바이고 원판결이유 설시중 소론의 「본건 계쟁물이 온천수의 급양급 배수를 위한 타설이 있는 광천인 점과 운영자의 변경이 본건 광천보존상 중대한 영향이 있을 것임에 감하여」 운운한 것은 원심이 직권으로 가처분의 내용을 결정하는데 대한 사정론에 불과하고 당사자가 주장하지 않는 사항에 관하여 판결한것이 아님을 규지할 수 있으므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 법적 성질 우는 가처분에 있어서의 보전목적의 한계를 오해하거나 구민사소송법 제186조의 취지를 몰각한 위법이 있음을 발견할 수 없다. 대법관 배정현(재판장) 한성수 최윤모 한환진 김치걸
86,731	사기	4293형상881	19,610,217	선고	대법원	형사	판결	은행과의 당좌거래가 정지되어 있는 사실을 상대방이 지실한 경우의 무거래수표 발행자의 죄책	기존채무의 지급을 확보하기 위하여 무거래의 수표를 발행하였다 하더라도 사기죄가 성립되지 아니한다.	형법 제347조 제1항	null	【상 고 인】 검사 김병두 【피 고 인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 【이 유】 본건 수표를 피고인이 발행함에 있어서는 피고인이 한일은행 춘천지점과 간에 당좌거래가 정지되어 있는 사실을 공소외 1, 2가 지실하고 있었음이 분명한 바 임으로 피고인이 무거래수표를 발행하였다는 일사만으로도 기강의 의사를 입증할 자료로 삼을 수 없고 본건 수표 발행은 오로지 기존채무 620,000환의 지급을 확보하기 위한 방편에 불과한 것이고 기존채무와 별도의 신채무를 부담하는 의도로 발행한 것이 아니고 또 그 발행의 대가를 취득한 바도 없음이 분명함으로 피고인의 자력이 불충분하다는 일사만으로서 재산상의 이익을 불법하게 취득한 것이라고는 볼 수 없고 채무 이행의 일시 연기를 득하였다 하여도 그것은 공소외 1, 2가 본건 수표를 유거래의 것으로 오신한 결과에 기인한 것이 아님이 기록상 분명한 바이고 원심이 여사한 견해 아래에서 본건 사기공소 사실을 인정함에 족한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 것은 적법하다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
71,882	살인,업무상과실치사등피고사건	4293형공817	19,610,220	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 확정	이시(異時)의 독립행위가 경합한 경우 미수범의 처벌규정이 없을 때.	이시의 독립행위가 경합하여 치사의 결과가 발생하였는데 그 결과발생의 원인행위가 판명되지 아니한 경우 업무상과실치사죄에는 미수범의 처벌규정이 없기 때문에 형법 제19조를 적용할 수 없고, 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄를 선고하여야 한다.	형법 제19조	null	【피 고 인】 이기영외 2인 【공 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인 이기영을 징역5년에, 피고인 정인대를 벌금 5만환에, 피고인 한연종을 벌금 2만환에 각 처한다. 피고인 정인대 동 한연종이 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 1일 금 5백환으로 환산한 기간 동 피고인 등을 노역장에 각 유치한다. 원심판결 선고전의 구금 일수중 피고인 이기영에 대하여 100일을 우 징역형에, 피고인 한연종에 대하여 20일을 우 환형유치기간에 각 산입한다. 압수된 식도1정(원심 단기 4293년 압제395호중 증제1호)은 이를 피고인 이기영으로부터 몰수한다. 피고인 정인대 동 한연종의 안영식에 대한 업무상 과실치사의 점은 각 무죄 【이 유】 피고인 이기영은 단기 4282.3.27. 육군에 입대하여 복무하다가 단기 4284.11.27. 명예제대한 상이군인으로서 행상업에 종사하는 자 피고인 정인대는 22세시 평양숭실전문학교를 졸업한 후 단기 4273.11.8. 의사시험에 합격하여 단기 4274.9.5.부터 순천시에서 중앙의원을 개설하고 의료업을 하는 자 피고인 한연종은 19세시 여수서중학교를 졸업한 다음 단기 4289.3.경이래 순천시 소재 공소외 이순탁 경영의 평화의원 조수로 있는 자등인 바 제1피고인 이기영은 단기 4293.7.8. 오후 4시 30분경 순천시 조곡동 31방번지미상소재 공소외 김재만가에서 동시 생목동 32번지 거주 피해자 망 윤성복 32년과 주괘화투놀이를 하던 중 전시 윤성복이 화투 1매를 더 가지고 피고인을 기망한 것이 원인이 되어 언쟁 끝에 동인으로부터 안면부를 2회 강타당하자 이에 격분한 나머지 동인을 살해할 것을 결의하고 동시 조곡동 86번지 소재 피고인가에 뛰어가서 피고인의 처인 공소외 이춘자가 피고인가 주방부내에 은닉하여 둔 장 약 30리의 식도(원심 단기 4293년 압 제395호중 증 제1호) 1 정을 들고나와 우 피해자를 자살하기 위하여 행방을 탐색하다가 동일 오후 5시 30분경 전시 동동 소재 순천철도국 건축사무소 전광장에서 동 피해자를 발견하고 소지한 식도로 생명의 급소인 동인의 좌측복부 및 좌경부를 각 1회 강자하여서 동인으로 하여금 동월 10. 정오경 동인가에서 자상에 기인한 복막염을 야기케하여 사망에 이르게 하고, 제 2피고인 정인대는 동월 8일 오후 6시경 모두 적시소재 피고인 소영의 중앙의료원수술실에서 전항 적시와 같이 동일 오후 5시 30분경 상피고인 이기영으로부터 피해자 망 윤성복 32년이 강자당한 동인의 좌측복부 장 약 5리, 심도 약 5리의 자상구를 수술하였던 바 여사한 경우 전문의로서는 동 창구 및 노출된 소선 또는 식도에 묻은 오물이 복부에 침입하거나 소장내의 오물이 배출되어 복막염을 발생케할 위험이 농후하므로 소장의 창구를 엄밀히 조사하여 봉합하고, 일응 발견한 창구를 봉합하였으면 타창구의 유무를 조사한 후 소장이나 복부를 완전히 소독하고 배농장치를 하는 등 세심한 주의를 다하여 위험발생을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 여사한 주의의무를 태만히 하고 소장의 조사를 소홀히 하여서 동피해자의 소장에 있는 장 약 2·5리의 창구를 발견치 못한채 페니시링 분말로 복부를 소독한 연후 배농장치를 하지 아니하고 외부의 창구를 완전히 봉합함으로써 미처 발견치 못하고 봉합하지 아니한 소장의 전시 창구로부터 오물이 배출되어 동인으로 하여금 복막염을 발생케하여서 동월 10일 정오경 순천시 생목동 32번지 소재 동인가에서 치사케하고, 제3 피고인 한연종은 의사의 면허없이는 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고 인후염을 치료하기 위하여 내진한 피해자 안영식에 대하여 (1) 단기 4292.4.10. 오후 6시경 동월 20. 오후 6시경 및 동월 25. 오후 6시경의 전후3회에 선하여 모두 적시 평화의원내에서 그 시마다 「사루소부로가논」 20그람 및 「팬비」 2그람을 전시 안영식의 혈관 및 둔부에 각 주사하고 (2) 동월 25. 오후 6시경 전항 적시 의료원내에서 전항적시와 같이 피해자 안영식의 둔부에 「팬비」주사를 시료하다가 주사침이 절단되자 피고인은 이를 발취할 목적으로 「메스」를 사용하여 피해자의 좌측 둔부에 장 약 2리의 절개창상을 가함으로써 수술을 감행하여서 각 의료행위를 한 것이다. 증거를 살피건데 피고인 이기영에 대한 판시사실은 1, 피고인의 당공정에서의 판시사실 동지의 임의진술부분 1, 원심공판조서중 피고인의 판시사실 동지의 임의진술기재부분 1, 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 각 임의진술 기재부분 1, 사법경찰관사무취급의 증인 윤성복, 동 박인섭, 동 최봉수, 동 이팔석, 동 윤석신에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분 1, 사법경찰관사무취급작성의 검증조서(원심 단기 4293년 형공합 제29호기록 제38 내지 제43정 편철)중 판시살해경우에 부응하는 내용기재부분 및 동 조서말미에 첨부된 사진 6매 1, 압수된 식도 1정(원심 단기 4293년 압 제395호중 증 제1호)의 현존사실 1, 의사 정인대 작성의 피해자 윤성복에 대한 진단서 및 사체검안서(원심 단기 4293년 형공합 제29호기록 제14정 및 32정 편철)중 판시사실에 상응하는 내용기재부분 1, 의사 정양원작성의 피해자 윤성복에 대한 감정서(동 기록 제106 내지 제111정 편철)중 판시사실에 상응하는 내용 기재부분을 종합하여 이를 인정할 수 있고 피고인 정인대에 대한 판시사실은 1, 피고인의 당공정에서의 판시사실 동지의 임의진술부분 1, 원심공판조서중 피고인의 판시사실 동지의 임의진술기재부분 1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 각 임의진술기재부분 1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 증인 정양원, 동 정학영에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분 1, 사법경찰관사무취급의 증인 최봉영, 동 이팔석, 동 윤석신에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분 1, 의사 정양원 작성의 피해자 윤성복에 대한 감정서(원심 단기 4293년 형공합 제29호 기록 제106내지 제111정 편철)중 판시사실에 상응하는 내용 기재부분을 종합하여 이를 인정할 수 있고 피고인 한연종에 대한 판시사실은 1, 피고인의 당공정에서의 판시사실 동지의 임의진술부분 1, 원심공판조서중 피고인의 판시사실 동지의 임의진술기재부분 1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 각 임의진술기재부분 1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 피의자 이순탁에 대한 각 피의자신문 조서중 동인의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분 1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 증인 신혜영, 동 김평오에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 부응하는 각 진술기재부분 1, 검사의 증인 오성택, 동 박진하에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 상응하는 각 진술기재부분 1, 사법경찰관사무취급의 증인 김영길, 동 박준수에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 상응하는 각 진술기재부분 1, 압수된 주사침 1개(원심 단기 4292년 압 제542호 및 제611호중 증 제1호) 수술도 1개(동 증 제3호)의 현존사실을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 각 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 피고인 이기영은 본건은 만취로 인하여 사물을 변별할 능력이 없는 상태하에서 전혀 살의없이 행하여진 것이다 변명하나 동 피고인의 당 공정에서의 공술태도에 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 피의자신문조서와 동직의 증인 윤성복, 동 박인섭, 동 이팔석에 대한 각 진술조서의 기재내용을 종합하면 피고인이 사물을 변별할 능력이 없을 정도로 만취하였다고 인정키 난하며 도리어 살의를 포지하고 피해자 윤성복에게 가해하였다는 사실을 긍인하기에 족하므로 피고인의 변명은 하등의 이유 없다 할 것이다. 법률에 비추건데 피고인 이기영의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하여 동 형기범위내에서 동 피고인을 징역 5년에, 피고인 정인대의 판시소위는 동법 제268조에 해당하므로 그 소정형중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제2항을 적용하여 배승한 금액범위내에서 동 피고인을 벌금 5만환에, 피고인 한연동의 판시소위는 각 국민의료법 제60조 제1호에 해당하는 바 이는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 각 그 소정형중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제1항을 적용하여 배승한 다음 형법 제38조 제1항 제2호제50조를 적용하여 범정이 중한 판시 (2) 국민의료법 위반죄의 형에 경합범 가중을 한 금액범위내에서 동 피고인을 벌금 2백만환에 각 처하고, 피고인 정인대 동 한연종이 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 동법 제70조, 제69조 제2항을 적용하여 1일 금 5백환으로 환산한 기간 동 피고인 등을 노역장에 각 유치하고 동법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 피고인 이기영에 대하여 100일을 우 징역형에, 피고인 한연종에 대하여 20일을 우 환영유치기간에 각 산입하고 압수된 식도 1정(원심 단기 4293년 압 제395호중 증 제1호)은 피고인 이기영의 본건 범행에 제공한 물건으로서 동 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 이를 몰수할 것이다. 본건 피고인 정인대, 동 한연종에 대한 공소사실중 단기 4292.4.25. 오후 6시경 순천시 영동소재 평화의원치료실에서 동 의원 조수인 피고인 한연종은 당시 인후염을 치료하기를 위하여 내원한 피해자 망 안영식의 좌측 둔부에 「팬비」주사를 하다가 주사침이 절단되었든 바 여사한 경우 의사의 자격이 없는 피고인으로서는 경솔히 집도수술에 당하는 과오를 범하여서는 아니될 것임은 물론 절개수술을 시행함에 있어서는 환자를 위시하여 소요기구 및 피복 등을 소정방식에 의하여 철저히 소독함으로써 수술중병균의 침입감염으로 인하여 병발증을 유발하는 폐단이 없도록 만전을 기하여야 할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고 외과수술에 경험이 없는 피고인이 더욱이 소정방식에 의거한 정상적인 소독조치를 취하지 아니하고 「매쓰」를 사용하여 전시 피해자의 둔부에 약 2리의 절개창상을 가하고 절단된 주사침을 발취코자 하였으니, 발취의 목적을 달하지 못하게 됨에 이르러 비로소 피해자를 상피고인 정인대가 경영하는 중앙의원에 인계하고 피고인 정인대는 전시와 여히 피해자 안영식을 인수하였으면 소정방식에 의하여 철저한 소독을 실시한 후에 발침수술을 시행하는 등 수술전후를 통하여 동 창상의 부위에 병균이 침입하지 아니하도록 조치를 취하여야 할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고 동년 4.25. 오후 7시경 동시 행동 48번지 소재 피고인이 경영하는 중앙의원수술실에서 상피고인 한연종이 기히 약 2리 절개한 피해자의 둔부창상을 갱이 약 5리 첨가 절개하고 절단된 주사침을 발취코자함에 있어 부주의하게도 전시업무상 다하여야 할 주의의무를 태만히 하여서 양피고인 등의 수술상 불결행위로 말미암음 각 과실로 인하여 사망율이 심한 와사양달균이 침입감염하여 동년 5.7. 우 중앙의원에서 사망케한 것이다라 함에 있다. 심리한 결과 피해자 안영식이 와사양달균의 침입감염으로 인하여 사망한 점은 피고인 등의 당공정에 있어서의 동지의 각 진술에 감정인 의사 정양원, 동 민인기 등의 각 감정서의 기재내용에 의하여 명백한 바 피고등은 당 공정에서 그 무과실을 주장하고 과실을 전가하며 또 이에 부합되는 듯한 증거도 일응 발견할 수 있으나 이는 각 피고인 등의 변소에 이해관계의 대립이 극심하여 도저히 그 신빙성을 인정하기 난하므로 당원이 조신치 아니하는 바이고, 그 외 1건 기록을 정사하여 피해자가 사망에 이르게 된 경과를 엄밀히 고찰하여도 단기 4292.4.25. 오후 6시경 순천시 영동소재 평화의원치료실에서 피고인 한연종이 피해자 안영식의 우측둔부에 「팬비」주사를 시행하다가 주사침이 절단되여 이를 발취하고자 「매쓰」로써 장 약 2리의 창상을 가하여 발취하지 못하고 도중 엑쓰광선 사진촬영을 거쳐 동일 오후 7시경 동시 행동소재 중앙의원 수술실에서 상피고인 정인대가 전시 창상을 갱이 첨가절개하여 발침하려다가 그 목적을 달하지 못하고 투시실에 임하여 절단된 주사침의 소재를 확인한 다음 재차절개하여 발침하고 봉합한 후 피해자가에 이르기까지 전후 1시간 유여에 선한 수술도중 하시하처에서 양피고인중 어느 피고인의 과실로 인하여 와사양달균이 침입감염되어 사망에 이르게 되었는가를 확연히 판별하여 인정할 만한 증거를 발견키 난하다. 과연이면 본건은 이시(異時)의 독립행위가 경합하여 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 경우에 해당한다 할 것인 바 업무상과실치사죄에 있어서는 미수범을 처벌하는 규정이 없으므로 형법 제19조를 적용할 바 못되고 상해죄와 같이 동시범처벌에 관한 특례도 없어 결국 피고인 정인대, 동 한연종의 피해자 안영식에 대한 업무상과실치사의 점은 그 증명이 없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조를 적용하여 각 무죄를 선고를 할 것이다. 이와 원심판결은 그 결과를 달리하는 바 피고인 이기영, 동 정인대 및 검사의 한연종에 대한 본건 공소는 이유있고 이여의 검사공소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제2, 3항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재원(재판장) 김동욱 홍남순
86,694	행정처분취소	4291행상144	19,610,220	선고	대법원	일반행정	판결	가. 농지분배사무의 소관청 아닌 관재국이 한 농지의 임대행위의 효력 나. 취소를 요하는 행정처분이 위법인 경우와 행정소송법 제12조 제1항	가. 농지분배사무의 소관청이 아닌 관재당국이 농지를 임대한 처분은 무효이다. 나. 구 행정소송법(51.8.24 법률 제213호) 제12조의 취지는 취소를 구한 행정처분이 위법인 행정처분이라도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 경우에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것이다.	행정소송법 제12조 제1항	null	【원고, 상고인】 경상남도 【피고, 피상고인】 경상남도관재국장 【원심판결】 제1심 대구고등 1958. 8. 29. 선고 57행62 【이 유】 원판결 이유를 검토하건대 원심은 본건 토지는 농지개혁법 시행당시 농지인전이었다는 사실을 적법하게 인정한 다음 그렇다면 본건 농지는 농지개혁법 시행당시 실제 경작하고 있었던 자에게 분배하여야 할 것인 바 농지분배 사무는 피고의 소관사무가 아니므로 피고가 그 사무를 부산시로부터 이관받았다고 하더라도 이는 하등 법적 근거없는 것이므로서 이를 근거로 피고가 본건 농지에 대하여 최초 원고에게 임대하였다가 이를 취소하고 소론 소외인등에게 임대한 각 행정처분은 무효라고 판시하였음이 명백하므로 원심이 소론과 같이 본건 농지의 분배사무가 피고의 소관사무라고 인정한 것도 아니고 피고가 본건 농지를 소론 소외인등에게 임대한 것이 정당하다고 인정한 것도 아니며 또 소론 행정소송법 제12조의 정신을 망각하였다는 점에 관하여 안컨대 동법 제12조의 취지는 행정소송으로써 취소를 구한 행정처분이 위법인 행정처분이라 할지라도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하다고 인정된 경우에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것인 바 본건에서 원고가 주장하는 바는 본건 농지를 원고에게 임대하였다가 이를 취소한 행정처분이 공공의 복리에 적합하지 아니한다는 것으로서 결국 행정처분이 적법하다 하더라도 공공의 복리에 적합하지 않으니 취소하여야 한다는 취지이므로 우 행정소송법 제12조의 경우와 다를뿐만 아니라 피고의 우 취소행정 처분이 소론과 같이 반드시 현저히 공공의 복리에 적합하지아니 하다고도 인정할 수 없다. 대법관 배정현(재판장) 백한성 오필선 사광욱 김제형
86,735	건조물침입,업무방해,명예훼손	4293형상864	19,610,224	선고	대법원	형사	판결	가. 공유자중 1인이 단독경영하는 다방 영업장소에 침입한 행위의 죄책 나. 형법 제314조의 위력의 성질 다. 「죽일놈」「도둑놈」이라는 언설과 모욕죄	다방내에 불의의 침입을 하여 상당시간 고성으로 악담을 반복하고 혹은 격외의 기물을 반입하는 등 행위는 업무방해죄가 성립한다.	형법 제314조, 형법 제311조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 그러나 본건 건물이 피고인과 공소외 1과의 사이에 공동소유 관계에 있다는 일사만으로서는 동 건물내 일부 특정장소에서 양인간의 성약에 의하여 우 공소외 1이 단독 경영하는 다방영업 장소에 피고인이 판시 불법 목적으로 침입한 장소의 위법성을 조각하는 연유로 삼을 수 없은즉 동 논지는 이유없음에 귀하고 동 제2점에 대하여 그러나 원판결이 의거한 제 증거에 의하면 동 판시내용을 인정하기에 부족함이 없을 뿐 더러 또 소론 욕설이 업무방해죄 각 요건에 해당하는 여부에 있어서는 형법 제314조에 이른바 위력이라 함은 무릇 의사의 자유를 제압 혼란게 할 세력을 널리 호칭하는것으로서 이에 본건의 경우를 비추어보면 본시 휴식과 담화의 장소로서 정온을 필요로하는다방내에서 불의의 침입자에 의하여 상당시간 고성으로 악담을 반복하고 혹은 격외의 기물을 반입하는 등 사로 취합중의 내객에게 혐오와 염정을 일게 하므로서 불가불이산을 촉구함이 될 것인즉 이는 십분 다방 업무의 방해라고 아니할 수 없다. 동 제3점에 대하여 피고인이 판시 각개의 경우 전시 공소외 1에 대하여 「도둑놈」「죽일놈」 등등이라고 한 언설은 동 표시 언설만으로는 구체적으로 사실을 적시한 것으로 볼 수 없는 것임으로 이를 가리켜 명예훼손이라 할 수 없고 단지 모욕일 따름임에 불구하고 원심은 이를 간과하고 동 사실을 그릇 인정한 위법이 있다할 것이다.
86,733	업무상배임	4293형상759	19,610,224	선고	대법원	형사	판결	피해자인 국고에 환부하여야 할 국고 수표를 폐기한 사례	배임죄로 인하여 취득된 장물인 국고 수표를 피해자에게 환수하는 선고를 하지않고 폐기선고를 한 것은 위법이다.	형사소송법 제333조 제1항, 형법 제48조 제3항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 안컨대 원심이 타당하다고 하여 유지한 제1심 판결주문에 의하면 원심은 본건 배임 범행에 제공된 압수 증제3호 국고수표 1매 액면 금 2,000,000환은 차를 폐기한다고 선고하였으나 본건 수표는 원판시와 여히 국고의 채무부담으로서 발행된 것이고 따라서 국고는 그 피해자라 할 것이고 이것이 소론과 여히 피고인에 있어서 회수한 것이라하면 차는 의당 국고의 소유에 귀속한다 할 것임으로 본건 수표는 재산상 범죄인 배임죄로 인하여 취득된 장물로서 피해자인 국고에 환부할 이유 명백한 것이라 할 것이고 원심은 차를 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자인 보건사회부 중앙생약시험장 소사사무소장이 대표하는 국고에 환부하여야 할 것임에도 불구하고 차를 형법 제48조 제3항을 적용하여 발기한다고 선고한 것은 법률의 적용을 그릇한 위법이 있다할 것이고 차는 판결에 영향을 미칠 것임이 분명하다 할 것이다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,734	염전매령위반	4293형상792	19,610,224	선고	대법원	형사	판결	가. 창하증권에 의한 전매품양도의 성질 나. 전매품이 정부 또는 그 지정판매인에 의하여 적법하게 처분이전된 경우 그 후의 전전행위에 대한 죄책	염과 같은 전매품이라 하더라도 그것이 정부 또는 지정판매인을 거쳐 적법하게 처분 이전된 이후의 전전행위에 대하여서는 특별한 경우가 아니면 본법 위반으로 문책할 수 없다.	염전매법 제24조, 염전매법 제25조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 첫째 원판시 문면에 의하면 (제1심 판시인용) 동 문언에는 명백히 「 피고인은 정부로부터 정당한 허가를 득하지 아니하고......채권 채무를 청산한다는 구실하에...... 공소외 1 명의의 혼진염 566팔 (동인 명의 동 1,000팔 창하증권분 표시 누락)을 부정인수하여......900팔 (및 466팔 계 1,366팔)을 각 부정 양도」한 것이라 하여 증권양도에 아울러 현품의 수표가 있었음을 추단케 할 뿐더러 우 시 설령 현품의 양도가 따르지 않었다 할지라도 유통성 있는 증권의 수수는 그대로 현품의 거래에 필적하는 것으로 보아야 할 것인즉 이는 전혀 논지로서 인용할 만한 것이 될 수 없다. 다음 우 설시 모두 피고인의 염 무허가 거래 소위에 있어서 본시 차종 물품의 제조 또는 판매를 정부의 관섭하에 있게한 소이는 특수한 경우를 제외하고 주로 그 재정수입을 도모하려함에 있다고 볼 것이므로 설사 이러한 전매물품이라 할지라도 일차 그것이 정부 또는 그 지정 팔매인에 의하여 적법하게 처분이전 되었을 때에는 이후의 전전행위에 있어서는 이를 특히 제한하지 않는다고 봄이 타당할 것이오 이는 본원의 종래 판례 취지인 바 이러한 견해에비추어 본건 사안을 염전매법 제25조(염전매령 제16조)로서 문의하려면은 먼저 이것이 동법 제24조(령제15조) 소정의 경우와 같이 매수한 혼진염이 특수용염으로서 용도의 변경 또는 양도에 있어서 까지 정부의 허가를 요하는 경우였는지 여부를 밝혔어야 할 것인바 이를 밝히지 아니하므로써 원판결에 영향이 있을 사실인정 적비여하를 의심케 하는 바이다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,695	행정처분취소	4292행상92	19,610,313	선고	대법원	일반행정	판결	가. 목적물의 불특정과 임대처분의 효력 나. 동일한 귀속재산에 대하여 매매계약 및 임대차계약이 체결된 경우 매매계약의 취소처분이 임대차계약에 미치는 효력	가. 귀속재산에 대한 임대처분은 상대방으로 하여금 목적물을 직접 점유사용케 하는 준물권적 행정처분이라 할 수 있으므로 그 목적물의 특정은 행정처분의 표시라 할 것이요 그 특정이 없는 행정처분은 무효라 아니할 수 없다. 나. 귀속재산의 매각처분과 임대처분과는 전연 별도의 각 독립된 행정처분이므로 매각처분을 취소하였다 하여 임대처분취소의 효력은 생기지 않는다. 다. 행정처분의 취소로 인하여 국민의 불이익을 제거하거나 이익을 부여하게 되는 때에는 행정청은 이를 자유로 취소할 수 있으나 그 취소처분으로 인하여 기득의 권리이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하게 될 때에는 반드시 이를 취소하여야 할 중대한 하자가 있거나 또는 그 행정처분으로서 타인의 기득의 권리를 침해한 경우에 비로소 가능하다.	귀속재산처리법 제35조	null	【원고, 피상고인】 이영하 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【우 보조참가인】 최봉화 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 6. 3. 선고 58행196 【이 유】 피고와 보조참가인의 상고이유 제1점에 대하여 행정처분은 행정청의 일방적 의사표시로서 상대방에게 일정한권리를 설정하고 또는 의무를 명하는 공법상의 법률행위이며 특히 귀속재산에 대한 임대처분은 상대방으로 하여금 목적물을직접 점유사용케 하는 준물권적 행정처분이라 할 수 있으므로 목적물의 특정은 행정처분의 요소라 할 것이요 그 특정이 없는행정처분은 목적물 불특정에 의한 무효라 아니할 수 없는 바 원고가 그 진정성립을 인정하는 을 제7호증(귀속재산 임대차계약서)의 기재내용에 의하면 마포구 신공덕동 5번지의6 대 733평중 일부라고 기재되어 있을 뿐으로서 동 733평중 기하평수를 피고보조참가인에게 임대하였고 그중 어느 부분을 임대하였는지 전연 규지할 수 없을 뿐만 아니라 가사 본건 목적물인 마포구 공덕동 180번지의7 대 165평이 우 733평중의 일부로서 포함되었다 가정하더라도 역시 어느부분의 동 평수를 대여하였는지 불분명하므로 여사한 행정처분은 목적물 불특정에 의한 무효라 아니할 수 없다. 제2점에 대하여 「귀속재산의 매각처분과 임대처분과는 전연별도의 각 독립된 행정처분이라 할 것이므로 매각처분에 있어서의 하자를 임대처분의 하자라 할 수 없고 매각처분을 취소하였다 하여 당연히 임대처분의 취소의 효력이 생한다 할 수 없으므로 그 임대계약을 취소함에 있어서는 그 독자적인 취소사유가 있어야 한 것이며 행정처분의 내용이 하명 우는 금지등과 같이 인민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리 자유를 제한정지 우는 박탈하는 경우에는 그 취소는 오로지 인민의 불이익을 제거하거나 이익을 부여하게 됨으로 행정청은 이를 자유로 취소할 수 있다 할 것이나 이에 반하여 그 행정처분으로 인하여 인민의 의무를 면제하고 자유를 회복케 하며 인민에게 권리를 설정 부여하는 등의 상대방에게 이익을 생하게하는 행정처분을 취소하는 경우에 있어서는 상대방의 기득의 권리 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하게 되므로 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이를 취소하여야 할 중대한 하자가 있거나 또는 그 행정처분으로서 타인의 기득의 권리를 침해한 경우에 비로소 가능하다 할 것인 바」 (1) 소론은 원고에 대한 매각처분의 취소는 원고는 임대차계약이 성립되기 전임에도 불구하고 우선 매수권을 부여받어 입찰매수한 것임으로 차를 취소하였고 동 취소로 말미암아 원고에 대한 임대차계약도 당연히 자동적으로 취소된 것이나 다만 그 사무처리상 형식적으로 임대계약을 취소한대 불과하다 운운함에 있으나 가사 소론과 같은 이유로서 원고에 대한 매매계약을 취소하였다 하더라도 동 이유만으로서는 당연히 그 임대차계약의 효력이 상실되거나 또는 그 취소사유가 될 수 없다 할 것이다. (2) 피고가 인정한 바와 같이 원고와 피고간에 본건 목적물에 대하여 임대차계약이 체결되어 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 창설적으로 본건 목적물에 대하여 연고권을 취득하였다 할 수 있음에도 불구하고 ① 우 원고의 임대차계약 자체에 있어서 취소하여야 할 중대한 하자를 일건 기록상 발견할 수 없고 ② 을 제1호증(소원사건 재계 신청원) 동 제2호증(확인증) 동 제3호증(마차운반업 확인서)은 각 사문서로서 원고가 그 진정성립을 부정하였을 뿐 아니라 그 진정성립을 인정할 만한 하등의 증거가 없으며 피고 보조참가인이 일제시부터 그 소유자인 일본인으로부터 본건 목적물에 대하여 정당한 권원에 의하여 점유사용하여 왔다는 사실을 인정할 만한 증거를 기록상 발견할 수 없으므로 가사 피고 보조참가인에 있어서 소론과 같이 장구한 시일에 긍하여 사실상 점유사용하여 왔다하더라도 그 사실상의 점유 사실만으로서는 연고권을 취득하였다 할 수 없고 ③ 우 상고이유 제1점에서 설시한 바와 같이소론의 피고 보조참가인에 대한 임대차계약은 목적물 불특정으로 인한 무효이므로 동 계약으로서는 보조참가인이 본건 목적물에 대하여 창설적으로 연고권을 취득하였다고도 할 수 없으므로 서상 원고에 대한 임대계약이 보조참가인의 연고권을 침해하였다고 할 수 없다. 그러므로써 서상과 여히 원고에 대한 결격사유를 발견할 수 없을 뿐 아니라 보조참가인에 대한 연고권을 인정할 수 없는 본건에 있어서 원고에 대한 임대차계약을 취소한 피고의 행정처분은 그 외의 소론에 대한 설시를 할 필요없이 부당하다 아니할 수 없다. 대법관 김연수(재판장) 배정현 백한성 오필선 양회경
86,736	특수절도	4292형상725	19,610,315	선고	대법원	형사	판결	가. 타증인의 면전에서 증인을 신문한 경우와 형사소송법 제162조 제2항 나. 진술자의 간인이 누락된 증인신문조서의 효력	가. 증인신문조서중 그 일부에 진술자의 간인이 없는 경우에는 그 조서는 무효라 아니할 수 없다. 나. 다른 증인을 퇴임시키지 않고서 증인신문을 하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	형사소송법 제162조 제2항, 형사소송법 제48조 제7항	null	【상 고 인】 검사 김병두 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 증거의 취사나 사실 인정은 사실심인 원심의 자유심증에 일임된 것으로서 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않은 이상 이를 논난할 수 없는 바 원판결에 의하면 원심은 공소사실에 부합되는 각 증인 등의 증언부분에 대하여 이에 반대되는 증언 및 전후 상반된 증언등을 거시 설시하므로써 그 취신치 아니하는 이유의 근거를 명시하였고 이를 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할 수 없으며(소론의 증인 심문조서에 하자가 있다는 점에 대하여는 후기에서 설시함) 형사소송법 제162조에 의하면 재판장은 각 증인에 대하여 심문을 하여야하며 심문을 하지 아니하는 증인이 재정한 때는 퇴정을 명하여야하며 필요한 때에는 증인과 다른 증인 또는 피고인과를 대질하게 할 수 있다라고 규정하였으므로 법원으로서 타 증인의 면전에서 증인을 심문하므로서 위증에 위험성을 억제하여 진실을 발견할 수 있다고 인정하며 증인 상호간 또는 증인과 피고인과의 대질로서 진술자의 태도 우는 진술에 있어서의 자연성 부자연성으로서 자유심증 형성에 있어서의 자료를 얻고자 생각한 때는 법원으로서 그 어느 방법을 택하느냐 함은 오로지 사실심인원심의 자유재량에 일임된 것이라고 해석됨으로 타 증인의 면전에서 증인을 신문하였다 가정하더라도 이를 위법이라 할 수 없으며 ② 형사소송법 제48조에 의하면 피고인 피의자 증인등을 신문한 시에 작성할 공판조서 이외의 조서에 있어서는 그 진술자에게 그 조서내용을 읽어주거나 열람케하여 기재내용의 정확여부를 물어야하며 진술자가 그 증감 변경을 한때는 그 진술을 조서에 기재하여야하며 그조서에는 진술자로 하여금 간인후 서명날인을 하도록 규정함으로써(단 진술자가 서명날인을 거부한 때는 그 사유를 기재하여야 함) 진술자의 진술 내용과 그 기재된 조서 내용과의 동일 여부를 진술자로 하여금 확인할 수 있는 기회를 줌으로서 그 조서의 진실성을 보지하자는데 입법취지가 있다고 할것인 바 기록에 의하면 소론의 증인 심문조서중의 일부에 진술자의 간인이 누락되었음을 인정할 수 있고 동 누락부분의 개처로 보아 단순한 착오에 의한 것이라고 인정하기 난하여 그 조서의 진실성을 의심치 아니할 수 없으므로 동 증인 심문조서는 무효라 아니할 수 없고 이 점에 대한 논지는 이유있다 할 것이나(단 증인 공소외 1의 심문조서에는 진술자의 간인 있음을 인정할 수 있다) 동 무효라고 인정된 조서의 기재내용은 원판결에 거시된 다른 적법이 작성된 공판조서 우는 증인심문 조서등으로서 인정할 수 있으므로 원심이 동 무효의 증인 심문조서를 다른 적법한 증거와의 종합 증거의 일부로 하였다 하더라도 판결에 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 대법관 오필선(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,737	업무상과실치사상	4294형상5	19,610,322	선고	대법원	형사	판결	운전면허 없이 자동차를 운전한 자의 업무상 과실의 죄책	업무상 과실치사상죄에 있어서의 업무라 함은 사람의 사회생활면에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 업무를 말하고 반복 계속의 의사 또는 사실이 있는한 그 사무에 대한 각별한 경험이나 법규상의 면허를 필요로 하지 아니한다.	형법 제268조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 【이 유】 업무상 과실치사상죄에 있어서의 업무라고함은 사람의 사회생활면에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고 반복계속의 의사 우는 사실이 있는한 그 사무에 대한 격별한 경험이나 법규상의 면허를 필요로하지 아니한다고 할 것인바 일건 기록에 의하면 피고인은 과거 자동차조수로 약 1년 6월간 근무하였고 한국운수주식회사 대전지점 자동차수리공장에서 수리공으로서 자동차수리 전후에 그 차륜을 수시 시운전을 하였으며 본건에 있어서 운전면허없이 본건 자동차 우 회사소유를 운전하였든 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 면허있는 자동차 운전수가 아니라 할지라도 피고인의 본건 자동차 운전사무는 업무상 과실치사죄에 있어서의 업무에 해당한다 할 것이다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
71,858	대여금청구사건	4293민공1170	19,610,324	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	융통어음의 발행인이 원인관계에 의한 책임을 지는지의 여부	보증의 목적으로 수표를 발행한 사실의 존재만 가지고는 그 융통수표의 발행인이 피융통자와 더불어 차주로 되거나 또는 그 대차에 관하여 자기를 대리하는 권한을 피융통자에게 수여하는 의사가 있는 것으로는 추정할 수 없다.	null	null	【원고, 피공소인】 윤기만 【피고, 공소인】 계병호 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민4142 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 전부 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대 성립에 다툼없는 갑 제1호증에 원심증인 허광일 동 백여범 및 원고 본인 신문결과(단 일부)를 종합하면 피고는 단기 4292.2.경에 청과물상을 경영하는 소외 허광일에게 피고가 서명한 백지수표를 수매씩 발행교부하고 허광일은 자기책임하에 동 수표공란을 보충하여 제3자에게 교부하는 동시 수시로 피고명의 은행구좌에 입금하는 방식에 의한 소위 구좌대여를 하여왔고 피고명의의 갑 제1호증 수표도 위와 같은 경위로 위 허광일이가 원고로부터의 영업자금 차용의 담보로서 원고에게 교부한 사실 및 위 수표는 그 후 원고의 권리보전 해태로 시효만료되어 실효된 사실을 인정할 수 있다. 연이 원고는 소외 허광일은 피고와 청과물상을 동업경영 내지 대리관계가 있었고 동 사실은 피고명의수표를 허광일이가 발행한 사실로서 입증되는 바이므로 피고는 원고에게 위 대여금을 반제할 의무있는 것이라고 주장하는 즉 원래 보증의 목적으로 수형을 진출한 사실의 존재만 가지고는 그 융통수형의 진출인이 피융통자와 더불어 차주로 되거나 또는 그 대차에 관하여 자기를 대리하는 권한을 피융통자에게 수여하는 의사있는 것으로 추정할 수 없음은 종전 판례가 명시하는 바이고 이에서 연역하면 모두 인정과 같은 구좌대여에 의한 백지수표발행의 경우에도 동 사실만 가지고는 이를 동업관계 또는 차금대리권의 수여등의 존재를 추정할 수는 없다 할 것이며 거연히 조신키 어려운 원고 본인신문결과 이외에는 기타의 피고와 소외 허광일이 동업 또는 대리관계에 있었음을 인정할 자료가 없다. 원고는 또한 위와 같은 수표발행관계로 미루어 허광일이가 피고의 상업사용인이었다고 주장하나 이 역시 우시논리에 비추어 채택할 수 없고 피고가 허광일을 시켜 원고로 하여금 본건수표의 정시기간을 도과케 하는 사술을 배하였다고 하나 동 사실을 인정할 자료가 없는 바이다. 그렇다면 피고는 원고의 소외 허광일에 대한 대금에 관하여 수표상책임이외는 아무런 법적책임을 부담할 근거없음에 귀하고 따라서 원고의 본소청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인즉 이와 취지를 달리하는 원판결은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소를 불면하며 소송비용의 부담에 관하여 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(피공소인) 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하고 피고(공소인) 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실관계에 대한 진술 및 입증방법은 원판결서 사실란 적시와 동일하므로 이를 인용한다. 판사 김홍규(재판장) 조규대 이남규
232,273	부동산소유권이전등기청구사건	4292민공1121	19,610,324	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	귀속재산에 대한 불하처분이 취소된 경우 채권자 대위권에 기해 원인무효에 의한 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지의 여부	귀속부동산을 피고가 불하받고 그 명의의 소유권이전등기가 경료된 뒤 원고들이 위 부동산을 분할 불하받은 바 소관 관재국장이 피고에 대한 불하처분을 취소하고 그 취소처분이 확정된 경우 원고들은 나라를 대위하여 피고소유 명의의 등기를 원인무효를 이유로 말소를 구할 수 있다.	귀속재산처리법 제8조, 민법 제404조	1965.9.7. 선고 65다1386 판결(요귀속재산처리법 1조(2)94면, 카1645)	【원고, 공소인】 원고 1외 1인 【피고, 피공소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민5168 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고 1은 원고등에 대하여 서울특별시 (주소 생략) 대 57평에 관한 및 원고 2에 대하여 동 지상목조스레트즙 본가 1동 건평 13평 4합 3작에 관한 서울지방법원 단기 4289.4.13.자 수부 제6491호로서 각 경료한 단기 4282.6.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고 2 은행은 원고등에 대하여 전항게기 대지에 관한 및 원고 2에 대하여 전항게기 건물에 관한 서울지방법원 단기 4290.7.16.자 수부 제17143호로서 경료한 동월 13일자 담보한도액 금 70만환의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 전부 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대 원고 주장 본건 귀속 부동산을 원고주장 일자에 피고 1이 불하받고 그 주장과 같은 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 2 은행이 피고 1로부터 원고주장과 같은 근저당권을 취득하여 등기한 사실은 당사자간에 이론이 없다. 연이 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 동 제7호증의 2를 종합하면 원고등의 위 부동산을 포함하는 대지 및 가옥을 원고등 주장과 같이 분할 불하받은 사실을 인정할 수 있고 다시 성립에 다툼없는 갑 제3호증 동 제8호증의 1,3,4, 동 제4 내지 제6호증을 종합하면 그 후 원고등에 대한 위불하 처분이 취소된 바 있었으나 동인등의 소청의 결과 승소판정이 있었고 소관 관재국장은 동 판정에 의거하여 단기 4292.3.9.자로 원고등에 대한 최초의 불하처분을 복구하는 처분을 하는 동시에 피고 1에 대한 불하처분을 취소하였고 동 피고는 동 취소처분에 불복하여 행정소송을 제기하였으나 대법원확정판결로서 기각된 사실을 인정할 수 있는 바이다. 그렇다면 원고등 주장 본건 부동산은 원고등이 각자 주장부분을 정당히 불하받은 것이고 피고 1에 대한 불하처분은 이미 취소되었으므로 동 피고는 무권리자라고 아니할 수 없으며 따라서 동 피고 명의로의 소유권이전등기는 원인무효인 것이라 할 것인즉 원고등이 각자 권리부분에 관하여 소유권자인 국을 대위하여 그 등기의 말소를 구함은 정당한 것이라 할 것이다. 다음으로 피고 2 은행이 취득한 두서 근저당권은 피고 1로부터 설정받은 것이고 또한 행정처분 취소의 효과는 원칙상 원처분시에 소급하는 것이고 결국 위 근저당권은 무권리자가 설정한 것에 귀착하므로 원고등이 역시 각자 권리부분에 관하여 국을 대위하여 그 말소를 구함은 정당한 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고 등의 이에 반한 항변은 이유없고 원고 등의 본소청구는 정당타하여 인용함이 상당한 즉 이와 결론을 달리하는 원판결은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소를 면할 수 없고 소송총비용의 부담에 관하여 는 동법 제96조제89조제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(공소인)등 소송대리인은 공소제기후 주문동지의 판결을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고 피고(피공소인)등 소송대리인등은 공소기각의 판결을 구하다. 원고등 소송대리인은 청구원인으로서 본건 부동산은 모두 귀속재산인 바 원고 1은 단기 4287. 4. 30.에 서울특별시 (주소 생략) 대지 1부(총평수 57평을 원고 양명이 구분 불하받었으나 분할등기미필중이므로 현재는 공유)및 동 지상건설목조와즙평가건본가 1동 건평 12평 6합 3작(보존등기미필)을 또 원고 2는 우 대지 잔부 및 동지상건설목조스레트즙평가건본가 1동 건평 13평 4합3작을 가가 소관 서울특별시 관재국장으로부터 불하받었은즉 기후 우관재국장은 위대지 전부 및 원고 2가 불하받은 가옥이 이미 단기 4282.6.30.에 피고 1에 불하되어 서울지방법원 단기 4289.4.13.자 수부 제649호로서 단기 4282.6.30.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 재산이라하여 동 4291.7.29. 원고등에 대한 위 각 불하처분을 취소하였으며 원고등은 우 취소처분에 불복하여 소청을 제기한 결과 단기 4292.1.10. 원고등 승소의 소청판정이 있었은 즉 피고 1은 그에 대하여 서울고등법원 단기 4292. 행 제88호로 관재국장을 상대로 행정소송을 제기하였으나 패소하였고 다시 대법원 단기 4293. 행상 제2호로 상고하였으나 상고기각판결이 동년 12.12. 선고되었으며 소관 관재국장은 단기 4294.3.9.자로 피고 1에 대한 불하 매매계약의 해제와 원고등에 대한 불하 매매계약의 복구등 행정조치를 요하였으므로 결국 피고 1 명의의 우 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 원고등은 각자 권리부분에 관하여 나라를 대위하여 위이전등기의 말소를 구하는 바이며 피고 1은 피고 2 은행과의 간에 우 부동산에 관하여 서울지방법원 단기 4290.7.16.자 수부 제1714호로 원인 동월 13일자 담보극도액 금 700,000환 근저당권자 피고 2 은행 공동담보 제398호의 근저당권을 설정하였으나 전술과 같이 피고 1은 무권리자이므로 위 근저당권설정등기도 무효에 귀할 것이고 따라서 원고등은 각자 권리부분에 관하여 국을 대위하여 그 등기의 말소를 구하는 바라고 진술하고 원고등 주장에 반하는 피고등의 답변사실을 부인하다. 피고등 소송대리인등은 답변으로 원고등 주장사실중 피고 1이 관재국으로부터 원고등 주장의 본건 부동산을 불하받아 그 주장과 같은 소유권이전등기를 경료한 사실 원고등 주장과 같은 내용으로 피고 2 은행이 본건 부동산에 관한 근저당권을 취득하여 등기를 필한 사실 및 귀속재산소청심의회에서 피고 1에 대한 불하처분을 취소키로 판정한 사실은 이를 인정하나 이외의 사실은 부인한다. 즉 위와 같은 소청판정은 유하였으나 이에 의하여 관재국에서 피고 1에 대한 불하처분을 취소한 사실이 없으므로 동불하처분은 상금 유효하며 본건 부동산은 아직 피고 1의 소유이고 따라서 원고등의 본소 청구에는 응할 수 없다고 술하다. 입증으로 원고등은 갑 제1, 제2호증의 각 1,2 동 제3 내지 제6호증 동 제7호증의 1,2 동 제8호증의 1 내지 4를 제출하고 피고등은 갑호 각증의 성립을 모두 인정하다. 판사 김홍규(재판장) 조규대 이남규
86,648	부동산경락허가결정에대한재항고	4294민재항55	19,610,329	선고	대법원	민사	판결	동시이행을 요하는 급여채권에 관한 부동산경매절차에 있어 채권자의 반대급여의 이행 또는 이행의 제공을 확인하지 아니하고 경매개시 결정을 한 실례	채권자가 동시 이행을 요하는 채권에 관하여 부동산에 대한 강제집행을 하는 경우에 있어서 그 채권을 실행함에는 반대 급여와 동시에 이를 함을 요하는 것이므로 집행법원으로서는 채권자가 반대 급여에 관하여 이행 또는 그 이행의 제공이 있었음을 증명서로써 증명하지 않는 이상 그 집행에 착수할 수 없다.	null	null	【재항고인】 정병갑 【원 심】 광주고등 1961. 1. 14. 선고 60민항57 판결 【이 유】 재항고인 정병갑의 상고이유에 대하여 심안컨대 채권자가 동시 이행을 요하는급여 채권에 관하여 부동산에 대한 강제 이행을 하는 경우에 있어서 기 채권을 실행함에는 반대 급여와 동시에 이를 함을 요하는 것이므로 집행법원으로서 채권자가 반대 급여에 관하여 이행 또는 기 이행의제공 있었음을 증명서로서 증명하지 않는 이상 기 집행에 착수할 수 없는 것이라 할 것인 바 본건에 있어서 일건 기록을 정사하면 집행법원이 본건 부동산에 대한 경매 개시결정을 함에 있어 본건 채무명의에 표시된 물품 인도채무가 이행되었거나 또는 이행 제공된 점에 대한 증명서류를 징한 바 없음을 간취할 수 있다. 동 경매개시 결정은 전단 설시에 비추어 위법이라 아니할 수 없다. 대법관 배정현(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 한환진
86,738	비상사태하에범죄처벌에관한특별조치령위반	4292형상799	19,610,331	선고	대법원	형사	판결	국가보안법(법률 제10호) 제4조의 자진방조 행위에 관하여 판결후 형의 폐지가 있는 경우에 해당하는 실례	재심결정의 양형이 확정판결의 그것과 상위된다 하여 위법이라 할 수 없다.	국가보안법(법률 제500호)부칙 제1조 단서, 국가보안법(법률 제10호) 제4조	null	【상 고 인】 검사 김기현 【피 고 인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 안컨대 원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 단기 4283년 7월 하순경 거면인민위원회에 2일간 출석하여 문서접수 및 하달 등의 사무에 종사함으로써 괴뢰의 목적 실천에 자진 방조한 것이라고 인정하고 이에 대하여 우 소위는 국가보안법 시행 이전의 소행이므로 동법 부칙 제1조 단서에 의하여 구 국가보안법(법률 제10호) 제4조를 적용 처단한다 하였으나 단기 4281년 12월 1일 법률 제10호 국가보안법은 단기 4291년 12월 26일 법률 제500호 국가보안법에 의하여 폐지되고 동법 부칙 제1조 단서에 의하여 동법 시행전의 행위에 대하여는 법률 제10호 국가보안법을 적용하기로 하였으나 그후 단기 4293년 6월 10일 법률 제549호 국가보안법에 의하여 법률 제500호 국가보안법은 폐지되고 법률 제549호 국가보안법에는 본건과 여한 단순한 자진 방조행위는 이를 처벌하는 규정이 없으므로 본건은 판결 후 형의 폐지가 있는 경우에 해당하므로 원판결을 파기한다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,740	관세법위반등	4294형상8	19,610,331	선고	대법원	형사	판결	공소사실의 동일성을 해하지 않는 한 공소장에 표시된 적용법조에 구애됨이 없이 형이 경한 타 법조를 적용처단할 수 있는 실례	공소사실의 동일성을 해하지 않는 한 공소장에 표시된 적용법조에 구애됨이 없이 형이 경한 타 법조를 적용할 수 있으므로 본건 공소사실이 구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제197조 소정의 수출입 금지품 수출입죄나 동법 제200조 및 제197조 소정의 동 물품매매 간선죄가 아니고 동법 제198조 소정의 관세포탈죄 또는 동법 제200조, 제198조 소정의 관세포탈물 매매 간선죄에 해당한다면 전시 포탈에 관한 죄등으로써 의율 처단하여야 할 것이다.	관세법 제31조, 관세법 제197조, 관세법 제198조, 관세법 제200조	null	【상 고 인】 검사 김기현 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 안컨대 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1은 단기 4293년5월 21일 수입금지품인 보석을 수입하고 동년 5월 30일 수출금지품인 보석을 수출하려하고 피고인 2는 단기 4293년 6월 9일 수입 금지품인 보석의 매매를 알선하고 피고인 3은 동년 6월 6일 동 보석의 매매를 알선하였다고 판시하였다. 그러나 본원 종래의 판례 취지에 의하면 심판법원은 공소 사실의 동일성을 해하지 않는한 검사의 공소장에 표시된 적용법조에 구애됨이 없이 형이 경한 타 법조를 적용 처단할 수 있고 다만 피고인의 이익옹호상 동일성은 해하지 않는다 할지라도 형이 중한 타 법조를 적용 처단할 수는 없다 함에 있으므로 본건에 관하여 고찰하건대 상공부 고시 제390호 단기 4293년 상반기 무역계획에 의하면 보석은 수출입 금지품이 아님이 명백한 바이므로 본건 공소 사실은 관세법 제197조 소정의 수출입 금지품 수출입죄나 동법 제200조 제197조 소정의 동 물품 매매알선죄가 아니고 동법 제198조 제3조 별표 세율표 1421호 소정의 관세 포탈죄 또는 동법 제200조 제198조 소정의 관세 포탈물 매매알선죄에 해당한다 할것인 바 이상 각 죄의 보호법익은 모다 세정에 의한 국가재정권 확보를 목적으로 하는 것으로서 피차 공소사실의 동일성을 해하지 않는다 할 것이요 그 형도 또한 검사 표시의 적용법조의 형보다도 경한 바이므로 원심은 모름지기 우 판례취지에 의거하여 전시 포탈에 관한 죄 등으로써 의율 처단하였어야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심이 이 점에 상도치 못하고 그 판시와 같이 사실을 인정하고 의율하였음은 법령의 해석을 그릇함으로써 사실을 오인하였거나 판례취지에 위반한 위법이 있다할 것이다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,741	간첩등	4294형상61	19,610,331	선고	대법원	형사	판결	밀봉교육을 받고 월남하여 동지 포섭 또는 접선한 사실이 있을 뿐 군사상 기밀의 탐지수집행위는 하지 아니할 경우와 간첩미수	가. 군사상의 기밀이라 함은 협의의 군사상의 기밀뿐만 아니라 정치, 경제, 사회, 문화면에서 적국에 알리지 아니함으로써 우리나라의 이익이 되는 국가기밀도 이를 포함한다고 할 것이다. 나. 간첩할 목적으로 월남한 때에는 그 월경한 때에 실행의 착수가 된다.	형법 제98조	null	【상 고 인】 검사 홍순일 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 간첩의 점에 관하여 심안컨대 원판결에 의하면 원심은 본건 공소사실을 간첩기수로 사실을 확정하고 형법 제98조 제1항을 적용 처단하였다. 그러나 본원 판례에 의하면 간첩의 개념에 관하여 군사상의 기밀은 총력전화한 현실에 있어서는 이를 광의로 해석하여 협의의 군사상의 기밀에만 국한할 것이 아니고 적에게 알리지 아니하거나 적이 알지 못함을 아국의 이익으로하는 정치 경제 사회 문화상의 중요한 국가기밀도 이를 포함한다 함에 있고 또 북한에서 기밀탐지 수집의 목적으로 월남한 경우에는 그 월경과 동시에 간첩의 착수가 되는 것으로서 월남후 타인을 포섭하거나 또는 그 상호간의 접선행위만으로는 아직 이를 간첩행위로 볼 수 없다는 취지이므로 본건에 관하여 고찰하니 기록을 정사한 바에 의하면 「피고인이 북한 간첩지도원으로부터 밀봉교육을 받은 후 월남하여 전시한 바와 같은 포섭 또는 접선한 사실이 있었을 뿐이요 지적할만한 기밀의 탐지 수집행위는 하나도 이를 인정할 수 없는 바이니 본건은 오직 간첩의 착수 미수에 불과하고 아직 기수에 이르지 못하였음이 명백하다 할 것이다」 그러함에도 불구하고 원심이 본건을 간첩기수로 인정하고 의율하였음은 사실오인이 아니면 법률적용을 그릇한 위법이 있다할 것이다. 대법관 오필선(재판장) 백한성 김연수 사광욱 양회경
86,739	절도등	4293형상637	19,610,331	선고	대법원	형사	판결	범죄의 진정한 행위자가 가명을 사용한 관계로 검사가 그 가명대로 기소한 경우의 무죄선고 판결의 효력	피고인이 타인의 성명과 생년월일을 사칭하여 기소된 경우에 그 기소의 효력은 피고인에 대하여만 미치고 명의를 모용당한 그 타인에게는 미치지 아니한다.	형사소송법 제325조, 형사소송법 제365조 제2항	null	【상 고 인】 검사 김홍수 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 근거로서 기록에 편철된 검사의 (이름 생략)(사실상의 본건 범인 159면이하) 및 공소외 1(170면이하)에 대한 각 진술조서 기재내용에 공소외 2와 피고인 작성의 답신서(167면하) 기재내용을 종합판단하건대 본건 범죄의 진정한 행위자는 (이름 생략)이고 본건 피고인으로 공소장 및 제1심 판결서에 기재된 피고인은 본건과 무관한 제3자임을 인정할 수 있는 바 형사소송법 제325조에 소위 피고 사건에 대한 범죄의 증명이 있는 경우라함은 진정한 범죄의 행위자인 피고인에 대한 피고 사건의 범죄의 증명이 있는 경우를 지칭함일 것이니 설사 범죄사실 자체에 대한 증명이 있다 할지라도 그것이 진정한 행위자인 피고인에 대한 것이 아니라면 그에 대하여 유죄의 선고를 할 수 없을 것이며 공소기각의 판결을 할것이 아니라 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 할 것이라 하였으나 일건 기록에 의하면 본건 절도 급 특수절도의 범행을 한 자는 (이름 생략)이고 동인은 피고인이라하는 가명을 사용하여 검사를 기망하고 검사로 하여금 피고인을 피고인으로 지명하여 공판청구를 하게하였고 제1심 법정에 (이름 생략)이가 출정하여 피고인의 가명을 사용하고 구술변론에서 심문을 받았으며 제1심에서는 (이름 생략)에게 대하여 피고인을 피고인으로 하는 판결을 선고하고 제2심에서는 (이름 생략)이가 2회에 긍하여 불출석하므로 형사소송법 제365조 제2항에 준거하여 피고인의 진술없이 판결을 한 일련의 사실을 규지할 수 있는 바 여사한 경우에 있어서는 검사가 비록 피고인이라 하는 명의로 기소하였다 하여도 그 실질적 효력은 피고인의 가명을 사용한 자 즉 (이름 생략)에 대하여 기소의 효력이 미칠 것이고 명의를 도용당한 피고인에 대하여 기소의 효력이 미치지 아니할 것은 이의 당연한 결론이라 할 것이고 따라서 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 판결을 한 것은 첫째로 피고인에 대하여는 형사 소송법상 판결의 필요적 전제가 되는 구술변론에 있어서의 심문을 행함이 없었고 또 동인에 대하여 판결의 고지를 하지 아니한 위법이 있었고 둘째로 실질적으로 기소의 효력을 수하는 가명 피고인 본명 (이름 생략)에 대하여 심리 판단함이 없는 위법이 있다할 것이다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
71,888	행정처분취소청구사건	4293행36	19,610,412	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	귀속 재산이 아닌 토지에 대한 행정처분의 효력	피고 서울특별시 관재국장이 이 사건 토지를 원고에게 임대하였다가 그후에 위 계약을 취소하였는 바, 위 토지는 한일인 혼합주식회사 소유로서 위 회사의 재산인 이 사건 토지가 국가에 귀속된 것이 아니므로 피고의 임대처분은 무효의 행정처분이고 따라서 이를 취소한 피고의 처분으로 원고는 하등의 권리를 침해받은 바 없다.	귀속재산처리법 제2조 , 제8조	1962.4.12. 선고 4294민상1037 판결(요 귀속재산처리법 2조(25)98면, 카7021, 집10②민92)	【원 고】 이이봉 【피 고】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 동양제지공업주식회사 【주 문】 원고 청구를 기각한다. 소송비용은 원고부담으로 한다. 【이 유】 피고가 단기 4289.11.24. 원고에게 별지 제1목록 대지를 임대하였다가 동 4293.3.2. 임대계약을 취소한 사실과 피고가 단기 4290.7.30. 원고에게 별지 제1목록 대지 및 제2목록 대지를 불하하였다가 동 4293.3.22. 동 매매계약을 취소한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 을 제19호증, 갑 제4호증의 1,2의 각 기재내용과 당사자 변론의 전취지를 종합검토하면 별지 제1,2목록 대지는 용산공작주식회사의 소유인데 동 주식회사는 단기 4278.8.9. 이전에 한국내에서 설립되었고 한일인혼합주(전주식 20만주중 19만6천2십8주가 일인소유이고 3천9백7십2주가 한인소유)로서 구성된 회사임을 인정할 수 있고 동 인정에 저촉되는 증거없다. 과연 그렇다면 우 용산공작주식회사의 일인소유주가 귀속된 것이지 동회사 소유의 구체적 재산이 귀속된 것은 아님은 귀속재산처리법 제2조 제3항에 의하여 명백하고 피고는 우 회사운영에 지장이 없을 때에 한하여 동 회사를 해산한 후 기 재산을 분할매각할 수 있음은 동법 제8조 제1항 제4호 단서에 의하여 명백하므로 피고가 원고에게 단기 4289.11.24. 별지 제1목록 대지를 임대한 처분이나 동 4290.7.30. 별지 제1,2목록 대지를 매각한 처분은 전기 용산공작주식회사를 해산한 증거를 발견할 수 없는 이상 피고가 귀속재산도 아닌 것을 하등 권한 없이 처분한 무효의 행정처분이라 아니할 수 없다. 그러므로 무효의 행정처분에 의하여 원고에게는 하등 법률상 권익이 발생하였다고는 볼 수 없고 따라서 기후 피고가 우 무효의 행정처분을 취소한 본건 각 행정처분은 하등 원고의 이익을 침해할 바가 못될 것인 즉 원고는 피고의 본건 각 행정처분의 취소를 구할 하등의 법률상 이익이 없다 할 것이므로 기여의 판단을 할 필요없이 원고청구는 이를 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 별지 제1호목록 대지에 대하여 피고가 단기 4293.3.2. 원고에 대한 임대차계약을 취소한 처분 및 원고가 단기 4290.7.30. 매수한 별지 제1호목록 대지 및 제2호목록 대지에 대하여 피고가 단기 4293.3.22. 원고에 대한 매매계약을 취소한 처분을 각 취소한다는 판결을 구하고 그 원인으로서 별지 제1,2목록 대지는 원래 전 주식 귀속의 용산공작주식회사의 소유였던바, 원고는 일정시대부터 동 지상에 건축된「고-라이도」공업주식회사 소유건물을 동 회사로부터 임차하고「고-라이도」를 제작하여 전기 용산공작주식회사에 납품하여 왔으며 해방 후에도 계속하여 우 토지 및 기 지상건물을 점유하여 동 장소에서 대중제작소를 자영하면서 단기 4288.10.19.에는 별지 제1목록 지상소재 공장건물 102평 5합 및 제2목록 지상소재창고 120평을 피고로부터 매수하였다. 그러므로 이미 매각된 건물의 부지로 되어 있는 별지 제1목록 및 제2목록 토지도 당연히 기 지상건물 매수자인 원고에게 임대 또는 매각하여야 할 것임이 명백한 바 피고는 동 토지가 전기 용산공작주식회사 소속대지였기 때문에 매각하기 위하여 분리조치를 완료한 후 단기 4288.11.24.에는 별지 제2목록 대지에 관하여, 동 4289.11.24.에는 별지 제1목록 대지에 관하여 원고에게 각각 임대하였다가 동 4290.7.30. 우 제1,2목록 토지를 원고에게 매각하였다. 그런데 피고는 단기 4291.11.13. 제기한 소외 동양제지주식회사의 소청에 대한 판정에 의한 것이라는 이유로 단기4293.3.2. 전기 원·피고간 단기 4289.11.24.자 별지 제1목록 대지에 관한 임대차계약과 동 4290.7.30.자 별지 제1,2목록 대지에 관한 매매계약을 각 취소하였다. 그러나 소외 동양제지주식회사는 별지 제1,2목록 토지에 관하여 아무런 연고관계가 없을 뿐 아니라 일시도 현실적으로 점유한 사실이 없고 본건 토지를 임대 또는 불하받고서도 자신이 사용하지도 않고 국가로부터 소유권이 이전되기 이전에 이미 동양제지공업주식회사에 불법양도하였으므로 귀속재산취득에 관한 결격자이며, 동 소외인이 제기한 전기 소청은 원고가 단기 4290.7.30. 본건 토지를 불하받은 때부터 1년 수개월이 경과된 후에 제기된 것이므로 동 소청에 의거한 판정이나 동 판정에 의한 피고의 본건 취소처분은 전부 위법인즉 동 취소처분의 취소를 구하고저 본소를 제기한 지(旨) 진술하고 원고가 단기 4290.7.30. 매수한 본건 토지는 단기 4278.8.9. 이전에 전 주식이 일본인에게 소유되었던 소위 귀속기업체인 용산공작주식회사의 소유로서 기여한 기업체는 귀속재산처리법 제8조 제1항 4호 단서의 규정을 적용할 것이 아니라 동법 제8조 제1항 1호 단서를 적용하여 기업체의 운영상 지장이 없을 때에는 관재기관은 동법시행령 제6조에 기하여 그 소관부장관의 동의를 얻어 기 부동산을 매각하는 것이고 현재도 위 용산공작주식회사는 엄존하고 있으며 기 사업일체를 국가에서 운영하고 있다. 따라서 피고가 원고에게 매각한 전기처분은 추호의 위법이 없으며 귀속재산처리법 제8조 제1항 4호 단서의 적용을 받는 것은 한일혼합주로서 기 주식일부가 한국인의 소유인 경우에 한하여 재산을 분할매각하는데 적용되는 것인 바 이 점은 귀속재산처리법시행령 제16조에「주식 또는 지분중의 3분지 2이상이 귀속되어 있든 것에 한하여」라는 규정과 동령 제19조에 청산위원회 구성을 한인주주중에서 2인을 임명한다는 규정만 보아도 본건과 여히 전 주식이 정부에 귀속된 소위 귀속기업체의 재산분할매각은 이에 해당하지 않는다고 부연하고, 입증으로 갑 제1호증의 1,2, 동 제2호증의 1 내지 7, 동 제3호증의 1 내지 12, 동 제4호증의 1,2, 동 제5호 내지 12호증, 동 제13호증의 1,2, 동 제14호증, 동 제15호증의 1 내지 5를 제출하고 검증결과를 원용하고 증인 이종식, 동 박흥운의 환문을 구하고 을 제10, 제7호증을 이익으로 원용하고 을 제2 내지 6호증, 동 제12,18호증의 각 공성부분과 기여의 을호 각 증의 성립을 인정하다. 피고 및 피고보조참가인 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 답변으로서 원고 주장사실중 원고청구취지게기 각 행정처분이 있었던 사실과 피고가 단기 4289.11.24. 원고에게 별지 제1목록 대지를 임대하였던 사실은 인정하나 기여는 부인하고, 본건 재산은 원래 귀속재산인 용산공작주식회사 소유로서 동 회사는 철도차량공장과 기타 부속사업으로 제지공장을 경영하여 오던중 해방후 철도차량공장과 제지공장으로 각 분리하여 최초는 소외 유재성이 우 양 공장관리인에 임명되어 관리하다가 단기 4285.2.6. 소외 오선환이가 전기 제지공장관리인에 임명되어 관리하였던바 본건 재산은 전기 제지공장 소속재산인 것이다. 기후 단기 4287.2.1. 용산공작주식회사 제지공장은 임대기업체로 전환되어 전기 소외 오 선환이 임차인이 되어 동년 8.18. 동 공장소속동산을 불하받고 부동산은 임대받어 오다가 소외 오선환은 동양제지주식회사를 설립하여 기 대표취체직역에 취임하는 동시에 용산공작주식회사 제지공장 임대인 명의변경 신청을 하고 단기 4287.11.1. 재무부로부터 동 명의변경을 득한후 다시 해기업체 임대차계약을 갱신체결하였으며 동 4288.7.18. 재무부장관으로부터 용산공작주식회사 제지공장소속재산 일체를 불하받았다. 그럼에도 불구하고 피고는 사무적 착오로 위 사실을 인식치 못하고 단기 4288.11.24.에 별지 제2목록 대에 관하여 동 4289.11.24.에는 별지 제1목록 대에 관하여 원고에게 각 이중임대하고 동 4290.7.30.에는 이상 대지 전부를 원고에게 이중으로 매각하였다가 기후 단기 4291.11.13. 소외 동양제지주식회사의 소청에 의하여 전기 사무적 착오로 이중처분한 것을 발견하고 기 시정을 하는 의미에서 본소 각 취소처분을 하게된 것이니 피고의 동 처분은 정당한 것인즉 원고청구는 이유없다는 지 진술하고 용산공작주식회사는 총주식 20만주인데 기중 19만6천2십8주가 귀속된 것이고 해방후 한인주주가 기 주주권을 행사하여 온 일은 없으며 소외 동양제지주식회사가 본건 대지에 대한 소유권을 취득하기 전에 피고 보조참가인 동양제지공업주식회사에게 전매한 사실은 없고, 불하대금을 완납하여 소유권취득을 한 후 매각한 것이므로 하등 위법한 점이 없다고 부진하고 입증으로 을 제1 내지 9호증의 1,2, 동 제10호증, 제11호증의 1,2, 동 12, 13호증, 동 제14호증의 1 내지 3, 동 제15호증의 1,2, 동 제16호증 내지 18호증을 제출하고 검증결과를 원용하고 갑 제1호증의 1,2를 이익으로 원용하고 기여의 갑호 각 증의 성립을 인정하다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 원종백
71,860	위자료청구사건	4293민공546	19,610,413	선고	광주고법	민사	제2민사부 판결 : 확정	운전수의 구타행위가 민법 제756조 제1항의 사무집행에 관하여 한 행위에 해당된다고 본 사례	노상에 정차시켜둔 여객자동차 차체를 원고가 손톱으로 긁자 이를 목격한 운전수가 분개하여 한 구타행위는 동 여객자동차를 관리보존하기 위한 행위라고 해야할 것인 바 동 행위는 동 여객자동차로서 영위하는 여객운수업을 온전히 하기 위한 수단행위로서 밀접한 관계가 있다고 해석되므로 위 운전수의 불법행위는 피고회사의 사무집행에 관한 행위라고 아니할 수 없다.	민법 제756조	null	【원고, 피공소인】 최복임 【피고, 공소인】 광주여객자동차주식회사 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 30만환을 지급하라. 원고 이외의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 이를 2분하여 그 1은 원고, 그 1은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고회사가 여객운수를 업으로 하는 회사인 점, 소외 여봉규가 피고 회사가 사용하는 운전수인 점은 당사자간 명백히 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1호 내지 제5호 각증 공성부분을 시인함으로 진정성립이 추정되는 갑 제7호증의 1,2 각증 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 합쳐 생각하면 단기 4292.11.26. 여수시 중장동 소재 피고회사 여수정류소전 노상에서 동 소외인이 운전하고 당지에 내도하여 동 소에 정차시켜 둔 피고회사 소속 전남 영 제63호 여객자동차 차체를 행상을 하는 원고(당시 13년)가 손톱으로 긁자 이를 목견한 원고는 분개한 나머지 우수권으로 원고의 좌측안부를 1회 구타하여 원고로 하여금 좌안외상성 홍채모양체출혈 겸 출혈성 녹내장상을 피몽케하여 인하여 실명케한 사실을 인정할 수 있고 전 동 갑 제7호증의 2(의사 윤광동의 증언이 기재된 단기 4293.3.16.자 공판 조서)의 기재중 원고가 15일간만 치료하고 중단함이 없이 계속해서 치료를 하였더라면 실명까지는 이르지 않었을 것이라는 부분은 앞 동 갑 제7호증의 1(동 증인의 단기4292.12.9. 작성한 진단서)의 기재중 시력회복의 가능성이 희박하다는 기재내용과 모순되는 점에서 당원이 조신치 않는 바이다. 다음 소외 여봉규의 본건 불법행위가 피고 회사의 사무집행에 관한 행위인가의 여부를 살피면 동 소외인의 행위는 전동 여객자동차를 관리보존하기 위한 행위라고 해할 것인바 동 행위는 동 여객자동차로서 영위하는 여객운수업을 온전히 하기 위한 수단행위로서 밀접한 관계가 있다고 해석되므로 동 소외인의 본건 불법행위는 피고회사의 사무집행에 관한 행위라고 아니할 수 없다. 그렇다면 피고는 사용자로서 피용자인 소외 여봉규가 원고에게 가한 유형무형의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로 원고가 청구하는 위자료액에 관하여 살피건대 원고의 본건 상해의 정도 원고가 당시 13년의 소녀인 점 원고의 학력, 경력, 기록첨부 원고의 호적등본에 나타난 원고의 가족관계 및 원피고 등의 재산정도, 사회적 지위, 그 타변론에 나타난 제상황에 감하여 동 위자료액은 금30만환이 상당하다고 인정되므로 원고 청구는 이 범위내에서 인용하고 그 타는 배척할 것인바 원판결은 이와 결과를 달리하므로 민사소송법 제385조에 의하여 이를 변경하고 소송비용 부담에 관하여 동법 제89조제92조제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송대리인은 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 청하고 원고(피공소인) 소송대리인은 공소기각의 판결을 청하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 당원에서 원고 소송대리인이 원고는 국민학교를 졸업하고 재산은 없으며 그 부모도 재산이 없으며 거시함에 족한 사회적 지위도 없다고 석명하고 입증으로 갑 제7호증의 1,2를 제출하고 피고 소송대리인이 원고의 석명사실을 시인하고 피고회사의 공칭자본은 7,000만환이라 석명하고 갑 제7호증의 1,2의 공성부분을 시인한 이외에는 원판결 사실적시와 동일하므로 그대로 인용한다. 판사 김병규(재판장) 김대현 노병준
86,696	행정처분취소	4292행상61	19,610,417	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산소청심의회 판정에 대한 재심사요구와 행정소송의 제소기간의 기산	귀속재산소청심의회의 판정과 그 판정에 의거한 처분청의 취소처분은 별개의 행위로서 각 행위의 일자가 상위한 경우, 소청심의회의 판정에 대한 재심소청이 그 판정의 시정을 구하는 것이고 그 판정에 따른 매각처분 취소처분의 시정을 구하는 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 재심을 신청하였을 때에 그 판정에 의거한 처분청의 처분사실을 알았다고 추정할 수는 없다.	귀속재산소청심의회규정 제11조 단서, 행정소송법 제5조 제1항	null	【원고, 상고인】 주식회사 국도신문사 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 김병무 외 31인 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 4. 3. 선고 58행18 【이 유】 원심은 증거에 의하여 피고가 단기 4289년 9월 14일 원고에게 서울특별시 용산구 한남동 산10번지의10 및 동 번지의17 대 6천평을 매각하였으나 피고 보조참가인 등의 소청에 의하여 소청 심의회는 동 4290년 5월 1일자로서 우 부동산중 2350평에 한하여 그 매각처분을 취소하는 판정을 하였으므로 피고는 동 판정에 의거하여 동월 31일 동 대지부분에 대한 원고에의 매각을 취소하는 동시 동년 6월 1일 그 취소 통지를 특수우편으로 원고에게 발송한 바 원고는 동월 24일 우 판정의 시정을 구하는 재심소청을 제기하였으나 동 소청은 동년 12월 4일 각하된 사실을 인정한 후 본건에 있어서와 같이 소청에 의한 판정에 의거하여 행정처분이 있을 경우에는 해 처분의 위법임을 안 날로 부터 1월내에 행정소송을 제기하여야 한다 할 것인 바 원고가 본건 처분의 통지를 수령한 사실과 그 일자를 확인할 만한 확정이 없는 본건에 있어서는 전단 인정한 각 사실에 의하여 적어도 원고는 원고가 재심 소청을 제출한 단기 4290년 6월 24일까지는 그 처분사실을 알었다 할 것이고 본건 소송은 단기4291년 1월 31일 제기된 사실을 인정할 수 있었으므로 본건 소송은 제소의 불변기간을 도과하여 제기되었음이 역수상 명백하다 하여 본건 소송을 각하하였다. 그러나 귀속재산 소청 심의회의 판정과 동 판정에 의거한 처분청의 취소처분은 별개의 행위로서 각기 행위의 일자가 상위함은 원심의 인정에 의하여도 명백한 바이고 원고의 재심 소청은 소청 심의회의 판정에 대하여 그 시정을 구하는것이고 피고의 매각처분 취소처분의 시정을 구하는 것이 아님은 귀속재산 소청 심의회 규정과 재심 신립서인 을 제1호증 기재에 의하여 요연하다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한 원고가 귀속재산 소청 심의회에 재심 소청 제기일에 피고의 행정처분 사실을 알었다고 추정할 근거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심에 원고가 재심 소청을 제기한 단기 4290년 6월 24일까지는 피고의 우 처분사실을 알었다 할 것이라고 추정하여 본건 소송을 제소의 불변기간을 도과하여 제기하였다하여 본건 소송을 각하하였음은 전시 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다. 대법관 백한성(재판장) 배정현 오필선 김연수 김치걸
86,742	공무상표시무효	4294형상41	19,610,421	선고	대법원	형사	판결	가. 피고인이 공판정에서 최후 진술로서 자기소위를 자구행위라고 주장한 경우의 형사소송법 제323조 제2항 나. 가옥명도 강제집행에 관하여 목적물의 점유상태가 집달리에게 있는 것인지 채권자에게 이전된 것인지를 심리판단 하지 아니한 실례	가. 본죄의 보호법익은 공무원의 그 직무에 관하여 하여진 공무 그 자체를 보호하자는데 그 입법목적이 있다 할 것이니 그 공무는 그 집행에 있어서 절차상의 하자가 있었다 하더라도 객관적 일반적으로 그가 공무원에 의하여 그 직무에 관하여 하여진 것이라고 일응 인정할 수 있는 상태하에 있는 이상 보호하여야 할 것이다. 나. 집달리에 의한 부동산 인도집행이 끝났을 때에는 본죄에 의하여 보호될 강제처분 상태는 종료되어 그 점유 침해행위는 본죄에 해당한다고 볼 수 없다.	형법 제23조, 형법 제140조, 형사소송법 제323조 제2항, 민사소송법 제69조 제1, 2항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 1. 본건 피고인이 주장하는 자구행위 정당방위에 대한 판결이유가 없다는 소론에 대하여 안컨대 원판결과 일건 기록에 의하면 피고인은 원심 공판정에서 최후 진술로서 자기의 본건 소위를 자구행위라고 생각하여한 것이지 범의가 있어서 한 것이 아니라고 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 하등 판단을 하지 아니하였음이 명백한바 만일 피고인의 본건 소위가 소론과 같이 자구행위에 해당한다고 하면 형법 제23조에 의하여 처벌할 수 없다 할 것이므로 원심은 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것임에도 불구하고 여사한 판단을 하지 아니하였음은 결국 판결에 이유를 붙이지 아니하였음에 해당됨으로 원판결은 부당하다고 아니할 수 없다. 2. 만일 집달리의 처분이 적법한 처분이라 할지라도 집행은 완료하고 본건 피고인에게 집행력있는 정본을 교부하고 고시문에도 집행조서의 기재와 여히「원고 (이름 생략)에게 인도한다」라고 하였으니 그 후부터는 공무원 직무완료와 동시에 원고 (이름 생략)에게 권리행사가 이전되었다고 볼 수 있으니 타 죄명이라면 몰라도 형법 제140조 공무상 표시 무효죄에는 해당되지 아니한다. 운운의 소론에 대하여 안컨대 형법 제140조가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로서 그 효용을 해하게 한 자를 처벌하도록 규정 하였음은 공무원의 그 직무에 관하여 하여진 공무 그 자체를 보호하자는데 입법 목적이 있다 할 것이오 그 공무는 그 집행에 있어서 절차상의 하자가 있었다 하더라도 객관적 일반적으로 그가 공무원에 의하여 그 직무에 관하여 하여진 것이라고 일응 인정할 수 있는 상태하에 있는 이상 이는 역시 공무원에 의하여 하여진 공무 우는 강제처분으로서 보호하여야 할 것이라고 해석하여야 할것인 바 본건에 있어서 일건 기록에 첨부된 부동산 명도집행조서에 의하면 집달리는 집행력 있는 판결정본에 의하여 채권자 (이름 생략) 입회하에 채권자 (이름 생략)에게 인도한다라고 기재되어 있음에도 불구하고 일건 기록과 피고인의 진술 및 공소사실에 의하면 본건 명도집행시 폐문한 후 시정하고 고시문으로서 수하를 막론하고 출입을 금지함이라는 내용의 표시를 하였음이 명백하므로 이 점만으로써 본다면 본건 명도집행에 있어서 사실상의 점유상태가 아직 채권자 (이름 생략)에게 이전되지 아니하고 집달리의 점유상태가 계속되었으며 우 표시는 집달리의 강제처분을 표시한 것이라 추찰되므로 피고인의 본건 소위는 집달리인 공무원의 강제처분의 표시를 무효케 한 소위에 해당된다고 할 수 있을 것이나 민사소송법 제690조 제1항에 의하면 채무자가 부동산이나 선박을 인도 또는 명도하여야 할때는 집달리는 그 채무자로부터 점유를 수취하여 채권자에게 이전하여야 한다고 하였고 동조 제2항에 의하면 전항의 집행은 채권자나 그 대리인이 수취하기위하여 출석하였을 때에 한한다라고 규정되어 있음으로써 본건에 있어서도 채권자 우는 그 대리인이 집달리로부터 그 점유를 수취하기 위하여 출석하였을 경우에 한하여 그 명도집행이 적법하다 할 것인바 만일 채권자측이 출석하여 집달리로부터 점유를 수취하므로서 명도집행이 완료하였다고 하면 그 점유는 집달리로부터 이탈되어 채권자 사인의 점유하에 있었다 할 것이므로 「수하를 막론하고 출입을 금함」 이라는 집달리의 고시 표시문은 무의미할 뿐 아니라 공무원의 직무에 관한 강제처분 상태는 종료되고 사인의 점유하에 있었다 할것이므로 그 사인의 점유를 침범하였다 하더라도 이는 공무상 표시 무효죄에 해당된다고 할 수 없을 것이다(만일 그 점유가 아직 집달리의 점유하에 있다고 하면 채권자측의 입회가 없는 집행으로써 하자있는 집행이라 아니할 수 없다 하더라도 아직 집달리의 점유하에 있고 이를 표시하기 위한 시정과 고시문이 있는 이상 일반인으로서 공무원의 직무에 관한 강제처분이 있는 것이라고 인정할 수 있는 상태하에 있는 이상 그 표시를 무효케 한 소위는 역시 공무상표시 무효죄에 해당한다고 할 것이다) 그러므로 원심은 모름지기 본건 강제집행으로 인하여 본건 목적물에 대한 명도집행이 완료되므로서 그 점유가 아직 집달리의 점유하에 있음으로써 공무원의 직무에 관한 강제처분 상태와 그표시가 존속되어 있는가를 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 여사한 심리 판단이 없는 원심 판결은 결국 중대한 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,743	간첩방조재심사건	4294형재항13	19,610,424	선고	대법원	형사	판결	재심청구에 대한 결정을 함에 있어 청구인의 의견을 듣지 아니한 실례	재심청구에 관한 결정을 함에 있어 청구인의 의견을 듣지 아니하였음은 위법이다.	형사소송법 제432조	null	【항 고 인】【원 심】 서울고등 【이 유】 재심 청구에 대한 결정을 함에는 재심을 청구한 자와 상대방의 의사를 들어야하며 적어도 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주어야할 것임은 형사소송법 제432조에 정한 바인바 일건 기록에 의하면 원심은 우 항고인의 재심청구에 대하여 기각 결정을 함에 제하여 검사의 의견은 들었으나 재심을 청구한 자의 의견을 들었거나 또는 그 의견을 진술할 기회를 주지아니 하였음이 명백하니 원심의 우 조치는 형사소송법 제432조 소정의 피고인의 권익을 무시한 위법이 있다할 것이요 따라서 본건 즉시 항고는 이유있다할 것이다. 대법관 오필선(재판장) 백한성 김연수 사광욱 양회경
71,883	국가보안법위반등피고사건	4293형공912	19,610,426	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 상고	범죄후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 경우에 해당하는 사례	범죄후 법률의 변경으로 인하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에는 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.	형법 제1조 , 제326조	null	【피 고 인】 박봉현외 1인 【공 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방법원 【주 문】 본건 각 공소를 기각한다. 피고인 정재룡에 대하여 당심판결 선고전의 구금일수중 20일을 원심본형에 산입한다. 【이 유】 본원이 인정하는 피고인 등에 대한 범죄사실 및 기 증거는 피고인 등의 당 공정에서의 원심판결 판시사실 동지의 임의진술을 증거로 채용하는 이외는 원심판결적시의 그것과 동일하므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건데, 피고인 박봉현에 대한 원판시소위중 간첩예비의 점은 범죄후 법률의 변경이 있었으므로 행위시법에 의하면 구 형법 제88조, 제85조 제1항에 해당하며 재판시 법에 의하면 국가보안법 제8조, 제2조에 해당하는 바 형법부칙 제1조 제1항 및 형법 제50조에 의하여 양시법의 형의 경중을 비교하면 재판시법이 경하지 아니하므로 형법 제10조 제1항에 의하여 구 형법을 적용하고 동 간첩미수의 점은 형법 제100조, 제98조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 무기징역형을 선택하여 이상 수죄는 형법시행전에 범한 죄와 동법시행 후에 범한 죄가 경합하는 경우이므로 형법 부칙 제6조, 형법 제37조, 제38조 제1항 제1호, 제50조 제1항에 의하여 피고인 박봉현을 무기징역형에 처하고 피고인 정재룡의 간첩방조는 형법 제98조 제1항에 해당하는 바 소정형중 유기징역형을 선택하고 동 피고인은 사상이 온건한 자로써 전과가 없고 본건 범행동기가 연희대학 동기동창생이였으므로 인정상 부득이 단절치 못하였다는 사실과 범행 후 개전의 정이 현저하다는 정상 등을 참작하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 정재룡을 징역 3년 6월에 처하고, 동법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입하며 압수된 원심판결 주문게기의 증 제1호 내지 제5호는 본건 범행에 제공한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 피고인 박봉현으로부터 이를 몰수하기로 할 것이다. 본건 공소사실중 피고인 박봉현이가 (1) 단기 4280.4.28.경 연희대학교에 동교세포위원장 김동일의 권유로 남로당 서울시 서대문구당 연희대학교 세포원으로 입당한 후 단기 4284.11. 일자미상경 조선남로당 황해도 재령군당에 등록하고 동당 평당원으로 편입하여 동당이 국헌을 위배하여 정부를 참칭하는 북한괴뢰집단에 부수하여 국가변란의 목적으로 조직된 정을 지실하면서 이래 계속하여 재당하였다는 점 (2) 북한 괴뢰집단이 국가변란의 목적으로 6·25사변을 야기하여 불법남침하자 이에 호응하여 동 집단을 지원할 목적으로 단기 4283.7.26. 전라남도 인민위원회교육부에 소환되어 광주시 동중학교책으로 임명되어 동년 9.28.까지 약 2개월간 동 교육부의 지령에 의하여 동 교직원을 지도하여 동 집단의 목적달성을 위하여 자진방조하였다는 점 (3) 9·28수복이 되자 동 괴뢰집단을 최후까지 지원할 의도하에 전시 광주동중학교 교감 문동무(이북출신)와 동도 전라북도 임실, 진안, 무주, 충청북도 영동, 옥천, 보은, 단양 등지를 경유하여 단기 4283.11.20.경 강원도 평강이하미상산중에 본거를 둔 괴뢰부 제2군단「빨치산」부대 정치공작대원으로 편입되어 공산주의에 대한 교양훈련을 받고 단기 4284.1. 초순경 원산시 인민위원회 양정과원으로 임명 약 1개월간 동시 무라리에서 현물세 징수사업에 종사하여서 동 집단의 목적달성을 위하여 자진방조하였다는 점 (4) 단기 4284.2. 중순경 북한괴뢰집단교육성에서 동 집단의 교육상 백남운의 지시로 중앙교육간부학교에 입교하여 이후 약 6개월간 사회주의이론 및 그에 입각한 교수방법 등에 관한 교육을 받고 동년 9월 말경 황해도 재령군 재령읍소재 재령건설전문학교 교사로 임명되어 단기 4285.9.20.경까지 약 1년간 국어 및 사회생활과목을 담당하여 학생 약 210명에게 공산주의를 찬양하고 사회주의의 우월성과 승리의 신념을 주입시키는 방법으로 동 집단의 목적달성을 위하여 선전하였다는 점에 관하여 살피건데, 피고인의 당심에서의 임의진술 및 원심공판 조서중 판시 동지의 진술기재 및 동인작성의 고백서 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서의 진술기재 등을 종합하면 우시 (1) 내지 (4)의 사실은 이를 인정할 수 있으나 우(1)의 사실은 재판시법에 의하면 국가보안법(법률 제549호) 제1조 제3호에 행위시법에 의하여 국가보안법(법률 제10호) 제1조 제3호에 동 (4)의 사실은 재판시법에 의하면 국가보안법(법률 제549호) 제4조에, 행위시법에 의하면 구 국가보안법(법률 제10호)제3조에 각 해당하는 바, 국가보안법(법률 제549호)은 형법시행된 법률이고 구 국가보안법(법률 제10호)은 형법시행 전후에 걸쳐서 시행중이던 법률이므로 형법부칙 제1조, 제50조에 의하여 양 시법의 형의 경중을 비교하면 재판시법의 형이 행위시법보다 경하지 아니하므로 형법 제1조 제1항에 의하여 행위시법인 구 국가보안법(법률제10호)을 적용할 것이나 형사소송법 제349조에 의하면 위 (1)의 범죄사실의 공소시효는 범죄 후 3년간 동 (4)의 범죄사실의 공소시효는 범죄 후 7년을 각 경과하므로써 완성하는 것이며, 검사는 동 공소사실에 대하여 단기 4293.8.13.에 본원에 공소를 제기하였음은 기록상 명백하고 우 각 범죄행위 후 공소제기에 지하기까지 이미 공소시효기간을 각 경과한 것은 계수상 명백하므로 타에 시효중단의 사유를 인정할 수 없는 본건에 있어서는 (1) 및 (4)의 사실에 대하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인을 각 면소하는 것이고 동 (2) 및 (3)의 각 사실은 행위시법에 의하면 구 국가보안법(법률 제10호) 제4조에 해당하는바 단기 4293.6.10. 공포시행된 국가보안법(법률 제549호)에는 여사한 사실을 죄로서 규정하지 아니하였으므로 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항 전단에 의하여 국가보안법 개정법률(법률 제549호)을 적용할 것이므로 결국 우 범죄사실에 대하여는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1항 제4호를 적용하여 피고인을 면소하는 것이다. 이와 동지인 원심판결에 대한 본건 각 공소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제2항을 적용하여 이를 기각하고, 다시 형법 제57조를 적용하여 피고인 정재룡에 대하여 당심판결선고전의 구금일수중 20일을 우 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재원(재판장) 김동욱 홍남순
71,861	보관금청구사건	4293민공814	19,610,426	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	기간의 약정이 없는 임치의 해지와 해지시의 지연이자 기산일	기간의 약정이 없는 임치계약은 당사자가 언제든지 해지할 수 있고, 해지의 방법으로써 지급명령정본이 송달되었다면 수치인은 송달익일부터 연 5푼의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.	민법 제699조	null	【원고, 피공소인】 허정은 【피고, 공소인】 김병일 【원심판결】 제1심 부산지방법원(1960민779 판결) 【주 문】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 금 169,100환 및 이에 대한 단기 4293.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지불하라. 이외의 원고청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 단기 4292.6.12. 피고에 대하여 금 169,100환을 교부한 사실은 당사자간에 상쟁이 없고 당심증인 김영식의 증언에 의하면 원고가 피고 경영병원에 입원함에 제하여 당시 원고가 소지하고 있던 우 금원을 피고에 보관시킨 사실을 인정할 수 있는 바 우 증인의 증언에 의하여도 원고가 위 금원을 피고에게 입원 및 치료비의 보증금으로 피고에게 교부한 사실과 피고 주장과 같은 치료비가 생한 사실 및 피고주장과 같은 공탁을 한 사실을 인정할 증좌는 되지 못하고 타에 이를 인정할 하등의 증거가 없다. 과연 그렇다면 피고는 위 금 169,100환 및 이에 관한 지연손해금을 지불할 의무있다 할 것인 바 원고는 우 보관금은 원고가 그 반환청구를 하면 피고가 반환하기로 약정하였다 주장하므로 원고의 반환청구시기에 관하여 고찰하면 이에 관하여는 하등의 입증이 없고 일건 기록에 의하면 원고의 본건청구에 관한 지급명령정본이 단기 4293.8.13. 피고에 송달된 사실을 인정할 수 있음으로써 피고는 그 익일인 단기 4293.8.14.부터 이행지체에 대한 책임을 부하여야 할 것이니 동일부터 완제일까지 민사법소정의 연5분의 지연손해금을 지불할 의무있다할 것인즉 원고의 본소청구는 위인정의 범위내에서 그 이유있음으로 이를 인용할 것이며 이외의 부분은 부당하므로 이를 기각할 것이다. 그러므로 이에 부합치 아니한 제1심 판결은 부당하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고소송대리인은 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 원고는 합식의 호출을 수하였음에도 불구하고 본건 구두변론기일인 단기 4294.3.29. 오전 10시에 출두치 아니하다. 피고 소송대리인 원용의 제1심 구두변론결과에 의한 당사자쌍방의 사실상의 진술요지는 원고에 있어 원고는 단기 4292.6.12. 피고에 대하여 금 169,100환을 원고가 반환청구시에 반환하기로 한 약정하에 보관시켰던 바 기후 수차에 기한 반환청구에도 불구하고 당금 이를 반환치 아니함으로 위 금 169,100환 및 이에 대한 보관.인 단기 4292.6.12.부터 완제일까지 연 5분의 지연손해금의 지급을 구하기 위하여 본소청구에 지한 바이라 진술하다. 피고 소송대리인에 있어 피고가 원고로부터 그 주장일에 그 주장과 같은 금원을 받은 사실은 있으나 이는 보관금이 아니고 원고가 탈장성 장 폐색증으로서 응급수술을 위하여 피고병원에 입원함에 있어 입원치료비 등의 보증금으로서 수령하고 원고의 입원수술에 관하여 그 가족이 없었으므로 피고가 소외 김영식을 위 보증인으로 지정하고 우 금원수령에 관한 영수증 대신 보관증을 작성하여 위 김영식에 교부하였던 바 그 후 원고가 완치퇴원함에 이르러 그 간의 입원치료비 금 124,500환을 공제한 금 44,600환을 원고에 지불코저 한즉 원고는 현금 소지가 곤란할 처지일뿐 아니라 당장의 용처도 없다 하면서 당분간 보관하여 달라함으로써 부득이 이를 다시 보관하고 있던 중 단기 4293.8.일자 불상경 우 김영식에 교부한 금 169,100환의 보관증을 입수한 원고로부터 본건 반환청구의 소에 접하여 우 금 44,600환을 반환코져 하였으나 이의 수령을 거부함으로 피고는 동년 8.24. 부산지방법원 공탁 제556호로서 금 44,600환을 공탁변제하였음으로서 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 답변사실의 입증으로서 당심증인 김영식의 증언을 원용하다. 판사 김종숙(재판장) 최봉길 전병덕
86,649	혼인무효확인	4293민상441	19,610,427	선고	대법원	민사	판결	혼인신고 일자정정과 확정판결	가. 호적기재의 정정사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 오로지 확정판결에 의하여서만 정정할 수 있다. 나. 혼인신고일자는 확정판결에 의하여서만 정정할 수 있다.	조선호적령 제126조	null	【원고, 피상고인】 백남호 【피고, 상고인】 최귀남 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1960. 4. 22. 선고 59민공764 판결 【이 유】 호적법상 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것이거나 그 기재에 착오 또는 유루가 있다고 인정되는 때에 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다 함은 그 절차가 간이함에 비추어 그 정정한 사항이 경미한 경우에 한하는 것이라고 해석할 것이다. 따라서 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없는 것이라고 아니할 수 없다. 본건에 있어서 일건 기록 및 원판결에 의하면 피고와 원고 선대인 망소외 백용기는 단기 4291년 6월 16일자로 혼인신고를 하였던 바 피고의 정정허가 신청으로 인하여 전주지방법원 군산지원은 이를 동년 5월 12일자로 정정하는 결정을 하였으나 동원은 그 후 그 실당함을 인정하고 이를 취소하는 결정을 하였으며 피고는 이에 대하여 광주고등법원에 항고한 결과 동 항고법원은 원결정을 취소하였으므로 우 혼인신고 일자는 경히 동년 5월 12일자로 일응 정정 기재되었음을 규찰할 수 있다. 그러나 혼인신고 일자는 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항으로서 그 정정은 전설시의 법리에 의하여 확정판결에 의하지 아니하면 이를 허용할 수 없는 것이므로 우 항고법원의 결정은 실질적인 정정의 효력 즉 기판력이 생기었다고 할 수 없는 것이다. 따라서 원심이 원판시 증거에 의하여 우 망 소외 백용기와 피고간의 우 단기 4291년 6월 16일의 혼인신고 일자가 우 망 소외인이 사망한 동년 6월 2일 이후이므로 동 혼인신고는 무효이라고 인정한 취지는 이를 위법이라고 할 수 없다. 대법관 고재호(재판장) 배정현 변옥주 한성수 최윤모
86,744	횡령	4293형상895	19,610,428	선고	대법원	형사	판결	불하전의 귀속대지를 이중으로 매도한 경우의 배임죄	불하전의 귀속대지를 이중으로 매도하였다 하여도 배임죄가 성립한다고는 할 수 없다.	형법 제355조 제2항	null	【상 고 인】 검사 김익보 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 피고인이 정부로부터 본건 귀속대지를 불하받는 것은 피고인 고유의 사무이고 소론 공소외 1의 사무가 아니며 피고인이 우 불하전에 공소외 1의 사무가 아니며 피고인이 우 불하전에 공소외 1에게 우 대지를 매도한 것은 귀속재산 처리법상 하등의 효과를 발현시킬 수 없는 것이고 그것은 다만 민사상의 채무이행 문제에 귀착될 것이고 피고인이 차를 이중으로 공소외 2, 공소외 3외 46명에게 매각하였다 하면 의당 민사상 채무 불이행에 인한 책임을 부하할 것은 논할 여지없다 할지라도 이로 인하여 피고인에 대하여 배임죄가 성립된다고는 볼 수 없으므로 원심이 여사한 견해 아래에서 본건을 무죄로 판결한 것은 적법하다할 것이다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,745	사문서위조,사문서위조행사	4294형상85	19,610,428	선고	대법원	형사	판결	법정기간 경과 후의 상고기록의 송부와 상고이유	본조의 소송기록 송부기간은 훈시적 규정이니 동조위반은 적법한 상고이유가 될 수 없다.	형사소송법 제377조, 형법 제231조, 형법 제234조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 형사소송법 제377조에 의하면 상고 제기에 있어서 법률상 방식에 위반되거나상고권 소멸후의 것이 아닌 이상 원심은 상고장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록을 그 법원에 대응한 검찰청 검사에게 송부하도록 규정함으로써 재판사무의 신속한 처리를 기하였든 바 일건 기록에 의하면 원심이 소론과 같이 우 기간을 약 2개월 경과후에 그 소송기록을 검찰청에 송부하였던 사실이 인정되어 유감이라 아니할 수 없다할 것이나 서상의 규정은 강행 규정이 아니고 훈시규정이라고 해석됨으로 본건 소송기록 송부등이 우 규정의 기간을 준수하지 아니하였다 하더라도 이로써 적법한 상고이유는 될 수 없다할 것이다. 대법관 오필선(재판장) 김연수 사광욱 양회경 김홍섭
86,746	특수절도,전기사업령위반	4294형상48	19,610,503	선고	대법원	형사	판결	송전에 대한 수요자가 현존하지 아니하나 전선도난을 방지하기 위하여 송전하는 경우 그 전선을 절취한 행위와 전기사업령 제35조의 전기사용의 방해	조선전기사업령(폐) 제35조에 규정한 전기의 공급이라 함은 전기수요자에 대한 공여를 말하고 사용이라 함은 방법여하를 불문하고 공급자, 수요자 등의 전기사용 자체를 말한다.	전기사업령 제35조	null	【상 고 인】 검사 김경현 【피 고 인】【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 【이 유】 안컨대 전기사업령 제35조 에 의하면 전기공작물을 손괴하며 이에 물품을 접촉하며 또는 기타 방법으로서 전기의 공급 또는사용을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000원이하의 벌금에 처한다. 전항의 미수는 벌한다라고 규정함으로써 전기의 공급과 사용을 보호하였으며 우 공급이라 함은 전기수요자에 대한 전기의 공여를 말함이요 우 사용이라 함은 그 방법 여하를 불구하고 공급자 수요자등의 전기사용 자체를 말한다고 해석하여야 할 것인 바 일건 기록에 의하면 본건 범행당시 대명광업소가 폐지됨으로서 본건 송전에 대한 수요자가 없었다 하더라도 전선도난을 방지하고 이를 보지하기 위하여 본건 전선에 송전하고 있었음이 명백하므로 전주를 절단하고 전선을 절취하였던 피고인의 본건 소위는 남선전기주식회사의 전기사용을 방해한것이라 할 수 있음에도 불구하고 원심이 광업소폐지로 말미암아 동 수요자가 없다는 이유만으로서 전기사업령 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였음은 우 법령의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
71,862	대금청구사건	4292민공684	19,610,509	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	추가적 소의 변경으로 인하여 청구의 기초에 변경이 있는 경우	원고가 제1심에서 대여금 청구를 하다가, 항소심에 이르러 그 청구를 확장하여 약속어음금 청구를 추가적으로 하고 있는 경우, 위 청구확장부분은 종래의 대금청구와는 전혀 관련성이 없는 추가적 소의 변경에 해당하므로 따라서 청구의 기초에 변경이 있다하여 불허할 것이다.	민사소송법 제235조	1960.2.4. 선고 4291민상596 판결(요민법204조(2) 306면, 카7344 요민소법235조(8) 936면, 카7345) , 1969.12.26. 선고 69다406 판결(요민소법235조(44) 940면, 카928,집17④민240)	【원고, 피공소인】 이춘 【피고, 공소인】 황명희 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4292민합166 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소 비용중 청구확장에 인하여 생한 부분은 원고 이외의 부분은 피고의 각 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 안컨대 원고의 청구확장 부분은 종래의 대금 청구와는 전혀 관련이 없는 추가적 소의 변경의 경우에 해당하므로 따라서 청구의 기초에 변경이 있다하여 불허할 것이고 다음 본안에 관하여 안컨대 피고가 원고로부터 그 주장일에 자(字)에 주장과 같은 약정으로 금 100만환을 차용한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 동 채권은 상계로 인하여 이미 소멸되었다는 피고항변에 부합하는 원심증인 이순자의 이 부분에 관한 증언은 당원이 이를 조신치 않는 바이고 달리 위 피고의 항변을 긍인할 만한 증거없다. 다음 피고는 그 주장의 약속어음금 채권으로서 상계항쟁을 하나 을 제1, 제2호증은 그 성립이 인정되지 않으므로 증거로 할 수 없고 당원의 피고본인의 신문결과는 당심증인 이삼영의 증언에 비조하여 이를 조신할 수 없고 타에 해자동채권이 있다는데 대한 증거가 없으므로 원고의 이외의 주장에 관한 판단을 가할 것 없이 해각 약속어음금 채권의 존재를 전제로 하는 상계항변은 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고가 피고에 대하여 금100만환 및 이에 대한 단기 4291.3.12.부터 위 완제에 이르기까지 민사법소정의 연 5분의 비율에 의한 지연손해금의 지불을 구하는 부분은 정당하고 이외의 청구는 그 이유없으므로 기각할 것인바 이와 동 취지인 원판관은 타당하고 따라서 본건 공소는 이유없으니 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 공소비용의 부담에 관하여 동법 제95조제90조제89조를, 가집행선고에 관하여 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을 원고 소송대리인은 당심에서 청구를 확장하여 피고는 원고에게 금 260만환 및 그 중 금 100만환에 대하여는 단기 4291.3.12.부터, 동 금 60만환에 대하여는 단기 4292.8.22.부터 각 완제일까지 연 각 5분의 비율에 의한 금원을 지불하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다는 판결을 각 구하다. 원고 소송대리인은 기청구원인으로서 원고는 단기 4291.3.11. 피고에게 금 100만환을 이식은 월 7분 변제기는 동년 8.11.로 정하여 이를 대여하였던 바 과기 그 지불을 받지 못하였음으로 위금원 및 이에 대한 단기 4291.3.12.부터 완제일까지 민사법소정의 비율에 의한 년 5분의 지연손해금과 원고는 피고가 단기 4292.2.21. 원고에게 액면금 160만환 지불지 발행지 및 지불장소 공히 대구시지불기일 동년 8.21.로하여 발행한 약속어음 1통을 소지하고 있으나 지우금 그 지불을 받지 못하고 있으므로 동 어음금 및 이에 대한 단기 4292.8.22.부터 완제일까지 민사법소정의 비율에 의한 연5분의 지연손해금의 지불을 구하기 위하여 본소청구를 하는 바라고 진술하고 피고주장의 액면금 100만환의 약속어음금에 관한 상계주장은 시기에 늦은 항변이므로 부당하다고 하고 입증으로서 갑 제1호증을 제출하고 원심 및 당심을 통한 증인 이삼영의 증언과 당심의 피고 본인 신문결과를 원용하고 을 각 호증의 성립을 부인하다. 피고 소송대리인은 본안전 항변으로서 원고가 당심에 이르러 그 청구를 확장하여 그 주장과 같은 약속어음금 청구를 추가적으로 하고 있으나 이는 종전의 대부금 청구와는 전혀 관련성이 없는 소위 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하므로 불허하여야 할 것이고 본안에 관하여 원고주장 사실중 그 주장일자에 그 주장과 같은 약정으로 금 100만환을 원고로부터 차용한 사실은 시인하나 동 채무는 피고가 원고를 위하여 입체한 계불입금과 대등액에서 상계하여 이미 소멸된 것이다. 즉 위 금 100만환은 원고(2구) 피고(5구) 소외 서명석(3구) 및 소외 김익자(5구)등 4인이 계주가 되어 단기 4290.11.11. 최고급부액 150만환 구수 15구 기간 15개월의 낙찰계를 개시하였는데 동 계는 매월 계일 계주가 혹은 때로는 계원도 집합하여 최저금액입찰자에게 낙찰되고 해금원은 각구에서 균분하여 거출하며 기낙찰자는 낙찰한 익일부터는 금 10만환식을 불입하고 계주가 기낙찰자인 경우에는 매구 매월 계일에 금 106,700환식을 불입하기로 되어 있는 것으로서 원고는 단기 4291.3.11. 금 926,000환으로 입찰하여 동액으로 낙찰이 되었으므로 원고가 해금원에 금 74,000환을 보태어 피고에게 대여한 것인 바 그 후 원고는 자기가 금 36,700환을 내고 피고가 위금 100만환에 대한 이자로 금 7만환을 내어 금 106,700환을 계금으로 불입하여오다가 동년 11. 11.부터 단기 4292.2.11. 동 계가 종료할 때까지는 우 계금과 원고가 단기4291.4.11.에 낙찰한 타구에 대한 계금을 불입하지 않었음으로 원피고간 당초의 약정에 의하여 또한 여사한 계의 관례에 따라 피고는 위 원고가 불입하여야 할 계금을 매계일에 입찰불입하고 그때마다 본건 원고의 채권과 대등액에서 상살하였던 것이니 단기 4292.2.11. 현재로 청산하면 피고의 본건채무는 위에서 말한 각 입체금을 상살한 잔금 52,600환이 잔존할 뿐이므로 위 잔존채무액과 그에 대한 동년 12. 이후의 이식제한령 소정범위내의 금원을 청구함은 모르되 원고 주장과 같은 금원을 청구함은 부당하며 가사 서상 피고의 주장이 이유없고 원고 주장의 채권이 잔존하고 있다하더라도 원고가 피고에 대하여 단기 4291.4.11. 액면금 100만환 발행지 지불지 및 지불장소 공히 대구시 지불기일 단기 4292.2.11.로 정하여 발행한 약속어음 1통 및 단기 4291.12.15. 액면금 180만환 발행지 지불지 및 지불장소 공히 대구시 지불기일 단기 4292.9.15.로하여 발행한 약속어음 1통을 각 소지하고 있으나 지우금 해약속어음금의 지불을 받지 못하였으므로 해채권과 본건 피고의 채무와를 대등액에서 상계의사 표시를 한다하고 입증으로서 을 제1,2호증을 각 제출하고 원심증인 임세풍 동 이순자의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증의 성립을 부인하다. 판사 송명관(재판장) 김완석 최봉길
71,863	대금청구사건	4294민공125	19,610,510	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	불법원인 급여로서 반환청구를 할 수 없는 사례	자유당 경상남도 도당 간부이며 동 도의회 의원직에 있는 피고에게 부전천(하천) 복개 및 동 하천상의 건축허가를 얻어줄 조건으로 교재비 및 보수금 명목으로 금원을 교부하였다면 이는 공서양속에 반하는 사항을 목적으로 한 계약으로서 무효이고 불법원인 급여로서 그 반환을 청구할 수 없다.	민법 제103조 , 제746조	1969.11.11. 선고 69다925 판결(요민법 746조(13) 506면, 카842, 집17④민4)	【원고, 공소인】 장성진 【피고, 피공소인】 윤정봉 【원심판결】 제1심 부산지방법원(4293민합663 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 원심증인 정후철 동 이성수의 각 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합고찰하면 원고가 피고에게 단기 4290.10.중순경 피고가 부산시 부산진구소재 부전천의 복개 및 동상 건축의 허가를 얻어줄 조건으로 교제비 및 보수금 명목으로 도합 금 150만환을 교부한 사실을 인정할 수 있는바 위 금원은 피고 및 소외 이성수로 하여금 동인 등의 사회적 지위를 이용하여 관계관청에 교섭케하여 비합법적 방법에 의하더라도 본건 허가를 얻어주는데 요하는 비용 또 그 보수의 취지로서 교부된 것임을 용이히 간취할 수 있음으로 여사 약정은 공서양속에 반하는 사항을 목적으로 한 계약이라고 하지 않을 수 없음으로 이는 무효이고 수수된 해 금원은 불법원인에 인하여 급부된 것이라고 할 것이므로 이를 반환할 의무가 없다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이외의 점에 대한 판단은 할 것도 없이 실당함이 명백하므로 기각할 것인바 원판결은 이와 동 취지로서 상당하고 본건 공소는 그 이유 없음으로써 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 공소비용의 부담에 관하여는 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 금 150만환을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를, 피고는 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술의 요지는 원고에 있어 원고는 단기 4290.10. 중순경 당시 자유당 경상남도 도당 간부이며 동 도의회 의원직에 있던 피고에게 부산시 부산진구 소재 부전천의 복개 및 동상 건축의 허가를 당국으로부터 얻어 달라고 요청하였던바 피고는 이에 응락하고 위 허가를 2, 3개월내에 얻어 줄 것을 조건으로 금 150만환을 교제비 명목으로 요구하므로 원고는 기시경 액면 금 100만환의 보증수표 1매와 현금으로서 금 20만환 금 30만환을 각 3차에 선하여 전시 자유당 도당위원장실에서 피고에게 급여하고 만약 피고는 위 기간내에 허가를 얻어 주지 못할 경우에는 위금 전액을 반환하기로 약정하였는바 피고는 당국으로부터 위 허가신청이 불허 되었음에도 불구하고 수령한 전시 금원을 편취착복하고 이를 반환하지 아니하므로 부득이 본소 청구에 이르렀다고 하고 원고 주장에 반하는 피고의 답변을 부인하고 본건 복개 및 건축허가 신청서에 경상남도 지사의 허가 의견서가 첨부되어 내무부에 전달된 사실은 인정한다고 술하고 피고에 있어 피고가 당시 자유당소속 경상남도의회의원이었던 점, 원고로부터 그 주장 일시경 그 주장과 같은 내용의 허가를 얻어 달라는 요청을 받은 사실을 인정하나 이외 사실은 부인하고 피고는 원고로부터 부산시 부산진구 소재 부전천의 복개 및 동상 건축의 허가신청에 있어서 내무부에 대한 허가교섭은 원고 자신이 할터이니 경상남도 지사의 승인을 얻는데 협조해 달라고 요청하므로 피고는 이를 응락하고 당시 피고와 동당 소속 도의원직에 있던 소외 이성수에게 원고를 소개하였더니 원고는 동 소외인과 동인이 경상남도 지사의 허가 승인을 얻어주는데 대한 보수금조로서 금 150만환을 지급하기로 약정하고 그 주장일경에 금 70만환을 동소외인에게 지급하고 금 30만환은 피고에게 지급하였는바 피고는 원고로부터 위 허가를 얻는데 관한 교섭의 위임을 받은바 없고 또 위 소외인은 도지사로부터 위 허가신청에 대한 허가 의견서를 얻어 내무부에 전달되었으나 결국 허가를 얻지 못한 것이니 이는 피고나 위 소외인이 책임질바 아니며 설사 피고가 본건 허가를 얻는데 대한 운동비조로 위 금원을 수수하였다고 하더라도 이는 불법원인에 의하여 급여된 것이니 원고의 본소 청구에 응할 수 없다고 하다. 입증방법으로서 원고는 원심증인 정후철의 증언을, 피고는 원심증인 이성수의 증언을 원용하다. 판사 김종숙(재판장) 최봉길 전병덕
86,748	상습야간주거침입,절도	4294형상111	19,610,510	선고	대법원	형사	판결	상습야간 주거침입 절도죄와 경합범	야간주거 침입절도의 상습자의 범행은 이것이 1회라 하여도 상습야간 주거침입 절도죄가 성립하고 수회라 하여도 본죄의 포괄적일죄가 성립한다.	형법 제332조, 형법 제330조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 다음 직권으로 안컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인의 원판시 상습야간 주거침입 절도죄에 대하여 이를 형법 제37조 전단의 경합범이라 하여 경합가중을 하였으나 야간주거 침입절도 상습자의 범행은 이것이 1회라 하여도 상습야간 주거침입 절도죄가 성립하고 수회라 하여도 경합범이 아니고 본죄의 포괄적 일죄가 성립하는 것임으로 상습야간 주거침입 절도죄에 대하여는 형법 제37조 전단의 적용이 없음에도 불구하고 이를 적용한 원심의 조치는 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이다. 형사소송법 제391조 제296조에 의하여 본원에서 직접판결하기 충분하다할 것인바 본원이 본건에 관하여 인정하는 전과급 범죄사실과 이에 대한 증거설시는 제1심 판결이 적시한 각 해당부분과 동일함으로 형사소송법 제399조제369조에 의하여 차를 인용한다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
232,271	행정처분취소청구사건	4293행15	19,610,510	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	도지사가 행한 국유재산 대부행위의 성질	이 사건 임야는 국유화되었으므로 피고인 충청남도지사가 이를 대부한 행위는 국유재산을 대부한 행위로서 이는 권력작용이 아니고 사경제적 행위에 속하므로 원고의 이 소는 행정처분이 아닌 것을 대상으로 함이 명백하므로 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다.	국유재산법 제38조	1963.6.5. 선고 63다211 판결(요국유재산법 41조 (3)89면, 집11②민3)	【원 고】 원고 【피 고】 충청남도지사 【주 문】 본건 소를 기각한다. 소송비용은 원고 부담으로 한다. 【이 유】 본건 소는 피고가 단기 4292.6.20. 충청남도 공주군 신풍면 (주소 1 생략) 임야중 일부를 공주군 신풍면 봉갑리 산림계장 소외 1에게 대부한 행위의 취소를 구하는데 있음은 원고소장기재 자체에 의하여 명백한 바 성립에 다툼이 없는 을 제11,12호증(재무부장관, 농림부장관의 각 조회회보)의 각 기재내용에 의하면 우 임야는 단기 4290.3.12.로써 국유화 조치가 완료된 사실을 인정하기에 족하다. 그렇다면 피고의 본건 임야대부 행위는 보통 국유재산을 대부한 행위로서 기여한 행위는 피고가 권력작용으로서 행한 것이 아니고 보통 국유재산을 관리하며 국가수입을 증가케하는 사법적 경제행위에 속한다 할 것이므로 피고의 본건 임야대부 행위는 행정처분이 아니고 사법행위라고 할 것이다. 따라서 원고의 본건 소는 행정처분이 아닌 것을 대상으로 하는 청구임이 명백한 즉 기타의 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 벌써 부적법한 소라 아니할 수 없으므로 이를 각하가기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 피고가 단기 4292.6.20. 충청남도 공주군 신풍면 (주소 1 생략) 임야 35정 1반 9무보중 별지도면 표시(가)부분 면적 2정 6반 8무보 및 동 (나)부분면적 3정 4반 5무보에 관하여 공주군 신풍면 봉갑리 산림계장 소외 1에게 대부한 행정처분은 이를 취소한다. 전동 임야의 연고권이 원고에게 있음을 확인한다. 소송비용은 피고 부담으로 한다는 판결을 구하고 기 원인으로서 별지첨부목록기재 공주군 신풍면 (주소 2 생략) 임야 3정 4반 9무보 외 4필임야 총면적 52정 8반 3무보는 원래 원고의 소유였던 바 단기 4276.11.28. 원고의 사정으로 일본인 소외 2에게 대금 구화 9천원에 매도함에 당하여 별지첨부도면 동 산 70번지의 (가)표시 2정 6반 8무보 부분내에는 원고의 선대 분묘가 소재하므로 이를 매매목적물에서 제외하였으나 조속한 소유권이전등기의 필요상 분할절차를 취할 시간적 여유가 없어 우 매주 일본인에게 전부의 이전등기절차를 이행하는 동시에 일후 분할절차가 완료되는대로 해부분에 대하여는 원고의 비용부담으로 하시라도 원고 명의로 이전등기할 지 특약한 바 있다. 그리하여 원고는 우 매매목적물에서 제외한 선대 분묘 소재부분 2정 6반 8무보는 물론 기외 일본인에게 매도한 별지도면 (나)부분 3정 4반 5무보까지도 동 매주의 위촉에 의하여 이를 관리금양하여 오던중 8·15해방으로 인하여 전기 제외부분의 분할이전의 기회를 일실하였고 궁항에 칩거하여 법절차에 암미하였던 관계로 적산으로 귀속된데 대한 귀속해제의 소청절차의 제소기간까지 도과하게 되었다. 그러나 원고는 전기 매매에서 제외한 별지도면 (가)부분과 기에 연접한 (나)부분을 합한 임야 6정 1반 3무보에 대하여 8·15해방 전후를 통하여 성심성의로써 점유 관리하며 보식금양하여 인접임야는 8·15해방 이후의 남벌 도벌로 인하여 전부 황폐하였으나 이부분만은 수십년생의 수천주 입목이 울립하는 임상을 조성하므로써 이부분에 대한 연고자로서의 권리를 획득하였다. 이상과 같이 원고는 귀속재산처리법 제15조 소정의 선량한 연고자일 뿐 아니라 피고가 단기 4290.5.27.자 동도 산업국장명의로 관하 시장 군수에게 발송한 통첩「충남 산 제352호 국유림야처리분 사업실시에 관한 건」에도 연고임야는 연고자에게 우선매각할 것이며 (1) 대부사용 또는 관리를 임명한 임야 (2) 한인 공동지분임야 (3) 묘지 (4) 해방후 계속하여 보호관리조림실적이 현저할 뿐만 아니라 해방 당시의 임상을 현재까지 그대로 유지하고 있는 것으로 공인할 수 있는 임야」를 연고임야로 취급할 것을 규정하였으므로 원고는 동 4290.5.말경 별지목록 임야중 별지도면 (가) (나)부분 6정 1반 3무보의 연고자로서의 우선매각원을 피고에게 제출하였고 공주군 당국은 원고의 연고권을 인정하여 원고에게 매각함이 가하다고 피고에게 진달하였음에도 불구하고 피고는 원고의 연고권을 무시하여 단기 4292.6.20. 소외 공주군 신풍면 봉갑리 산림계장 소외 1에게 대부하였음은 위법한 행정처분이다. 원고는 단기 4292.7. 중순경에야 우 행정처분이 있었음을 지득하고 동년 8.10. 소원을 제기하였으나 2월이 경과하여도 하등의 재결이 없으므로 본소를 제기한 지 진술하고 피고는 본건 임야는 귀속재산처리법 제5조에 의거하여 국유화 조치된 임야이므로 원고는 본건 국유재산의 매각 또는 대부에 관하여 연고권 주장의 법적 근거가 없다고 주장하나 귀속재산처리법 제5조에 의하면 영림재산으로 필요한 임야에 한하여 국유 또는 공유로 하는 것이고 동법 제7조에 의하면 국유 또는 공유로 되는 재산은 대통령령으로 정하는 절차에 의하여 지정하게 되어 있는 바 본건 임야는 그러한 절차에 의하여 국유재산으로 지정된 바 없으므로 귀속재산법 규정에 의하여 처리될 것이다. 설사 본건 재산이 국유재산으로 지정되었다 가정하더라도 원고의 연고권을 확인하여야 할 것이라고 부진하고 입증으로 갑 제1 내지 4호증, 동 제5호증의 1,2, 동 제6호증의 1 내지 5를 제출하고 검증결과를 원용하고, 을 제1호증의 1 내지 12는 부지라 답하고 동 제2 내지 7호증의 각 성립을 인정하다. 피고 소송대리인은 원고청구를 기각한다. 소송비용은 원고 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로서 원고는 원래 자기소유 임야이었던 본건 임야를 일본인에게 매각할 시 특약으로 묘지부근 2정 8반 3정보를 매각에서 제외한지 주장하나 등기부상으로는 본건 임야 전부가 일본인 앞으로 이전등기되었을 뿐 아니라 8·15해방후 소유권을 주장하여 환원등기를 구할 기회를 상실하였으므로 본건 임야는 당연히 국가가 취득하게 되어 귀속재산처리법 제5조에 따라 국유화 조치된 임야인즉 원고는 본건 국유임야의 매각 또는 대부에 관하여 연고권을 주장할 법적 근거가 없다. 원고는 본건 임야에 대하여 다년간 보호관리의 실적이 있기 때문에 연고권을 획득하였다고 주장하나 실지조사한 결과 산원주민 대부분이 원고가 보호관리하였다는 사실을 부인하고 또 소외 1로부터 산원부락민 소외 3 외 84명의 관리사실인증서를 첨부하여 원고의 연고권을 부인하는 탄원서가 제출된 것으로 보더라도 원고의 우 주장은 인정할 수 없다. 본건 임야는 국유재산법에 의하여 처리하는 임야이므로 연고자라하여 수의계약에 의하여 매각할 대상이 되지 아니하며 본건은 국유임야는 산림계에 최우선적으로 대부하라는 농림부 방침에 의한 것으로서 적절한 조치이므로 원고 청구는 이유없다 진술하고 입증으로 을 제1호증의 1 내지 12, 동 제2 내지 12호증을 제출하고 갑 제4호증은 부지라 답하고 기여의 갑호 각증의 성립을 인정하다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 원종백
86,747	간첩,국가보안법위반,간첩방조	4294형상115	19,610,512	선고	대법원	형사	판결	가. 밀봉교육을 받고 월남하여 동지 포섭 또는 접선한 사실이 있을 뿐 사실상 기밀의 탐지수집행위는 하지 아니한 경우와 간첩미수 나. 간첩방조죄에 관하여 감경을 하지 아니하고 법정형보다 경한 형을 선고한 실례 다. 간첩방조죄로 기소된 사건에 관하여 그 의율을 그릇한 실례	간첩할 목적으로 월남한 경우에는 남한지역에 입국함과 동시에 간첩착수로 볼 것이고 남한내에서 동지 포섭 또는 접선할 것에 그치고 군사기밀의 탐지 수집사실이 없는 한 간첩미수로 처단할 것이다.	구 형법 제85조, 구 형법 제87조, 형법 제98조, 형법 제100조	null	【상 고 인】 검사 김병두 【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 심안컨대 원심은 (1) 피고인 1에 대하여 원판시와 같이 사실을 인정하고 이에 대하여 간첩 기수로서 의율하였으나 본원 종래의 판례에 의하면 북한 괴뢰인이 간첩에 관한 밀봉교육을 받고 간첩할 목적으로 월남한 경우에는 남한지역에 입국함과 동시에 간첩에 착수한 것으로 볼것이며 남한내에 있어서 공산주의의 동지 포섭 또는 접선한 것만으로서는 군사상기밀의 탐지수집으로 볼 수 없으므로 우 월남자의 행위가 동지 포섭 또는 접선에 그치고 타에 군사기밀의 탐지 수집 사실이 없는 한 이를 간첩 기수로 처단할 수 없고 간첩미수로 처단할 것이라 함이 그 취지인 바 공소장에 의하면 검사는 피고인 1에 대하여는 간첩 기수 및 국가보안법(법률 제500호) 제19조 제3항 소정의 은거죄로 기소한 사건으로서 원심 선고의 우 은거에 대한 면소는 이미 원심에서 확정되었고(상고장 참조)본원에 계속하는 사건은 우 간첩뿐이라할 것이다. 연이 기록을 정사한 바에 의하면 동 피고인은 일찌기 38선 화선을 돌파하여 남한에 도착한 이래 동지 포섭 접선 또는 거점 구축등에 분주하였음에 불과하고 기록상 특별히 군사상 기밀의 탐지수집으로 지적할만한 소행있음을 간취할 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심이 동 공소사실을 검토 정리함이 없이 간첩 기수로 인정하고 의율하였음은 간첩 기 미수에 관한 법리를 오해하므로 인하여 본원 판례 취지에 위반한 위법을 범하였다 할것이며(2) 다음으로 원심은 피고인 2에 대하여는 (1) 그 판시와같이 간첩방조 사실을 인정하고 이에 대하여 징역 3년에 5년간 그 형의 집행을 유예하였으나 경한 행위시법인 구 형법 제85조 제1항에 의하면 간첩 방조죄의 유기형의 법정형은 5년이상의 징역으로 규정되어 있으므로 감경하지 않고서는 선고형에 3년의 형기가 나올 수 없음에도 불구하고 감경없이 3년의 형을 선고하고 또 형의 집행을 유예하였음은 법률 적용을 그릇한 위법이 있다 할 것이며(2) 또 원심은 피고인 2에 대한 원판시(2)의 협의 선동사실(공소장기재)(3) 사실을 인정하고 이에 대하여 국가보안법(법률 제549호) 제5조 제1항 소정의 자진 지원 목적에 의한 선동 선전죄와 형을 비교하여 경한 행위 시법인 구국가보안법 제3조를 적용하였으나 양개 법조는 그 내용이 달라 비교의 대상이 되지 아니할뿐만 아니라 본건 공소장을 검토한 바에 의하면 검사 표시의 죄명과 법조 및 공소사실 기재에 징하여 동 피고인에 대하여는 동 공소장 기재 1내지 3의 사실을 간첩 방조로하여 기소하였음이 역연함에도 불구하고 원심이 자의로써 우와 같이 협의 선동사실을 인정하고 그 판시와 같이 의율하였음은심리 청구가 없는 사건을 판결한 위법이 있다할 것이다. 그러므로 상래설시하여 온 각 위법은 당연히 판결에 영향을 미칠 하자라 할 것이다. 대법관 오필선(재판장) 백한성 김연수 사광욱 양회경
86,749	특수절도등	4292형상981	19,610,517	선고	대법원	형사	판결	가. 수개월간의 수회에 긍하여 동일 범죄행위를 반복한 경우 이를 일죄로 기소한 것을 심리 판단도 하지 아니하고 경합범으로 인정한 실례 나. 1심에서의 무죄선고의 증거를 원심에서 유죄의 증거로 인용한 실례	가. 동일범죄 행위가 수개월간에 걸쳐서 반복된 경우에는 포괄일죄가 되느냐 또는 수개의 범죄가 되느냐에 대하여 심리판단하여야 한다. 나. 검사가 본래의 공소를 유지하면서 예비적으로 다른 범죄사실과 적용법조를 추가한 경우에는 본래의 공소자에 기재된 범죄사실부터 먼저 심리판단하여야 한다.	형사소송법 제254조 제5항, 형사소송법 제369조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 원판결에 의하면 원심은 피고인 1은 원심 상피고인 1, 2, 제1심 상피고인 1과 공모하여 대한석탄공사 소유의 동 공사 청량리출장소 저탄장에 적치된 무연분탄을사무상 보관하고 있음을 기화로 단기 4291년 1월경부터 동년 7월경까지의 간에 동탄 6,615톤을 연탄상 기타에게 매톤당 5,500환 내지 7,500환식에 매각처분하여서 횡령하고 피고인 2는 단기 4291년 4월 중순경부터 동년 7월 중순경까지의 간에 전시 청량리출장소 저탄장에서 피고인 1등으로 부터 우 공사소유 무연분탄 1,331톤을 매톤당 5,500환 내지 6,500환식에 매수하고 피고인 3, 4는 동업자로서 단기 4291년 2월 중순경부터 동년 5월 하순경까지의 간에 전시 저탄장에서 피고인 1 등으로부터 우 공사소유 무연분탄 1,000톤을 매톤당 5,500환 내지 7,500환식에 매수하고 피고인 5는 단기 4291년 3월 2일경부터 동년 7월 29일까지의 간에 전시 저탄장에서 상피고인 2, 제1심 상피고인 2로부터 무연분탄 3,488톤을 매톤당 6,500환 내지 7,000환식에 매수하였다는 요지의 각 사실을 인정한 다음 피고인 1에 대하여는 업무상 횡령죄에 경합범으로 처단하고 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여는 업무상 과실 장물취득죄의 경합범으로 처단하였다. 그러나 (1) 원판결 판시와 같이 수개월 간에 수회에 긍하여 동일범죄 행위를 반복한 경우에는 이것이 포괄적 일죄가 되느냐 또는 수개의 죄가 되느냐에 관하여 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 하등 심리함이 없이 공소장 또는 공소장 변경허가 신청서 기재 적용법조에 비추어 일죄로 기소된 것을 만연 경합범으로 인정하고 경합 가중을 하여 처단하였으니 원판결은 이 점에 있어서 피고인 전원에 대하여 심리미진 또는 판결에 영향을 미칠 법률 적용에 착오가 있다 아니할 수 없고(2) 끝으로 원판결에 의하면 원심은 피고인 1, 5에 대하여 전시 범죄사실을 인정하는 증거방법으로 원심이 작성한 검증조서의 기재내용을 거시하는 외에 제1심 판결적시와 동일하다하여 이를 인용하였는바 우 검증조서 기재내용을 검토하여도 전시한 범죄사실을 인정할하등의 자료가 없으며 제1심 판결은 우 양 피고인에게 무죄를 선고한 판결로서 동 피고인 등에게 범죄사실을 인정할만한 증거적시가 없음으로 원판결은 이점에 있어서 동 피고인 등에 대하여 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 사실 오인에 위법이 있다 아니할 수 없다. 대법관 김연수(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
71,864	수표금청구사건	4293민공753	19,610,607	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	수표금의 지급유예 요청 및 그 금원의 일부교부가 무권대리행위의 추인인지의 여부	수표면상의 발행인(본인)이 소외인을 통하여 수표소지인(원고)에 대하여 본건 수표를 교환에 돌리지 말고, 지불기일의 연기를 구하고 금 7만환을 교부하고 본건 제소후인 1960.1.18. 역시 본건 수표금의 지불유예를 구하여 오다가 소송을 취하하면 부도된 본건 수표를 어음으로 발행하여 교환하겠다는 취지의 통고를 했다면, 이는 본건 수표발행행위(무권대리행위)를 추인한 것이라 할 것이다.	민법 제130조 , 수표법 제11조	1965.3.2. 선고 64다1165 판결(요민법 130조(2) 257면, 집1887) , 1963.4.11. 선고 63다64 판결(요민법 130조(1) 257면, 카7364, 집11①민245)	【원고, 피공소인】 김천도 【피고, 공소인】 김경환 【원심판결】 제1심 부산지방법원(4292민합587 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 본 판결은 제1심 판결 주문 제1항에 관하여 가집행을 할 수 있다. 【이 유】 원심증인 박성필의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고 명의로 단기 4292.11.30. 액면 금 100만환 진출지 지불지 공히 부산시 지불인 농업은행 영도지점으로 한 수표 1매가 진출된 사실을 인정할 수 있으나 피고가 단기 4292.7.28. 동 수표를진출하였다는 원고주장에 부합되는 원심증인 박성필의 증언은 후기 각 증거에 대비하여 이를 당원이 취신치 않고 타에 이를 인정할 증거가 없음으로써 원고의 우 주장은 이유없고 원심증인 오순배 (제12회 동 조규봉 당심증인 조상배의 각 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합고찰하면 단기 4292.5. 하순경 피고가 대표취체역으로 있는 소외 오양상사주식회사의 경리관계 사원으로 근무하고 있던 소외 오순배가 기 시경 피고가 무역을 위하여 용선하였다가 파손침몰된 선박의 선주인 소외 박성모로부터 우 선박관계로 막심한 손해를 입고 그 채무관계로 곤경에 처하여 있음을 이유로 피고명의의 수표를 빌려달라는 의뢰를 받고 이에 동정한 나머지 당시 피고명의 고무인이 압날되어있는 피고의 수표철을 보관하고 있음을 기화로 하여 피고의 승낙도 없이 우 수표철의 각 해당 란에 전시인정과 같은 내용의 기재를 한 다음 수표진출에 사용하던 피고의 인장이 없었으므로 일반사무용으로 사용되고 있던 피고의 실인으로써 압날하여 선일자 수표인 갑 제1호증을 진출하여 우 소외 박성모에 교부한 사실을 인정할 수 있고 전시당원이 취신치 않는 증인 박성필의 증인외에는 이에 방해되는 증거는 없다. 따라서 소외 오순배의 본건 수표진출은 피고로부터 그 위임을 받은 바 없이 진출한 소위무권 행위라 할 것인 바 원고는 소외 오순배에 대리권 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 주장하나 원고의 전거증에 의하여도 이를 믿을만한 사유가 있다고 인정할 수 없고 타에 이를 인정할 하등의 증거는 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재내용에 원심증인 정득명의 증언을 종합고찰하면 피고는 소외 정득명을 통하여 수표소지인인 원고에 대하여 본건 수표를 교환에 돌리지 말고 그 지불기일의 연기를 구하고 금 7만환을 교부하고 본건 제소후인 단기4293.1.18. 역시 우 소외 정득명을 통하여 본건 수표금의 지불유예를 구하여 오다가 소송을 취하하면 부도된 본건 수표를 어음으로 진출하여 교환하겠다는 뜻의 통고를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 당심증인 진영근, 동 조상배의 증언은 당원이 취신치 않고 타에 이를 좌우할 증거는 없은즉 피고는 이로써 본건 수표진출행위를 추인한 것이라 할 것이다. 그러므로 피고는 본건 수표에 대하여는 진출인으로서 책임이 있다 할 것이며 전현 갑 제1호증의 기재에 전현 박성필의 증언중 전시 당원이 취신치 않는 부분을 제외한 증언부분과 당사자 변론취지를 종합하면 본건 수표를 소외 오순배로부터 교부받은 소외 박성모는 이를 소외 박성필에 교부하고 동 소외인은 다시 이를 원고에 교부하고 소외 황준석은 본건 수표를 원고로부터 교부받고 동 지불일인 동년 11.3. 지불인인 농업은행 영도지점에 정시하였으나 예금부족의 이유로 지불이 거절되자 동년 12.5. 소급으로 원고에 본건 수표가 반환된 사실을 인정할 수 있는 바 피고는 원고가 본건 수표는 원인관계없이 진출된 사실을 알면서 교부받았다고 주장하나 원고가 원인관계 없음을 알고 본건 수표를 받었는 점에 관하여는 피고의 전거증에 의하여도 이를 인정할 수 없음으로써 피고의 동 주장은 그 이유없다 할 것이다. 과연 그렇다면 본건 수표금에 관하여 전시인정과 같이 피고가 원고에 금 7만환을 변제한 사실은 인정되나 이 점에 관한 피고의 주장이 없음으로써 피고는 원고에 대하여 그 주장의 본건 수표 금 100환 및 이에 대한 단기 4292.12.1.부터 완제일까지 상사법 소정의 연 6분의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있음이 명백하므로 원고의 본소청구는 정당하나 이를 인용할 것인바 이와 동 취지인 제1심 판결에 대한 피고의 공소는 그 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조에, 가집행선고에 관하여는 동법 199조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을, 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결 및 가집행선언 신립을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 요지는 원고 소송대리인에 있어 피고는 단기 4292.7.28. 소외 박성필에 대하여 동년 11.30.자 액면 금 100만환, 진출지 지불지 공히 부산시 지불인 농업은행 영도지점으로 한 선일자 수표 1매를 진출하고 원고는 동일 동 소외인으로부터 이를 양수하고 동년 8.7. 소외 황준석에게 교부하였는데 동소외인이 동년 11.30. 동 수표를 전기 농업은행 영도지점에 정시하였던바 예금부족으로 지불거절을 당하고 동년 12.5. 원고에게 소급권을 행하여 수표를 돌려주므로 다시 이의 소지인이 된 원고는 피고에 대하여 동 수표금 및 우정시 익일로부터 연 6분의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하기 위하여 본소 청구에 지한 바이라 진술하고 원고주장에 반하는 피고의 답변사실을 부인하고 가사 소외 오순배가 본건 수표를 진출하였다 하더라도 동인은 피고의 대리인으로서 본건 수표를 진출할 것이며 불연이라 하더라도 동인은 피고가 대표취체역으로 있는 회사의 경리사무를 담당하고 있으면서 피고의 실인 및 수표철을 소지하고 있었으므로 동인을 피고의 적법한 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유가 있다할 것이며 따라서 피고는 동 오순배의 본건 수표진출에 대한 책임을 면할 수 없으며 가사 동 오순배의 본건 수표를 진출할 대리권이 전연 없었다 하더라도 피고는 단기 4292.12.2. 본건 수표금중 금7만환을 소외 박성필에게 변제하므로써 위 오순배의 본건 수표진출 행위를 추인하였으며 위 변제행위가 추인이 되지 않는다 하더라도 피고는 단기 4293.1.18. 소외 정득명을 통하여 원고에게 본건 수표에 관한 책임이 피고에 있음을 인정하고 약속어음으로써 서환하겠다고 요청하여온 사실이 있음으로 피고는 이로써 위 오순배의 본건 수표진출 행위를 추인한 것이라 부연하다. 피고 소송대리인에 있어 원고주장주실을 전부 부인한다. 즉 피고는 원고주장과 같은 수표를 진출한 사실이 없을 뿐만 아니라 동 소외인에게 수표를 진출할 하등의 원인관계가 없는 것이다. 본건 수표는 피고가 대표취체역으로 있는 오양상사주식회사의 사무원인 소외 오순배가 동 회사에서 사용하는 수표철과 수표거래에 사용하지 않는 피고의 인장을 보관하고 있었음을 기화로 하여 원고와 남매간인 소외 박성모와 공모하여 본건 수표를 위조한 것이며 또 원고의 주장자체에 의하더라도 원고는 본건 수표가 부도된 이후에 원인관계 없이 진출된 수표임을 알면서 양수한 것이 명백함으로써 피고는 원고의 본소 청구에 응할 수 없으며 위 소외 오순배는 본건 수표관계로 위 회사를 사직하였으며 위 회사에서는 소외 오순배가 수표에 필요한 사항을 기재한 후 피고가 소지하고 있는 수표거래에 사용하는 인장을 압날하여서 수표를 진출하여 왔으며 피고가 소외 정득명을 통하여 지불한 금 70만환은 본건 수표채무의 변제를 위하여 한 것이 아니고 동 수표를 회수하기 위하여 지불한 것이라 진술하다. 입증방법으로서 원고 소송대리인은 갑 제1,2호증을 제출하고 동 제2호증의 기재중 김천조는 원고를 표시한 것이며 「취하」라 함은 본건 소를 취하한다는 취지이며 모형교환위계라 함은 본건 수표를 피고가 회수하고 어음을 새로이 진출교부함을 의미하는 것이라 진술하고 원심증인 박성필, 동 오순배, 동 정득명의 각 증언을 원용하고 피고 소송대리인은 원심증인 오순배, 동 조규봉, 당심증인 진영근, 동 조상배의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증의 성립을 부인하고 갑 제2호증의 성립을 시인하다. 판사 김종숙(재판장) 최봉길 전병덕
86,750	관세법위반,공무상비밀표시무효,권리행사방해,배임	4293형상923	19,610,607	선고	대법원	형사	판결	가. 법인에 대한 몰수 또는 추징 나. 범죄후 법률 변경이 있는 경우 사실인정과 법률적용을 그릇한 실례	관세법상 무면허 수입죄와 관세 포탈죄는 각 그 구성요건을 달리하므로 무면허 수입죄에 대하여 공소된 사안에 있어서 관세 포탈죄에 관하여 예비적 택일적으로 공소의 제기가 없는 한 관세 포탈에 대한 사실인정이나 법률적용을 할 수 없다.	관세법 제210조, 관세법 제212조 제1항, 관세법 제198조의2	null	【상 고 인】 검사 송의근 【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 제1점 법인에 대한 추징문제에 관하여 심안컨대 관세법 제210조에 의하면 「법인의 사원 혹은 직원 사용인 기타 종업원이 법인의 업무에 관하여 본법에 규정한 벌칙에 저촉하는 행위를 한 때에는 당해 행위자를 처벌하는 외에 법인도 처벌한다」규정하였으므로 우 처벌에 부수하여 처단할 부가형인 몰수 또는 추징에 있어서도 그 적용을 배제하는 특별명문이 없는한 이를 부가 처단하여야할 것이라고 해석되는 바 동법 제212조 제1호에 의하면 「 제197조제198조 제198조의2 또는 제200조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 원가에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다」 규정하였고 또 동 제2호에 의하면 「 제209조의 설영인 영업자 또는 세관 화물취급인은 전항의 규정의 적용에 있어서는 범인으로 간주한다」 규정하였을 뿐이고 제210조 소정의 법인에 대하여는 범인으로 간주한다는 규정이 결여되어 있으므로 일견 법인에 대하여는 처벌하나 몰수추징은 과하지 아니하는 취지로 해석할 수있는 감이 없지 아니하나 이것만으로는 곧 법인에 대한 몰수추징의 적용을 배제하는 특별규정으로 볼 수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 원래 세법상의 범칙처벌은 범칙발생을 방지하는 동시에 동 범칙으로 인하여 침해된 국가재정을 보전확보함에있다 할 것인바 만일 소론과 같이 범인인 종업원등 개인에게만 몰수 또는 추징을 과하고 법인에게는 이를 과하는 취지가 아니라면 이는 우 국가재정의 전보확보의 목적에 배치되는 것이기 때문이다. 즉 법인의 사원 직원 사용인 종업원 등은 법인에 비하여 일반적으로 그 자력에 있어서 열등하고 따라서 거액의 범칙에 대하여 무자력자인 여사한 개인에게 추징을 과한다 하여도 그 실효를 걷을 수없고 결국은 국가손실에 귀착할 것이오 그반면 법인은 추징을 면하므로 인하여 범죄에 의하여 불법 이익을 보유함에 이르르게 됨에 비추어 유자력자인 법인에게 추징을 과하여야 할 것임은 당연한 귀결이기 때문이다. 그러므로 관세법 제210조에 의하여 법인에게 형사책임을 문책하여 처벌하는 이상 부가형인 몰수추징도 이를 과하여야 할 것이며 또 그 처벌되는 행위에 의한 법인의 불법이익 보유의 폐를 제거하여야 할 것이다. 동 제2점 원판결에 의하면 원심은 피고인 피고 주식회사가 그 업무에 관하여 동 법인의 사원인 피고인 문시환 외 2인을 통하여 단기 4289년 10월 13일부터 동 4290년 7월 3일까지 전후 13회에 긍하여 부산시 전포동 52번지 피고인 회사구내 창고에 장치되어 있는 외국화물인 생고무 885톤중 445톤 원가 1,248,680,160환(원판시 동 가격은 톤당 원가 275,040환을 445로 승한 122,392,800환의 오차인 것으로 인정함) 상당을 우 창고로부터 자의로 면허없이 출고하여 동 물품에 대한 관세를 포탈하였다는 사실을 인정하고 그 의율에 있어서 피고인 회사에 대한 판시 관세법 위반의 소위는 행위시법에 의하면 단기 4284년 12월 6일 공포 실시된 법률 제229호 관세법 제198조 제1항 동법 제210조에 재판시법에 의하면 관세법 제198조 제1항동법 제210조에 각 해당하는 바 이는 범죄후 법률 변경이 있는 경우이므로 형법 제1조 제2항 동 부칙 제2조형법 제50조에 의하여 경중을 비교한 후 우 구법 제198조 제1항 제210조를 적용하여 벌금을 선택 과형하였다. 그러나 본건 공소장 기재사실에 의하면 피고인 회사는 그 업무에 관하여 사원인 피고인 문시환 외 2인을 통하여 무면허 수입 범죄사실을 감행한 것을 들어 기소하고 적용법조 표시로 관세법 제198조의2 제1항 동법 제210조를 게기하였다. 그러므로 우 양개죄에 대한 공소사실의 동일성 여부를 고찰하건대 무면허 수입죄는 유세 무세품임을 막론하고 외국물품을 세관장의 면허없이 수입하므로써 성립하는 것임에 반하여 관세포탈죄는 수입물품중 유세품에 한하여 해당물품의 관세를 포탈하므로써성립하는 것이므로 양자는 각기 구성요건을 달리하여 공소사실이 동일하다 할 수 없는 바 원심이 본건 공소가 예비적 또는 택일적 제기가 아님에도 불구하고 전시한 바와 같이 사실 인정 및 법률적용을 하였음은 우 양죄에 대한 본질및 법률 해석을 그릇하므로 인하여 심판청구가 있는 사건을 판결하지 않고 심판 청구가 없는 사건을 판결한 위법을 범하였다 할 것이므로 형사소송법 제383조 제11호 소정 상고이유에 해당한다 할것이다. 대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
71,890	혼인예약불이행으로인한손해배상	4294민공76	19,610,607	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	사실혼관계에 있는 남편을 상대로 혼인예약 불이행으로 인한 손해배상을 청구함에 있어서 혼인예약이행을 방해한 시모에게도 배상책임이 있는지 여부	원고와의 혼인예약을 피고(남편)가 정당한 사유없이 파기하였음이 명백하고 피고(시모)는 원고를 축출하여서 혼인예약이행을 상호 억제시킴으로서 피고(남편)가 결국 혼인예약을 파기하였으면 피고 등에게 공동책임이 있다.	민법 제806조	1965.5.31. 선고 65므14 판결	【원고, 공소인 겸 피공소인】 공○현 【피고, 피공소인 겸 공소인】 오○웅 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4293민합230 심판) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 피고등은 연대하여 원고에 대하여 금 100만환을 지급하라. 원고의 이여의 청구 및 피고 오○웅의 부대공소를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고 그 여의 1은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 피고 오○웅이가 단기 4284. 음 11.12. 사실상 혼인하여 그간에 장남을 출산한 사실, 피고등은 모자간인 사실 및 원고와 피고등이 각 별거하고 있는 사실은 당사자간 상쟁이 없는 바 원심증인 홍귀자, 동 김윤길, 동 유유열, 동 이광석, 동 이갑순, 동 김성달, 동 김영호의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합고찰하면 원고는 피고 오○웅과 단기 4284. 음 11.12. 사실상 혼인을 하고 피고등 가에서 시모인 피고 박○금을 모시고 피고 오○웅과 동서중 장남을 출산하였으나 출가후 약 반년경부터 피고 박○금은 원고가 결혼당시 가져온 혼수품이 적었음에 불만을 품고 원고가 대학출신이 아니고 가사에 미숙하다는 이유로 불화가 계속되다가 단기 4286.경 피고 박○금이 폭력으로써 원고를 축출하고 기후 피고 오○웅은 동서를 구하는 원고에 대하여 이를 거절하였던 사실을 인정할 수 있고 성립에 상쟁이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면 피고 오○웅은 단기 4292.11.21. 소외 서○선과 혼인신고를 한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 박달규의 증언과 을 제2,3호증의 기재로서는 우 인정사실을 좌우할 수 없고 타에 이를 번복할 하등의 증거가 없다. 그렇다면 원고와 피고 오○웅과의 혼인예약은 피고 오○웅이가 정당한 사유없이 파기하였음이 명백하고 피고 박○금은 원고를 축출하여서 원고와 피고 오○웅과의 혼인예약이행에 대하여 상호에 그 이행을 억제하고 피고 오○웅이 결국 혼인예약을 파기케하였음을 인정할 수 있음으로써 본건 혼인예약불이행은 피고 등에 공동책임이 있다 할 것인즉, 원고가 이로 인하여 정신적 고통을 피몽하였을 것임은 오인의 경험칙에 비추어 명백하므로써 피고등은 연대하여 원고에 대하여 우 고통을 위자함에 족할 금원을 배상할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 나아가 위자료액에 관하여 보건대 원고가 고등교육을 받은 처녀의 몸으로서 본건 혼인예약하였다가 1남을 출산하고 동 예약이 파기된 사실과 피고 오○웅은 수년간 의사로써 현재 병원을 경영하고 있는 사실에 본건 기록에 나타난 피고 등의 재산상태와 원고와 피고 등의 연령, 학력 기타 제반사실을 잠작하면 원고의 우 정신상 고통에 대한 위자료는 금 100만환으로써 상당하다 할 것이다. 연즉 원고의 본소청구는 우 인정의 범위내에서 그 이유있음으로 이를 인용할 것이며 이여의 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인즉 제1심 판결은 이에 부합하지 아니하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 피고 오○웅의 부대공소는 그 이유없음으로 동법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 다음과 같이 판결한다. 【사 리】 원고 소송대리인은 제1심판결중 원고의 패소부분을 취소한다. 피고등은 연대하여 원고에 대하여 금 500만환을 지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고 등의 부담으로 한다는 판결 및 피고 오○웅의 부대공소기각의 판결을 구하고, 피고등 소송대리인은 원고공소기각의 판결을 피고 오○웅 소송대리인은 원판결중 동 피고의 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 원고 소송대리인에 있어 원고는 단기 4284. 음11.12. 피고 오○웅과 사실상의 혼인을 하고 혼인계출을 하지 않은 채 피고가에서 피고 오○웅과 동서중 단기 4285. 음11.11. 장남을 출산하였으며 피고 박○금은 피고 오○웅의 친모인 바 피고 박○금은 원고가 자신의 의중에 부합하다는 이유로서 매일과 같이 친가로 가라고 강요하여 오다가 피고 오○웅에게까지 원고 추방을 강권한 나머지 동 피고도 이에 동조하여 단기 4285.6.경 원고가 고집이 강하다는 이유로 그 이부를 강타하여 고막파열상을 가하여 청력을 상실케 하는 학대를 하다가 단기 4286.4.경 군의관으로서 군에 입대한 후는 피고 박○금은 식모도 두지않고 원고로 하여금 제반가사를 담당케하여 오다가 인부로 하여금 원고 소유의 의류를 운반케하고 원고를 강제로 축출하므로 동년 7.24,5일경 부득이 친가로 퇴거하였다가 동년 음 7.28. 시부기제일에 제수를 가지고 피고 가에 갔든바 피고 박○금의 폭력에 의하여 문밖으로 축출당하였으므로 오○웅에게 그 책임을 추궁하였더니 동 피고는 원고를 일시 친가에 가서 시기를 기다려 달라 함으로 이에 응하여 원고와의 간의 장남을 데리고 친가로 가서 대기하였으나 하등의 소식이 없음으로 동년 음 8.20. 친모와 같이 시가로 갔더니 피고 양명이 폭력으로서 원고를 축출하고 원 고모를 구타하여 전치 4주간을 요할 상해까지 가하여서 원고를 유기하였는 바 서상과 여히 원고는 피고 오○웅과 정식으로 결혼을 하여 동서하여 왔으므로 피고 오○웅은은 원고와의 혼인신고를 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행치 않고 있던중 단기 4292.11.20. 소외 서○선과 혼인을 하였으나 동 피고는 원고와의 혼인예약을 불이행한 것이며 피고 박○금은 이와 같은 행위로서 원고와 피고 오○웅과의 혼인예약채권을 침해하여 결국 혼인예약을 불이행케한 것이니, 피고 등은 원고의 우 혼인예약불이행으로 인하여 피몽한 정신상 고통에 대하여 연대하여 이를 위자할 의무있음이 명백하여 피고 등의 동 위자료액은 원고는 양가의 자녀로서 고등교육을 받은 다음 처녀의 몸으로 피고 오○웅과 결혼한 현재 32세로서 피고 오○웅의 혼인예약불이행으로 인하여 회복할 수 없는 비경에 처하여 있으며 피고 오○웅은 십수년래 수광의원이라는 옥호로 개업하여온 당년 38세의 의사로서 수천만환의 재산을 소유하고 있음으로 이상의 사정을 참작하여 위자료액은 금 500만환이 상당하다고 사료되므로 피고 등에 대하여 동액의 금원지급을 구하기 위하여 본소청구에 선한 바이라 진술하고 원고 주장에 배치되는 피고등 답변사실을 부인하다. 피고등 소송대리인에 있어 원고 주장사실중 피고 등의 신분관계 원고와 피고 오○웅이 원고 주장일자에 사실상 혼인을 한 사실과 장남을 출생한 후 원고와 피고등이 별거하고 있는 사실은 시인하나 이여의 원고 주장사실은 부인한다. 즉 원고는 피고 오○웅과 혼인하여 동서중 하등의 이유없이 그 시동생 및 시매를 싫어하고 피고 오○웅에 대하여 그 시모인 피고 박○금과 별거할 것을 요청하다가 피고 오○웅이 이를 거절하자 동 피고 부재중 장남을 데리고 무단히 집을 나간후 단기 4286. 음 7.28.에는 그 모가 피고 가에 이르러 원고의 의류 및 일용품 일체를 가지고 그 친가로 간 후부터 약 10일간에 걸쳐 매일과 같이 친가 가족 및 불량배 약 10여명을 동원하여 피고 오○웅이 경영하는 병원에 이르러 위협 등으로 동 피고의 업무를 방해하고 동년 8. 초순경에는 그 부모를 동반 내가하여 피고 등을 구타하고 임신중에 있는 시매까지 구타하여 실신케하였을 뿐만 아니라 가재도구를 파괴하고 나간 후는 상금까지 귀가치 아니한 것이므로써 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하다. 입증방법으로서 원고 소송대리인은 갑 제1 내지 6호증을 제출하고 원심증인 홍귀자, 동 김윤길, 동 유유열, 동 김하룡, 동 이광석의 각 증언을 원용하고 을 각 호증의 성립을 시인하고 원심증인 이갑순, 동 김성달, 동 박달규, 동 김영석의 각 증언을 원용하고 갑 각 호증의 성립을 시인하다. 판사 김종숙(재판장) 최봉길 전병덕
232,157	사해행위취소청구사건	4292민공748	19,610,608	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	사해행위취소의 범위	3필지의 토지를 매각한 행위가 사해행위가 된다 하더라도, 그중 2필지의 싯가가 채권자의 채권을 보전함에 충분한 경우에는 그 2필지에 대한 매매행위만을 취소하면 된다.	민법 제406조, 제407조	1975.2.25. 선고 74다2114 판결(요민법 406조(41) 409면, 카10901, 집23①민84, 공510호 8349), 1975.6.24. 선고 75다625 판결(요민법 406조(43) 409면, 카10988, 집23②민161, 공519호 8559)	【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4292민단755 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 경상북도 청도군 각남면 ○○동 1267번지 답 812평 동 동 1074번지의 1전 636평에 대한 매주(賣主) 소외 1, 매주(買主) 피고간의 단기 4289.11.11.자 매매행위를 취소한다. 피고는 원고에 대하여 위 부동산에 대한 단기 4290.2.14. 대구지방법원 청도등기소 수부 제345호로서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고 이외의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 토지인 별지목록 기재부동산이 원래 소외 1의 소유인 사실과 본건 토지에 대하여 단기 4290.2.14. 대구지방법원 청도등기소 수부 제345호로서 소외 1과 피고간의 동년 1.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고는 소외 1의 자부의 부로서 동 소외인과 사돈의 관계에 있는 사실은 당사자간에 상쟁이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증의 기재에 의하면 원고는 피고가 원고의 토지를 불법경작함으로 인하여 피몽한 손해에 관하여 피고를 상대하여 대구지방법원에 손해배상청구의 소를 제기하였던 결과 단기 4289.8.21. 대구지방법원에서 피고에게 정조 50석 4두의 지불을 명하는 판결이 언도되고 단기 4290.5.7. 대구고등법원에서 피고에게 정조 48석5두(환산대금 727,500환)의 지불을 명하는 판결이 언도되고 동년 12.2. 대법원에서 상고기각의 판결이 언도되었음을 인정할 수 있으므로 원고는 피고에 대하여 정조 48석5두(그 환산대금 727,500환)의 부당이득금 반환채권을 취득하고 있었는 사실을 인정할 수 있는 바 원고는 우인 등기원인인 매매는 소외 1과 피고가 채권자인 원고를 해할 목적으로 통모하여 한 가장매매라고 주장하나 이에 부합되는 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언은 후기 각 증거에 대비하여 당원이 취신치 않고 타에 이를 인정할 증거는 없고 도리어 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인할수 있는 을 제1호증, 동 제2호증의 1,2의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1,2의 기재에 전기증인 소외 1 원심증인 소외 4의 각 증언 및 당사자 변론취지를 종합하면 피고는 단기 4289.11.11. 소외 1로부터 본건 토지를 대금 667,100환으로 매수하고 동 대금을 완불한 다음 농지개혁법 소정의 소재지 관서의 농지매매증명을 얻은 다음 단기 4290.2.14. 등기를 함에 있어 편의상 매매일자를 동년 1.16.자로하여 우 인정과 같은 등기를 종료한 사실을 인정할 수 있으므로서 원고의 우 가장매매주장은 이유없다. 따라서 본건 토지에 관하여 소외 1과 피고간에 매매계약이 성립되었음이 인정되는바 원고는 우 매매는 채무자인 소외 1이 채권자인 원고를 해함을 알면서 한 사해행위에 해당한다고 주장하므로 심안컨대 본건 토지의 매매당시의 소외 1의 재산으로서는 본건 토지외에 경상북도 청도군 각남면 ○○동 1199번지 답 298평 동동 1186번지 답 76평, 동동 1027번지 대 38평을 동 소외인이 소유하고 있었던 점은 당사자간에 상쟁이 없고 우 재산외에 답 452평 전 510평 대 106평 농우1두와 분배농지의 상환곡으로 납부한 정조22석 5두 1승의 반환금 237,650환의 재산이 있었다는 피고주장에 부합되는 원심증인 소외 1, 소외 2 당심증인 소외 3의 각 증언부분은 당원이 취신치 않고 을 제5,8 내지 12호증의 각 기재로서는 우 사실을 인정할 증좌가 되지 못하고 타에 이를 인정할 증거가 없은즉 결국 본건 매매당시의 소외 1의 재산은 본건 토지와 전시 인정의 2필의 답 및 대 1필만을 소유하고 있었음을 긍인할 수 있고 당심의 감정결과에 의하면 우 본건외의 우 답 2필과 대 1필의 본건 매매당시의 시가 금 138,500환인 점이 인정되어 이에 우 본건토지에 대한 피고의 매매대금을 합산한 금 806,300환 상당임이 명백하고 동 재산중에서 본건 토지를 제외하면 원고의 전시인정의 채권액에 미흡함이 또한 명백함으로 이에 본건 토지의 매매가 원고의 동 소외인에 대한 전시 소송의 제1심판결언도일 이후에 행하여진 사실을 종합하면 소외 1은 본건 토지를 피고에 매도할 시 채권자인 원고를 해하는 것이라는 점을 인식하고 매매하였음을 추인할 수 있으므로 동 매매행위는 사해행위에 해당한다 할 것이며 피고는 전시 인정과 같이 소외 1과는 사돈의 신분관계에 있을 뿐만 아니라 본건 매매당시 피고와 우 소외인과는 동일동리에 거주하고 있었던 점은 전현 을 제1호증의 기재와 당사자변론취지에 의하여 인정되므로 피고는 본건 토지를 매수할 당시 원고와 소외 1간에 전시 인정의 소송이 계속중 제1심에서 동 소외인이 패소한 사실을 알고 있었음을 규지할 수 있고 이에 따라 성립에 상쟁이 없는 갑 제4호증의 1 내지 3의 기재에 의하여 피고의 매수당시 본건 토지에는 채권액 87만환의 질권설정이 되어 있었으나 본건 토지에 대하여 피고명의로 등기를 이행할 당시는 물론 동호증의 등본을 작성한 단기 4292.7.2. 현재에도 상금 동 설정등기가 말소되지 않고 있는 사실 및 본건 매매당시 소외 1은 전시 인정과 같은 재산을 소유하고 있었던 사실 등을 종합고찰하면 피고는 본건토지의 매매로 인하여 소외 1의 채권자인 원고를 해하게 됨을 인식하였음을 인정할 수 있고 타에 이에 배치되는 하등의 증거는 없다. 그렇다면 피고와 소외 1간의 본건토지에 대한 우 매매행위는 채권자인 원고의 전시채권을 해함을 알면서 한 소위 사해행위에 해당함으로 동 매매행위는 채권자인 원고의 전시채권을 해하는 한도내에서 취소를 면치 못한다 할 것인바 채무자 소외 1은 본건 매매당시 본건 토지이외에 전시인정의 금 138,500환 상당의 답 및 대등 재산을 소유하고 있었으므로 이로써 원고의 우 채권을 변제하면 원고에 대하여는 금589,000환의 채무잔액이 있게되니 원고로서는 본건토지중에서 동 채권잔액을 변제받음으로써 만족하다 할 것이며 전현 을 제1호증의 기재 및 당사자 변론취지를 종합하면 본건 토지중 경상북도 청도군 각남면 ○○동 1267번지 답 812평, 동동 1074번지의 1 전 636평의 시가는 금 637,200환에 해당함을 인정할 수 있으니 이로써 원고의 위 채권보전에는 충분하다 할 것이므로 우 2필의 토지에 대한 피고와 소외 1간의 매매행위를 취소하고 따라서 피고는 우 2필의 토지에 대한 전시 피고명의의 소유권이전등기는 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이다. 연즉 원고의 본소청구는 우 인정의 범위내에서 이를 인용할 것이며 이외의 부분은 그 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 취지를 달리한 제1심 판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 별지목록기재 부동산에 대한 매주(賣主) 소외 1, 매주(買主) 피고간의 단기 4289.11.11. 매매행위를 취소한다. 피고는 원고에 대하여 우 부동산에 대한 단기 4290.2.14. 대구지방법원 청도등기소 수부 제345호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다는 판결을 피고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 원고 소송대리인에 있어 원고는 소외 1에 대하여 단기 4283.부터 단기 4288.에 선한 정조 48석5두의 손해배상채권(예비적 환산대금 727,500환)이 있었으므로 동인을 상대로 이를 소구하였든 결과 단기 4289.8.21. 제1심 법원에서 단기 4290.5.7. 제2심 법원에서 각 원고 승소판결이 언도되고 동년 12.2. 대법원에서 상고기각의 판결이 언도되어 우판결이 확정되었던 바 소외 1은 전기 소에 있어 제1심 판결이 언도된 후인 단기 4290.1.16. 본건 토지이외는 별 재산이 없음에도 불구하고 채권자인 원고를 해할 목적으로 동인의 자부의 부(父)인 피고와 통모하여 본건 토지인 별지목록기재 부동산에 대하여 매매를 가장하고 동년 2.14. 대구지방법원 청도등기소 수부 제345호로서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경유하였으나 동 등기는 원인흠결의 등기로서 무효이며 가사 소외 1과 피고간에 진실한 매매가 있었다 하더라도 원고와 소외 1간의 전기소송이 계속되고 있던 사실은 인근 동민이 주지할 뿐만 아니라 소외 1과 피고는 전술한 바와 같이 사돈의 관계에 있고 또 동일 동에 거주함으로 우 소송이 계속되고 있는 사실과 동 사건에 대한 판결이 있었든 사실은 피고도 알았을 것이며 더욱이 피고와 소외 1간의 매매계약이 전소송에 관한 제1심판결이 있은 후에 체결된 사실과 본건 토지에 대하여 전기 제1심 판결이 언도된 단기 4289.8.21. 이후 우 매매계약이 체결되기 전인 동년 9.30. 소외 1이 금 870,000환의 채무에 관하여 저당권을 설정하였음에도 불구하고 피고와의 매매에 있어 기소유이전등기까지 하면서 우 저당설정등기를 말소치 않은 사실과 피고와의 매매계약이 있은 후도 소외 1이 본건 토지를 경작하고 단기 4292년도에는 본건 토지중 전에 과수묘목을 식수한 사실과 소외 1의 장남(피고의 여서)과 피고와의 간에 본건토지를 피고명의로 이전하고 난 후에 있어도 다소의 자금융자도 하여주지 않았다는 이유로 상호간에 시비를 한 사실등으로 보아 피고와 소외 1은 소외 1의 채권자인 원고를 해할 목적으로 본건토지에 대하여 매매를 한 것이 분명하므로써 소외 1에 대한 원고의 전기채권의 보전을 위하여 소외 1과 피고간의 전기 매매행위의 취소를 구함과 동시 피고명의의 전기등기의 말소등기절차를 구하기 위하여 본소청구에 지한 바이라 진술하고 피고 답변사실중 본건매매당시 본건 토지외에 소외 1이 경상북도 청도군 각남면 ○○동 1199번지 답 298평 동동 1186번지 답 76평, 동동 1027번지 대 38평을 소유하고 있었던 점은 시인하나 이에 본건 토지를 합하여도 원고의 채권액에 미달한다고 부연하고 이외의 원고주장에 배치되는 피고의 답변사실을 부인하다. 피고 소송대리인에 있어 원고 주장사실중 원고주장일시에 원고주장의 별지목록기재 토지에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 한 사실과 피고와 소외 1은 원고주장과 여한 사돈의 관계에 있는 사실은 시인하나 이외의 원고 주장사실은 부인하다. 즉 피고는 단기 4289.11.11. 소외 1로부터 동인 소유의 본건 부동산을 대금 667,800환에 매수하고 동 대금을 완불하고 동 농지소재지 관서로부터 농지매매증명을 득한 다음 동 소유권이전등기를 함에 있어 편의상 우 매매일자를 단기 4290.1.16.자로 하여 등기신청을 하여서 원고주장일자에 그 주장과 같은 등기번호로서 피고명의로 소유권이전등기를 하였으므로 피고는 정당히 본건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득한 것이며 소외 1은 본건 토지매매당시 본건 토지외에도 경상북도 청도군 각남면 ○○동 1199번지 답 298평 동동 1186번지 답 76평 동동 1027번지 대 38평, 동동 925번지 전 510평 동동 998번지 답 452평, 동동 1052번지 대 106평 및 동 지상 목조초즙평가건주택1동과 농우1두 및 분배농지의 상환곡으로 정조 22석5두1승을 납부한 후 동 분배취소로 인하여 반환하게 된 우 상환곡의 시가환산금 237,650환의 재산을 소유하고 있었으므로써 소외 1이 본건 토지를 피고에 매도할 당시 채권자인 원고를 해할 목적으로서 매도한 것이라고 생각할 수 없을 뿐만 아니라 가령 동 소외인에게 그와 같은 목적이 있었다 하드라도 피고로서는 이를 전연부지하였으므로써 원고의 본 소청구에 응할 수 없다고 진술하고 피고가 본건 토지를 매수할 당시 본건 토지가 타에 저당권이 설정되어 있었든 사실은 있으나 소외 1이 이를 변제하기로 하였던 바 동인이 단기 4289.12.30. 위 채무를 변제하고 변제증서를 받어 피고에 교부함으로 피고는 이를 보유하고 있으므로 원고주장과 같은 저당권설정등기의 말소등기를 하지 않었음이 하등 이상한 바 없다고 부연하다. 입증방법으로서 원고소송대리인은 갑 제1 내지 7호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언 및 당심의 검증감정의 결과를 각 원용하고, 을 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제8 내지 11호증은 각 부지 동 제3호증 내지 6호증, 동 제7호증의 1,2는 각 성립을 시인하고, 동 제5,6호증을 이익으로 원용하고, 동 제12호증의 공성부분의 성립을 시인하고, 피고 소송대리인은 을 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제3 내지 6호증, 동 제7호증의 1,2, 동 제8호 내지 12호증을 제출하고, 원심증인 소외 1, 소외 4 당심증인 소외 5의 각 증언을 원용하고, 갑 각 호증의 성립을 시인하다. 판사 김종숙(재판장) 최봉길 전병덕
71,866	소유권이전등기말소청구사건	4293민공837	19,610,613	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	신원보증인의 유일한 재산의 처분행위가 사해행위취소의 대상이 되는지 여부	신원보증계약상의 피보증인이 사용자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상액 금 349만여원의 채무가 남아있는데, 신원보증인들이 그들의 유일한 재산인 부동산을 처분하는 매매계약을 하였다면 사용자(채권자)는 위 매매계약의 취소를 재판상 청구할 수 있다.	민법 제406조	1966.10.4. 선고 66다1535 판결(요민법406조(31) 408면, 카2258, 집14③ 민138, 요민법750조(90) 518면, 카2259)	【원고, 피공소인】 남선전기주식회사 【피고, 공소인】 최치벌 외 3인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4293민합212 판결) 【주 문】 원판결을 좌와 여히 변경한다. 피고 최치벌이가 동 최상린에게 단기 4293.5.31. 별지 제1목록기재 토지를 매도한 매매계약 및 피고 이석문이가 동 최원갑에게 단기 4293.5.31. 별지 제2목록기재 토지를 매도한 매매계약은 모두 다 이를 취소한다. 피고 최상린은 동 최치벌에 대하여 별지 제1목록기재 토지에 관하여 단기 4293.5.31.자 대구지방법원 경산등기소 접수 제4203호로서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 피고 최원갑은 동 이석문에 대하여 별지 제2목록기재 토지에 관하여 단기 4293.5.31.자 대구지방법원 경산등기소 접수 제4209호로서 매매를 원인으로한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고의 본래의 청구에 관하여 안컨대, 원고 의용의 전거증방법으로서도 피고 최치벌이 동 최상린과 별지 제1목록기재토지에 대하여, 피고 이석문이 동 최원갑과 별지 제2목록기재토지에 대하여 각각 통정하여 매매를 가장한 허위의 매매계약이라고 인정할 수 없다. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 심안하건대 원심증인 최규복의 증언 및 동 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2의 각 기재내용에 의하면 소외 최규복은 원고회사 대구지점에서 회계출납사무에 종사중 단기 4292.8.5.부터 동년 8.24.까지 사이에 공금을 횡령하고 일부 변상하고 원고회사에 대하여 잔액 3,499,001환에 대한 손해배상채무가 존재한 사실을 인정할 수 있고, 피고 최치벌, 동 이석문이가 원고회사에 대하여 소외 최규복을 위하여 단기 4290.3.8.에 원고 주장내용과 같은 신원보증을 하고, 기 소유인 별지 제1,2목록기재토지에 대하여 원고 주장과 같은 각 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자간에 이론이 없는바, 우 피고등간의 우 부동산에 대한 전인매매가 원고회사의 동 손해배상채권을 사해하는지의 여부를 안컨대 공문서임으로 진정성립을 인정할 갑 제3호증의 1,2의 기재내용에 원심증인 서정훈의 증언에 당사자 구두변론중 전취지를 종합하면 피고 최치벌이 별지 제1목록기재토지를, 동 이석문이 동 제2목록기재토지를, 당시 각 소유하고, 해계쟁토지이외는 별재산이 없었음으로 이가 우 피고 등의 유일의 재산이였음을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 최상열, 동 최우환, 당심증인 최규열의 각 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이고, 타에 이를 번복할 증좌가 없다. 연이 피고 최상린, 동 최원갑은 당시 원고를 해한다는 정은 부지하고서 본건 계쟁부동산을 선의로서 취득하였다고 주장하나, 을 제1호증의 1,2 동 제2호증의 1,2을 당원이 조신치 않는 원심증인 최상열, 동 최우환의 각 증언을 제외하고서는 이를 인정할 수 없고, 원심증인 최상열 동 최우환, 동 당심증인 최규열, 동 도이조의 각 증언은 당원이 신빙할 수 없고, 타에 하등의 입증이 없다. 과연 그렇다면 원고는 피고 최치벌, 동 이석문의 채권자로서 피고 최치벌과 동 최상린간의, 피고 이석문과 동 최원갑간의 전현 매매계약을 재판상 취소를 구할 수 있다고 할 것이며 피고등은 원고에 대하여 전기 소유권이전등기의 말소절차를 이행할 의무가 있음으로 이와 취지를 달리하는 원판결은 민사소송법 제385조에 의하여 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을, 원고 소송대리인은 본 청구로써 공소기각의 판결을, 예비적 청구로서 주문 동지의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술은 원고 소송대리인에 있어서 원고는 전기 관계사업을 영업목적으로 하는 주식회사이고, 소외 최규복은 단기 4284.4.20. 원고회사의 준사원으로 채용되여 원고회사 부산지점에 근무하다가 단기 4285.8.22. 정사원으로 승진되어 원고회사 대구지점 경리과로 전속된 후, 단기 4286.12.부터 단기 4292.8.25.까지 동과 회계출납사무를 담당하여 오던 중 단기 4293.4.22. 후술과 여한 횡령사건으로 징계면직된 자이고, 피고 최치벌, 동 이석문은 단기 4290.3.8.에 우 소외인을 위하여 동일 우 당일부터 향후 5년간 우 회사재직중 취급금품을 사소망실하여 원고 회사에 가하는 일체의 재산상 손해에 대하여 우 소외인과 연대하여 배상키로 약정하고서 신원보증을 한 자인바, 우 최규복은 단기 4292.8.5.부터 동년 8.24.까지 사이에 원고회사 대구지점 영업과 집금계로부터 수령한 사업미수금 13,143,224환 중에서 4,447,427환을 징수횡령하고 기후 급료등으로서 원고회사에 일부 입금하였으나, 잔액 3,499,001환을 횡령소비하여 원고에게 동액의 손해를 가하여 불법행위를 원인으로하여 우 금원의 배상을 전서 신원보증계약에 의하여 피고등에게 기 변상을 요구하였는데, 동 피고등은 원고의 서상채권의 강제집행을 면할 목적으로 피고 최치벌은 기 소유인 별지 제1목록기재 토지를 동 최상린과 통정하여 매도한 양으로 가장하여 각각 주문 게기와 같은 소유권이전등기를 경료하였으나, 이는 모두 무효의 법률행위를 원인으로 한 등기이므로 각기 말소등기절차의 이행을 구하는 바이나, 가사 피고 등의 우 매매행위가 유효라고 하더라도 피고 최치벌, 동 이석문은 원고회사에 대하여 소외 최규복을 위한 신원보증을 할 시 그 자산증명으로서 이를 원고 회사에 제공하였을 뿐만 아니라 원고는 단기 4293.5.26. 본건 농지소재지 농지위원장을 경유하여 소관 면군으로부터 피고 등의 자경증명을 수하여 본건 채권의 집행보전책으로 가차압 신청을 대구지방법원에 제출하였더니 피고 최치벌, 동 이석문은 해가차압집행을 불능케 하는 일방 본건 채권집행을 면탈하기 위하여 각기 유일의 재산이며 피고 최상린, 동 최원갑, 소외 최규복의 친척으로서 원고의 전시 피고 등에 대한 손해배상청구채권이 존재함과 동 재산은 매각함으로 인하여 원고회사를 해한다는 것을 지 하고서 한 매매행위이니 원고는 피고 최치벌, 동 이석문의 채권자로서 우 매매행위의 취소와 등기의 말소등기절차이행을 구하는 것이라고 진술하고 피고등 소송대리인에 있어서 피고 최치벌, 동 이석문이가 소외 최규복에 대하여 원고 주장일에 기 주장내용의 신원보증을 한 사실 본건 계쟁토지에 원고 주장과 여한 등기가 경료된 사실은 시인하나 이여는 전부부인한다. 즉 원고와 소외 최규복간의 채권채무관계의 존재는 부지이고, 피고 등의 본건 토지의 각 매매계약은 정당한 것임으로 유효한 것이라고 진술하다. 입증방법으로서 원고 소송대리인은 갑 제1,2호증, 동 제3호증의 1,2를 각 제출하고, 원심증인 최규복, 동 서정훈의 각 증언을 원용하고, 을 각호증은 부지이고, 피고 소송대리인은 을 제1호증의 1,2 동 제2호증의 1,2를 각 제출하고 원심증인 최상열 동 최우환, 당심증인 최규열, 동 도이조의 각 증언을 각 원용하고, 갑 제1호 증언은 부지, 동 제2호증은 성립 및 인영은 각 부인하고, 동 제3호증의 1,2는 공문서 부분만의 성립을 인정하고 입증취지를 부인하다. 판사 송명관(재판장) 김완석 최봉길

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