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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
71,867	이득상환청구사건	4294민공245	19,610,621	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	1. 제시 기간 경과후 수표를 취득한 자의 채무자에 대한 대항력 2. 은행이 발행한 자기앞 수표는 제시기간내에 제시가 없더라도 수표상의 권리가 소멸하지 않는다는 상관습이 존재하는지의 여부	1. 그 제시기간내에 제시함이 없이 기간을 도과한 본건 수표를 취득한 것이 명백한 이상 원고는 해 수표상의 권리를 취득할 리는 없고 기히 발생한 이득상환의 청구권을 양수하였다고 추인되는 바이나, 이득상환의 청구권의 양도는 일반지명채권양도의 경우와 같으므로 양도인이 채무자인 피고에게 통지를 하거나 채무자인 피고의 승낙을 얻지 않았으면 피고에게 대항하지 못한다 할 것이다. 2. 현하은행이 발행한 자기앞수표에 대하여 특별한 사정이 없는한 제시기간 경과후의 제시도 유효로하여 수표금을 지급하는 관례가 있음을 인정할 수 없는 바 아니나 그렇다고 하여……기간내 제시가 없더라도 당연히 제시기간이 연장되어 수표상의 권리가 소멸하지 않는다고 하는 상관습이 있다고 인정할 수는 없으며 달리 그러한 관습의 존재를 인정할만한 하등의 증거가 없다.	수표법 제6조 , 제24조 , 제29조	1959.10.29. 선고 4292민상375 판결	【원고, 공소인】 최부근 【피고, 피공소인】 주식회사제일은행 【원심판결】 제1심 부산지방법원(4293민744 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 피고가 단기 4293.3.7. 액면금 200만환의 지참인 불식자기앞 수표 1매를 진출하고 동 수표진출시 해액면금 상당의 대가를 취득한 사실은 당사자에 다툼이 없고 또 본건 수표는 그 정시 기간내에 정시됨이 없이 해기간 경과후에 원고가 이를 양수하여 소지인이 된 사실은 그가 자인하는 바이다. 무릇 수표는 기 정시기간내에 정시됨이 없이 그 기간을 도과하면 해수표상의 권리는 소멸되고 소지인은 다만 이득상환의 청구를 할 수 있음에 그치는 것인 바 원고가 전서와 같이 기 정시기간내에 정시함이 없이 기 기간을 도과한 본건 수표를 취득한 것이 명백한 이상 원고는 해수표상의 권리를 취득할 리는 없고 기히 발생한 이득상환의 청구권을 양수하였다고 추인되는 바이나 이득상환청구권의 양도는 일반지명채권양도의 경우와 같으므로 양도인이 채무자인 피고에게 통지를 하거나 채무자인 피고의 승낙을 얻지 않으면 피고에게 대항하지 못한다고 할 것이다. 그러나 원고는 은행이 진출한 자기앞 수표에 대하여는 정시기간 경과후의 정시도 유효로 하여 수표금을 지급하는 현저한 관례가 있고 따라서 시효완성전까지는 수표상의 권리가 소멸되는 것이 아니므로 원고는 정시기간 경과후에 본건 수표를 취득하였다고 할지라도 유효히 수표상의 권리를 취득한 것이고 다만 시효완성으로 인하여 이득상환청구권이 발생된 것이라고 주장하나 원심증인 천영빈의 증언에 의하면 현하은행이 진출한 자기앞 수표에 대하여 특별한 사정이 없는 한 정시기간 경과후의 정시도 유효로하여 수표금을 지급하는 관례가 있음을 인정할 수 없는 바 아니나 그렇다고하여 동 증언만으로서 기간내 정시가 없더라도 당연히 정시기간이 연장되어 수표상의 권리가 소멸하지 않는다고 하는 상관습이 있다고 인정할 수는 없으며 달리 그러한 관습의 존재를 인정할 만한 하등의 증거가 없다. 그렇다면 원고의 본소청구는 이여의 점에 대한 판단은 할 것도 없이 실당하므로 기각할 것인바 원판결은 이와 동 취지로서 상당하고 그러므로 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 공소비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 금 200만환 및 이에 대한 본소 소장송달의 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 첨가지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선언을 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술의 요지는 원고대리인에 있어 피고는 단기 4293.3.7. 수표번호 D라083876호 액면금 200만환의 지참인불식 자기앞 수표 1매를 발행하고 원고는 동년 7.6. 소외 김모로부터 우 수표를 양수하여 현재 이를 소지하고 있는 바 해수표는 시효완성으로 인하여 수표상의 권리를 행사할 수 없게 되었으므로 피고가 해수표를 발행할 시 해액면 상당금원을 취득한 것이므로 그 이득금 200만환과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고저 본소청구에 이르렀다고 하고 원고 주장에 반하는 피고의 답변사실을 부인하고 설사 피고가 소외 이신희에게 본건 수표금을 지급하였다고 하드라도 원고에 대하여 이득상환의무를 면할 수 없고 또 현재 은행발행의 자기앞수표는 정시기간 경과후의 정시도 유효로 취급하여 수표금을 지급하는 현저한 관례가 있으므로 시효완성까지는 수표상의 권리가 존속하는 것이고, 따라서 원고가 시효완성전에 본건 수표를 취득한 이상 유효히 이득상환청구권을 취득한 것이라고 부연하고, 피고대리인에 있어 피고가 원고 주장일시에 그 주장내용과 같은 자기앞 수표를 진출하고 기 액면 상당금원을 취득한 사실은 인정하나 이여 원고 주장사실을 부인하고 본건 수표는 정시기간내에 정시된 바 없는 수표상의 절차 흠결로 인한 수표이므로 해수표상의 권리는 소멸된 것이고 따라서 정시기간 경과후에 이를 취득한 원고는 다만 이득상환청구권을 양수한 데 불과한 바 피고는 양도인으로부터 양도에 관한 통지를 받은 바 없으므로 원고는 이의 양수로서 피고에게 대항할 수 없고 또 본건 수표금은 소외 이신희의 우 수표분실의 공시 최고중 기 지급신청에 의하여 단기 4293.7.23. 동 소외인에게 지급하였으므로 피고로서는 하등이득한 바가 없고 또 원고는 본건 수표를 분실의 공시최고에 취득하였으므로 악의의 취득자라고 하지 않을 수 없으므로 원고의 본소청구는 실당하다고 하다. 입증으로서 원고대리인은 갑 제1호증을 제출하고 원심증인 천영빈의 증언을 원용하고 을 제1호증, 동 제3호증은 각 부지, 동 제2호증의 1,2는 그 성립을 인정하고 피고 대리인은 을 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제3호증을 제출하고 원심증인 이신희의 증언을 원용하고, 갑 제1호증은 성립을 인정하다. 판사 김종숙(재판장) 최봉길 전병덕
125,194	실권회복청구기각결정의항고	4294형재항24	19,610,623	선고	대법원	형사	판결	기록상 피고인의 현재지가 명시되어 있음에도 불구하고 공시송달로서 송달을 한 경우와 정식재판 청구권 회복청구	기록상 피고인의 근무지가 명시되어 있음에도 주거지로 한 약식명령의 송달이 불능되었다고 하여 공시송달 방법에 의한 것은 본법 제63조에 위배된 것이고 그를 이유로 한 본건 정식 재판청구권 회복청구는 인용하여야 할 것이다.	형사소송법 제458조, 형사소송법 제345조	null	【재항고인】【원 심】 광주고등 【이 유】 공시송달은 피고인의 주거 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 국한하여야 이를 할 것이고 피고인의 사무소와 현재지가 기록상 명백한 경우에는 이를 할 수 없다 할 것인바 광주지방법원 목포지원 단기 4292년 형공 제1323호재항고인에 대한 상해 피고사건 기록에 의하면 목포경찰서 사법경찰관 사무취급 순경 기회주 작성 피의자 재항고인에 대한 신문조서중 동인의 주소는 목포시 측후동 4번지 양두석방으로 직업은 교사(무안군 (학교이름 생략))로 각 기재되어 있는 바 광주지방법원 목포지원은 단기 4292년 12월 2일 피고인을 벌금 10,000환에 처한다는 약식 명령을 하고 차 등본을 목포시 측후동 4번지 재항고인 전으로 우편에 의한 송달을 한 바 수취인 불명이유로 송달이 불능되자 단기 4293년 1월 9일에 공시송달을 명하고 동 일자로 약식 명령등본 1통을 동원 게시장에 게시하여 공시송달을 한 소식을 간취할 수 있다. 그러나 재항고인은 당시 무안군 (학교이름 생략) 교사로 근무한 것이 전시와 여함으로 목포지원으로서는 의당 약식 명령등본을 동소로 재 송달하여야 할 것임에도 불구하고 막연히 이를 공시송달에 부한 것은 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이고 따라서 재항고인이 약식명령에 대한 정식재판 청구를 법정기간내에 하지 못한 것은 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할것임으로 형사소송법 제458조제345조에 의하여 본건 약식명령에 대한 정식 재판청구권 회복청구는 이를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 이를 불허한 제1심 및 원심결정은 부당하다. 대법관 계창업(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
71,868	손해배상청구사건	4293민공1639	19,610,623	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	이른바 "지입"의 법률적 성질	제3자에 대한 대외관계에 있어서는 그 소유권자로서 지위를 상실하나 특히 지입된 회사로부터 다시 그 자동차에 대한 운영권을 수여받은 경우에는 이에 기하여 자동차에 손해를 끼친 자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.	null	null	【원고, 피공소인】 이정서 【피고, 공소인】 박병겸 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4293민합74 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 원고는 담보로서 금 20만환을 공탁하고 원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 심안컨대 원심증인 오복만의 증언 및 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증에 의하면 원고주장 본건화물 자동차가 원래 원고소유이었고 원고가 이를 소외 고려운수주식회사에 소위 「지입」한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 반하는 을 제1호증 및 당심증인 이종덕의 증언은 이를 조신할 수 없으며 피고가 소외 노희주에 대한 채권의 담보로서 대전지방법원의 가차압결정에 기하여 단기 4290.12.30. 본건 자동차를 압류하였으나 그 후 원고가 제3자 명의소송을 제기하여 승소함으로써 단기 4291.9.24. 그 압류가 해제된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 연이 원고는 피고의 우 가압류로 인하여 본건 자동차를 운휴함으로써 손해를 받았다하여 그 배상을 청구하고 그에 대하여 피고는 원고가 본건 자동차를 일단 소외 고려운수주식회사에 「지입」하였던만큼 동 자동차에 관한 일절의 권리는 동 소외 회사에 귀속되었고 따라서 원고는 직접 피고에게 본건청구를 할 자격이 없는 것이라고 항쟁하고 있다. 따라서 우선 이 「지입」의 점에 관하여 안컨대 원심증인 오복만, 당심증인 이종덕, 동 고경희의 각 증언에 당사자의 변론전지를 종합하면 자동차교통사업법의 규정상 자동차운수영업을 하려는 자는 정부의 면허를 받아야 하므로 이러한 면허없는 원고는 본건 자동차를 이러한 면허있는 소외 고려운수주식회사에 신탁양도하고 동 회사가 그 소유권을 취득함과 아울러 동 자동차에 대한 일절의 공과금도 부담하였으며 다만 실지상에 있어서는 동 자동차의 운영은 「지입자」인 원고에게 이를 일임하고 동 운영에 관한 일절의 수입 및 경비수리비등도 원고의 계산하에서 행하며 동 회사에 대하여는 원고가 「지입료」로서 월 금10,000환을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고는 본건 자동차를 우 회사에 양도한 이상 그 내부관계에 있어서는 별 문제로 치고 제3자에 대한 대외적 관계에 있어서는 그 소유권자로서의 지위를 상실한 것이라고 하겠으나 그러나 우시와 같이 소유자인 회사로부터 본건 자동차에 대한 일절의 운영권을 수여받은 것이므로 만약 소유권자인 회사에 대항할 권리를 가지지 못한 일반제3자가 원고의 우 운영권을 불법적으로 침해할 경우에는 그 침해를 배제함과 아울러 그 침해로 인한 모든 손해의 배상을 청구할 수 있다함이 상당하다. 따라서 본건에 있어서 피고는 제3자인 소외 노희주에 대한 채권의 담보목적으로 하등 법률상 관계없는 본건 자동차를 압류함으로써 원고의 운영권을 침해한 것이므로 피고는 응당 그로 인하여 원고가 받은 일절의 손해를 배상하여야 할 것인즉 원심증인 오복만의 증언에 의하면 자동차는 수개월간 운행치 않고 노천에 방치해 두면 녹이 쓸어서 대수선을 하지 않으면 운행할 수 없는 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 본건 자동차의 운휴로 인한 소극적 손해와 피고가 이를 압류 보존하므로 인하여 발생한 동 자동차의 수선비를 지급하여야 할 의무가 있다. 연이 성립에 다툼이 없는 갑호 각증과 당사자변론의 전지를 종합하면 원고는 피고가 본건 자동차를 잘못 보관하므로서 발생한 수리비로서 금 92,370환을 지출한 사실을 인정할 수 있고 또 우 원심증인 오복만의 증언에 의하면 본건 자동차는 압류당시에 월평균 10만환의 이익을 올리고 있었음을 인정할 수 있고 모두 인정의 우 자동차가압류기간은 8개월 24일임이 명백하여 이를 우 금액에 환산하면 금 88,000환이 되는즉 피고는 우시 본건 자동차수리비중에서 원고가 청구하는 금 88,000환과 동 자동차의 운휴로 인하여 금 88만환의 얻을 수 있는 이익을 상실하였으므로 동액 상당의 손해금 이상 합계 금 968,000환을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그렇다면 이와 동 취지로 나온 원판결은 상당하고 피고의 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각을 불면하여 공소후 소송비용의 부담에 관하여 동법 제95조, 제89조를, 가집행선언에 관하여 민사소송에관한임시조치법 제3조, 민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(피공소인)는 합식의 소환을 받고서도 당심 각 구두변론기일에 출석하지 아니하였고 피고(공소인) 소송대리인은 원판결중 원고 승소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 전부 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 출석 당사자인 피고가 진술한 바에 의하면 당사자 쌍방의 사실관계에 대한 진술 및 입증방법은 피고에 있어 「소위 지입제도는 자동차교통사업법에 의하여 화물 자동차 운송사업은 교통장관의 면허를 얻은 자에 한하여 이를 영위할 수 있는 관계로 자동차를 소유하는 소위 「차주」는 위 면허 업자에게 자동차의 소유권을 신탁양도한 후 그 면허업자의 명의로서 자동차를 운행하는 것이며 따라서 대외적으로는 자동차의 소유권이 수탁자인 면허업자에게 완전 이전하는 동시에 공과금 기타의 제반 대외적 의무도 면허업자가 부담하며 차주는 면허업자에게 매삭 정액의 지입료를 지불하며 자동차를 운행하는 것에 불과하고 따라서 본건에 있어서도 원고는 직접 피고에게 손해배상을 청구할 수 없는 것이다. 원래 피고는 자동차를 소유하고 운수사업에 종사중, 소외 노희주에게 동 자동차를 임시대여하였던바 동인은 이를 수개일 임의구사하다 대구모처에 방치하므로써 사용불능케 한 다음 그 부속품 일부와 공구일절을 절취하여 본건 자동차를 구입하여 동인 명의로 소외 고려운수주식회사에 지입한 것이다」고 부술하고 당심증인 이종덕, 동 고경희의 각 신문을 구한 외에는 원판결사실란 적시와 동일하므로 이를 인용한다. 판사 김홍규(재판장) 조규대 이남규
71,869	점포명도청구사건	4294민공106	19,610,627	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	1. 채권자 대위권에 있어서의 대위의 객체 2. 민사소송에 있어서의 행정행위의 효력	1. 채권자대위권은 자기의 채권을 보전하기 위하여 채권자에게 인정된 실체법상의 권리로서 대위의 객체가 될 수 있는 권리는 공사권을 막론한다. 2. 행정처분이 법령상 당사자를 기속할 수 없는 하자가 있으므로 당연무효인 경우가 아니면 민사소송절차에 있어서 선결적으로 효력을 부인할 수는 없는 것인즉, 원고에 대한 부산시장의 점포사용허가의 행정처분이 원고의 부당한 신청(관계서류위조)에 기한 것이라도 당연무효라고 볼 수 없는 이상 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 민사소송에서 그 효력을 부인할 수 없다.	민법 제404조	1959.7.2. 선고 4291민상440 판결(요민법 404조(7) 400면, 카4745) , 1959.11.26. 선고 4292민상352 판결	【원고, 피공소인】 박현수 【피고, 공소인】 박순옥외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(4293민합1116 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 본안전항변에 관하여 안컨대 소위 채권자대위권은 소송법상의 권리가 아니고 민법이 채권의 효력을 확보하고 유지하기 위하여 채권자에게 인정한 실체법상의 권리로서 대위의 물체로 될 수 있는 권리는 공사권을 막론하고 가하다 할 것이므로 우 항변은 이유없다. 다음 본안에 관하여 안컨대 피고등이 본건 점포를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증의 기재내용과 원심증인 권목문, 당심증인 강기호의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 단기 4293.9.9. 부산시 소유의 본건 점포를 부산시장으로부터 영업품종막대소상사용료 일금 1,000환, 사용기간 동년 9.21.부터 동 4295.9.20.까지로 한다는 약지하에 그 사용허가를 얻은 사실을 인정할 수 있는 바, 피고 등은 그 주장과 같이 소외인등으로부터 해점포사용권을 양수한데 반하여, 원고는 위조서류에 기하여 부산시장으로부터 본건 점포의 사용허가를 얻었으므로 동 행정처분은 무효라는 지 주장하나, 대저 행정처분이 법령상 당사자를 기속할 수 없는 하자가 있으므로 인하여 당연히 무효한 것이라고 인정되는 경우가 아니면 민사소송절차에 있어서 선결적으로 그 효력을 부인할 수 없는 것인즉, 본건에 있어서 본건 점포에 관하여 원고에 대한 부산시장의 사용허가의 행정처분이 가사 원고의 부당한 신청에 기한이라 하더라도 동 행정처분이 당연무효라고 인정할 사유에는 해당치 않으므로 행정소송 또는 기타 적법한 절차로서 그 취소가 확정되지 아니하는 한 그 효력을 부인할 수 없을 없을 것이니, 따라서 피고등은 양수의 효력으로서 원고에게 대항할 수 없을 것이므로 동 항변 역시 이유없다. 그렇다면 피고 등의 본건 점포의 점거는 결국 불법점거에 귀착되는 바, 원고가 해점포의 점거사실에 관한 입증이 없는 본건에 있어서 그 점유권에 기하여 이의 명도를 구함은 부당하며, 기사용허가권을 보전하기 위하여 부산시의 피고 등에 대한 동 점포명도에 관한 물상청구권을 대위하여 그 명도를 구하는 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바 이와 동 취지인 원판결은 정당하고, 따라서 본건 공소는 그 이유없으니 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 공소비용의 부담에 관하여 동법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 현에 주문같이 판결한다. 【사 실】 피고등 소송대리인은 원판결을 취소한다 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을, 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 각 구하다. 원고소송대리인은 그 청구원인으로서 원고는 막대소상을 영위한 자로서 단기 4293.9.9. 부산시로부터 시장사용조례규칙 준수 및 선량한 상인으로서 그 의무를 다할 것을 조건으로 그 소유의 부산시 동구 공설 부산진시장 하층머부 제49호 점포1평에 대하여 영업품종막대소상 사용료 월 금1,000환 사용기간 동년 9. 21.부터 단기 4295.9.20.까지의 부총상 제146호로써 이의 사용허가를 얻었는바 피고등은 법률상 하등의 정당한 권원없이 해점포를 불법점거하고 있으므로 원고는 위 사용허가를 받을 직전에 동 점포의 종전 사용자로부터 그 점유를 인계받아 그 점유권에 기하여 사용허가를 득한 것이니 점유권에 기하여 피고등에게 해점포의 명도를 구하며 설령 이가 이유없다 하더라도 부산시를 대위하여 그 명도를 구하는 바라고 진술하고 입증으로서 갑 제1,2,3호증, 동 제4호증의 1,2를 각 제출하고 원심증인 권목문, 당심증인 강기호의 각 증언을 원용하고 을 제1호증의 1,2는 부지 이여의 을 각호증을 공문서부분만의 성립을 시인하다. 피고등 소송대리인은 본안 전항변으로서 원고는 소외 부산시를 대위하여 본건 점포의 명도를 구한다고 주장하나 해점포는 지방자치단체인 부산시의 영조물로서 그 사용권은 공권에 속하고 시장의 해영조물사용허가를 받은 자는 해허가의 효과로서 동 영조물을 사용할 수는 있다고 할지라도 동 권리는 소위 사법상의 채권이 아니므로 민법상 대위소권의 대상이 될 수 없으니 원고가 부산시를 대위하여 소구하는 본소청구는 부당하다하고 본안에 관하여 원고주장사실중 피고등이 본건 점포를 점거하고 있는 사실은 시인하나 이여의 사실은 부인하고, 해점포는 원래 소외 박용환이가 부산시장으로부터 사용허가를 얻어서 사용중 단기 4293.8.9. 소외 심창렬에게 그 권리를 양도하였으며 동 심창렬은 동월 28. 피고 김기성에게 그 권리를 양도하게 되어 동 피고는 소요서류를 첨부하여 부산시장에게 그 사용허가신청을 제출하였던 바, 동 시장은 정당한 우 신청서류는 간과하고 소외 이옥순이가 우 박용환의 인장을 모용하여 위조한 양도서류에 기하여 사용허가신청을 한 원고에게 사용허가를 하였으니 이는 그 기본서류가 위조된 것이고 시장도 이를 오인하고 한 허가이니, 동 행정처분은 무효라고 아니할 수 없음. 즉 시장점포는 시장의 사용허가가 없으면 양도할 수 없으나 실제 관례로서는 시장점포는 상인간에 있어서 일종의 재산권으로서 허다히 양도되고 있으며 허가관청인 시장도 정당한 양도증서를 첨부하면 이를 양수인 명의로 허가하고 있음은 시장계에 있어서의 공지의 사실인바 전기와 같이 부산시장이 위조서류에 기하여 원고에게 동 점포의 사용허가를 한 행정처분은 부당하므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고, 입증으로서 을 제1호증의 1,2, 동 제2호증의 1 내지 4를 각 제출하고 원심 및 정당을 통한 증인 박용환의 증언을 원용하고, 갑 제1,2호증은 공문서부분만의 성립을 시인하고, 동 제3호증은 인쇄물이라는 점만 시인하고, 이외의 갑호증은 그 성립을 부인하다. 판사 송명관(재판장) 김완석 최봉길
86,752	특수절도,직무유기등	4294형상107	19,610,628	선고	대법원	형사	판결	직무유기죄에 있어서 직무의 범위	전주전매청 현장 주임인 피고인으로서는 재료창고에서 구리세링이 절취된 사실을 발견한 경우에는 그 사유를 규명 그 진상을 상사에게 보고하여 그 지시에 따라 선후책을 강구하여야 할 직무상 의무가 있다고 할 것이고 이 의무를 다하지 아니한 때에는 직무유기의 죄책을 면할 수 없다.	형법 제122조	null	【상 고 인】 검사 김봉일 【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 직무유기의 점에 관하여 안컨대 전주전매청 현장주임으로서 재료창고에 출납되는 물품의 상위유무를 감시하고 소속된 인부를 사역하는 임무에 종사하는 피고인으로서는 본건과 같은 「구리세링」 절취사실을 발견한 경우에는 그 사유를 구명해서 그 진상을 상사에게 보고하여 그 지시에 따라 선후책을 강구하여야 할 직무상 의무가 있다할 것이고 이 직무상 의무를 다하지 아니한 때에는 직무유기의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 피고인의 본건 「구리세링」 절취사실을 발견한 후 전연 방치한 것이아니라 그 부족량의 보충을 촉구하고 이를 확보하기 위하여 사표까지 받었다가 그 익일 보충되었다는 말을 듣고 사표를 소각 처분하였으니 피고인이 우 부정사실의 진상을 구명하지 않고 또 상사에게 보고하지 않었다 할지라도 이는 행정상 책임은 있을지언정 이를 지칭하여 형사상 책임이 있다하여 직무유기라고는 논난할 수 없다. 설시하여 무죄를 선고하였는 바 이는 직무유기죄에 있어서의 직무의 범위에 관한 법리를 정해하지 못한 위법이 있다 아니할 수 없다. 대법관 사광욱(재판장) 계창업 홍남표 양회경 김제형
166,279	특수절도	4294형상179	19,610,628	선고	대법원	형사	판결	해변에 계류하여 놓은 전마선을 그 소유자의 승낙없이 조선하여 용무를 마친후 타 장소에 방치한 경우와 불법영득의 의의	형법상 절도죄 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분할 의사를 말하는 것이고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사를 요하지 아니한다.	null	null	【상 고 인】 검사 김덕문 【피 고 인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 【이 유】 안컨대 「형법상 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 동양으로 기 경제적 용법에 따라서 이를 이용하고 또는 처분할 의사를 말하는 것이고 영구적으로 기 물건의 경제적 이익을 보지 할 의사인 것을 필요로 하지 아니한다 할 것인바」 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 특수절도의 공소사실을 부정하는 이유로서 피고인의 제2심 공정 또는 제1심 공정에서의 각 진술 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 및 제1심 증인 공소외 1의 증언내용 동인에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서의 각 기재 내용등을 종합 고핵하면 피고인은 본건 전마선을 당초부터 단순히 일시적으로 사용할 목적으로 타고 다닌 사실은 인정할 수 있으나 정당한 소유 또는 점유자의 소지를 배척하고 차를 불법으로 자기의 소지로 할려는 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 하였으나 전시각 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인은 본건 전마선을 단기 4293년 10월 22일 인천시 송현동 1번지 해변에서 소유자 공소외 1의 승낙없이 조선하여 용무를 마치고 인천시 보수동 소재 대인부두에 방치한 것을 동월 24일에 공소외 1이 발견한 것이 분명한 바 임으로 전단 설시한 바에 의하여 피고인에게도 불법영득의 의사가 있었다고 볼 것임에도 불구하고 원심은 이를 부정하고 본건을 무죄로 판결한 것은 중대한 사실의 오인이 있어서 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이고 상고 논지는 결국 이유있음에 귀착하고 원판결은 파기를 면할 수 없다. 대법관 계창업(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
86,651	경작인도,손해배상	4293민상649	19,610,629	선고	대법원	민사	판결	점용허가를 한 하천부지를 이미 20여년 전부터 개간 숙답화한 자의 사용권 시효취득	하천부지의 점용허가를 받은 자가 허가일 이전부터 사실상 점용 경작하여 농지개혁법 실시 전에 기히 숙답화하였다 하더라도 위 하천부지에 대한 공용성을 폐지하는 처분이 없었다면 농지개혁법이 적용되지 아니하고 사용권 시효취득의 대상이 될 수 없다.	조선하천령 제20조	null	【원고, 피상고인】 송찬호 【피고, 상고인】 방현수 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1960. 7. 19. 선고 59민공778 판결 【이 유】 조선하천령에 의한 하천의 부지는 국유로서 동령소정의 점용 허가없이는 차를 점거 사용할 수 없는 것인 바 원판결에 의하면 원심이 본건 계쟁하천부지 3070평에 관하여 원고가 단기 4292년 4월 28일 전라북도지사로부터 기 점용허가를 얻었다는 사실과 우 하천부지를 피고가 우기 허가일 이전부터 현재에 이르기까지 적법한 허가없이 사실상 점유경작하여 온 사실 및 우 하천부지에 대한 공용성을 폐지하는 처분이 없었든 점을 확정함으로써 설사 피고가 우 하천부지를 20수년전부터 사실상 개간하여 농지개혁법 실시전에 기히 숙답화하였던것이라 할지라도 차에 농지개혁법이 적용되지 않는다는 점과 피고의 사용권 시효취득 항변도 채용할 수 없다는 지를 판시하였음이 요연하다. 연즉 우 원판시는 정당하다고 할 것임에도 불구하고 소론은 피고가 본건 하천부지를 비록 점용허가는 없었다 할지라도 장기간 사실상 점유경작하여 온 실적(법적보호를 받을수 없는 사유)이 있었다는 사실을 들어 원판결의 우 판시내용을 비의하는 것으로서 기 논지 이유 없다. 대법관 한환진(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 김치걸
86,650	부동산경락허가결정에대한재항고	4294민재항256	19,610,629	선고	대법원	민사	판결	경매법에 의한 부동산 경매사건에 있어서 그 부동산 소유자에게 경매절차 개시결정을 송달하지 아니하고 한 경매절차의 효력	본법에 의한 경매에 있어서도 강제경매에 있어서와 같이 경매절차 개시결정을 채무자(임의 경매에 있어서는 채무자가 담보물의 소유자가 아닌 때에는 그 소유자)에게 송달함으로써 압류의 효력이 발생하는 것이므로 이와 같은 송달이 없으면 압류의 효력이 없고 따라서 법원이 그와 같은 송달이 없이 경매절차를 진행하였다면 이는 위법하다.	경매법 25조	null	【재항고인】 주식회사 인일운수회사 【원 심】 서울고등 1961. 4. 13. 선고 61민항161 판결 【이 유】 직권으로 심안컨대 일건 기록은 정사하여도 본건 채무자인 재항고인에 대하여 본건 경매 개시결정을 송달한 흔적을 찾아 볼 수 없는 바 경매법에 의한 경매사건에 있어서도 강제경매 절차에 있어서의 경매사건과 동일히 경매절차 개시결정을 채무자(임의경매에 있어서는 채무자가 담보물건 소유자가 아닌 경우에는 그 소유자)에게 송달하므로서 압류의 효력이 발생하는 것으로서 우와 여히 송달이 없는 경우에는 아직 압류의 효력은 발생하지 아니하였고 따라서 법원은 이후의 경매절차를 진행할 수 없음은 췌언을 요하지 아니한 바이다. 그러함에도 불구하고 본건에 있어 경매법원이 경매절차를 진행하여 경락허가결정을하였음은 위법하다. 대법관 송동욱(재판장) 한성수 최윤모 한환진 김치걸
86,754	검사의처분에대한이의신청기각결정에대한재항고	4294형재항30	19,610,630	선고	대법원	형사	판결	가. 예비적 청구 공소사실에 관하여 유죄로 인정한 경우와 본래의 공소죄명에 의한 구속갱신 결정의 효력 나. 구속영장 집행에 대한 이의와 항고	주된 공소사실에 대하여 발부된 구속갱신 결정은 예비적으로 제기된 범죄사실에 관하여도 그 효력이 미친다.	형사소송법 제92조, 형사소송법 제415조 단행, 형법 제57조	null	【항 고 인】【원 심】 서울고등 【이 유】 서울고등법원 단기 4294년 형공 제1111호 공무상 표시무효(예비적 청구 주거침입) 피고 사건 기록과 동년 5월 27일 동원이 선고한 판결문 기재에 의하면 원심은 공무상 표시무효의 공소부분에 대하여서는 무죄로 판단을 하지 아니하고 예비적 청구인 주거침입의 공소사실에 관하여 유죄로 인정하고 피고인을 징역 8월에 처하기로 한 것이 분명한 바이므로 원심이 단기 4294년 5월 19일 항고인에 대하여 피고 사건을 공무표시 무효로하여 발부한 구속 갱신결정은 우 판결의 선고에 인하여 당연히 효력을 상실한다고는 볼 수 없고 또 우 주거침입죄 사실에 관한 공소는 공무상 표시무효 범죄사실에 관한 공소에 예비적으로 제기된 것이므로 후자에 관하여 발부된 구속갱신 결정은 예비적으로 제기된 전자에 관하여서도 그 효력을 미치는 것으로 볼 것이므로 검사가 우 판결선고 후 피고인을 즉시 석방하는 조처를 취하지 아니한 것은 적법한 것이라 할 것이고 미결구금 일수의 산입문제는 형이 확정된 연후에 제기되는 것이고 아직 본건이 확정되지 아니하고 상고인인 본건에 있어서 미결구속 기간의 산입을 주장하여 구속영장의 집행의 해제를 운위하는 것은 항고인의 착각에 기인하는 것으로 볼 것이고 따라서 원심이 본건 이의를 기각하는 결정을 한 것은 타당하다할 것이고 또 고등법원의 결정에 대하여는 형사 소송법 제415조 단행의 경우가 아니면 항고를 할 수 없는 것인 바 본건은 형의 집행에 대한 이의가 아니고 구속영장의 집행에 대한 이의이므로 우 경우에 해당하지 아니하고 따라서 본건 항고의 제기는 법률상의 방식에 위반한다할 것이다. 대법관 계창업(재판장) 사광욱 홍남표 김제형 김홍섭
86,755	법령제93호위반,관세법위반	4293형상538	19,610,705	선고	대법원	형사	판결	무역업에 있어서의 일반적 무역면허 또는 개별적 무역허가와 외한거래에 대한 외환관리기관의 면허	무역업에 있어서의 일반적 무역면허 또는 개별적 무역허가와 외한거래에 대한 외환관리기관의 면허.	법령 제93호 제1조, 법령 제93호 제4조, 외국무역규칙 1호	null	【상 고 인】 검사 김병화 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 심안하니 법령 제93호(외국교역의 통제) 법령 제39호(대외무역 규칙)및 외국무역규칙 제1호 등을 종합고찰하면 8.15 해방 후 외국환의 수급을 조정하기 위하여 화폐 제도적인 면에서 외국환의 국가관리를 실시하고 법령 제93호로서 일체의 대외 지불수단 외화채권 외화증권 및 귀금속 등을 재무부 소관인 외환관리 기관에게 신고 등록케 하고 그 거래에 있어서 외환관리 기관의 허가를 요하게 하였고 한편 필요 물자의 수출제한 또는 수입확보의 목적하에서 무역을 통제하여 상공부에서 이를 조절하게 하였으되 외환관리와 무역관리는 상호 의존적임을 고려하여 양자간에 연관성을 갖게하고 무역에 있어서는 일반적 무역업 면허 외에 상품별에 의한 개별적 무역허가제를 채택하고 그 결제방법으로서의 환거래에 있어서는 개별적으로 외환관리 기관의 외환거래에 대한 시인증을 받기로한 것을 간취할 수 있음으로 법령 제93호 제4조의 취의는 1946년 7월 12일 부 외국무역규칙 제1호에 의하여 일반적으로 무역업에 종사하는 면허장을 상무국으로 부터 받았고 또 개별적으로 특정한 상품을 수출입하는 허가장을 동국으로 부터 받았다 할지라도 외환관리의 견지에서 그 무역에 종사함에 앞서 외환관리 기관의 시인증을 받아야 한다는 것이며 상무국에서 발행한 일반적 무역 면허장 또는 개별적 무역 허가장만으로 자유로히 그리고 당연히 외환을 거래하여도 무방하다는 취의는 아니다. 법령 제190호(법령 제93호의 개정)는 금 기타 귀금속에 대한 통제방법을 구체화한 것에 불과하며 이로써 금 기타 귀금속 이외의 것은 자유로히 거래할 수 있다는 취지는 아니다. 본건에 있어서의 피고인에 대한 공소사실은 무역업을 영위하는 (회사이름 생략)주식회사 사장인 피고인이 1. 4288년 3월 14일경부터 동년 9월 10일경까지의 간에 미합중국 뉴욕시 소재 훠도자동차주식회사로 부터 동사 제품인 고급승용차 25대를 발주 수입함에 있어 동 차대금 미화 63,745불 47선중 40,445불 47선은 피고인이 동 회사로부터 수수한 각종 수수료를 적립 예치한 동 회사내 (회사이름 생략) 구좌에서 이체 지불하고 잔액 33,300불은 피고인의 동국 쌘푸란씨스코시 소재 아메리카 은행의 예금중에서 지불할 것을 결의하고 당국의 면허를 받음이 없이 가. 4288년 3월 14일경 전시 은행 수표발행인 피고인 액면 미화 15,000불 1매를 나. 동년 6월 20일경 동 수표발행인 피고인 액면 미화 8,300불 1매를 (회사이름 생략) 주식회사 사원인 공소외 1로 하여금 각 항공우편으로 전시 훠드 자동차주식회사 앞으로 발송하고 2. 동년 9월 24일경 (회사이름 생략) 주식회사 동경출장소 경비조로 피고인의 전시 은행예금 중에서 동 수표 발행인 피고인 액면 미화 5,000불 2매를 당국의 허가없이 항공우편을 이용하여 동 사무소 앞으로 발송하여서 각 법령 93호에 수출이 금지된 비법화로 표현된 유통증권을 수출하였다는 것인바 원심은 이에 대하여 피고인이 전시 일시에 전시 각 수표를 당국의 면허없이 항공우편으로 국외에 각 송부한 사실은 피고인이 원심(제1심) 공판정에서 전부 자인하는 바이고 그 소위가 법령 제93호 제1조에서 면허 또는 타 방법으로 당국에 의하여 특별 공인됨을 제외하고는 그 거래를 금한 사항에 각 해당한다고 할 것이나 동법령 제4조에 의하면 1946년 7월 12일 부 외국무역규칙 제1호에 의하여 외국무역을 허가하는 면허장 우는 면허장이 당국에 의하여 발행되었을 때에는 동 법령에 의한 별개의 면허장이 필요치 않다고 규정되어 있고 원심(제1심) 공정에서의 피고인의 공술과 압수된 증 제7호(4292년 1월 7일자 상공부장관의 증명서)에 의하면 피고인은 본건 행위당시 외국무역규칙 제1호에 의한 외국무역업 면허를 받은후 계속 외국 무역업을 하고 있었던 사실을 인정할 수 있음으로 법령 제93호 소정 거래중 법령 제150호에서 제외한 사항에 속하지 않는 본건 거래는 당국의 면허를 받지 아니하였다고 하여 법령 제93호에 위반되었다고 할 수 없고 또 본건 수표는 관세법 제126조 제4호의 「본법 이외의 법령에서 수출 또는 수입을 금한 물품」이라고 한 물품이라고 할 수 없는 동시에 피고인의 소위가 전시와 여히 법령 제93호에 위반된 것이라고 할 수 없음으로 관세법 제197조의 수출 금지품을 수출하였다고 할 수 없고 따라서 본건 공소사실은 범죄가 되지 않는다고 판시하였다. 우 사실중 관세법 위반의 점에 관하여는 단기 4294년 4월 10일 법률 제600호로 관세법이 개정되어 종전의 동법 제126조 제4호가 삭제되었고 동조의 1, 2, 3호중에 본건과 여한 수표를 수출입 금지품으로 규정한 바 없음으로 현재로서는 본건 수표가 관세법에서의 소위 수출 금지품에 해당하지 않음은 명백한 바임으로 이 점에 관한 원심 판결 및 상고 논지는 이를 도외시할 것이로되 법령 제93호 위반에 관한 전 판시 이유는 전술한 바 법령 제93호 제4조의 법의를 오해하여 피고인이 본건 행위 당시 외국무역 규칙 제1호에 의한 외국 무역업 면허를 받은후 계속하여 외국무역업을 하고 있었던 사실만으로 본건 수표거래가 합법이라고 단정하고 과연 피고인이 외국무역업 면허외에 본건 수표거래에 있어서 당국(외환관리기관)의 면허를 받었는가를 구명함이 없이 만연히 본건 행위는 범죄가 되지 않는다고 판시하였으니 이는 법의 오해로 인하여 심리를 다하지 않고 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 대법관 사광욱(재판장) 계창업 홍남표 양회경 김제형
232,269	토지매매대금청구사건	4294민공329	19,610,705	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	매매계약의 목적물인 토지에 평수의 하자가 있을 때의 매수인의 구제방법	매매계약의 목적물인 토지를 나중에 분할측량한즉 그 평수가 8평 부족한 경우 매도인은 계약당시의 대금을 표준으로 부족평수의 대금을 산출하여 매수인에게 반환하여야 할 것이다.	민법 제572조, 제573조, 제574조	1957.6.13. 선고 4289민상674 판결(요민법 572조(1)465면, 카5328)	【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4294민단71 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 본 판결(제1심 판결주문 제1항 포함)은 가집행할 수 있다. 【이 유】 안컨대 원고는 단기 4287.5.30. 피고로부터 기 소유의 대구시 (주소 생략) 대 38평과 동 지상목조아연즙 평가건주택 1동 4간을 대금 31만환에 매수하고 우 대지는 미분할이므로 후일 분할차제로 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 사실, 단기 4293.7.4. 피고가 위 대지의 분할측량을 한 바 15평에 불과하므로 다시 동 대지의 인접대지인 동동 562번지의 4 귀속대지 15평을 보충으로 인도받고 아직 대지 8평의 인도를 받지 못하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 피고가 우 대지의 부족분 8평을 인도 불능임은 그가 다투지 아니하는 바이므로 피고는 원고에 대하여 우 부족대지에 대한 대금을 반환하여야 할 것인바, 피고는 계약당시 대지가 미분할이였으므로 정확히 대지평수를 특정하여 매매한 것이 아니므로 사실상 대지의 부족이 있드라도 동 부분에 해당하는 대금을 반환할 의무가 없다고 주장하나 원고가 부족대지에 대한 대금감액청구권을 포기하였다고 인정할만한 하등의 증좌가 없으므로 피고의 우 주장은 이유없는 것이다. 그렇다면 우 부족대지에 대한 대금은 시가에 의할 것이 아니고 계약당시의 대금을 표준하여 산출하여야 할 것인바 원심증인 소외 1, 소외 3의 각 증언에 의하면 계약당시의 본건대지의 매매대금은 평당 3천환임을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에 대하여 부족대지 8평에 대한 대금 24,000환을 반환하여야 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 서상 인정한 범위내에서 이유있으므로 인용하고 이여는 실당하므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 동 취지로서 상당하고 본건 공소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 공소비용의 부담에 제하여는 동법 제89조, 제95조를 가집행선고에 대하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 대리인은 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 금 16만환을 반환하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다는 판결을, 피고는 공소기각의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 원고 대리인에 있어 원고는 단기 4287.5.30. 피고로부터 그 소유의 대구시 (주소 생략) 대 38평 및 동 지상 목조아연즙평가건 주택 1동 4간을 대금 31만환에 매수하고 대지는 분할 되는대로 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였는바, 단기 4293.7.4. 우 대지를 분할측량을 하였던바 불과 15평뿐이므로, 피고는 동년 11.17. 부족대지의 보충으로 우 대지에 인접된 동 번지의 4 귀속대지 15평을 인도하였으나 역시 잔대지 8평을 인도하지 않고 있으므로, 부득이 피고에 대하여 동 부족대지에 대한 시가 평당 금 2만환으로 계산한 금 16만환의 반환을 구하고저 본소청구에 지하였다고 하고 원고주장에 반하는 피고의 답변을 부인하고 피고에 있어서 원고주장사실중 원·피고간에 원고주장일시에 그 주장과 같은 내용의 매매계약을 체결하고 대지를 분할측량한바 23평이 부족되었으므로 원고주장대지 15평을 보충인도한 사실은 인정하나 이여 사실은 부인하고 본건 매매계약시는 대지가 미분할이었으므로 정확히 대지평수를 특정하여 매매한 것이 아니므로 사실상 8평의 부족이 있드라도 동 부분에 해당하는 대금을 반환할 의무가 없고 그렇지않다 하드라도 동 부분의 대금반환은 당시의 대금에 의하여 정하여야 할 것이지 시가에 의할 것이 아니므로 원고의 본소청구는 부당하다고 하다. 입증으로서 원고대리인은 갑 제1호증을 제출하고 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 원용하고 피고는 갑 제1호증은 성립을 인정하다. 판사 이일규(재판장) 김종숙 전병덕
232,267	손해배상및토지인도청구사건	4293민공1211	19,610,711	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	징발목적물 소유자가 국가에 대해 불법점거를 전제로 손해배상 등을 청구할 수 있는지 여부	징발에 의하여 개인의 재산을 국가목적에 사용하고 있는 이상 징발해제 조치가 있을 때까지는 소유권자라 하더라도 그 인도를 구할 수 없고, 징발보상령에 의한 보상금을 청구함은 논외로되 불법점거임을 전제로 손해배상을 청구할 수는 없다.	징발에관한특별조치령 제2조	null	【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4293민1275 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 1,2심 공히 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 단기 4288.7.15. 이후 본건 부동산을 점유하고 있는 사실 및 동 부동산이 사실상 대로 있으나 등기부상은 전으로 등재되어 있는 사실은 당사자간에 쟁이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑호 각 증 및 을호 각 증의 기재내용에 의하면 원고는 본건 토지에 관하여 단기 4283.3.25. 농지분배를 받었고 동 4292.8.31. 그 상환을 완료함으로서 그에 대한 소유권을 취득하였으며 피고는 우 토지에 대하여 동 4289.10.5. 이후 징발에관한특별조치령에 의한 징발조치를 하여 현재에 지하고 있다는 사실을 인정할 수 있으며 타에 우 인정을 번복할만한 자료없다. 연이 원고는 본건 토지소유권에 기하여 피고에 대하여 그 명도를 구하고 임료상당의 손해금을 청구하고 있으므로 안컨대 본건 토지가 현재 원고 소유인 점 및 동 토지를 피고국이 징발하고 있다는 점은 전인한바 있거니와, 징발에 의하여 개인의 재산을 국가목적에 사용하고 있는 이상 징발해제조치가 있을시까지는 소유권자라하드라도 그 인도를 구할 수 없음은 법리상 명백한 바이니 원고의 본건 인도청구는 인용될 수 없는 것이다. 다음 원고의 손해금청구에 관하여 고찰하건대 피고가 본건 토지를 징발한 단기 4289.10.5. 이후분에 대하여 원고는 징발보상령에 의한 보상금을 청구함은 논외로되 불법점거임을 전제로 하는 손해배상청구는 이를 인정할 수 없는 것이니 이 점에 대한 원고주장은 채용할 바 못된다. 또한 원고소송대리인은 원고는 단기 4283.3.25. 본건 토지에 관하여 농지분배에 의한 소유권을 취득하였으니 동 4288.7.15. 이후 피고가 징발하기 전까지의 손해금을 청구하는 것이라 주장하나, 무릇 분배농지에 대한 소유권취득은 해농지를 분배받은 때가 아니고 상환을 완료한 때라 할 것인 바 본건 토지에 대하여 원고가 상환완료함으로써 소유권을 취득한 것이 단기 4292.8.31.임은 전시 인정과 같으니 원고가 타권원에 기하여 청구함은 별문제로 하드라도 소유권을 취득하기도 전에 그 소유권 있음을 전제로 하여 손해금의 지불을 구하는 원고의 청구는 역시 부당하므로 배척을 면치 못할 것이다. 결국 원고의 본건 청구는 전부 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각하여야 할 것인즉 이를 인용한 원판결은 부당하며 피고의 본건 공소는 그 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하여 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송수행자등은 주문 동지의 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 공소기각의 판결 및 가집행 선고를 구하다. 원고 소송대리인은 그 청구원인으로 본건 부동산(서울특별시 동대문구 (주소 생략) 대 691평)은 원래 원고소유이고 등기부상 면적이 1713이던 것을 도시계획에 의한 구획정리로 인하여 691평만이 잔존하였던 바 피고는 하등 권원없이 본건 대지상에 4288.7.15. 이후 4289.10.4. 까지는 전시연합대학을, 4289.10.5. 이후 현재에 지하기까지는 서울지구 병사구 사령부를 각각 설치하여 동 대지를 불법 점유하는 동시 원고로 하여금 이를 사용불능케 함으로써 4288.7.15.부터 4289.12. 말일까지는 매 평당 연 2,800환, 계 금 874,100환, 4289년 및 4290년도는 매 평당 연 4천환, 4291년도는 매 평당 연 6천환, 4292년도는 매 평당 연 9,600환 이상 총계금 17,881,700환 및 4293.1. 이후부터 우 명도완료시까지는 매 평당 월 1,000환식의 임료상당의 손해를 피몽케 하였으므로, 이에 본건 대지의 명도와 동시에 전기손해금 지불을 구하기 위하여 본소청구에 지한 것이라 진술하고 본건토지는 원고가 4283.3.25.에 농지분배로서 소유권을 취득하였고 지목상으로는 전이나 실지가 대인 고로 대지에 대한 임대료 상당의 손해를 몽한 것이라 부연하고, 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(상환증서), 동 제3호증(진정회보의 건)을 각 제출하고 증인 소외 1의 환문을 구하고 을 제1,2호 각 증은 성립을 인정하고 입증취지를 부인하다. 피고 소송수행자등은 답변으로서 원고 주장사실중 피고가 4288.7.15. 이후 본건 부동산을 점유하고 있는 점 및 동 부동산이 사실상 대로 있으나 등기부상은 전으로 등재되어 있는 점은 인정하나 기여의 사실은 부지다. 즉 피고는 4288.7.15.부터 4289.10.4.까지는 전시연합대학에서 점유사용하였으나 기당시는 징발조치는 되어 있지 않았고 동년 10.5. 이후부터는 동지에 대하여 징발조치가 되어 병사구사령부가 현재까지 점거사용하고 있는바 설사 원고 주장을 인정하드라도 본건 토지에 대하여는 징발보상령에 의하여 보상금을 청구함은 논외로되 본건청구는 부당하다 술하고 본건 부동산은 4292.12.11. 이전은 소외 2 소유명의로 있었던 것을 동년 12.12.부터 원고명의로 이전된 것이라 석명하고 입증으로 을 제1호증(징발영장) 동 제2호증(징발증명서) 동 제3호증(토지사용료표)를 제출하고 갑호 각 증은 성립을 인정하고 그 중 동 제2호증은 입증취지를 부인하다. 판사 권오규(재판장) 김두현 권태홍
86,756	국가보안법위반	4294형상186	19,610,712	선고	대법원	형사	판결	국가보안법상의 자수사실의 진술과 형사소송법 제323조 제2항	국가보안법(법률 제500호)상 자수는 절대적 형의 감면사유이므로 피고인이 이러한 형의 감면사유를 진술하였으면 법원으로서는 이에 대한 판단을 하여야 한다.	국가보안법(500호) 제31조 제1항, 국가보안법(549호) 제13조 제1항, 형사소송법 제323조 제2항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 심안컨대 구 국가보안법 (법률 제500호) 제31조 제1항에 의하면 본법의 죄를범한 자가 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 규정되어 있고 국가보안법(법률 제549호) 제13조 제1항에 의하면 범인이 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 규정되어 있어서 신 구 국가보안법이 모두 자수를 절대적 형의 감면 원인으로하여 형의 감면이 법원의 자유재량에 위임되지 아니하고 필연적으로 형의 감면의 결과를 초래하도록 되어 있음으로 이에 관한 주장은 형사소송법 제323조 제2항에 소위 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에 해당한다 할것인바 원심 제1회 공판 조서급 제1심제1회 공판 조서중 피고인의 진술 기재에 의하면 피고인은 북한괴뢰집단으로 부터 지령을 받고 남침하였으나 임무를 달성치못하고 귀북하게 되면 별 대우도 없으며 당정책이 강제적임으로 생각하다가 부득이 대한민국으로 귀순하여 자수를 하였다고 진술한 것이 분명한 바 임으로 전단 설시한바에 의하여 원심은 피고인의 여사한 형 감면의 이유되는 사실의 진술에 대하여 판단을 하여야 할것임에도 불구하고 이를 유탈하였음이 원판결문에 의하여 분명한 바이니 원심 판결은 형사소송법 제323조 제2항에 위배된 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미칠때에 해당한다 할 것이다. 대법관 계창업(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
232,121	대금청구사건	4294민공149	19,610,712	선고	대구고법	민사	제2민사부 판결 : 확정	이자제한법 소정의 이율을 초과하는 이자를 원금에 산입한 준소비 대차계약의 효력 및 약정이 없는 경우의 변제충당의 순서	월 1할의 이자를 계속 원금에 산입하는 준소비 대차계약에 있어서 이자제한법의 제한 이율을 초과하는 부분은 무효이며 변제충당의 순서에 관한 약정이 없으면, 이자, 원금의 순서로 충당할 것이다.	이자제한법 제2조, 민법 제479조, 제605조	1962.1.18. 선고 4294민상4293 판결(요민법 605조(3) 471면, 집10①민34), 1965.9.21. 선고 65다1368 판결(요민법 479조(8) 428면, 카1663), 1969.10.28. 선고 65다2229 판결(요민법 479조(10) 428면, 카818, 집17③민225)	【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(4293민218 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증은 후게 인정사실에 비추어 당원의 조신하지 않는 바이고, 타에 원고가 망 소외 1에 대하여 2회에 긍하여 금 9만환 및 금 4만환을 이식 월 1할의 약정으로 대여한 사실을 인정할만한 증좌없고, 도리어 원심증인 소외 2의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 단기 4291.11.20. 피고 1의 선대 망 소외 1에 대하여 금 6만환을 이식 월 1할의 약정으로 대여하고 단기 4292.4.20.에 지하여 우 원금에 대한 5개월분의 약정이식금 3만환을 원금에 조입하고 동년 10.13. 위 원금 9만환에 대한 동년 4.20.부터 동년 9.11.까지의 월 1할의 율에 의한 이식금 4만환을 목적으로하여 이식 월 1할의 약정으로 준소비대차 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 우 양궤의 준소비대차는 이식제한령의 제한이율을 초과하는 부분은 무효이므로 동령의 제한범위내로 고쳐서 계산하여 전자에 있어서는 금 65,000환 후자에 있어서는 금 5,165환에 대하여서만 유효히 성립되었다고 할 것이다. 그리고 단기 4293.1.27. 원고가 피고로부터 금 9만환을 수령한 사실은 그가 자인하는 바 당사자간에 변제충당의 순위에 관한 약정이 없으므로 이식원금의 순서로 충당한 것이며, 약정이식율이 이식제한령을 초과한 경우에는 동 초과부분은 무효로 하고 동령 소정율에 의하여 충당하여야 할 것인바 위 양궤의 채권에 대한 단기 4292.9.12.부터 위 수령일까지의 원리금을 합산하여도 금 9만환에 미달됨은 산수상 명백함으로 이의 수수로서 원고의 본건 채권은 소멸되었다고 할 것이다. 그렇다면 원고가 우 채권이 존재함을 전제로 단기 4293.1.27. 원금 4만환 이식 월 5푼, 변제기한 동년 3.30.의 약정으로 피고 등과 준소비대차 계약을 체결하였다고 할 지라도 전서와 같이 우 채권이 이미 소멸된 이상 해계약 역시 무효라고 할 것이다. 그러므로 원고의 본소청구는 이유없으므로 실당하다하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 결론에 있어 이와 동 취지로서 상당하고 본건 공소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 공소비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고는 제1심 판결을 취소한다. 피고등은 연대하여 원고에 대하여 금 4만환 및 이에 대한 단기 4293.1.27.부터 완제일까지 연 2할의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고 등의 연대부담으로 한다는 판결을 피고 등은 주문동지의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술의 요지는 원고에 있어 원고는 단기 4292년 하절경 피고 1의 선대 망 소외 1에게 금 9만환 및 금 4만환, 합계 금 13만환을 이식 월 1할의 약정으로 대여하였던바 위 망 소외인이 우 채무를 변제하지 아니하므로 단기 4292.12. 중 우 금 9만환의 채권보전책으로 유체동산에 대하여 가차압 집행을 하였드니 단기 4293.1.27. 우 채권에 대한 그 간의 이식과 가차압 집행절차 비용을 포기하는 조건으로 우 채권중 금 9만환은 즉일 변제하고 잔채권 금 4만환에 대하여는 피고 등이 연대하여 이식은 월 5분, 변제기는 단기 4293.3.30.의 약정으로 준소비대차를 한 것이므로 이의 지급을 구하고저 본소청구에 지하였다고 진술하고 피고 등에 있어 답변으로서 원고주장사실을 부인하고 피고 1의 선대 망 소외 1이 단기 4291.11.20. 원고로부터 금 6만환을 차용하고 단기 4292.4.20. 원고의 요청으로 우 원금에 동월 19일까지의 월 1할 이식금 3만환을 조입하여 원금 9만환의 차용증서를 작성교부하고 동년 9.11. 원금으로서 금 2만환을 변제하고 동년 10.13. 다시 위 금 9만환에 대한 동년 4. 20.부터 동년 9.11.까지의 월1할의 율에 의한 이식금 4만환의 차용증서를 발행하였든바, 원고는 단기 4293.1.14. 우 원금 9만환에 관하여 유체동산 가차압 집행을 하였으므로 부득이 이를 변제하고 전시 금 4만환에 대하여 피고등 명의로 차용증서를 작성 교부한 것으로 이는 무효의 채권이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 하다. 증거방법으로서 원고는 갑 제1호증을 제출하고 원심증인 소외 2의 증언을 원용하고 피고 1은 갑 제1호증의 성립을 부인하고 피고 2, 피고 3은 성립을 인정하다. 판사 이일규(재판장) 김종숙 전병덕
86,652	부동산경락허가결정에대한재항고	4294민상302	19,610,718	선고	대법원	민사	판결	경매법에 의한 부동산 경매에 있어 신청에 의하지 아니하고 직권으로 입찰을 명한 경우의 경매의 효력	구 경매법 제34조에 의한 부동산 경매에 있어 신립에 의하지 아니하고 직권으로 입찰을 명하여 경락을 허가하였음은 위법이다.	경매법 제34조	null	【재항고인】 이상학 【원 심】 서울고등 1960. 10. 6. 선고 60민공178, 179 판결 【이 유】 직권으로 심안컨대 경매법 제34조에 의하면 동법에 의한 부동산 경매에 있어서는 부동산 강제경매의 경우와는 달라 신립에 의해서만 경매에 가름하여 입찰을 명할 수 있고 직권으로는 명할 수 없는 것임에도 불구하고 일건 기록에 의하면 경매법원이 이해관계인의 신립없이 직권으로 입찰을 명하여 본건 경락을 허가하였음은 위법하다 아니할 수 없고 동 위법을 간과한 원심결정 역시 위법이다. 대법관 손동욱(재판장) 한성수 최윤모 한환진 김치걸
232,155	출입금지가처분신청사건	4294민공66	19,610,719	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	불법점유자에 대한 출입금지가처분신청의 허용여부	본건 가옥이 신청인의 소유 내지 점유에 속한다 하더라도, 피신청인등이 본건 가옥을 점유하고 있는 이상, 동 점유가 가사 불법이라 하더라도 피신청인 등에 대하여 출입금지를 구하는 가처분신청은 부당하다.	민사소송법 제714조	1964.9.15. 선고 64마367 판결(요민소법 714조(9) 1094면, 카7895, 집12②민103)	【신청인, 피공소인】 신청인 【피신청인, 공소인】 피신청인 1외 2인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4293민423 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 본건 가처분신청을 각하한다. 소송비용은 제1, 2심을 통한 신청인의 부담으로 한다. 본 판결은 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 신청인과 피신청인 1과의 간에 단기 4293.8.2. 대구시 ○○동 9번지의 2, 제3호 대지 및 동 지상 목조와즙평가건주택 1동 건평 14평 9합 2작에 대하여 대금 350환으로서 매매계약을 체결한 사실과 단기 4293.10.19.부터 피신청인등이 본건 가옥일부를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 상쟁이 없다. 그렇다면 본건 가옥이 신청인 주장과 같이 신청인의 소유 내지 점유에 속한다 하더라도 피신청인 등이 본건 가옥을 점유하고 있는 이상 동 점유가 가사 불법이라 하더라도 피신청인 등에 대하여 입입금지를 구하는 가처분신청은 부당하다 아니할 수 없으므로서 이를 인용한 가처분 판결은 부당하고 본건 가처분신청은 부당하므로 이를 각하할 것이다. 따라서 이와 동 취지를 달리한 제1심 판결을 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조에 가집행선고는 동법 제716조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피신청인등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 신청인 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 신청인 소송대리인에 있어서 신청인은 단기 4293.8.2. 대구시 ○○동 9번지의 2 제3호 대지 및 동지 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 14평 1합 3작을 피신청인 1로부터 대금 350만환에 매수하고 동 대금을 완불한 다음 동년 9.30. 명도를 수하여 이에 입주하였던 바 피신청인 1은 그 후 우 가옥매매 대금이 시가에 비하여 저렴하다는 이유로서 증액을 요청하다가 신청인이 이에 불응하자 피신청인 1은 동년 10.16. 동 피신청인의 노모로 하여금 침구 등을 가지고 본건 신청인가에 두류케 하였으나 신청인이 동인을 권유귀가케 하였는데 동월 19.부터 피신청인 등이 본건 신청인가 일부를 불법으로 점거하고 퇴거요구에 불응하면서 본건 가옥에 출입하고 있음으로 이로 인하여 신청인의 본건 가옥에 대한 소유권 행사에 방해될 뿐만 아니라 도저히 인내할 수 없는 처지인데 아직 본건 가옥에 대하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 취하지 아니하였음으로 신청인에게 소유권이 있다고 인정치 않는다 하드라도 신청인에게 점유권이 있음은 명백하므로 피신청인 등에 의한 점유침해를 배제하기 위하여 본건 입입(立入)금지 가처분신청을 함에 이른 바이라 진술하고 신청인 주장사실에 배치되는 피신청인 등의 답변사실을 부인하다. 피신청인등 소송대리인에 있어 신청인 주장사실중 신청인 주장의 본건 부동산에 대하여 그 주장과 같은 매매계약을 체결한 사실과 피신청인 등이 단기 4293.10.19.부터 본건 가옥에 재입주하여 점거하고 있는 사실은 시인하나 이여의 사실은 부인하다. 즉 신청인은 우 매매대금중 금 326환을 지불하고 잔대금 24만환이 있었는데, 이에 피신청인 1의 본건 부동산에 대하여 무진의 기불금 386,750환을 합한 금 626,750환을 피신청인 1에 완불할 조건으로 신청인이 본건 가옥에 입주하기로 약정하였음에도 불구하고 피신청인등 부재중에 우 금원을 지급치 않는 채 그 주장일에 본건 가옥에 무단 침입한 것이므로 신청인의 본건 가옥점거는 불법일 뿐 아니라 피신청인 등은 본건 가처분신청당시 본건 가옥 일부를 점거하고 있었으며 현재도 점거하고 있으므로서 피신청인 등에 대한 입입금지가처분은 부당하다 진술하다. 소명방법으로서 신청인 소송대리인은 소 갑 제1호증, 제2호증의 1 내지 5, 동 제3호증의 1 내지 3을 제출하고 원심증인 신청외 1, 신청외 2의 각 증언을 원용하고 소 을 제1호증의 성립을 시인하고 피신청인 등 소송대리인은 소 을 제1호증을 제출하고 당심증인 신청외 3, 신청외 4의 증언을 원용하고 소 갑 제1호, 동 제2호증의 1 내지 4, 동 제3호증의 1, 2를 각 성립을 시인하고 소 갑 제2호증의 5, 동 제3호증의 2는 부지, 소 갑 제2호증의 4, 동 제3호증의 1은 각 이익으로 원용하다. 판사 이일규(재판장) 김종숙 전병덕
232,265	사문서위조·동행사및사기피고사건	4293형공592	19,610,719	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 확정	부동산 매수인이 이전등기전에 전 소유자명의로 임대차계약을 체결한 경우 사기죄가 되는지 여부(구 민법관계)	부동산에 대한 매매계약의 성립과 동시에 소유권유보를 특약하지 않는한 소유권이 매수인에게 귀속하므로 매수인은 그 소유권에 기하여 전 소유자명의로 임대차계약을 체결하였다고 하더라도 이는 자기의 권리행사의 형식에 불과한 것이므로 사기죄가 되지 아니한다.	구 민법 제176조, 제177조	1956.3.10. 선고 4288민상293 판결(요민법(구) 177조(2) 633면, 카7385, 집4①민12)	【피 고 인】 피고인 【공 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 【주 문】 본건 공소중 사기의 죄에 대한 본건 공소는 기각한다. 본건 공소중 사문서위조 및 동 행사죄에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인은 단기 4278년 9월경부터 단기 4287.2.경까지 간에 결쳐 화순경찰서에서 순사, 순사부장 및 경위로 전남경찰국에서 경감으로 근무한 후 여수, 광주, 목포 등의 각 경찰서 및 서남지구전투사령부에서 각 전임근무한 바 있고 단기 4288.8.경에 화순군 갑구에서 전라남도의회의원으로 당선되어 현재에 지한 자인 바, 단기 4291.8.7. 서울특별시 서대문구 (주소 1 생략) 거주 공소외 1로부터 동인 소유의 광주시 (주소 2 생략) 대 75평과 동 지상 목조와즙평가건 점포 1동 건평 48평 및 부속건물 건평 34평 4합을 금 460만환에 매수함과 동시 계약금 50만환을 공소외 1에게 지급하고 잔대금은 동년 12.18.까지 공소외 1의 소유권이전등기절차이행과 동시 지급하기로 약정한 후 동년 8.28. 우 황금동 소재 건물인 구 양지다방내에서 동시 학동구 148번지 거주 공소외 2와 본건 건물에 대한 임대차계약을 체결함에 있어 공소외 2가 본건 건물의 등기명의인의 전시 공소외 1명의로 되어 있으니 동 계약을 체결할 수 없다고 하자 공소외 1로부터 이에 대한 위임을 받은 사실이 없음에도 불구하고 단기 4291.5.중순경 서울특별시 다동소재 삼풍여관에서 공소외 1명의로 경락된 광주시 (주소 3 생략) 대의 매각처분에 필요하다 하여 동인으로부터 교부받은 동인의 인감도장을 보관중임을 기화로 공소외 2에게 동 인장을 제시하면서 동 임대차계약에 그 사용위임을 받은 것 같이 허언을 농하여 오신케한 다음 즉시경 행사의 목적으로 우 정부지의 공소외 2와 간에 본건 구 양지다방 건물의 임대주를 전시 공소외 1로 하고 그 임차주를 공소외 2의 처 공소외 3으로 하여 임대기간을 단기 4291.9.10.로부터 단기 4292.7.9.까지로 하고 차임을 금 135만환으로 한다는 내용의 동 임대차계약서(증 제5호)를 작성함과 동시에 공소외 1명의하에 전시 보관중인 동인의 인장을 압날하여서 공소외 1명의 사문서를 위조한 다음 즉시경 동소에서 이를 공소외 2에게 교부하여서 행사한 것이다 함에 있는 바, 심리한 결과 공소사실중 먼저 사기의 점에 대하여 살피건데, 단기 4291.8.7. 매주 공소외 1과 매주 피고인과에 간에 본건 부동산에 대한 매매계약의 성립과 동시에 소유권이전의 유보를 특약하지 않은 한 소유권이 피고인에게 귀속되었다 할 것이므로 피고인은 그 소유권에 기하여 단기 4291.8.28. 본건 부동산을 전소유자인 공소외 1명의로 공소외 2( 공소외 3의 남편)와의 간에 임대차계약을 체결하였다 할지라도 그는 자기의 권리행사의 형식에 불과한 것이므로 결국 법률상 범죄가 구성되지 아니함에 귀착되는 바이며 다음 사문서위조 및 동 행사의 점에 대하여 살피건데, 전시 임대차계약시 공소외 1 명의 모용의 점에 대하여 피고인은 검찰이래 당공정에 이르기까지 우 공소사실을 극구 부인할 뿐더러 공소외 1은 자기 인장을 피고인에게 교부한 사실은 인정하고 있고 피고인이 해인장을 소지사용한 점으로 보아 공소외 1은 공소외 2( 공소외 3의 남편)와 임대차계약을 체결할 것을 승낙하면서 인감도장을 피고인에게 주어서 동인명의로 임대차계약서(증 제2호)를 작성하여 이를 행사케 하였다는 사실을 인정할 수 있고, 공소사실에 부합된 듯한 검사의 증인 공소외 1, 공소외 4에 대한 진술조서중 동인 등의 진술기재부분 및 원심공판 조서중 증인 공소외 1의 진술기재내용은 이상 사실에 비조하여 당원이 취신치 않는 바이고 타에 우 인정사실을 번복할만한 증거가 없어 결국 증명없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조를 적용하여 동 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것인바 이와 동지인 사기죄에 대한 원심판결에 대한 검사의 본건 공소는 이유없고 이와 결과를 달리한 사문서위조, 동 행사죄에 대한 원심판결에 대한 피고인의 본건 공소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제2, 3항을 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 윤재원(재판장) 김동욱 홍남순
86,757	선거법위반	4292형상756	19,610,726	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제366조의 원심법원에의 환송판결을 할 것을 동 제327조의 공소기각의 판결을 한 실례	형사소송법 제366조의 원심법원에의 환송판결을 할 것을 동 제327조의 공소기각의 판결을 한 실례.	형사소송법 제366조, 형사소송법 제327조 제2호	null	【상 고 인】 검사 소이의 【피 고 인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 【이 유】 직권으로 안컨대 공소법원이 제1심의 공소기각 재판이 법률에 위반됨을 이유로 제1심 판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심 법원인 제1심 법원에 환송하여야 함은 형사 소송법 제366조의 규정하는 바인바 제1심 법원인 대구지방법원은 피고인 1에 대하여는 재정신청이 없음에도 불구하고 대구고등법원에서 공판에 회부하는 재정결정을 한 것은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 재판을 하였으나 재정 신청인 (이름 생략)이 제출한 재정신청서 기재에 의하면 본건 재정신청은 대구지방검찰청 단기 4291년 형 제6257호 민의원의원 선거법 위반 피의사건 피의자 전원에 대한 검사의 불기소 처분의 당부에 관한 것이고 동 신청서에 기소 유예처분에 대한 비난이 기재되어 있다 할지라도 이는 재정신청인이 피고인에 대한 검사의 불기소 내용을 착오한 것에 불과한 것이라 할것이며 전시 피의사건 기록에 의하면 피고인은 동 사건의 피의자로서 단기 4291년 7월 26일 무혐의자로 불기소 처분이 된 것이 분명함으로 전시 재정신청의 효력은 피고인에게도 미치는 것이라 할것임으로 대구고등법원이 피고인에 대한 본건 피의사건을 공판에 회부한다는 재정결정을 한 것은 적법하다 할 것이고 이와 동일한 견해 아래에서 원심은 제1심 법원이 한 공소기각 판결을 파기한 것임은 원판문을 통독함으로서 능히 간취할 수 있는 바임으로 원심은 의당 본건을 제1심 법원에 환송하여야 할것임에도 불구하고 본안에 관하여 판결한 것은 형사소송법 제366조에 위배되고 있는 판결에 영향을 미칠때에 해당한다. 대법관 계창업(재판장) 사광욱 홍남표 양회경 김치걸
71,874	친자관계부존재확인청구사건	4293민공561	19,610,727	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	친생자부인의 소에 관한 제소기간 규정(민법 제847조)이 친생자관계 부존재확인의 소에도 적용되는지 여부	친생자부인의 소는 부성의 추정을 받는 자녀에 국한되고 부부가 특별한 사정으로 별거하는 경우에 포태한 자녀의 경우는 동 소의 목적이 되지 못하므로 이러한 자녀를 상대로한 본건 소는 친생자부인의 소(제846조)가 아니고 친생자관계 부존재확인의 소(제865조)라고 보아야 할 것이니, 제소기간의 제한(민법 제847조)이 적용되지 아니한다.	민법 제844조 , 제846조 , 민법 제847조 , 민법 제865조	1959.5.14. 선고 4291민상359 판결(요민법 제846조(1) 607면, 카5671, 집7민101) , 1971.7.27. 선고 71므13 판결	【원고, 공소인】 윤효량 【피고, 피공소인】 윤종 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(4293민합33 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고와 소외 박윤이간에 출생한 자가 아님을 확인한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 위 피고 특별대리인의 본안전항변에 관하여 안컨대 민법 제844조에 의하면, 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정을 받게 되고 동법 제846조에 의하면 그 경우에 부는 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있고 동 소는 동법 제847조에 의하여 자 또는 그 친권자인 모를 상대로 하여 자의 출생을 안 날부터 1년 이내에 제소하여야 함은 동 대리인의 소론과 같고 피고가 원고와 소외 박윤이간에 혼인관계가 계속되고 있던 단기 4284.2.1. 출생하였음은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하여 명백하고 원고가 피고의 출생을 안 날로부터 1년 이상이 경과한 후에 본소를 제기하였음은 원고의 진술 자체에 의하여 명백하나 우 민법 제844조에 의한 소위 부성추정은 처가 부의 자녀를 포태할 수 있는 부부가 혼인생활을 하고 있다는 사실을 전제로 하여 성립되는 추정이므로 그 자녀가 그 부의 자녀라 할 수 없는 특별한 사정 즉 부의 외유재감 등이 존재하고 있는 경우에는 부성추정은 성립되지 않는다고 할 것이며 동법 제846조의 소위 친생자부인의 소는 부성이 추정을 받는 자녀에 국한되고 부성의 추정을 받지 않는 자녀 즉 부부가 특별한 사정으로 별거하여 자녀를 포태할 수 없는 상태중에 포태한 경우에는 동소의 목적이 되지 못하는 것이라고 해석하여야 할 것인 바 본건은 원고주장 자체에서 명백한 바와 여히 피고가 출생하기 수년전부터 원고는 그 처이던 소외 박윤이와 별거하고 내왕조차 하지 아니하여 동녀로서는 원고의 자를 포태할 수 없는 상태에서 피고를 포태 출산한 것이니 피고는 원고의 자로서 추정받을 수 없다는 전제하에서 제소된 것이니, 이는 민법 제846조에 의한 친생자부인의 소가 아니고 동법 제865조에 의한 친생자관계 부존재확인의 소라고 보아야 할 것이고 동소에는 동법 제847조 소정의 제소기간의 제한이 적용되지 아니한다고 할 것이므로 본소가 동법 제846조의 소임을 전제로 동법 제847조의 제소기간이 경과된 후에 제기된 부적법한 소라는 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 다음 본안에 관하여 안컨대 우 갑 제1호증에 의하면 원고는 단기 4268.6.29. 소외 박윤이와 혼인하여 동 4285.8.1. 협의이혼을 할 때까지 동 혼인관계가 존속된 사실 피고는 동 혼인관계가 존속중인 동 4284.2.21. 출생하여 원고와 우 소외인간에 출생된 원고의 장남으로서 호적상 기재된 사실을 인정할 수 있는 바 원당심증인 김정자, 동 주상달, 원심증인 윤미수, 당심증인 박장조, 동 안양수의 각 증언을 종합고핵하면 원고는 8.15해방 이전부터 직장 및 사업관계로 처이던 소외 박윤이를 비롯한 가족은 본적지에 두고 자기는 부산등지에서 별거하여 오다가 단기 4281년도부터는 박윤이와는 절교하고 내왕조차 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 동 인정에 반하는 원당심증인 박윤이의 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이며(동 증언에 의하여도 원고가 피고 출생수년 전부터 별거하고 명절 즉 구정과 추석때만 고향에 돌아와서 동침하였다는 바 피고 출생일이 2.21.임으로 구정 또는 추석경의 포태로 인하여 피고가 출생한 것이 아님은 오인의 경험상 명백하다 할 것이다) 타에 우 인정을 좌우할 만한 증좌없다. 연즉 즉 피고는 원고와 소외 박윤이가 별거절교하고 있었던 기간에 포태출생한 것이니 원고와 동녀간에 출생한 자가 아니라고 아니할 수 없으므로 피고가 동녀와 소외 망 조재룡의 불의의 정교로 인하여 출생한 것인가의 여부에 대한 판단을 생략하고 원고의 본건청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바 원판결은 이와 반대취지로서 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고는 주문 동지의 판결을 구하고 피고 특별대리인은 공소 기각의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고에 있어서 원고는 단기 4268.6.29. 소외 박윤이와 혼인하여 동 계출을 필하고 동거하면서 기간에 5녀를 출산하였고, 동 4285.8.1. 동녀와 협의이혼으로 인하여 우 혼인관계는 종료되었으며 피고는 호적상 단기 4284.2.21. 원고와 동 소외 박윤이간에 출생한 원고의 장남으로서 등재되어 있으나 원고는 동 4276.경부터 직장 또는 사업관계로 처자는 견서 주소지에 두고 단신 부산등지에 전거하여 동 소외인과는 별거하고 있었을 뿐만 아니라 동 4279.10.경부터는 동녀가 타남과 간통하고 있다는 사실을 알고 동녀가 사실상 부부관계를 끊고 내왕도 하지 않고 정교관계를 맺은 사실이 없으며, 피고는 동녀와 소외 망 조재룡과의 불의의 정교로 인하여 출생된 자임에도 불구하고 동 소외 박윤이가 원고 부지중 원고 명의의 피고의 출생계서를 위조하여 원고와 동녀간에 출생한 것처럼 호적부상 등재한 것이므로 원고와 피고간의 친자관계가 존재치 않다는 확인을 받기 위하여 본소 청구에 지하였다고 진술하고 피고특별대리인의 본안 전항변에 대하여 민법 제847조가 소정한 1년의 제척기간에 복종하는 것은 동 제846조에서 규정한 동법 제844조 즉 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정받는 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소에 한하는 것이고 우 친생자의 추정은 부부 동거를 전제로 한 것임으로 본건과 같이 부부간에 장기간 별거생활을 하였고 그 별거기간중 출생한 자에 대하여 친생자관계 부존재확인을 구하는 소는 민법 제865조의 소위 다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계부존재의 확인의 소로서 민법 제847조 소정의 제소기간의 제한을 받지 않는 것이라고 진술하고 원고가 소외 박윤이와 협의이혼한 것은 동녀가 소외 망 조재룡과 간통하여 피고를 분만하였다는 사실을 알고 동녀가 그 사실을 자인한데 기인한 것이라고 부술하고 피고 특별대리인에 있어서 안전 항변으로서 원고인 부가 피고인 그 자를 상대로 친생자부인의 소를 제기하려면 민법 제847조에 의하여 피고의 출생을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 하는데 본건은 동 기간경과 후에 제기한 부적법한 소이므로 각하를 면치 못한다고 주장하고 본안에 대한 답변으로서 원고주장사실중 원고와 소외 박윤이간의 혼인관계가 그 주장과 같은 사실 및 피고가 그 주장과 여히 원고의 장자로서 호적상 등재되여 있는 사실은 이를 시인하나 기여의 사실은 전부 이를 부인한다. 즉 피고는 원고와 우 박윤이간에 출생한 친생자이고 동 소외인과 소외 망 조재룡간에 출생한 자가 아니므로 원고의 청구는 부당하다고 진술하다. 입증방법으로 원고는 갑 제1,2호증을 제출하고 원심증인 김정자, 동 주상달, 동 윤미수, 당심증인 김정자, 동 주상달, 동 안양수, 동 박장조의 각 증언 및 당원의 출생계서 검증의 결과를 원용하고, 피고 특별대리인은 원심증인 박윤이, 동 김몽술, 동 백연이, 동 김광수, 동 안정수의 각 증언을 원용하고 갑 제1,2호증의 성립을 시인하고, 당원은 직권으로 증인 박윤이를 환문하다. 판사 강안희(재판장) 김용규 최상택
86,653	수표금	4293민상841	19,610,731	선고	대법원	민사	판결	법정지불 정시기간 만료일 경과후에 수표를 취득한 자의 이득상환 청구에 대한 심리를 다하지 않은 사례	법정지불 정시기간 만료일 경과후에 수표를 취득한 자의 이득상환 청구에 대한 심리를 다하지 않은 사례.	소절수법 제29조, 소절수법 제39조, 소절수법 제32조 제2항	null	【원고, 상고인】 이창수 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 10. 14. 선고 60민공487 판결 【이 유】 소절수법 제29조가 국내에서 진출하고 또한 지불할 수표의 지불정시 기간을 진출일부터 10일이내로 제한하였고 동법 제39조의 규정상 수표 소지인이 동 기간내에 지불인에 대하여 지불정시를 하지 않으면 이서인진출인 기타의 채무자에 대한 소구권을 상실하게 되는 것이라고는 할지라도 동법 제32조 제2항의 「지불위탁의 취소가 없는 때에는 지불인은 기간경과후라 할지라도 지불을 할 수 있다」고 규정하였고 동법 제24조는 우 기간경과후 이서의 효력(지명채권양도의 효력)까지 인정하고 있는 만큼 원심이 본건에 있어 원고가 본건 수표의 법정지불 정시기간의 만료일인 단기 4292년 10월 31일을 경과한 후인 동년 11월 15일에 취득하여 동월 17일에야 비로소 지불인에 대하여 지불정시를 하였던 사실만을 확정(원판결이 인용한 제1심 판결의 판시내용)함으로써 타에 권리상실 사유에 관한 하등의 설시도 없이 「원고는 우 수표를 취득하였다 할지라도 하등 수표상의 권리를 취득하지 못할 것임을 인정할 수 있다」라고 단정하였음을 위법이라 않을 수 없다. 그리고 기록상 피고가 본건 수표의 발행에 관하여 소외 민병린의 의뢰에 따라 동인의 당좌예금중에서 기 자금을 인출보관한 후차를 진출하였던 것이라는 사실을 자인(기록 제15정) 하였을뿐으로 우 수표가 제권판결로서 무효의 선언을 받었고 우 자금관계가 적법히 해제되었다는 점(소외 김영으로부터 경찰서장을경유한 분실계가 있어 우 수표금의 지불을 거절하였다는 사실을 주장하였을 뿐임)에 대한 하등의 주장과 입증이 없었음이 요연하니 만큼 피고가 현재까지 우 수표자금을 적법히 보유하고 있음이 추정되는 본건에 있어 원심이 원고의 예비적 청구인 이득상환청구에 관하여 동 이득에 관한 하등의 입증이 없다는 판시로서 차를 배척한 것도 채증법칙의 위배를 면치 못할 것이다. 대법관 한환진(재판장) 한성수 최윤모 손동욱 김치걸
86,697	행정처분취소	4292행상96	19,610,731	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산소청 심의회의 재심사 판정서의 송달을 수한 수에 후에 한 행정소송의 제소	귀속재산에 관한 소청을 제기한 사건에 대한 행정소송은 행정소송법 제5조 제1항에 따르므로 그 소청에 대하여 재심사 신청을 하여도 제소기간에는 영향이 없다.	귀속재산소청 심의회 규정 제11조 단서, 행정소송법 제5조 제1항	null	【원고, 상고인】 한인수 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 최수용 【우 소송수행자】 재무부관재국 직원 편무병 외1인 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 6. 9. 선고 59행50 【이 유】 귀속재산에 관한 소청은 제기한 사건에 대한 행정소송은 행정소송법 제5조 제1항에 의하여 그 소청 재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1개월 이내에 제기하여야 하므로 그 소청사건에 대하여 재심사 신립을 하였다 하더라도 이는 원칙적으로 우 제소 기간에 영향이 없다함이 종전 본원의 판례이며 본건에 있어서 이를 변경하여야 할 필요성을 인정할 수 없을 뿐 아니라 만일 불연인 경우에는 소청 재결의 통지를 받은 후 1개월인 불변기간의 도과로 말미암아 그 제소는 부적법 하다하여 각하될 운명에 있었음에도 불구하고 재심사 신청을 하고 이에 대한 재결서의 송달을 받으므로서 비로소 제소기간을 기산하게 된다면 우 적법한 제소를 모면하게 된다는 모순된 결과를 초래하게 되어 소위 항고소송에 있어서 제소 기간을 제한하므로서 행정상의 법적 안전을 도모하자는 행정 소송법의 입법취지를 몰각하게 되어 부당하다 할 것인 바 본건에 있어서 안컨대 원고는 원고가 제소한 소청에 대하여 단기 4292년 2월 11일 그 판결서의 송달을 받었음을 자인하였고 본건 소송이 우 판결서가 송달된 후 1개월 경과된 단기 4292년 4월 9일에 제소되었음이 기록상 명백한 이상 원고가 기 중간에 있어서 재심사 신청을 하고 이에 대한 재결서의 송달을 받은 사실이 있었다 하더라도 본건 제소는 결국 우 불변기간인 1개월을 도과한 위법된 제소라 아니할 수 없다. 대법관 사광욱(재판장) 계창업 홍남표 양회경 김치걸
86,758	상해	4293형상877	19,610,731	선고	대법원	형사	판결	의사의 상해진단서 내용에 배치되는 법원의 판단	법원이 다른 증거에 의하여 의사의 상해진단서에 기재된 예정치료 기간과 다른 사실을 인정하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	null	null	【상 고 인】 검사 김완규 【피 고 인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 안컨대 진단서에 기재된 예정 전치기간 같은 것은 의사가 의료학적 입장에서그 주관적 판단을 표시한 것에 불과하므로 그것이 절대적인 것이 아니고 의사에 따라 그 판단이 상치되는 수도 있을 것이고 혹은 실지와 부합되지 않는 수도 있을 것이니 법원이 일반적으로 의사의 전문적 지식을 빌여 사실을 인정하는 경우라 할지라도 그 진단내용에 의심이 있는 경우에는 진실을 발견하기 위하여 이를 심리하여 그와 배치되는 판단을 할 수있다 할 것이다. 도리켜 원판결에 의하면 원심은 본건 피해자가 피고인의 구타로 인하여 전치 3주간을 요할 타박상 등의 상해를 받었다고 인정하였는데 그 소송장이나 진단서에는 그 전치기간을 7주일 정도로 보고 있음은 소론과 같다. 그러나 원심이 증거조사를 거친 증거를 기록에 대조하여 보면 첫째로 본건 고소장에 첨부된 구타를 당한 그 익일인 단기 4292년 10월 10일자 의사 공소외 1 작성의 진단서에는 흉부 타박증은 3주일 흉부 배부 찰과증 우 이 배부열상 좌하 제1구 치동요증 등은 일주내지 2주일 정도면 치유될 수 있는 것 같은 병세진단이 있음에도 불구하고 동년 11월 1일자 동인 작성의 재진단에는 흉부타박에 인한 신경증으로 향후 약 1개월간의 정양이 필요하다는 요지가 기재되어 있고 둘째로 제1심 증인 한의사 공소외 2의증언에 의하면 동인은 4년전에 피해자 공소외 3이 간질풍 증세가 있어서 1개월간 자기집에 데려다 놓고 복약시킨 사실이 있음을 알 수 있고 세째로 전동 증인 교사 공소외 4의 증언에 의하면 동인은 우 공소외 3이 단기 4292년 10월 10일 경부터 수일간 무단 결석을 하였기에 곧 가택방문을 하고 그 사유를 알아본 즉 척주가 아퍼서 결석을 한다고 그 부친이 말했고 그 후 몇일만에 재방문한 즉 공소외 3은 종전과 다름없는 신체로 밖에서 놀고 있는데 그 모친이 병이 완쾌되지 않었다고 했고 그 아는 그 때부터 약 2개월간 결석을 하였는데 풍문에 들으니 고소를 제기한다는 말이 있었다는 것 등을 가히 알 수 있으니 그렇다면 우리들의 경험에 비추어 우 재 진단서의 치유기간을 어떠한 불순한 동기에서 나온 것이 아닌가 하는 의심을 품게 될 수 있을 것이고 그 의심이 풀리지 않는한 그 불리를 피고인에게 전가시킬 수는 없는 것일 뿐 아니라 상해 치유기간의 장단 여하는 정상참작 사유에 불과함으로 가사 그 장단 인정에 소론과 같은 과오가 있었다 하더라도 그로써 일단 성립된 상해죄가 변증을 형성하여 우 제1진단서만으로써 본건 타박상해의 부위정도를 인정한 조치에는 하등 위법이 없다. 대법관 양회경(재판장) 사광욱 최윤모 계창업 홍남표
86,654	부동산경락허가결정에대한재항고	4294민재항335	19,610,803	선고	대법원	민사	판결	경매기일 통지서의 송달이 수송달자의 책임없는 사유로 인하여 부적법하게 이루어진 경우	경매기일 통지서 송달증서가 사실에 반하고 타에 위 송달의 적법여부를 인정할 자료가 없는 경우에는 항고법원은 항고인 기타 이해관계인을 소문하는 등으로 송달의 적법여부와 항고인이 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항고기일을 준수할 수 없었던 여부를 심리하여야 한다.	경매법 제27조, 민사소송법 제241조 제3항	null	【재항고인】 지근영 【원 심】 서울고등 1961. 5. 2. 선고 61민항267 판결 【이 유】 집달리 김선황의 경매기일 통지서 송달증서(117정)에 의하면 단기 4293년 3월 30일 오전 10시의 본건 경매기일 통지서를 동월 22일 재항고인의 처 유진순(유진순)에게 송달하였다고 되어있으나 원심이 명백히 배척하지 아니한 소 제1호증(외자청장의 증명서)에 의하면 재항고인 및 동인의 처 유진순은 단기 4293년부터 대만에 거주하고 있다고 되어있어상호 모순되고 타에 우 송달의 적법여부를 인정할 자료가 없으므로 여사한 경우에는 원심은 항고인 기타 이해관계인을 심문하는등 우 경매기일 통지서 송달의 적법여부와 항고인이 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항고기간을 준수할 수 없었던 여부를 심리하여야 할 것인 바 원심이 만연히 일건 기록에 징하면 경매기일 통지가 적법히 항고인에게 송달되었음을 인정할 수 있다 하여 본건 항고를 각하하였음은 심리미진한 것이라 할 것이다. 대법관 한성수(재판장) 최윤모 손동욱 한환진 김치걸
71,875	소유권이전등기절차이행(재심)청구사건	4291민재2	19,610,803	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	재심사유가 수 개 있는 경우의 재심의 소의 제기기간	재심의 제소기간은, 재심사유가 수 개 있는 경우에는 각각 독립하여 진행한다 할 것이고 1개의 재심사유에 대하여 재심의 소를 적법한 기간내에 제기하였다 하더라도, 동 소송계속중에 별개의 재심사유를 추가 주장하려면 적어도 별개의 재심사유를 안 날로부터 30일 이내에 하여야 하고, 동 기간이 경과된 후에는 이를 적법하게 주장할 수 없다.	민사소송법 제426조	1966.10.4. 선고 66다1587 판결(요민법 제22조(6) 209면, 카2262, 요민법 제426조(12) 1028면, 카2261)	【재심원고, 본소피고】 서정출 【재심피고, 본소원고】 박순칠 【원심판결】 제1심 대구고등법원(4290민공110 판결) 【주 문】 본건 재심의 소는 이를 각하한다. 재심소송 비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 재심 원고주장의 당원 단기 4290년 민공 제110호 토지소유권이전등기절차이행청구공소사건에 관하여 기 주장과 같은 확정판결이 있었던 사실 급 원심증인 이종학에 대한 위증피고사건이 단기 4290.12.24. 대구고등법원에서 유죄판결이 선고되어 그 시경 확정되고, 동 서판칠에 대한 위증피고사건이 단기 4291.11.13. 전기 법원에서 유죄판결이 선고되어 역시 기 시경 확정된 사실은 당사자간 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증, 동 제8호증의 기재에 의하면 증인 이종학의 위증에 관한 유죄판결은 동인의 전기 민사사건의 1심에 있어서의 증언에 관한 것이고, 전기 2심에 있어서의 확정판결에 있어서는 동 증언은 증거로 채용되지 않고 있으니 재심의 사유에 해당되지 아니하고 우 서판칠의 위증피고사건의 유죄의 확정판결에 대한 재심사유에 관한 재심원고의 주장은 본건 구두변론기일인 단기 4292.1.19.에 비로소 재심 추가사유로서 진술된 점은 본건 기록상 명백한 바이고, 동 유죄의 확정판결은 단기 4291.11.13.에 선고되고 기 시경 확정되었으며, 동 사유를 동 확정될 무렵 알았다고 재심원고가 자인하고 있음으로 재심의 사유를 안 날로부터 30일을 경과하였음이 명백한 바 재심제소의 기간은 재심사유가 수개있는 경우에는 각각 독립하여 진행한다 할 것이고, 일개의 재심사유에 대하여 재심의 소를 적법한 기간내에 제기하였다 하더라도 동 소송계속중에 별개의 재심사유를 추가 주장하려면 적어도 별개의 재심사유를 안 날로부터 30일 이내에 하여야 할 것이고 동 기간이 경과된 후에는 이를 적법히 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이므로, 따라서 전기 서판칠의 위증유죄 확정판결에 관한 재심사유는 부당하다 아니할 수 없고 우 박귀화에 대한 위증피고사건은 상고심에서 무죄로서 확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 증인의 허위진술에 대하여 유죄의 판결이 확정한 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄확정판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심의 소를 제기할 수 있는 것인즉 재심사유로서의 동 주장 역시 부당하다 아니할 수 없다. 따라서 재심원고의 본건 재심의 소는 재심·원피고 이여의 주장에 관하여는 판단을 가할 것도 없이 기 이유를 흠하는 것으로서 부적법하다하여 각하를 면치 못하니 따라서 재심소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 바이다. 【사 실】 재심원고는 재심청구의 취지로서 대구고등법원 단기 4290. 민공 제110호 토지소유권이전등기절차 이행청구공소사건에 대하여 동원이 단기 4290.6.12. 언도한 원판결(원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 대구시 동인동 129번지의 2대 36평 1합중 별지 도면주선 (　)점으로부터 (　)점까지 1, 9간, (　)점으로부터 (　)점까지 2, 3간 (　)점으로부터 (　)점까지 1, 8간 (　)점으로부터 (　)점까지 2, 3간을 연결한 4평 1합 6작을 분할한 후 동 부분에 관하여 단기 4282.8.20. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고 부담으로 한다)은 이를 취소한다. 재심피고의 청구는 기각한다. 소송비용은 전부 재심피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 재심청구의 원인으로서 재심청구취지게기의 판결은 대구고등법원에서 단기 4292.6.12. 언도되어 재심원고는 이에 전부 불복하여 상소를 제기하고 대법원에서 단기 4290.10.31. 상고기각의 판결이 언도되므로서 확정되었는 바, 원심증인 이종학의 원심법정에서의 증언이 위증이었음이 판명되어 단기 4290.12.24. 동인에 대한 위증 피고사건이 대구고등법원에서 공소기각(대구지방법원 판결은 피고인에 대하여 징역 8월, 2년간 집행유예로 언도되었음)의 판결이 선고되어 그 재판이 확정된 것이고 동 사유를 재심원고는 단기 4291.2.3.에 비로소 지득하였고, 원심증인 서판칠도 역시 본소 2심에서의 증언에 관한 위증 형사사건에서 단기 4291.11.13. 유죄판결이 언도되어 기 시경 확정되었으며 동 사유를 재심원고는 동 판결이 확정될 무렵 지득하였고 또한 원심증인 박귀화 역시 위증 형사사건이 계속중에 있음으로 원판결의 변경을 구하기 위하여 재심청구에 이르렀다고 진술하고, 재심피고 소송대리인의 답변사실중 우 박귀화가 대법원에서 우 위증피고사건에 관하여 무죄판결을 받은 사실은 시인한다고 진술하고, 입증으로서 갑 제1 내지 6호증, 동 제7호증의 1 및 2, 동 제8호증을 제출하고 을 제1호증의 성립을 인정하고 이익으로 원용하다. 재심피고 소송대리인은 본안 전의 변론으로서 주문 동지의 판결을 구하고 기 답변으로서 재심원고 주장사실중 재심원고는 본소에서의 증인 이종학에 대한 형사판결이 단기 4290.12.24.에 확정되었음을 즉시 지득하였음에도 불구하고 본건 재심소장을 법정기간 도과후에 제기한 것이라고 진술하고 본안에 대한 변론으로서 재심원고 주장사실중 동 주장과 같이 대구고등법원 단기 4290년 민공 제110호 토지소유권이전등기절차이행청구공소사건의 판결이 확정된 사실 급 원심증인 이종학, 동 서판칠에 대한 각 위증피고사건이 동 주장과 같은 유죄판결이 각 확정된 사실은 시인하나 우 이종학의 증언은 전기 2심 판결에 있어서 증거로 채택되지 않았고 우 서판칠에 대하여서는 2심에서 재신문조사되었으며 동 증언의 내용에 있어서 본소판결을 좌우할 것이 못되고 원심증인 박귀화에 대한 위증피고사건은 1심, 2심 및 3심에서 공히 무죄로 선고되어 확정되었으니 본건 재심청구는 이유없다고 진술하고, 입증으로서 을 제1호증을 제출하고 갑호 각 증의 성립을 인정하고 동 제6 및 8호증을 이익으로 원용하다. 판사 강안희(재판장) 김용규 최상택
71,876	대금청구사건	4294민공198	19,610,808	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	주청구에서는 대여금 청구를 하고, 예비적 청구에서는 소외인의 대여금채무에 대한 보증채무의 이행을 구하는 것이 청구의 기초의 변경인지 여부	동일목적물에 대한 원고의 주장이 상호모순되는 사실관계에 기한다 하더라도 그것을 예비적·가정적으로 주장함은 공격방어의 방법으로서 적법하고 이를 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.	민사소송법 제235조	1964.11.24. 선고 64다564 판결(요민소법 235조(27) 938면, 카6077)	【원고, 피공소인】 서경욱 【피고, 공소인】 정재수 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4291민547 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 원고는 단기 4291.5.23. 피고에게 금 50만환을 이자 월 8분, 변제기일 동년 5.28.로 약정하여 대여한 것이라고 주장하나 이에 대한 원심 및 당심증인 임순택의 일부 증언은 후증 각 증거에 비조하여서 당원이 공신키 난하고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 원심 및 당심증인 최태수, 동 나기섭의 각 증언에 당사자 구술변론의 전취지를 종합하면 원고주장의 우 금 50만환은 원고가 소외 최태수에게 대여한 것이고 피고는 해대차에 제하여 거중 알선을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐 타에 피고가 위 계쟁금 50만환을 직접 차용한 것이라고 인정할 하등의 증거가 없으므로 원고의 본래적 대금 청구는 기 이유없다 할 것이다. 다음 원고는 본건 대금청구가 이유없다 하더라도 피고는 우 소외 최태수가 원고로부터 전반게기의 금 50만환을 차용하고 기 차용증 대신 액면금 507,900환 상당의 동 소외인 진출 명의의 수표 1매를 교부할 때 동 수표이면에 동 금전채무를 보증하는 의미로 자서한 것이므로 보증인으로서 원고의 청구를 이행할 의무가 있다고 예비적으로 주장하고 피고는 동 예비적 청구에 대한 본안전 항변으로 원고가 청구원인에서 원·피고간 대차관계에 기하여 청구하다가 영문도 모르게 원고와 전기 소외 최태수간의 본건 계쟁대금 관계의 보증이라고 보증채무이행을 청구함은 상호모순하는 주장으로서 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고 항쟁하나, 본건 계쟁의 대금을 원·피고간의 관계라고 하였다가 다시 원고와 소외 최태수간의 권리관계라고 함은 특단의 사정이 없는한 상호모순되는 주장임은 소론과 같으나 동일 목적물에 대한 원고의 주장이 상호모순되는 사실관계에 기한다 하더라도 그것을 예비적 가정적으로 주장함은 공격방어의 방법으로서 적법이고 이를 운위하여 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다. 연이 갑 제1호증의 수표이면에 피고가 자서한 사실은 피고가 자인하는 바이나 이것만으로서 피고가 소외 임순택에게 수표부도시에 원고와 소외 최태수간의 대차금 채무를 보증한 것이라고는 할 수 없고 갑 제2호증은 피고가 공판정에서 『피고가 소외 임순택으로부터 금원을 대여하여 주겠다는 승낙을 받고 소외 최태수로부터 수표를 받아 임순택에게 갔더니 수모로부터 수표를 받았다는 것을 알기위함인지 지불치 못할 때는 동 수표금을 책임진다는 의미에서 이서를 한 것이다』는 진술기재가 있으나, 동 호증에 『본인은 수표금에 대하여는 하등의 책임이 없으니 대차 당시에도 본인이 동 수표금에 대하여 책임진다는데 대하여 전혀 말한 사실이 없고 그러한 의미가 아니다』는 상호모순되는 진술기재가 있음으로서 동 호증은 원고의 예비적 주장사실에 입증자료가 되지 못하고 당심증인 임순택의 증언은 당원이 조신할 수 없을 뿐더러 무릇 보증인은 주채무의 채무와는 별개로 채권자와 간의 보증채무를 부담하는 것임으로 피고에 대하여 우 보증을 이유로 하는 원고의 예비적 청구 또한 기 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 이를 기각할 것인바 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 본건 공소는 기 이유 있음으로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인을 원판결은 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을 원고 소송대리인은 공소기각의 판결과 가집행의 선언을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술은 원고대리인에 있어서 원고는 단기 4291.5.23. 피고에게 금 50만환을 이자 월 8분, 변제기일 동년 5.28.로 약정하여 대여하고 기 담보조로 액면금 507,900환 지불인 조흥은행 대구지점 진출일 동년 5.28. 진출인 최태수 명의의 수표 1매를 피고로부터 교부받았던 바 동 지불기일에 그 지급을 받지 못하고 기후 동년 5.30.에 이르러 우 최태수로부터 동 대금에 대한 동일까지의 이식금 10,600환 및 동 원금중으로 금 84,400환 도급 금 95,000환을 지급받았을 뿐 기 여잔원금 415,600환 및 기 이후의 연 2할의 율에 의한 지연손해금의 지불을 받지 못하였음으로 본소로서 그를 청구하는 바이며 피고의 답변에 대하여 원고 주장에 반하는 부분을 부인하고 원고는 본건 금원을 대여하기 이전인 동년 5.19. 피고에 금 930,000환을 이식 월 7분, 변제기일 1개월 후로 하여 대부하고 기 담보로서 동 피고소유의 국산뽀뿌링지 가공품 2백필을 수하였던 바, 피고는 전현 본건 금 50만환의 대차일인 동년 5.23.에 이르러 소외 임순택을 개하여 우 뽀뿌링을 매각하여 채무를 이행하겠다고 하면서 동 물품의 반환을 요청하므로 원고가 그를 승낙한 바, 피고는 동일 12시 30분경 동 물품의 처분대금인 액면 금 100만환의 농업은행 명의의 보증수표 1매를 원고의 장모인 소외 최문연에 일차 보관하였다가 다시 동일 오후 3시 30분경 전기 소외 임순택을 개하여 우 보증수표금액중 금 50만환의 대차를 간청하므로 부득이 동 100만환의 보증수표를 그대로 수교하면서 기중 50만환의 직각반환을 언명하였음에도 불구하고 그에 위배하여 동 반환할 50만환 즉 본건 계쟁금원을 소외 최태수에 대여하였다 하면서 피고 명의의 액면금 54만환의 수표 1매와 전현 최태수 명의의 본건 계쟁액면금 507,900환, 진출일 동년 5.28.자 조흥은행 대구지점 수표 1매를 차용증대신으로 제공하므로 원고는 위 소외 최태수와는 전혀 부지지간으로 피고 명의의 100만환 전액에 대한 수표를 진출할 것을 강청하여, 피고는 만약 최태수 명의의 수표가 지불일에 부도가 되는 시는 대 원고의 관계는 어차어피 피고 자신의 채무이므로 피고가 기 채무를 변제할 것은 물론이라고 하면서 동 수표이면에 자서까지 하였으므로 가사 본건 계쟁금원이 원고와 소외 최태수간의 대차관계라 하더라도 피고는 동 소외인의 채무를 보증한 것이라 할 것이고 따라서 원고의 피고에 대한 본건 대금청구가 이유없다면 우 보증을 이유로 동 금원의 지급을 예비적으로 청구하는 바이라고 진술하고, 피고 명의의 수표는 결제가 되었다고 부진하고 피고대리에 있어서 피고가 원고 주장일시에 원고로부터 금 93만환을 차용하고 기 담보로서 피고 소유 국산뽀뿌링 가공품 2백필을 제공하였다가 단기 4291.5.23.에 이르러 이를 매각처분하여 기 대금으로서 수취한 액면금 100만환의 농업은행발행 보증수표로서 일단 동 대차관계를 청산하였다가 동일 다시 금 50만환을 원고로부터 차용하고 원고 주장과 같은 피고 명의의 액면금 54만환의 수표1매를 우 차용증대신으로 원고에 교부한 사실 및 당일 소외 최태수가 직접 원고에게 액면금 507,900환 진출일 동년 5. 28.자의 본건 계쟁수표 1매를 진출하고 해수표이면에 피고가 자서한 사실 원고가 동 소외 최태수로부터 금 95,000환 상당을 수취한 사실은 각 이를 시인하나 원고 청구의 본건 계쟁금 50만환은 전기 소외 최태수가 직접 원고로부터 차용한 것이며 피고는 동 대차관계를 알선할 것 뿐이다. 즉 피고가 원고 주장의 단기 4291.5.23. 종전의 채무금 93만환을 청산하고 다시 금 50만환을 원고로부터 차용할 시 전현 액면금 100만환의 은행보증수표 1매를 받았어 기중 50만환을 인출받고 잔 50만환에 대하여는 주식회사 저축은행 대구서지부발행 동 액면의 은행수표 1매로 바꾸어 즉시 반환하였던 바 동일 전현 소외 최태수가 피고에게 차금 방향문의하므로 원고를 소개하고 원고에게 위 소외인의 신용정도를 말한 결과 원고는 당일 동 소외 최태수에게 전기 피고가 바꾸어준 본건 계쟁금 50만환의 수표 1매를 대여하고 그 차용증대신 동 소외인 명의의 액면금 50만환, 7,900환의 본건 계쟁수표 1매를 교부받은 것으로 기후 원고는 동 소외인으로부터 기 주장과 같이 원리금 일부조로 금 95,000환을 수취한 외에 기 잔액 44만환 상당의 동 소외인 명의의 수표까지 교부받은 것임에도 불구하고 해 수표가 부도가 되고 동 소외인에 대한 동 부동산의 가차압까지 하려다 실패하자 영문도 없이 피고에 대하여 본소청구를 함은 부당하고 또 원고가 예비적으로 보증채무를 주장하나 그것이 원고와 소외 최태수간의 본건 계쟁금 50만환의 대차관계라는 진실을 시인하면서 하는 가주장이라면 이것은 보증의 유무를 막론하고 본소청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 그것이 허용되지 않는 것이라고 진술하다. 입증방법으로 원고대리인은 갑 제1,2호를 제출하고 원심 및 당심증인 임순택의 증언을 원용하고, 피고대리인은 원심증인 최태수, 동 나기섭, 당심증인 최태수(1,2회), 동 나기섭의 각 증언을 원용하고 갑 각호증은 성립을 시인하고 입증취지를 부인하다. 판사 송명관(재판장) 김완석 최봉길
71,877	임야소유권이전등기청구사건	4294민공378	19,610,809	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	1심에서 당사자의 쌍방불출석 2회인데도 이를 간과하고 본안판결을 한 경우의 항소심의 조치	쌍불 2회의 기일에 소송은 취하로 간주되어 종료하였음을 간취할 수 있는 바 원심이 이를 간과하고 심리를 계속하여 판결을 선고하였음은 부당하므로 항소심으로서는 제1심 판결을 취소하고 쌍불 취하 간주로 인한 소송종료 선언을 하여야 할 것이다.	민사소송법 제241조	1969.3.4. 선고 68다1756 판결(요민소법 241조(20) 947면, 카189, 집17①민268)	【원고, 공소인】 배묘선 【피고, 피공소인】 최종규 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(4294민4 판결) 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 본건 소송은 단기 4294.3.6. 취하로 간주되면 종료하다. 【이 유】 보건대 원고 및 피고가 본건 소송의 원심 구술변론기일인 단기 4294.1.23.과 동년 3.6. 각각 적법히 소환을 수하였음에도 불구하고 쌍방이 불출석하였음은 본건 기록에 의하여 명백하므로 본건 소송은 동년 3. 6. 취하로 간주되며 종료하였음을 간취할 수 있는 바 원심은 이를 간과하고 심리를 계속한 후 판결을 선고하였음은 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 민사소송법 제386조에 의하여 제1심 판결을 취소하고 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 김종숙 전병덕
86,760	국민의료법위반	4293형상474	19,610,809	선고	대법원	형사	판결	국민의료법 시행전에 한지의생 면허증을 소지하고 있는 자가 동법 시행후에 한 양방의업 행위와 국민의료법 제40조의 의사	국민의료법(폐) 시행 이전의 한지의생 면허증 소지자는 양방 의료행위를 할 수 없다.	국민의료법 제40조, 국민의료법 부칙 제3조, 국민의료법 부칙 제6조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 국민의료법 부칙 제3조 제6조에 의하면 동법 시행당시 의생으로 있던 자는 동법 소정의 자격을 구비하지 않은자라 할지라도 그 자격이 있는 한의사로 개칭이 되고 또 그가 보유하고 있는 종래의 면허증이나 개업인가 증서나 기타 의료상의 모든 권리는 그대로 지속하게 되어 있는 것이 분명하니 그렇다면 원심이 확정한 바와 같이 국민의료법 시행 이전에 한지의생 면허증을 소지하고 있는 피고인은 동법 시행과 동시에 한지 한의사로서 한의업을 경영할 수 있는 기득권이 있다는 것은 몰라도 양방 의료행위를 하였다 해서 의사가 아니면 할 수 없는 의업을 경영할 수 없는 권리를 취득할 수는 없는 것일 뿐더러 일건 기록을 검토하여 보면 소론과 같이 무의면에 배치된 의생을 한방 양방의 제한이 없었다느니 보건사회부장관이 의생 강습소를 졸업후 양방을 하여온 사람은 양방을 하여도 좋다고 했다느니 우강습소에서 양방에 대한 강습도 있었기 때문에 그 수료자는 각 그 소질에 따라 혹은 한방으로 혹은 양방으로 개업했느니 하는 등 등의 피고인의 진술기재가 있으나 그것이 구구한 변명이 아니고 또 그것만을 가지고 하더라도 피고인이 의생강습소 2년을 수료하고 의생과 의사의 재자격을 취득하였다고는 도저히 인정할 수 없는 것이니 한지 한의사의 자격밖에 없는 피고인의 서울시내에서 행한 의업행위를 무면허 의업행위로 단정하고 이를 국민의료법 제62조제40조에 문의한 원판결에는 하등의 위법이 없다. 대법관 양회경(재판장) 사광욱 계창업 홍남표 한환진
71,886	배임피고사건	4294형공513	19,610,809	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 확정	수탁자가 그 위탁받은 물건을 위탁자 아닌 본래의 반환청구권자에게 반환하였을 때의 배임죄의 성부	피고인이 본건 어상재를 그 반환청구권자인 공소외인에게 인도하였다고 하더라도 고소인이 어차피 반환해 주어야 할 것을 피고인이 인도하여 준 것에 불과하며 이로 인하여 피고인이 본인인 고소인에게 손해를 가한 것이라고는 볼 수 없어 배임죄의 구성요건인 본인에게 손해를 가하였다는 점에 대해 아무런 증명이 없음에 귀착된다.	형법 제355조 , 민법 제213조	null	【피 고 인】 이만희 【공 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 【이 유】 본건 공소사실은 피고인은 4292.9.15.경부터 부산항과 벌교읍 선수항간을 운항하는 화물선(조해호)의 대리선주로서 화물의 위탁운반업에 종사하는 자인 바 단기 4292.12.7. 오후 2시경 거읍 장양리소재 선수항 부두에서 피해자 조남제로부터 어상재 240속 시가 금13만환 상당을 부산항까지 운반키로 보관받은 후 동월 8. 오전10시경에 부산항에 도착하였으며 의당 전시 조남제에게 인도하여야 할 것임에도 불구하고 공소외 윤귀덕이가 소유권을 주장한다는 이유로 피고인은 기 임무에 위배하여 전시 윤귀덕에게 이를 인도함으로써 동인으로 하여금 이득케 하고 전시 조남제에게 동액의 손해를 가한 것이다라함에 있으므로 심안컨대, 피고인의 본 공정에서의 임의진술 및 1건 기록에 의하면 본건 공소사실의 원인이 된 어상재를 피고인이 고소인 조남제의 위탁을 받고 선수항에서 부산항까지 운반하였으나 이를 고소인에게 인도하지 아니하고 공소외 윤귀덕에게 인도한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 본건 어상재의 출처에 대하여 고소인 조남제는 공소외 정수성으로부터 매취하였다(7정)고 진술하고 있으나 검사의 증인 김영남에 대한 진술조서에 의하면 정수성은 제대군인으로서 윤귀덕의 단순한 고용인에 불과한 자로서 해어상재를 매도할만한 자산이나 능력이 없는 자이므로 윤귀덕 소유물을 팔아먹는다는 것을 고소인 조남제도 알고 있었으리라(60정)는 진술과 동 조종근에 대한 진술조서중 해어상재는 동인이 선금을 받고 윤귀덕에게 매도한 것이라(63정)는 진술사법경찰관사무취급의 증인 방찬출에 대한 진술조서중 정수성은 동인에 대하여 윤귀덕의 것과 조남제의 것이 뒤바뀌었다(16정)고 하여 자기가 고소인 조남제에게 매도하였다고 분명하게 말하지 못하고 모호한 진술을 하였다는 점 및 본건 사실규명에 있어 주요인물인 정수성이 출두불응코 극력기피하였기 때문에(32정) 동인을 경찰이래 단 1회의 신문도 하지 못하였다는 사정 등을 종합하면 해 어재는 윤귀덕 소유물로서 전시 정수성이 불법처분하였고 또 그 정을 고소인 조남제도 알고 있었거나 과실로 알지 못하고 매취한 것이라고 추단하기에 족하다. 그렇다면 우 윤귀덕은 원인없이 해 어상재의 소유권을 침해당한 자로서 해 물건에 추급하여 그 반환을 청구할 권리가 있고 고소인 조남제도 이를 윤귀덕에게 반환하여야 하는 지위에 있다 할 것이다. 따라서 피고인이 본건 어상재를 그 반환청구권자인 공소외 윤귀덕에게 인도하였다 하더라도 고소인 조남제가 어차피 반환해 주어야 할 것을 인도하여 준 것에 불과하며 이로 인하여 고소인 조남제에게 손해가 있었다 하더라도 피고인이 본인인 고소인 조남제에게 손해를 가한 것이라고는 볼 수 없어 결국 배임죄의 구성요건인 본인에게 손해를 가하였다는 아무런 증명이 없다. 가사 그렇지 않다 하더라도 전시 제증거 및 검사의 증인 윤귀덕에 대한 진술조서중 동인이 해 어상재가 자기소유가 틀림없다고 피고인을 납득시켜 보관증을 인도받았다(75정)는 진술, 동 피고인에 대한 피의자신문조서중 부산에 도착 당일 본건 어상재의 소유권을 둘러싸고 분쟁이 일어나자 즉시 벌교에 장거리전화로 해 어상재가 누구의 것인지 조회했던바 「윤귀덕씨의 상재임이 판명됨」이라는 회답전보가 있어서 그렇게 알았다(51정)는 진술 동 증인 조종근에 대한 진술조서중 동인은 임기주에게 본건 어상재가 윤귀덕 소유라고 고했든바 기주는 피고인에게 동지 회보했다는(64정) 진술 압수한 전문1통(증제3호)의 현존 및 원심공판조서중 피고인의 본건 어상재는 윤귀덕 소유인데 정수성이가 불법처분한 것으로서 당연히 소유자가 반환받아야 할 것으로 알았다는 진술 등을 종합하면 피고인은 본건 어상재의 진정한 소유자가 공소외 윤귀덕이라고 확신하고 동인에게 당연히 반환청구권이 있다고 믿고 동인에게 반환해준 것이라고 인정하기에 족하다. 그렇다면 피고인은 전단 설시와 같이 어차피 조남제가 윤귀덕에게 반환해야 할 것을 자기가 내준다는 생각이였으므로 본인인 고소인 조남제에게 손해를 가한다는 인식을 결하였다 할 것이므로 범의에 대한 증명이 없다. 고로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것인 바 이와 동지인 원심판결에 대한 본건 공소는 이유없으므로 동법 제364조 제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재원(재판장) 김동욱 홍남순
86,759	업무상횡령등	4293형상459	19,610,809	선고	대법원	형사	판결	포괄일죄로 기소된 사건을 경합범으로 인정하고 판결을 일부 유죄 일부 무죄의 2개로 선고한 실례	피고인이 제3자에게 반환하여야 할 보관금을 단기 4292.1.25. 경부터 2.10.경까지 사이에 임의소비하여 횡령한 것이라는 공소사실은 이를 포괄일죄로 기소한 것이라고 보아야 할 것임에도 이를 경합범으로 기소한 것으로 보고 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄의 선고를 하였음은 법률적용을 그르친 것이다.	null	null	【상 고 인】 검사 김기현 【피 고 인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 【이 유】 제1점에 관하여 피고인 1, 2에 대한 업무상 횡령의 점에 관한 공소사실에 의하면 동 피고인등은 공모하여 단기 4291년 12월 21일부터 동 4292년 1월 25일 까지의 간에 운운 각 수요자로부터 징수하여 업무상 보관중이던 상품대금중 피해자 공소외 1외 45 대행점에 반환하여야 할 금 4,236,724환 50전을 동 시경부터 동년 2월 10일까지의 간에 임의지출 소비하여서 횡령한 것이다 라고 적시되어 있으므로 보아 이는 포괄일죄로서 기소된 것이라 인정할 수 있고 경합범으로서 기소된 것이라고는 해석할 수 없음에도 불구하고 (동 공소장중 적용법조 표시에 있어서 경합범에 관한 형법 제37조의 적시가 있으나 이는 우 피고인 등에 대한 업무상 횡령과 단순 횡령과를 경합범으로 인정하였음에 불과하고 우 업무상 횡령자체를 경합범으로 인정한 것이 아님을 그 공소 사실 자체로서 인정할 수 있다) 원판결에 의하면 원심은 동 공소사실 금액중 일부에 대하여서 만의 횡령사실을 인정하고 잔여금액 부분에 대하여는 횡령사실을 인정할 수 없다고 판단한 다음 피고인 1에 대하여는 동 공소사실을 경합범이라는 전제하에 우 인정 금액 부분에 대하여는 유죄 우 불인정 금액 부분에 대하여는 무죄라는 2개의 주문으로서 판결하였음이 명백하나 이는 서상과 여히 동 공소사실을 포괄일죄로 인정하여야함에도 불구하고 경합범이라고 그릇 판단함으로써 중대한 사실을 오인한 것이라 할것이며 피고인 2에 대하여는 동 공소사실을 우 상피고인 1에 대하여 인정한 바와 같이 일부금액에 대하여서만 횡령사실을 인정할 수 없다고 판단한 다음 동 공소사실을 수죄로 인정하였다는 하등의 흔적이 없을뿐 아니라 수죄로 인정할 수 없음에도 불구하고 원판결 주문에 일부 유죄 일부 무죄라는 2개의 주문을 표시하였음은 그 법률적용에 있어서 위법이 있다할 것이므로 이상의 위법은 판결 결과에 대하여 영향을 미치게 하였다고 아니할 수 없다. 대법관 사광욱(재판장) 계창업 홍남표 양회경 한환진
232,263	행정처분취소청구사건	4292행36	19,610,809	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	건축허가취소의 요건	건축허가의 취소는 보안위생상 유해한 경우 또는 허가조건의 위반 기타 건축공사 취체상의 이유등으로 건축미완성 단계에 있어서 공사중의 건축물의 제각을 위하여서만 허용될 것이지 일단 공사가 준공된 연후에는 그 건축허가를 취소할 수 없다 할 것이다.	조선시가지계획령시행규칙 제134조	1961.12.14. 선고 4294행상149 판결(요조선시가지계획령(폐)33조(1)1822면, 카2877)	【원 고】 불광시장주식회사 외 2인 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 단기 4292.3.11. 원고에 대한 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 지상건물 건축허가를 취소한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 피고의 본안전항변에 관하여 안컨대 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증에 의하면 본건 건축허가는 불광시장추진위원회 대표 소외 2 명의로 허가된 사실이 인정되나 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 제2호증에 의하면 피고가 단기 4291.11.11. 전기 시장추진위원회 대표 소외 2에게 본건 시장시설허가를 함에 있어서 동 시설허가일로부터 1개월 이내에 시장경영을 목적으로 하는 법인의 설립등기를 필할 것을 명함에 따라 동 추진위원회에서는 동 4292.1.31. 원고 법인의 설립등기를 필하고 소외 2가 그 대표취체역에 취임한 사실이 인정됨으로 결국 불광시장추진위원회가 원고 법인으로 발전적 해산한 것이라 할 수 있으므로 우 양자는 동일한 당사자라 할 것이며 따라서 원고 법인에 대하여 본건 건축허가를 한 사실이 없으므로 본건 소가 부적법하다는 지의 피고의 우 항변은 채용할 바가 못된다. 다음 본안에 관하여 안컨대 피고가 원고에게 대하여 본건 시장대지를 동 4291.9.20. 매도하고 동년 9.24. 시장시설허가를 한 후 동 4292.1.12. 본건 건축허가를 하였으나 동년 1.30. 전기원·피고간 본건 대지매매계약이 취소됨으로써 동년 3.11. 본건 건축허가도 취소된 사실 및 원고가 동년 3.24. 소원을 제기한 사실은 당사자간에 이론이 없는 바 피고는 본건 건축허가조건에 따라 본건 대지매매계약이 취소되였으므로 본건 건축허가를 취소한 것이라 주장하므로 안컨대 원고가 피고로부터 본건 건축허가를 득할 시에 본건 대지매매계약이 취소될 시에는 무상으로 건물을 철거하여야 한다는 지의 조건을 부하였던 사실은 당사자간에 상쟁이 없고 증인 소외 4의 증언에 의하면 원·피고간의 우 매매계약은 원고가 그 매매잔대금을 지불하지 아니함으로써 동 4292.1.30. 취소된 사실을 인정할 수 있으나 원래 건축허가의 취소는 보안위생상 유해한 경우 또는 허가조건의 위반 기타 건축공사 취체상의 이유 등으로 건축미완성단계에 있어서 공사중의 건축물의 제각을 위하여서만 허용될 것이지 일단 공사가 준공된 연후에는 그 건축허가를 취소할 수 없다 할 것이므로(조선시가지계획령시행규칙 제134조 참조) 본건 건축허가에 있어서의 전기 부관도 건축공사중에 한하여서만 그 허가를 취소할 수 있다는 취지로 해석함이 타당하다 할 것인 바 당원의 현장검증결과에 증인 소외 3의 증언을 결합하면 본건 건축은 동년 2월경에 전부 완성된 사실이 인정됨으로 우 건물 준공 후에 있어서 피고는 원고가 지불하여야 할 매매대금을 청구함은 별론으로 하고라도 이를 이유하여 본건 건축허가를 취소함은 위법이라 할 것이다. 따라서 피고의 본건 건축허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이여의 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 정당하므로 이를 인용할 것이고 소송 비용부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 주문게기 토지는 원래 소외 1 소유이던 것을 동인이 약 20년 전에 인근주민의 편익과 복리를 증진시킬 목적으로 시장을 건설케 하기 위하여 당시 경기도 고양군 은평면에 기부한 것인데 단기 4281.경 행정구역의 변경으로 인하여 동 토지가 서울특별시에 편입됨으로써 원고는 피고로부터 동 4291.9.20. 본건 대지를 매수하여 동년 9.24. 불광시장시설허가를 얻고 다시 동년 11.13. 서울특별시 서대문구청장으로부터도 동 시장시설허가를 수한 후 동 4292.1.12. 피고로부터 시장용 건물의 건축허가를 득하고 금 3,000여만환을 투입하여 시장용 점포를 건립하고 60여명의 상인이 입주개점하면서 주변주민에게 염가로 일용품을 제공하여 공공의 복리증진에 기여하여 오던 중 피고는 원고가 본건 토지매매 잔대금을 납부하지 않었다는 이유로 동년 1.30. 전기 매매계약을 취소하고 다시 동년 3.11. 본건 건축허가를 취소하는 동시 동월 12. 본건 토지매매계약금을 몰수처리하였다. 연이 본건 토지사정가격은 평당 금 4,300환인데 피고는 우 사정가격의 2배반 이상의 고가로 원고에게 매도하였으며 본건 시장점포는 원고가 다액의 자금을 투입하여 건축한 것임에도 불구하고 매매잔대금 미납을 이유로 건축허가를 취소하여 계약금까지 몰수하였음은 전기 소외인의 당초의 기부목적에 상반하여 심히 부당한 처사라 할 것이며 본건 건축허가에는 대지 매매계약이 해소 또는 정지될 때는 무조건 건축물을 철거하게 되어 있으나 기여한 광범위하고 무궤도적인 조건은 국민의 복지증진을 목적으로 하는 행정의 대원칙에 위배되는 부관일 뿐더러 원고가 동 4292.3.24. 피고 산하 서대문구청장으로부터의 본건 건축허가취소에 관한 통고를 수리할 때까지에는 기위 본건 시장건물 건평 432평의 건축이 완성되었던 것이며 동 4292.3.16. 원고 명의로 신축신고를 하였으나 피고 서대문구청장이 이의 접수를 거부한 것에 불과한 것이므로 원고에게 대지매매 잔대금의 미납이 있는 경우라 하드래도 피고가 그 대금의 지불을 청구함은 별론으로 하고 이를 이유로 기완성된 건물을 철거시키기 위하여 그 건축허가를 취소함은 위법 부당한 처분임으로 원고는 이의 시정을 구하기 위하여 동년 3.24. 소원을 제기하고 본소 청구에 이른 것이라 진술하고 피고의 본안전항변에 대하여 피고는 불광시장추진위원회 대표 소외 2에게 본건 건축허가를 하였으나 피고의 본건 시장시설허가에 의하면 전기 시장추진위원회는 허가일부터 1월 이내에 시장경영을 목적으로 하는 법인설립등기를 완료할 것을 요구하고 있으므로 그에 기하여 불광시장추진위원회가 원고 법인으로 발전적 해산을 한 것인즉 동 추진위원회와 원고와는 동일한 당사자이며 다음 피고의 답변에 대하여 본건 건물은 시장내 상인에게도 원고 명의로 임대하고 있으므로 원고 소유임이 명백한 것이라 술하고 그외 원고 주장에 반하는 피고 답변을 부인하며 입증으로 갑 제1 내지 제5호증을 제출한 외에 당원의 현장검증 및 현장증인 소외 3의 신문결과를 원용하다. 피고 소송대리인은 본안전항변으로 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 그 원인으로서 피고는 소외 2와 간에 본건 대지에 대한 매매계약을 체결하였고 소외 불광시장추진위원회 대표 소외 2에게 대하여 본건 건축허가를 하였으나 원고에 대하여는 건축허가를 한 사실이 없으므로 원고의 본소제기는 부적법한 것이라 술하고 본안에 관하여 원고 주장사실중 피고가 원고 주장과 같은 내용의 각 행정처분을 한 사실 및 원고가 소원을 제기한 사실은 시인하나 이여의 사실은 부인한다. 즉 본건 건축허가는 본건 토지매매계약의 완성을 조건으로 한 것인바 우 매매계약이 취소되었으므로 본건 건축허가를 취소한 것이며 본건 건물이 원고 소유인 점은 부지라고 진술하며, 서울고등법원 동 4292년 행 제71호 행정처분취소청구사건이 소외 2 개인 명의로 제소된 사실을 이익으로 원용한다고 부연하고 입증으로 소외 4의 신문을 구하며, 갑 제1, 제5호증은 성립을 인정하고 동 제2, 제3호증은 성립을 인정 이익으로 원용하며 동 제4호증은 부지로써 답하다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 원종백
232,153	횡령피고사건	4294형공101	19,610,809	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 확정	무권대리인의 매매행위이후에 한 본인의 매매행위가 횡령죄가 되는지 여부	토지의 매매에 관하여 원매인의 물색과 가액의 협정을 주로 하는 주선위임계약을 체결하였을 뿐, 매매대리권을 수여한 사실이 없다면 동 수임인의 매매행위는 무권대리 행위로서 본인에게 그 효력이 미치지 아니하므로 무권대리인의 본건 부동산 매도처분 이후에 피고인(소유자)이 한 매도행위는 횡령죄가 되지 아니한다.	형법 제130조, 제355조	null	【피 고 인】 피고인 【공 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 【이 유】 본건 공소사실은, 피고인은, 22세시 일본국 광도교원양성소를 중퇴하고 28세시부터 약 6년간 승주군 금융조합 서기로 근무타가 38세시부터 주거지에서 중외무역주식회사대표 취체역으로 종사하는 자인 바, 단기 4292.8.6. 정오경 순천시 (주소 1 생략)공소외 1가에서 기히 매도대리인 공소외 2로 하여금 동년 4.15. 오후 7시경 동소 (주소 2 생략) 자가에서 공소외 3에게 대지 55평을 대금 913,000환에, 공소외 4에게 동 대지 50평을 대금 599,000환에, 공소외 5에게 동 대지 39평을 대금 75만환에, 공소외 6 및 공소외 7에게 동 대지 50평을 대금 83만환에, 공소외 8에게 동 대지 28평을 대금 70만환에, 동년 동월 20. 오후 3시경 동소에서 공소외 9에게 동 대지 22평 5합을 대금 605,000환에, 동년 동월 23. 오후 5시경 동소에서 공소외 10에게 동 대지 50평을 대금 86만환에 공소외 11에게 동 대지 55평을 대금 825,000환에 각 매도한 피고인 소유의 동 시 (주소 3 생략) 대지 359평 5합 도합 시가 약 6,557,000환 상당을, 동 대지에 접한 대지 681평 5합과 같이 전시 공소외 1에게 대금 900만환에 이중으로 매도함으로써 이를 횡령하고, 예비적으로 피고인은 단기 4292.4.28. 오후 8시경 전시 공소외 2가에서 동인을 매도대리인으로 하여 상기와 여히 동년 4.15. 동년 동월 20. 및 동년 동월 23. 3회에 선하여 전시 공소외 3 외 9명에게 기히 매도한 전시 대지를 동 대지와 인접한 대지 240평 5합과 같이 동인에게 대금 8,761,200환에 이중으로 매도함으로써 이를 횡령한 것이다. 라고함에 있음으로 심안컨데, 증 제11호(약정서), 증 제12호(토지매매계약서), 증 제13호(지불최고서), 증 제14호(해약통지서) 증 제15호(판결문), 증 제16호(증명원)의 각 기재내용에 검사급 사법경찰관사무취급이 한 공소외 12, 공소외 13에 대한 각 진술조서 및 당공정에서의 피고인의 일부 공술 및 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 각 일부진술을 종합고찰하면 피고인은 4292.4.11. 공소외 2에게 본건 토지의 매매에 관하여 그 원매인의 물색과 가액의 협정을 주로 하는 주선 위임계약을 체결하였을 뿐 본건 매매대리권을 수여한 사실이 없고 동년 동월 28일에 지하여 피고인과 공소외 2는 우 주선 위임계약을 해제함과 동시에 피고인은 본건 토지를 동 소외인에게 대금 8,762,200환에 매도하기로 매매계약을 체결함과 동시에 계약금으로서 금 150만환을 수령하고 잔대금은 동년 6.13.한 소유권이전등기와 동시에 지불하기로 하였으나, 피고인은 우 기일내에 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 구비제공하였으나 공소외 2는 동년 7.6.에 지하여 동월 10.한 동 잔대금을 지급하라는 지급최고서를 발송하였으나 역시 불응함으로 동년 7.11.자로 해약통지서를 발송하고 위 매매계약을 해제한 후 동년 8.6. 공소외 1에게 이를 매도처분한 사실을 인정할 수 있는 바 우 인정에 반한 증인 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 14의 각 일부진술은 본건 공소사실을 인정할만한 증거로서는 불충분하다. 그렇다면 전시 공소외 2가 피고인으로부터 본건 토지에 대한 매매대리권을 수여받았음을 전제로하여 한 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 14 등에게의 본건 분할 매매행위는 공소외 2의 무권대리행위로서 동 행위는 본인인 피고에게 기 효력이 미치지 아니하다할 것이고 따라서 피고인은 우 동 소외인 등에게 본건 토지를 매도한 사실이 없음에 귀착될 것이니 피고인이 본건 토지를 공소외 1에게 매도한 행위는 결국 범죄가 성립되지 아니함에 귀착되야 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 대하여 무죄를 선고하기로 할 것인바, 이와 동지인 원심판결에 대한 본건 공소는 그 이유없음으로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재원(재판장) 김동욱 홍남순
86,655	사해행위에인한부동산소유권이전등기말소	4293민상436	19,610,810	선고	대법원	민사	판결	사해행위 취소권자의 채권의 성질	사해행위 취소권은 채무자가 일반채권자의 공동담보를 해치는 법률행위를 구제함을 목적으로 하는 것이므로 사해행위 취소권자는 금전지급을 목적으로 하는 채권을 가지는 자임을 요한다.	민법 제406조	null	【원고, 피상고인】 최복순 【피고, 상고인】 김종일 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1960. 6. 10. 선고 59민공1181 판결 【이 유】 사해행위 취소권은 채무자가 일반 채권자의 공동담보를 해치는 법률행위를 한 경우에 일반 채권자를 구제함을 목적으로 하는 것이므로 사해행위 취소권자는 금전지급을 목적으로 하는 채권을 가지는 자임을 요한다 할 것인바 본건에 있어 원심이 원고를 사해행위 취소권자로 보고 피고와 소외 박달이간의 본건 대지에 관한 매매행위를 사해행위로 판정하였음은 서상 설시한 바에 배치되는 것으로서 원판결에는 법리오해의 위법이 있다. 대법관 최윤모(재판장) 한성수 손동욱 한환진 김치걸
232,261	귀속재산매각처분취소청구사건	4293행129	19,610,816	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	분배될 귀속농지에 대한 관재당국의 매각처분의 효력	이 사건 토지는 일제시대 때부터 원고가 일인 소유자로부터 소작하여 오다가 해방후 귀속재산이 된 후에도 계속하여 경작하고 있는 전이므로 이는 귀속재산처리법 제2조 제1항 단서에 의하여 농지개혁법에 따라 원고에게 분배될 성질의 토지임이 명백하고 따라서 피고 서울특별시 관재국장은 하등 이사건 토지를 처분할 권한이 없으므로 결국 이사건 매각처분은 무효의 행정처분이라 아니할 수 없다.	귀속재산처리법 제2조	1963.5.9. 선고 63다142판결(요귀속재산처리법 2조(35) 99면, 카7524), 1965.4.20. 선고 65다204판결(요귀속재산처리법 2조(39) 99면, 카1855)	【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 단기 4288.3.31. 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 526평에 대하여 소외 1에게 매각한 행정처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고 부담으로 한다. 【이 유】 행정처분에 대한 항고소송 즉 행정처분의 취소를 구하는 소송에 관하여서는 소원전치와 제소기간 엄수의 필요가 있으나 행정처분 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 사전소원을 경유할 필요나 제소기간을 엄수할 필요가 없는 것인 바 본건은 행정처분 무효확인청구소송임이 소장기재상 명백하므로 원고가 불변기간내에 소청을 제기하지 아니하였다는 피고 항변은 하등 이유없다. 본안에 관하여 안컨대 피고가 단기 4288.3.31. 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 526평을 소외 1에게 매각처분한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 검증결과와 증인 소외 3의 증언을 종합검토하면 본건 부동산은 일제시대부터 원고가 일인소유자로부터 소작하여 오다가 해방후 귀속재산이 된 후에도 동인이 계속하여 경작하고 있는 전임을 인정할 수 있으므로 본건 부동산은 귀속재산처리법 제2조 제1항 단서에 의하여 농지개혁법에 따라 원고에게 분배될 성질의 토지임이 명백하고 피고 관재당국은 하등 본건 부동산을 처분할 권한이 없다고 할 것이다. 과연 그렇다면 피고의 본건 처분은 권한없는 무효의 행정처분이라 아니할 수 없고 원고는 피고의 본건 행정처분으로 인하여 본건 토지에 대한 경작권이 침해당할 우려가 있으므로 동 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것인즉 원고 청구는 인용하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 기 원인으로서 본건 부동산은 원래 일인 소유인 순전한 농경지(전)로서 원고가 해방 이전부터 금일까지 만 15년 이상 계속 경작하여 오면서 기일우에 약 6평의 건물까지 축조하여 거주하고 있다. 그런데 소외 1은 원고가 문맹농민으로서 농지개혁법 실시당시 농지분배신청을 하지 못하고 있는 것을 기화로 단기 4292.4.4. 비밀히 전을 대로 지목변경하고 피고 관재당국과 부당하게 매매계약을 체결한 후 피고로부터 소유권이전을 받아 단기 4292.12.11. 소외 2에게 동 소외인은 동 4293.8.2. 소외 동양미싱주식회사 명의에 순차로 이전등기를 경료하였으나 본건 부동산은 사실상 농경지이므로 피고 관재국은 처분할 권한이 없음에도 불구하고 본건 부동산을 귀속재산으로 처리한 본건 처분은 무효이므로 기 확인을 구하고자 본소를 제기한 지 진술하고 입증으로 갑 제1,2호증, 동 제3호증의 1,2, 동 제4호증을 제출하고 증인 소외 3의 환문을 구하고 검증결과를 원용하고, 을 제1호증의 1과 동 제4호증의 각 공성부분과 기여의 을호 각 증의 성립을 인정하다. 피고 소송수행자 및 피고 보조참가인 소송대리인은 본안전항변으로 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고 부담으로 한다는 판결을 구하고 기 이유로서 피고는 본건 재산에 대하여 단기 4287.11.1. 소외 1과 임대차계약을 체결하고 동 소외인의 원매신청에 의하여 동 4288.3.31. 공매절차에 의거 매각처분한 사실이 유한데 원고는 동 4293.9.21. 이에 대하여 소청을 제기한바 가 있고 이는 전기 처분이 있은 후 5년 5개월 이상이나 경과한 것으로서 불변기간을 도과한 소청이므로 각하를 면치 못할 것이라고 진술하고 본안에 관하여 원고청구를 기각한다. 소송비용은 원고 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로서 원고 주장사실중 피고가 원고 주장과 같은 행정처분을 한 사실은 인정하나 그여는 부인하고 원고 주장과 같이 본건 부동산이 농경지라고 할 것 같으면 농지분배당시 분배받었을 것임에도 불구하고 원고는 지우금 분배받은 사실이 없으므로 본건 부동산에 대하여 하등 주장할 연고권이 없다. 본건 부동산은 명실공히 대지로서 피고는 귀속재산처리법 제4조 및 동법 제24조에 의하여 단기 4287.11.1. 소외 1에게 임대하고 동 4288.3.31. 공매절차에 의하여 매각처분한 것이며 원고는 본건 부동산에 관하여 행정처분을 받은 사실이 전연 없으므로 피고가 여하한 처분을 하였던 간에 행정소송을 제기할 법률상 이익이 없다. 그리고 설사 원고가 본건 부동산을 경작한 사실이 있다 하더라도 이는 귀속재산을 불법점유한 것으로서 법적 제재를 받을 행위이므로 원고청구는 이유없는 지 진술하고 입증으로 을 제1호증의 1,2,3, 동 제2,3,4호증, 동 제5호증의 1,2, 동 제6,7,8호증을 제출하고 갑 제4호증은 부지라 답하나 그여의 갑호 각 증의 성립을 인정하다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 원종백
86,761	상해치사,사체유기	4294형재2	19,610,816	선고	대법원	형사	판결	공범자의 군법회의에서의 무죄 확정판결 및 증인 신문조서와 형사소송법 제420조 제5호의 신증거	공범에 있어 1인에 대하여 무죄, 1인에 대하여 유죄의 확정판결이 있는 경우 무죄 확정판결 자체만으로서는 유죄 확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당된다 할 수 없으나 무죄 확정판결의 증거자료를 자기의 증거로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이면 그 신증거는 유죄확정판결의 재심사유에 해당된다고 할 수 있다.	형사소송법 제420조 제5호	null	【청 구 인】【원심판결】 대법원 1959. 7. 24. 선고 4291형상372 【이 유】 일건 기록에 의하면 재심 청구인(피고인)과의 공범자였던 공소외 1이 고등군법회의에서 그 공모사실인 피해자 공소외 2에 대한 상해치사 및 사체유기의 점에 대하여 소론과 같이 무죄판결이 확정되었던 사실은 인정할 수 있으나 서상과 여히 그 무죄 확정 판결 자체만으로서는 본건의 재심 사유가 될 수 없다 할것이며 소론의 증인 공소외 3, 공소외 1은 본건의 본안 사건에서 증인으로 현출되었고 동 본안 사건에 대한 본원의 판결에 의하면 동 증인등의 증언에 대하여 판단을 가하여 있음이 명백하고 소론의 증인 신문조사 내용에 의하더라도 신 증거에 해당할만한 사유를 발견할 수 없다. 대법관 사광욱(재판장) 계창업 홍남표 양회경 김치걸
71,878	손해배상청구사건	4294민공461	19,610,817	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	한약대금이 불법행위로 인한 통상의 손해배상액으로 인정될 수 있는지 여부	한약대금 및 주사등 약대금이 원고의 상해를 치료하는데 필요적절한 것이라고 인정함에 족한 자료가 없다면, 이는 손해액으로 인용될 수 없다.	민법 제394조 , 제763조	1960.9.22. 선고 4292민상1000 판결(요민법 763조(14) 572면, 카6350)	【원고, 피공소인】 최운경 【피고, 공소인】 이종수 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(4293민단83 판결) 【주 문】 원판결을 좌와 여히 변경한다. 피고는 원고에게 금 21만환을 지급하라. 원고의 기여의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 기 2는 피고, 기여는 원고의 부담으로 한다. 본판결은 우 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 공문서이므로 진심성립이 추정되는 갑 제3,4호증, 원심증인 정준의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2의 각 기재내용과 원심증인 정준, 동 송홍임의 증언에 원심의 원고 본인신문의 결과를 종합하면 원고는 단기 4292.6.23. 오후 9시경 피고 이종수가에서 원고가 피고 이종수의 처인 소외 정봉선과 간통하였다고 발설한 사실이 있다는 이유로 피고등 및 동 소외인으로부터 두부, 안부 등을 구타당하여 치료 2개월을 요할 뇌진탕륵간신경통빈혈 및 정신착란증 등의 상해를 입은 사실을 인정할 수 있고 타에 동 인정을 좌우할 증좌없다. 연즉 피고등은 연대하여 원고에게 우 피고 등의 공동불법행위로 인하여 원고가 피몽한 재산상손해를 배상하고 그 정신상고통을 위자할 의무가 있다고 할 것인 바 그 액에 관하여 안컨대 원고는 우 상해에 대한 치료비로서 원심증인 정준의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재내용과 동 증인의 증언에 의하여 인정되는 행모병원에서의 입원치료비 94,400환, 원심증인 김기덕의 증언에 의하여 그 성립이 시인되는 갑 제1호증의 3의 기재내용과 동 증인의 증언에 의하여 인정되는 안동도립병원에서의 입원치료비 95,600환 계 19만환을 지출하여서 동액의 손해를 피몽한 사실을 인정할 수 있고 기외의 치료비 또는 기타의 재산상 손해금으로 원고가 청구하는 소외 김영문에 대한 한약대 12만환 소외 황병덕에 대한 주사등 약대금 1,050환, 소외 배영조에 대한 한약대 35,500환 소외 김선영에 대한 주사약대 21,300환 소외 김정옥에 대한 주사대금 1만환은 원고의 전 입증으로서도 각 동 한약 및 주사가 전기 원고의 상해를 치료하는데 필요적절한 것이라고 인정함에 족하지 못하므로 동 부분에 대한 청구는 이를 인용할 수 없고 원고가 우 인정의 피고 등의 불법행위로 인하여 피몽한 정신상 고통이 막대할 것임은 오인의 경험상 명백하고 변론의 전취지에 나타난 원·피고 등의 직업, 재산상태, 생활환경등 제반사정을 참작하면 원고의 우 정신상 고통을 위자함에는 금 10만환이 상당하다고 인정되므로 피고등은 연대하여 원고에게 우 인정의 재산상 손해(치료비)중 원고가 청구하는 금 11만환(우 인정행모병원에 대한 치료비중 원고는 8만환을 제외한 금 14,400환만을 청구하고 있음)과 위자료 10만환, 계 21만환을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 연즉 원고의 본건청구는 우 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 기 외의 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 부합되지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제92조를 가집행 선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 공소의 취지로서 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을 원고는 공소기각의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술 및 입증방법은 원판결 적시의 그것과 동일하므로 이에 이를 인용한다. 판사 강안희(재판장) 김용규 최상택
86,762	직무유기	4294형상223	19,610,823	선고	대법원	형사	판결	면장이 지방자치법 시행령 제65조에 위배하여 수의계약을 체결한 행위와 직무유기	면장이 면소유 물품의 매매와 면 경영공사의 도급 등 계약을 체결함에 있어서 경쟁입찰에 의하지 아니하고 수의계약에 의한 것은 그 직무를 수행함에 있어서 필요로 하는 법적 절차를 이행하지 아니함에 불과한 경우로서 직무유기라 할 수 없다.	지방자치법 시행령 제65조, 형법 제122조	null	【상 고 인】 검사 오주영 【피 고 인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 【이 유】 피고인이 충청북도 괴산군 상모면장으로서 면유물품의 매매와 면경영공사의도급 각 계약을 체결함에 있어서 지방자치법 시행령 제65조에 의하여 경쟁입찰에 부하지 아니하고 수의계약에 의한 것은 직무유기에 해당한다고 주장하나 형법 제122조 후단 소정의 소위 직무유기라 함은 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 수행함에 있어서 필요로 하는 법적 절차를 이행하지 아니 함에 불과하는 경우에는 그 정황에 따라서 국가공무원법 제45조 또는 지방공무원령 제66조에 의한 징계사유가 됨은 별론 이로되 공무원이 그 직무를 수행하지 아니하고 이를 유기한 경우에 해당한다고는 볼 수 없으므로 본건 공소에 속하는 피고인의 소위는 직무 유기죄를 구성하지 아니한다. 대법관 계창업(재판장) 사광욱 손동욱 홍남표 양회경
86,763	공무집행방해등	4293형상852	19,610,826	선고	대법원	형사	판결	집달리가 그 직무를 집행함에 있어 집행대상이 된 사실에 인하여 착오가 있는 경우와 형법 제136조의 공무집행	공무집행의 대상이 된 사실에 관하여 착오가 있었더라도 일응 그 행위가 공무원의 적법한 행위라고 인정할 수 있는 경우는 본조의 공무집행에 해당된다.	형법 제136조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 일건 기록에 의하면 본건 가옥에 대하여 소론과 같은 입입금지 가처분 결정이 있었고 동 결정이 집행되었던 사실은 인정할 수 있으나 원심에서의 증인 공소외 1, 2(집달리)의 증언으로서 우 가처분에 대한 이의 신립에 의하여 광주지방법원에서 원결정을 취소하고 우 가처분을 해제하는 가집행을 할 수 있다는 판결이 있었던 사실과 본건 가옥명도를 집행할 당시 우 가처분에 의한 입입금지의 표시가 없었음을 인정할 수 있으므로 입입금지 가처분의 집행상태가 존속중이었음을 전제로한 소론과 집달리가 집행력 있는 판결 정본에 의하여 정당한 직권행사로 서한 가옥명도 집행행위를 부당한 권리의 침해라고 처단하는 전제하에서의 정당행위 운운의 논지는 이유없다 할 것이며 원래 공무원이 그 권한에 속하는 사항에 관하여 법령에 정한 방식에 따라 그 직무를 집행하는 경우에 있어서 가사 그 직무집행의 대상이 된 사실에 관하여 착오가 있었다 하더라도 일응 그 행위가 공무원의 적법한 행위라고 인정할 수 있는 시는이는 형법 제136조의 소위 공무집행에 해당된다고 해석하여야 할 것인바 원심이 확정한 사실에 의하면 집달리는 집행력있는 판결 정본에 의하여 소정의 절차에 따라 본건 가옥명도의 집행을 하였다는 것이므로 가사 우 집달리가 본건 집행에 있어서 그 목적물에 대하여 입입금지 가처분 결정의 집행상태가 계속중이었음에도 불구하고 착오로서 이를 모르고 본건 집행을 하였다고 가정하더라도 이를 방해한 피고인 등의 행위는 역시 공무집행을 방해한 것이라고 아니할 수 없다. 대법관 사광욱(재판장) 손동욱 계창업 홍남표 양회경
232,259	선박인도청구사건	4294민공350	19,610,830	선고	대구고법	민사	제2부민사부판결 : 확정	관세법위반의 형사사건의 증거로 압수된 선박이 압수처분이 해제된 후 도난당한 경우 선박소유자의 손해배상 청구의 가부 및 배상표준시기	압수된 선박에 대하여 압수처분이 해제 되었으면 보관자는 이를 소유자에게 환부하여야 할 터인데 이를 도난당하여 소재가 불명이라면 압수처분 해제시의 선박의 시가상당을 소유자에게 배상하여야 할 것이다.	민법 제750조, 제763조	1965.6.15. 선고 65다8 판결(요민법 763조(27) 574면, 카1690), 1965.9.28. 선고 65다1452 판결(요민법 763조(34) 574면, 카1738, 집13②민160), 1966.12.6. 선고 66다1684 판결(요민법 763조(59) 578면, 카2388, 집14③민303)	【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방법원(4293민합816 판결) 【주 문】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 금 250만환 및 이에 대한 단기 4294.1.20.부터 완제에 이르기까지 연 5분의 율에 의한 금원을 첨가지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 본건 선박은 단기 4293.5.27. 관세법 위반의 형사사건의 증거로 압수되어 피고의 기관인 부산지방해무청 충무출장소장 소외 3이 이를 보관하였던 사실, 단기 4293.12.12.자로 해압수처분이 해제되어 본건 선박을 원고에게 환부토록 결정되었으나 이를 환부하지 않는 사실 단기 4293.11.13.경 본건 선박을 도난당하여 현재 그 소재가 불명한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원심증인 소외 7, 소외 5의 각 증언과 동 증언에 의하여 기 진정성립을 추인할 수 있는 갑 제2호증의 1 내지 4 동, 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재내용을 종합하며는 본건 선박은 원고의 소유이고 단기 4293.12.경의 시가가 금 250만환 상당인 사실을 인정할 수 있고 타에 해인정을 좌우할 만한 증거가 없다. 그렇다면 원고는 본건 선박을 도난당하여 환부받지 못하므로서 그 당시의 전시 시가상당의 손해를 몽하였음이 명백하므로, 피고는 원고에 대하여 우 손해액 금 250만환과 이에 대한 본건 소장송달의 익일임이 기록상 명백한 단기 4294.1.20.부터 완제일까지 연 5분의 율에 의한 지연손해금을 첨가지급하여야 할 것이다. 그러므로 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 바 원고는 당심에 이르러 청구취지를 변경하였으므로 제1심 판결을 주문과 같이 변경하고 가집행선고는 필요없으므로 이를 불허키로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송수행자는 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 원고대리인은 주문 동지의 판결 및 가집행 선고를 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술의 요지는 원고 대리인에 있어 별지목록기재 선박은 원고가 단기 4292.9.경 신조한 원고의 소유로서 원고는 본건 선박으로서 부산 근해에서 자망어업을 경영해 오던바 단기 4293.5.25. 풍랑으로 인하여 출어하지 못하고 본건 선박을 부산시 영도구 동 3동 해안에 계류해 두었는데 소외 1이 그 익일 오전 8시경 소외 2의 청탁으로 원고 모르게 본건 선박을 출항시켜 동일 오후 7시경 통영군 욕지도 부근해상에서 일본국으로부터 드러온 밀수품을 이적하여 충무시 항남동 해안으로 운반하던 도중 검거되어 본건 선박은 소외 1 외 2명에 대한 관세법 위반피의사건의 증거품으로 압수되어 피고의 기관인 부산지방해무청 충무출장소장과 소외 3이 보관하여 오던 바 대구고등법원에서 단기 4293. 형공공 제635호 피고인 소외 1외 2명에 대한 관세법 위반 피고사건에 관하여 동년 10.27. 피고인 소외 1외 2명에 대하여 각 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 하는 동시에 증거품인 본건 선박을 몰수하지 않고 동 판결이 동년 11.4. 확정되여 본건 선박에 대한 압수도 해제되었으므로 부산지방검찰청 통영지청 검사 소외 8이 동년 12.12.자로 당시의 보관자인 전시 충무출장소장 소외 3에 대하여 본건 선박을 그 소유권자인 원고에게 환부토록 지시하였음에도 불구하고 피고는 그 기관인 전시 충무출장소장 소외 3에 대하여 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하지 아니하므로서 우 피용자가 본건 선박의 보관사무집행에 제하여 그 주의의무를 결여하므로서 본건 선박이 소재불명이 되어 동년 12.13. 원고에게 본건 선박을 환부하지 못하였으므로 이로 인하여 원고는 본건 선박의 시가 금 250만환 상당의 손해를 몽하였다고 할 것이므로 해손해액 및 이에 대한 본건 소장송달의 익일부터 완제에 이르기까지 연 5분의 율에 의한 지연손해금의 첨가지급을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 하고 원고주장에 반하는 피고의 답변사실을 부인하고 피고 소송수행자는 원고주장사실중 피고 소속기관인 부산지방해무청 충무출장소장이었던 소외 3이 본건 선박을 보관하고 있었던 사실과 원고주장일시에 검사로부터 본건 선박을 원고에게 환부하라는 촉탁을 받은 사실, 단기 4293.11.13.경 본건 선박을 도난당하여 현재 소재불명인 사실은 인정하나 이여 사실은 부인하고 본건 선박은 전시 출장소에서 인수할 당시 선박령 6,7년되는 노후선박으로서 도난당시까지 계속이동치 않고 계류해 두었으므로 선저가 부식되어 선체의 잔여유효율은 불과 52%정도이고 그 발동기관은 그 실제가격이 저렴하여 본건 선박은 전시 환부촉탁당시 시가는 금 472,000환 상당에 불과하므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 하다. 입증방법으로서 원고대리인은 갑 제1호증, 동 제2호증의 1 내지 4, 동 제3호증의 1 내지 3과 동 제4호증을 제출하고 원심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언을 원용하고 피고 소송수행자는 갑 제1, 제4호증을 성립을 인정하고 이여 갑호 각 증은 부지라 하다. 판사 이일규(재판장) 김종숙 전병덕
165,871	배임	4293형상652	19,610,830	선고	대법원	형사	판결	피해자가 피고인의 사주에 의하여 증언을 번복한 경우 경험칙에 위배하여 증거를 취사한 실례	피해자이며 고소인인 증인의 조사기관에서의 진술과 다른 증언이 피고인의 사주에 의한 것이라고 하여 위증죄로 제소된 상태임에도 그 증언을 중시하여 피고인에게 무죄를 선고하였음은 경험칙에 위배하여 사실을 인정하였다 할 것이다.	null	null	【상 고 인】 검사 김병화 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 기록을 검토하고 원심 판결 까지의 경위를 살펴보면 피해자인 공소외 1은 피고인을 상대로 서울지방검찰청에 사기죄(동 담보물은 담보가치가 없다는 이유로)의 고소를 제기한 결과 본건이 입건되었고 동인은 공소사실 동지의 피해전말을 검찰청에서 상세히 진술하였고 참고인 공소외 2, 3등도 검사에 대하여 우 피해전말에 부합되는 진술을 하므로서 본건 공소에 이른바 제1심 공판정에서 공소외 1은 돌연히 종전의 진술을 번복하여 원판시 무죄 이유와 같은 신 사실을 진술하므로서 제1심에서는 우 공소외 1의 신 진술과 피고인의 검찰이래의 변소를 채택하여 피고인에게 무죄를 선고하였으나 우 공소외 1의 신 진술사실에 의아를 품은 검찰관이 공소외 1에 대하여 그 신 사실 진술의 동기를 추궁하자 공소외 1은 공소사실 기재와 같은 피해 전말사실이 진상임에도 불구하고 피고인이 피해 금원을 곧 변상할터이니 무죄가 되도록 증언하여 달라고 애원하기에 제1심 공판정에서 허위진술을 하였다고 자백하고 그 경위를 상술함으로써 공소외 1은 위증죄로 기소까지된 사실 및 피고인과 피해자 공소외 1은 종래부터 친근한 사이가 아니고 공소외 1은 피고인으로부터 금융의 요청을받자 자기자신의 금원 뿐 아니라 친지의 금원계금까지 합하여 전시금 1,980,000환을 월 8분이자로 피고인에게 대여한 것임을 알수 있다. 과연 그렇다면 서상 제반 사정을고찰할 때에 피고인이 공소외 1에게 전시 부동산의 등기문서를수교한 것은 동 부동산을 우 금 1,985,000환의 차용금에 대한 담보로서 제공한 것임이 경험칙상 당연하다 할 것이고 또 피고인이 공소외 1에게 동 부동산문서를 담보로 금 2,000,000환의 추가융자를 요청하였다 할지라도 이는 공소외 1에 대한 전시 채무금에 대한 담보를 배제하는 것이 아니라 동 담보외에 다시 동부동산을 담보로 하여 환언하면 제2심 저당권을 설정하여 타에서 융자하여 주던가 또는 공소외 1에 대하여 원심 원채무금과 신 추가채무금을 합산한 채무금액에 대하여 동 부동산을 담보로 제공한다는 취지일것이니 공소외 1이 추가융자가 불여의한다고 하여 동 문서를 피고인에게 반환하였다고 하는 것도 경험칙상 있을 수 없는 일이니 원심이 제1 공판정에서의 전시 공소외 1의 신 진술과 피고인의 변소를 중시하여 피고인에게 무죄를 선고하였음은 경험칙에 위배하여 증거를 취사함으로써 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친것이라고 할 수 있다. 대법관 홍남표(재판장) 사광욱 손동욱 계창업 양회경
86,765	공갈	4294형상385	19,610,921	선고	대법원	형사	판결	가. 정당한 권리의 행사에 있어 협박을 수단으로 한 경우의 죄책 나. 고지된 해악의 내용의 일부가 허위인 경우의 공갈죄의 죄책	정당한 권리를 가진 자라도 권리행사를 빙자하여 상대방을 협박 외포심을 야기케 하여 재물의 교부를 받으면 공갈죄가 성립된다.	형법 제350조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등 【이 유】 정당한 권리를 가졌다 하더라도 그 권리 행사에 빙자하여 협박을 수단으로상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받은 경우와 같이 그 행위가 권리 행사라고 인정되지 않는 경우에는 공갈죄가 된다 할것이고 고지된 해악의 내용중에 일부 허위가 있다 하더라도 그것이 상대방을 외포시킴에 족하고 재물의 교부가 외포에 기인하는 경우에는 공갈죄가 성립한다 할것이다. 본건에 있어서 피고인 1은 전직 경위로서 인접지에서 도정공장을 경영중인 공소외 1과 동 공장에서 비산하는 진애관계로 시비 분쟁 하여오던중 동인이 동 도정공장에 관하여 보성경찰서에 제출한 제조장 설치에 대한 인근 거주자 동의서에 인근 거주자아닌 공소외 2라는 자의 동의 날인되어있는사실을 발견하자 그것을 이용하여 공소외 1의 재물의 갈취할 것을 기도하고 서상 허위동의서 작성 사실에 관하여 동인을 보성경찰서에 고발한 후 피고인 2, 3, 원심 상피고인 1과 공모하여 전시 공소외 1과 그 처 공소외 3에게 고발사실을 고하고 보성경찰서원으로 하여금 동인등을 소환 조사하게하는 일방 전후 수차에 긍하여 피고인 1이 또는 공소외 1가에서 동인 부처에 대하여 피고인 1은 법무부장관 조재천이나 전북 경찰국장과 통하는 처지로서 전시 고발사건을 소할 장흥검찰지청에 넘기면 징역은 징역대로살고 벌금은 벌금대고 물리고 공장도 철거 시킨다고 해악을 고지하고 금 400,000환을 교부하면 고발을 취하하여 형사 처분을 면케 하여 주겠다고 위협하여 동인등을 외포시켜 금 400,000환의 교부를 받고 동시에 전시 공소외 1이 소유하는 공장부지 130여평을 백미3팔에 매도한다는 매도증서를 교부케 하여 동 증서에 의하여동 공장 부지를 피고인 2 명의로 등기를 완료하여 갈취한 사실은 원심 판결 및 원심 판결이 인용한 제1심 판결거시의 증거에 의하여 충분히 인정할 수 있으므로 설사 피고인 1이 정당히 고발할 권리가 있었다 하더라도 전 인정과 같이 권리행사에 빙자하여 협박을 수단으로 공갈행위를한 이상 정당한권리의 실행으로써 고발하였다고 인정하기 난할뿐 아니라 본건 범행당시의 법무부장관이 권승열이고 조재천이가 아니며 동인등이 본건 고발사건에 대하여 영향을 미칠 수 없다 하더라도 전시 해악의 고지로서는 전시 공소외 1등을 외포 시킴에 족하고 동인등의 재물 교부가 외포에 기인하는이상 공갈죄가 성립한다 할 것이다. 대법관 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
150,244	장물취득등	4294형상455	19,610,921	선고	대법원	형사	판결	미성년자를 유인죄와 감금죄와의 관계	미성년자를 유인한 자가 계속하여 이를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 성립한다.	형법 제287조, 형법 제276조 제1항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 이판결선고전 구금일수중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 변호인 김갑수 상고이유 제1점은 미성년자 유인죄가 성립하면 따로히 감금죄는 성립하지 아니하는것인데 원심이 피고인에 대하여 미성년자 유인죄가 성립하면 따로히 감금죄는 성립하지 아니하는것인데 원심피고인에 대하여 미성년자 유인의 점에 대하여 형법 제276조 1항을 또 적용한것은 법률의 해석을 그릇한 위법이 아니면 죄가 되지 아니하는 사실을 유죄로 인정한 위법이 있다 함에 있으나 유혹하는 수단으로 미성년자를 이끌어서 이를 자기의 실력지배 안에 옮긴 때에는 미성년자 유인죄의 기수가 있다고 해석할 것이며 불법 감금죄의 성립에는 자유의 속박이 다소 시간이 계속함을 필요로 할 것이므로 양자는 그 범죄의 구성요건을 달리한다 할 것이고 따라서 미성년자를 유인한자가 계속하여 이를 불법하게 감금 하였을때에는 미성년자 유인죄 이외에 감금죄가 구성한다 할것이므로 원심이 본건에 있어서 소론과 같이 법률의 적용을 한 것은 적법한 조치라 할것이고 이와 견해를 달리하는 론지는 채용할수 없다. 동 상고이유 제2점의 요지는 피고인은 본건 범죄 행위에 있어서는 주동적 활동을 한것이 아니고 다만 주범인 김범시의 부탁에 의하여 그 편의를 도모한것에 불과한 점과 곽승근에 대하여 조금도 해를 끼친일이 없이 곱게 집에 돌려 보낸점과 비록 사건의 윤곽이 판명된 후라 할지라도 피고인이 자진하여 경찰에 출두하여 자수한점 피고인은 현재 대학에 재학중인 점등 여러가지 정상을 참작하여 본다면 원심이 피고인에 대하여 징역 1년의 실형으로써 처단한것은 너무나 무거운 것이고 이는 형의 량정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼것이라고 함에 있으나 피고인이 곽승근을 유인하여 일주일 이상을 감금하여 놓고 그 어머니 되는 신옥균에게 편지로 또는 전화로 수십차레에 걸쳐서 돈을 내지 아니하면 그아들을 병신을 만들든지 죽이든지 하겠다고 협박하여 사람을 심히 괴롭히고 세상을 불안하게 만들었으며 이와 같이 피고인은 어떠한 악착한일을 하여서든지 돈만 얻으면 남이야 괴롭든지 어떻든지 관계 없다는 지극히 이기적인 동기에서 본건 범행을 하였다는 점과 앞으로는 이러한 모질은 일이 다시는 일어나지 아니하도록 일반사람을 경계하는 동시에 피고인에게도 조용히 자기의 잘못을 반성하는 기회를 주어서 하루 빨리 정상적인 사회인으로 도라올수 있는 기틀을 만들어주기 위하여도 이사건은 실형으로써 임하는것이 무엇보다도 효과적일 것이라고 인정되므로 원심이 이러한 견해아래에서 피고인에 대하여 징역형의 실형으로써 처단한것은 온당한 조치라 할것이고 따라서 이와 반대의 견해를 피력하는 론지에는 찬동할수 없다 그러하므로 본건상고는 그 이유없다하여 이를 기각하기로 하고 형법 제57조를 적용하여 미결구금일수의 본형산입을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 관여한 각 대법원판사는 모다 같은 의견을 표시하였다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 이영섭
232,257	부동산소유권이전등기말소청구사건	4292민공112	19,610,927	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	농지분배의 당연무효주장과 재산신청등 절차의 여부	농지개혁법 제22조 소정의 재산신청절차는, 그 대상물이 농지임을 전제로하여 그 분배실시에 관한 사항의 이의에 관하여 적용이 있음에 불과하고 농지가 아니어서 그 분배대상에 해당되지 않음을 이유로 하는 경우에는 그 적용이 없다.	농지개혁법 제22조, 제24조	1962.2.15. 선고 4294민상612 판결(요농개법22조(47) 1699면, 집10①민117), 1970.10.13. 선고 70다1394 판결(요농개법 24조(삭)(62) 1701면, 카9218, 집18③민189)	【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 1외 7인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4290민2184 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 제2심 공히 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고등은 본안전 항변으로서 농지개혁법 실시에 관하여 이의를 가진 이해관계자가 그 이의에 관하여 법원에 제소를 하려면 그 전제요건으로서 농지개혁법 제22조, 제23조에 의한 적법한 재사신청 내지 이에 대한 항고절차를 경유함을 요한다 할 것인바 원고는 본건에 있어서 동법 소정기간을 도과하므로서 본건 농지분배가 확정된 이후에 재사신청 내지 항고절차를 경유하였음에 불과하므로 원고의 본건 제소는 이 점에서 이미 부적법타 아니할 수 없다고 주장하므로 안컨대, 원래 농지개혁법은 농지의 적절한 분배를 그 목적으로 하고 있는 것으로서 동법의 적용을 받는 것은 농지에 한한다 할 것이므로 동법 제22조 소정의 재사신청절차에 있어서도 기 대상물이 농지임을 전제로 하여 동 분배실시에 관한 사항의 이의에 관하여 그 적용이 있음에 불과하다 할 것이고 본소에 있어서의 원고주장과 같이 농지가 아님을 전제로하여 그 분배대상에 해당되지 않는다는 것을 이유로 하는 것은 동 재사신청에 관한 규정의 적용이 없다 할 것이므로 해재사 신청절차에 위법이 있음을 전제로한 피고 등의 본안전 항변은 그 이유없다 할 것이다. 다음 본안에 관하여 안컨대 원고주장 사실중 피고등이 본건 토지에 관하여 원고주장과 같이 농지분배에 의한 상환완료를 원인으로 하여 피고등 명의로 각 기 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다. 원고는 본건토지는 원래귀속대지로서 원고가 단기 4287.10.16.에 소관 서울특별시 관재국과 매매계약을 체결한 바 피고 등의 우 각 등기는 기 원인에 있어서 무효이므로 소관국가관재기관을 대위하여 피고등에게 동 등기의 말소를 구하는 것이라고 주장하는데 대하여 피고등은 가령 원고주장과 같이 본건 토지가 귀속대지로서 원고가 관재당국과 매매계약을 적법히 체결한 사실이 있다고 하드라도 동 매매계약은 관재당국에서 단기 4294.1.30.자로 이를 취소하였으므로 원고는 본건 토지에 관하여 하등의 권한도 없는 것이라고 항쟁하므로 우선 이점에 관하여 안컨대 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(매매계약서 등), 동 제2호증(등기부등본)의 각 기재내용과 당사자 변론의 전취지에 의하여 원고가 서울특별시 성동구 (주소 생략) 토지 13,821평중 본건 9,519평 9합9작에 관하여 단기 4287.10.16.에 관재당국과 매매계약을 체결한 사실은 이를 인정할 수 있으나 역시 성립에 다툼이 없는 을 제12호증(증명서)의 기재내용과 본원의 검증결과(단기 4294.7.13.자)에 의하면 원고의 우 매매계약은 단기 4290.6.12.에 기중 169평에 관하여 동 4291.12.10.자로 2742평 4합 6작에 관하여 다시 동 4293.1.30.자로 잔여분 전부에 관하여 관재당국으로부터 취소(해약)된 사실을 인정하기에 충분하고 타에 우 인정을 번복할만한 아무런 증자도 없다. 그렇다면 원고는 본건토지에 관하여 소관국가기관을 대위할 하등의 권한도 없다 할 것이므로 동 권한이 있음을 전제로 한 원고의 본소청구는 원고주장의 이여의 점에 관하여 심구할 필요도 없이 기 이유없다 할 것이므로 이와 결론을 달리한 원판결을 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 원고의 본소청구를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고등 소송대리인은 공소취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 원고 소송대리인은 본소청구 원인으로서 본건 서울특별시 성동구 (주소 생략) 대 13821평은 원래 귀속재산이던 것을 원고가 단기 4287. 10. 16.에 서울특별시 관재국으로부터 대금 3,808,000환에 매수하고 기 대금중에서 제1회 분할금으로 금 702,000환을 납부하고 잔대금에 관하여는 10년 분할로 매년 10.15.에 금 304,600환씩 지급하기로 약정하여 기 대지의 인도를 받은 것인 바 피고등은 8·15해방후부터 본건 대지상에 무허가 가옥을 건축하고 거주하면서 일부 공허지에 소채 등을 모경하여 오다가 단기 4282.6.21. 농지개혁법이 실시되자 당해 구청 농지계원과 결탁하여 농지가 아닌 본건 대지를 피고등이 정당한 소작권에 기하여 경작하는 농지인 것 같이 가장하고 각자 점유부분에 관하여 분배를 받은 후 피고등 명의로 원판결 주문게기와 같이 각기 소유권이전등기를 경료한 것이다. 그러나 본건 토지는 왜정 소화 9년 6.20.경 시가지계획령에 의한 시가지계획구역으로 편입되고 기 정리공사가 진행되어 대지화하였으며 이미 본건 토지 총평수 13,821평이 9,519평 9합9작으로 환지조치까지 되어 주택 구역대지로 확정된 것이며 본건 토지상에는 해방전부터 근 100여동의 건물이 이미 건축되어 있던 실제대지인 것이다. 따라서 본건 대지는 귀속재산처리법에 의하여 그 처리권한이 재무부장관에게 있는 것으로서 피고등이 본건 토지중 일부 공허지에 소채 등을 재배한 사실만으로서 본건 토지가 농지라고는 할 수 없는 것이며, 또 피고 등의 우 소채등 경작자체도 전시한 바와 같이 하등의 권원없이 귀속재산을 모경하고 있었던 것에 불과하므로 피고등은 본건 토지를 수배할 자격도 없는 것이며 더구나 재무부장관의 소관하에 있는 본건 대지를 구청장이 농지라하여 이를 분배함은 기 권한위배라고 아니할 수 없는 것으로서 이상 어느 모로 보던지 피고 등의 본건토지에 관한 각 소유권이전등기는 기 원인이 무효라 할 것이므로 원고는 소관관재당국을 대위하여 피고등 명의의 우 각 등기의 말소절차의 이행을 구하고저 본소청구에 이르렀다고 진술하고, 피고 등의 본안전 항변에 대하여 원고가 본건 토지에 관한 농지분배에 관하여 이의신청을 하였다가 이의신청기간 도과의 이유로서 각하된 것은 피고등 주장과 같으나 동 이의신청기간은 농지개혁법시행령 제32조 소정의 종람절차로부터 진행된다 할 것인 바 본건 토지에 관하여는 동 종람절차를 이행한 사실이 없으므로 그 기간도과라는 것은 있을 수 없는 것이며 동 이의신청기간에 관한 농지개혁법 제22조는 예시적 규정에 불과한 것으로서 동법 제24조의 사유가 있는 한 언제나 제소할 수 있다 할 것이며, 본건 토지와 같은 정부자체의 재산에는 우 기간에 관한 규정이 적용되지 않는다 할 것이므로 원고의 본소제기는 적법한 것이라고 부연하고 이여의 원고주장에 반하는 피고등 답변사실을 부인하고 입증으로 갑 제1호증의 1 내지 3, 동 제2, 제3호증, 동 제4호증의 1 내지 3, 동 제5, 제6호증, 동 제7, 제8호증의 각 1 내지 3, 동 제9호증의 1,2, 동 제10, 제11호증의 각 1 내지 3, 동 제12호증의 1,2, 동 제13 내지 제15호증, 동 제16호증의 1 내지 17, 동 제17, 제18호증을 제출하고 원심증인 소외 1의 증언을 원용하고, 을 제3호증은 부지 그여의 을호 각 증은 전부 기 성립을 인정하고 동 제9호증은 이익으로 원용한다. 피고등 소송대리인은 먼저 본안전 항변으로서 본건과 같이 농지분배에 관하여 이의를 가진 이해관계자가 법원에 제소를 할려면 기 전제요건으로서 농지개혁법 제22조 소정 기간내에 재사 신청등 적법한 이의절차를 이천하여야 한다 할 것인 바 본건 원고는 동 기간을 도과하므로서 이미 본건 분배가 확정된 연후에 비로소 이의신청 내지 항고 등을 하고 모두 기간도과의 이유로서 각하를 당한 후에 본소를 제기한 것이므로 본건 제소요건에 부적법이 있다고 아니할 수 없다고 진술하고 다음 본안에 관한 답변으로서 원고주장사실 중 피고등이 본건 토지에 관하여 피고등 명의로 각 기 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 이를 인정하나 기여의 사실은 전부 이를 부인한다. 즉 본건 토지는 원래 농지로서 피고등이 기 경작권을 얻어 경작을 하여오다가 농지개혁법 실시로 인하여 적법히 분배를 받고 이미 기 상환까지 완료하므로서 소유권을 취득한 것인 바 원고는 본건토지에 관하여 하등의 연고관계가 없음에도 불구하고 이를 대지라 하여 관재당국으로부터 매수하였다고 주장하고 있으나 본건 토지는 농지개혁법 시행당시 기 지목이 전으로 되어 있었을 뿐만 아니라 실제도 농경지였으므로 본건 토지가 대지라는 원고주장은 기 이유없는 것이고 또 원고는 본건 토지가 시가지계획령에 의한 시가지에 편입된 토지라고 주장하나 동 시가지정리구역에 해당되지도 않으며 원고주장과 같이 시가지실시구역내에 있다 하더라도 실제로 농경지인 이상 분배농지대상으로부터 제외하려면 농지개혁법 제6조 제1항 제4호 및 동법시행령 제9조에 의한 농림부장관의 인허를 받아야 할 것임에도 불구하고 여시한 결정이 없었으며 또 원고주장과 같이 본건토지가 대지라고 가정하더라도 농지개혁법시행당시 농지에 관하여 권한이 있는 기관인 서울특별시 성동구청장이 농지라고 인정하여 분배한 이상 그 분배가 무효라고는 할 수 없을 것이고 가령 피고등의 위 주장이 전부 기 이유가 없다 하더라도 원고의 본건 토지에 관한 관재당국과의 매매계약은 단기 4293.1.30.자로 전부 취소되었으므로 원고는 본건 토지에 관하여 아무런 권한도 없는 것이다. 따라서 피고등은 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증, 동 제2호증의 1 내지 4, 동 제3, 제4호증, 동 제5호증의 1 내지 5, 동 제6 내지 제12호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 소외 3의 증언 및 본원 단기 4294.7.13.자 검증결과를 원용하고 당심에서 증인 소외 4의 환문을 구하며 갑 제9호증은 부지 동 제3, 제4호증, 동 제6, 제7호증은 관인부분만의 성립을, 동 제12호증의 2 ,동 제13호증은 공문서 부분만의 성립을, 동 제17, 제18호증은 접수인 부분만의 성립을, 이여의 갑호 각 증은 전부 기 성립을 인정하고 동 제14호증을 이익으로 원용하다. 판사 임기호(재판장) 김윤행 조규광
86,770	병역법위반	4294형상406	19,610,928	선고	대법원	형사	판결	군에 입대하라는 현역병증서를 받은 후 종교상의 이유로 입대할 수 없다는 취지를 서면화하여 검찰청에 출두하고 법의 처단을 받겠다고 의사표시를 한 경우와 병역법 제46조	현역병증서를 받은 후 종교상의 이유로 입대할 수 없다는 취지를 서면화하여 검찰청에 출두하고 법의 처단을 받겠다는 의사표시를 한 것이라면 이는 병역의무를 면탈할 목적으로 잠닉한 것이라 볼 수 없고 입영할 자가 정당한 사유 없이 입영하지 아니한 경우에 해당한다 할 것이다.	병역법 제46조, 병역법 제44조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로서 원심판결이 인용한 제1심 판결을 살피건대 원심은 피고인은 4294년 2월 6일 오전8시까지 인천공설운동장에 집결하여 군에 입영하라는 현역병증서를 받았음에도 불구하고 여호와의 증인 신봉자는 이미 여호와 하나님께 바친 생명을 국가에 바치는 것은 성경교리에 위배된다는 이유로서 병역을 면탈할 목적으로 소정장소에 집결하지 아니하고 인천시내에 잠닉하여 병역을 기피한 것이라고 인정하고 병역법 제44조의 규정을 적용하였음이 분명한 바 동 거시증거를 기록에 비추어 검토하면 피고인은 종교상의 이유로써 군에 입대할 수 없다는 신념으로 4294년 2월 7일 그 취지를 서면화하여 인천검찰지청에 출두하고 법의 처단을 받겠다는 의사표시를 한 사실로 미루어보아 하등 적극적인 잠닉사실이 없음이 분명하므로 이 같은 행위는 현역병으로 입영할자가 정당한 사유없이 입영기일로 부터 20일을 경과하여도 입영하지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 원심판결은 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미치게 된다. 대법관 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
86,769	국가보안법위반	4294형상378	19,610,928	선고	대법원	형사	판결	북조선 노동당 초급당원으로 가입한 행위와 즉시범	국가변란을 목적으로 하는 결사 또는 집단을 구성하는 죄는 그 범죄의 성립과 동시에 완성하는 즉시범이므로 이때부터 공소시효가 진행된다.	국가보안법(법률 500호) 제6조 제3호	null	【상고인, 피고인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 원심 판결을 검토하여 보면 피고인등은 소위 북조선노동당은 정부를 참칭하며 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사라는 정을 지실하면서도 불구하고 피고인 1은 단기 4288년 8월 22일 청진시 수산사무소에서 북조선노동당초급당원으로 가입하고 피고인 2는 동 4286년 3월13일 인민군 제3군단의 전사로 근무시 강원도 고성군 직동령에서 북조선 노동당 초급당원으로 가입함으로써 각 전현 지정내용의 목적으로 결사를 구성한 공소사실을 인정하고 이에 행위시법인 법률 제500호 국가보안법 제6조 제3항 재판시법인법률 제549호 국가보안법 제1조 제3호를 적용하여 형이 경한 행위시법에 의하여 의율처단하였다. 그러나 국가변란을 목적으로하는 결사 또는 집단을 구성하는 죄는 그 범죄의 성립과 동시에 완성하는 즉시범으로서 결사나 집단구성 상태의 계속을 처벌하는 취지가 아니라는 것이 본원 판례의 취하는 견해이다. 우와 같은 범죄에 대하여서는 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것으로 봄이 타당하다. 그런데 본건은 법률 제10호 국가보안법 제1조 제3호에 해당하는 소위로서 범죄성립후 3년이상 경과하여 공소제기된 사실이 기록에 의하여 명백하다. 그러면 원심 판결은 공소시효가 완성한 사실을 처단한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다. 대법관 조진만(재판장) 양회경 방순원
86,768	강도상해	4294형상369	19,610,928	선고	대법원	형사	판결	강도상해죄에 대하여 감경도 하지 아니하고 최저법정형 이하의 형을 선언한 실례	강도상해죄를 인정하면서 아무런 감경도 함이 없이 징역4년을 선고하였음은 법률적용의 잘못이다.	null	null	【상고인】 검사 서주연 【피고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 【이 유】 원판결에 의하면 원심은 본건을 강도상해죄로 인정하였음에도 불구하고 하등 감경한 바 없이 그 최저 법정형인 징역 7년에 미달된 징역 4년의 형을 선고하였는바 이는 법률적용의 착오로서 판결에 영향이 있다 할 것이다. 대법관 조진만(재판장) 방순원 양회경
86,767	국가보안법위반	4294형상246	19,610,928	선고	대법원	형사	판결	지도적 임무에 종사한 죄와 포괄일죄와의 관계	피고인이 평안남도 평원군 조국보위후원회 위원장으로 승진하였다는 사실과 그 후 남파되어 활동하였다는 사실은 괴뢰집단의 구성원이 되어 그 지도적 임무에 종사하였다는 포괄일죄를 구성하는 것이다.	국가보인법(법률 제10호) 제1호, 제2호형법 제50조	null	【상 고 인】 검사 김용제 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 안컨대 원판결중의 법률적용에 의하면 원심은 피고인의 단기 4287년 4월 중순경 평안남도 평원군 조국보위후원회 위원장으로 승진하였다는 사실과 피고인이 단기 4287년 12월경 노동당에 소환되어 밀봉교육을 받고 남파되어 동년 6월 22일 남한에 상륙한 후 서울특별시 중구 명동2가 소재 동양여관에 유숙중인 공소외 1과 연락을 하고자 노력함으로써 괴뢰집단의 구성원이 되어 그 지도적 임무에 종사하였다는사실을 인정하고 이를 수죄라는 전제하에 경합가중을 하였으나 서상 사실은 포괄일죄로서 처단하여야 함에도 불구하고 이를 수죄로 단정하였음은 법률적용에 있어서의 착오로서 판결에 영향이 있다 할 것이다. 대법관 조진만(재판장) 방순원 양회경
150,221	특수공무집행방해치상	4294형상415	19,610,928	선고	대법원	형사	판결	상상적 경합죄에 해당하는 경우 형법 제38조 제1항 제2호를 적용한 실례	여러사람이 함께 공무를 집행하는 경우에 이에 대하여 폭행을 하고 공무집행을 방해하는 경우에는 피해자의 수에 따라 여러죄가 성립하는 것이 아니고 하나의 행위로서 여러 죄명에 해당하는 소위 상상적 경합관계에 있게 되는 것이다.	형법 제40조, 형법 제38조 제1항 제2호	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【주 문】 원 판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 제일심 판결 선고전 구금일수중 60일 제2심 판결 선고전 구금일수중 60일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인이 제출한 상고이유서는 별지 첨부하는 바와 같은 바 그요지는 피고인은 4293년 8월 초순에 권회종이라는 자로 부터 고소를 당하여 서울지방검찰청 수사과에서 조사를 받었는데 그 사건 담당자인 엄주임은 그해 11월 9일까지 35회나 피고인을 호출하여 별로 붇는 것도 없이 사람을 기다리게하여 괴롭히고 11월 9일에는 피고인이 이제는 조사가 다 끝 났느냐고 물은 즉 엄주임은 자유당 치하에서 사찰형사를 해 먹던 놈이 지금와서 무슨 말이냐고 욕을 하기에 피고인도 이에 대항한 일이 있었는데 그 해 12월 30일 오전 8시 경에 김상용외 일명이 와서 수사과까지 가자고 함으로 영장을 가지고 왔으면 가도 그렇지 않으면 못 가겠다고 한 즉 오늘은 금음날이 아니요 하면서 돈 만환을 요구 함으로 이를 거절하였더니 다음 해인 4294년 2월 9일 오전 7시경에 김상용외 삼인이 와서 닷자곳자로 쇠고랑을 피고인에게 채우려 함으로 영장을 보여달라고 하였든바 공민권이 박탈된 너 같은놈 한태 영장을 보이지 않으면 어떠냐고 하며, 네 사감이 한거번에 달려들어 쇠고랑을 채우게 함으로 반항 하였드니 그 사람들은 피고인을 부엌에 끄러다가 너머트리고 두명은 타고 앉고 두명은 주먹으로 발길로 때리고 차고 함으로 서록 격투가 버러저 피고인은 얼굴에 파렬상을 입고 김상용외 두 사람은 어리와 눈섭 부근에 약간의 부상을 입은 것 뿐이고 피고인에게 영장을 발부 하면서 조사 하던 사건은 아직 소식이 없으니 이는 필연코 판사를 속여서 영장을 받은것이 분명하고 피고인은 과거에 경찰관으로서 공산당 간첩검거에 많은 공로가 있으며 피고인의 가족은 의지하던 기둥을 일허버려 대단히 가련한 처지에 있으니 현명한 재판을 바란다는 취지 인바 피고인은 제2심 공판정에서 본건 특수공무집행방해치상 범죄 사실을 전부 자백을 한 것이 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 같은 취지의 진술 기재에 의하여 분명할 뿐 아니라 피고인이 본건 범행시에 사용한 공병깨진 것(증8호) 돌(증4호)이 압수되어 있으며 제1심 공판조서(제1회) 중 피고인의 진술기재를 볼지라도 피고인은 본건 범죄사실을 전부 시인 하였으며 기록에 의하면 서울지방법원판사 신창동은 피고인에 대하여 4294년 2월 1일에 횡령죄목으로 유효기간을 2월 10일로 하는 구속영장이 발부된 것이 분명하고 피해자 김상용, 최근식, 최성용에 대한 상해 진단서도 증거로 채택되여 원판결이 인정한 상해의 정도도 충분히 짐작할수 있음으로 원심이 본건을 유죄로 인정한 것은 적법한 조치라 할것이고 따라서 피고인의 상고론지는 채용할수없다. 피고인 변호인 박효식 상고이유 제일점은 피고인은 제일심 공판정에서 사법경찰관 사무취급 작성의 증인 오상만, 윤경희, 안학자, 최성보, 윤선출, 최근식, 김상용에 대한 각 진술조서는 이를 증거로 할수없다고 진술하였음에도 불구하고 원심이 이를 증거로 채용한것은 형사소송법 기본원칙에 위배되고 또 원심은 유일한 증거로 신청한 서울지방검찰청수사과 엄주임 및 서울지방법원에 계속중인 원고 권희종 피고인간의 부동산 소유권 이전등기 말소청구소송기록의 취기신청을 기각 하였는바 이는 채증법측에 위반되는 바이라고 함에 있으나 제2심 공판조서(제일회) 기재에 의하면 피고인은 위에서 말하는 각진술조서는 그 성립과 내용을 인정 하였을 뿐 아니라 그 증거는 원심이 유죄로 인정함에 있어서 종합 증거의 일부로서 인용한 것에 지나지 못하는바 그 증거를 떼어놓는다 해도 원 판결이 인용한 다른 증거를 가지고 서로 넉넉히 피고인에 대하여 유죄로 인정 할수있으니 원심의 사실 인정에는 아무런 잘못이 없고 소본 증거신청을 기각 한 점은 원심의 자유심증에 의한 판단에 의한 것이고 기록을 살펴 보아도 이를 반드시 채용할 필요도 없다고 보이므로 원심의 조치에는 아무런 실수가 없으므로 론지는 채용 할 수없다. 같은 상고이유 제2점은 본건은 원래 민사사건에 속하는 것인데 서울지방검찰청수사과에서 30여 회에 걸처서 피고인을 호출하고 피고인을 괴롭힌 후 내종이는 출석하지 아니한다고 하여 법관을 속이고 구속영장을 발부받었음을 기화로 피고인집에 이르러 폭언 폭행을 하고 피고인으로 하여금 이를 참기 어려워 반격 행위로 나오게하고 피고인이하 온 가족을 인치 구속하는 등 불상사를 이르키고 근본되는 사기 또는 횡령사건은 기소도 아니하고 엉뚱한 공무집행방해치상죄로 기소하여 결국 피고인을 구속하는 목적을 달한 것으로서 이러한 억울한 일을 법에서 밝혀 주어야 할것인대 그러하지 못하니 원심은 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 함에있으나 본건은 특수공무집행 방해치상죄로서 그 범죄 사실이 적법한 증거에 의하여 증명된 것임은 전단 피고인 상고이유에 대한 판단에서 설명한 바 임으로 이 점에 관하여서는 더 자세히 설명할 필요가 없고 따라서 론지는 채용 할수가 없다. 같은 상고 이유 제3점은 피고인은 구속영장 발부 자체를 알지 못하였으므로 상해의 책임을 지면 몰라도 고의 없는 공무집행방해의 죄상 까지를 책임질 의무가 없는 것이다. 다라서 이것이 과연 범죄 행위를 구성 한다고 가정 하여도 1년 6월 이라는 무거운 형을 과할 사안이 아니므로 원심은 그 량형이 너머 무거워서 부당 하다는 취지인바 피고인에 대한 구속영장이 발부 되였고 피고인은 서울지방검찰청수사과 직원이 피고인을 구속하려고 하는 것을 잘 알면서 그 사람들에게 반항하고 폭행을 한 점은 위에서 설명한 바와 같이 그 증거가 충분한 바임으로 이는 유죄로 볼수 밖에 없고 그러하다면 그 법정형은 특수공무집행방해치상죄로서 3년 이상의 징역에 처하게 되여 있는것을 원심에 서는 특히 작량감경을 하여 1년 6월로 가볍게 선고 하였으니 이것이 무거운 형이라고는 볼수없으며 기록을 자세히 살펴 볼지라도 원심의 조치에는 아무런 잘못이 있다 할수없어서 이 점에 관한 상고 론지는 채용 하지 아니 하기로 한다. 다음 직권으로서 원심의 법률적용의 점을 살피건대 원심은 피고인의 소위 중피해자 공소외 1에 대한 특수 공무집행 방해치상의 점은 형법 제144조 제1항제2항제136조 제1항에 피해자 공소외 2, 3, 4에 대한 공무집행 방해의 점은 형법제136조 제1항에 상해의 점은 형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바 공무집행 방해와 상해는 하나의 행위로 여러 죄명에 해당하는 경우 이므로 형법 제40조 제50조 제2항에 의하여 중한 상해죄의 형에 따르고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범 이므로 형법 제38조 제1항 제2호 제50조 제2항에 의하여 중한 특수 공무집행 방해 치상죄의 형에 따라 경합가중 한다고 하였으나 같은 공무를 할때(동시)에 여러 사람이 같이 집행하는 경우에 이에 대하여 폭행을 하고 그 공무집행을 방해하는 경우에는 피해자 수에 따라서 여러 죄가 성립하는 것이 아니고 하나의 행위로서 여러 죄명에 해당하는소위 상상적 경합의 경우에 해당하여 이에 대하여는 경합범 가중을 아니하고 가장 중한 죄에 정한형으로 처벌할 것이므로 원심이 이를 경합범으로 보고 형법 제38조 제1항 제2호에 따라서 경합 가중을 한 것은 법률 적용이 그릇된 것이고 이는 판결에 영향을 미칠 성질의 것이라고 볼 것이므로 원판결은 이 점에서 파기를 면치못할 것이고 본건은 본원에서 직접 판결하기 충분하다고 인정 되므로 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 판결하기로 하는바 본원이 본건에 관하여 인정하는 범죄 사실과 증거설명은 제2심 공판조서 중 피고인의 진술을 첨가하는 이 외는 제1심 판결이 적시한 각 해당 부분과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용하기로 한다. 법률에 비추건대 피고인의 소위중 특수공무집행방해치상의 점은 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조에 공무집행 방해의 점은 형법 제136조 제1항에 상해의 점은 형법 제257조에 각 해당하는바 이상은 하나의 행위로서 여러 죄명에 해당하는 경우임으로 형법 제40조, 제50조에 의하여 가장 무거운 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처단할 것이고 그 소정형 중에서 징역형을 선택하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정 되므로 형법 제53조, 제55조에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하기로 하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형 산입을 하기로 하고 형법 제62조에 의하여 3년간 형의 집행을 유예 하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 관여한 각 대법원판사는 모다 같은 의견을 표시 하였다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 이영섭
86,772	사문서위조,사문서위조행사사기	4293형상403	19,611,005	선고	대법원	형사	판결	경합범에 대한 판결주문이 단일한 경우에 그 경합범의 일부 범죄에 대하여서만 상소를 하였을 때와 상소불가분 원칙	주문이 단일한 경합죄의 일부에 대한 상소가 있을 때에는 경합죄의 전부에 대한 상소가 있는 것으로 보아야 한다.	형사소송법 제342조 제2항	null	【상 고 인】 검사 김기현 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 피고인의 공소신립서에는 죄명으로 사기만 기재되어 있으므로 1심이 선고한 사문서 위조 동 행사 및 사기중 사기에 대해서만 공소가 있었다고 보아야 할 것이며 따라서 원심은 사기죄에 대하여서만 심판할 것임에도 불구하고 사문서 위조 동 행사의 점까지 심판한 것은 공소가 없는 점에 대하여 까지 심판한 위법이 있다는 것이다. 그러나 본시 경합죄에 있어서 주문이 2개이상인 때에는 이를 분리하여 그중 일부분에 대하여서만도 상소가 가능하나 주문이 단일한 것인 때에는 경합죄중의 일부죄에 대하여서 만의 상소 불가분의 원칙이 적용되어 경합죄 전부에 대한 상소가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 본건 피고인의 공소신립이 1심 유죄 인정의 사문서 위조 동 행사 사기의 전부에 대한 공소 의사여부는 논외로 하고라도 1심이 유죄로 인정한 경합죄 전부에 대하여 공소의 효력을 발생시키는 것이기 때문에 원심이 사문서 위조 동 행사의 점까지 판단한 것은 정당한 법 해석이라고 보아야 할 것이다. 대법관 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
86,699	행정처분취소	4292행상53	19,611,005	선고	대법원	일반행정	판결	가. 귀속재산을 적법한 임차인의 동의만 얻고 관재당국의 승인없이 점유사용한 자의 연고권 취득여부 나. 연고권이 부여될 수 있는 사실상의 기대권이 침해되었다는 이유만으로는 행정소송으로 청구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다	가. 관재당국의 승인없이 한 점유, 사용은 적법한 임차인의 동의에 의한 것이라 하더라도 그것만으로는 본법상 연고권자로 인정할 수 없다. 나. 귀속재산에 대하여 연고권이 없는 이상 그 귀속재산에 관한 처분의 시정을 구할 소송상 이익이 없고 연고권이 부여될 기대 내지 가능성은 사실상의 이익에 불과하여 행정소송에서 보호받을 수 있는 권리로는 볼 수 없다.	null	null	【원고, 상고인】 장근철 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 장대훈 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 3. 13. 선고 58행69 【이 유】 제1점에 대하여 귀속재산에 대한 권리의 양도 양수에 있어서의 연고권은 ① 권리양수의 사실 ② 양도후의 점유사실 ③ 재산의 반환 또는 포기서 등의 교부 사실만으로써 양수인에게 연고권이 취득된다고 할 것이며 임대차 계약의 체결은 연고권 취득의 요건이 아니라 할 것인 바 원고는 본건 계정부분에 관하여 관재당국과 임대차 계약을 체결한 원심 피고 보조참가인으로 부터 권리를 양수한 소외 박한영 및 동 박한영으로 부터 동 권리를 양도받은 소외 이정진으로 부터 이를 양수하여 동 부분을 현실적으로 점유한 후원고가 동 권리를 취득한 관계서류와 그 경위를 기재하여 피고에게 임대차 계약을 신청한 사실을 종합하면 원고는 충분히 본건 재산에 대한 연고권을 취득하였음에도 불구하고 원판결이 본건 재산에 관한 원심 피고 보조참가인의 소외 박한영에 대한 양도사실 관계등은 전연 판단치 않고 막연히 원고가 피고와 임대차 계약을 체결한 사실이 없는 이상 동 박한영이 본건 재산을 점거하였고 또 원고가 단순히 권리의 양도를 받은 사실만으로서는 원고가 합법적인 연고권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 연고권에 대한 법률해석을 그릇한 위법이 있을 뿐만 아니라 소외 박한영이 원심 피고 보조참가인으로 부터 합법적으로 권리를 양수하였다는 원고 주장에 대한 판단을 가하지 아니한 판단 유탈의 위법이 있다고 주장한다. 그러나 원판결은 그 이유에서 원고 주장에 의하더라도 소외 박한영은 피고와 간에 임대차계약을 체결한 사실이 있다는 것을 전제로 원고에게 연고권이 없다는 것을 판시한 것인 바 원판결 적시사항이나 일건 기록에 의하면 원고는 단지 동 소외인이 원심 피고 보조참가인으로부터 임차권을 양수하였다고 주장할 뿐 동 양도 양수에 관재당국의 승인이 있었다는 주장이나 입증이 없는 이상 동 소외인이 사실상 본건 소송목적물에 대한 임차권을 원심 피고 보조참가인으로 부터 양수하여 점유사용 하였다는 원고 주장에 의하여도 동 소외인이 피고와 임대차계약을 체결한 사실이 없으므로 원고에게 연고권이 있다고 볼 수 없다고 한 원판결에는 원고 주장과 같은 하등 판단의 유탈이 없다. 그리고 또한 관재당국의 승인없이 한 점유사용은 적법한 임차인의 동의에 의한 것이라 하더라도 그것만으로는 귀속재산 처리법상 연고권자로 인정할 수 없다는 것은 당원이 종래부터 견지해 오는 견해로서 소외 박한영이가 전술과 같은 임차권 양수의 사실이 있다 하여 그것이 관재당국의 승인하에 이루어진 것이라는 원고의 주장이나 입증이 없는 본건에 있어서는 동 박한영에게 연고권이 있을 수 없고 따라서 동인으로 부터 연원을 가진 원고의 본소 목적물의 점유사용에 대하여도 또한 연고권을 인정할 수 없다는 원판결에는 연고권에 대한 법해석을 잘못한 하등 위법이 없다. 권리양수의 사실 양수후의 점유사실 재산의 반환 또는 포기서 등의 교부 사실만으로써 양수인에 연고권이 취득된다는 상고인 주장은 상고인의 독단적 견해에 불과한 것이다. 제2점에 대하여 원고는 원심 피고 보조참가인이 귀속재산의 2중 점유자이며 귀속재산을 양도 전대한 관재법상의 결격자이므로 동 참가인의 임대차계약이 취소되면 현실적인 점유자이고 피고에게 관리신청을 한 자로서 연고권이 부여된 기대권이 있음에도 불구하고 원고에게는 하등의 권리침해가 없다고 한 원판결은 동 참가인의 결격사유를 은피 묵살하여 동 참가인에 대한 위법여부에 대한 심리를 가하지 아니한 것은 심리 부진이 아니면 법률 판단을 잘 못한 위법이 있으므로 도저히 파기를 면치 못할 것이라는 것을 주장하나 귀속재산에 대하여 연고권이 없는 이상 동 귀속재산에 관한 행정처분의 시정을 요구할 소송상 이익이 없다는 것 또한 종래 당원이 취하여 온 견해로서 이를 변경할 필요를 느끼지 않는 바 행정소송에서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 훼손되었을 때이지 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때를 의미하지 아니한다. 전기참가인의 임대차계약이 취소되면 원고에게 연고권이 부여될 기대권이 있다고 원고는 주장하나 연고권이 없는 자에게 연고권을 부여하는 여부는 순전히 행정관청의 자유재량의 범위내에 속하는 것으로서 행정관청의 자유재량에 의하여 연고권이 부여될 기대 내지 가능성이 있다하여 이는 사실상의 침해에 불과하며 행정소송에서 보호를 받을 수 있는 권리로는 볼 수 없는 것이다. 따라서 원고에게는 연고권이 없다는 것을 전제로 피고의 동 참가인과의 임대차 계약이라는 행정처분으로 말미암아 원고의 하등 권리침해가 없다고 판단한 원판결에는 상고인 소론과 같은 심리 부진이나 법률판단을 잘 못한 위법이 있다고 인정할 수 없다. 대법관 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
86,774	병역법위반	4293형상6	19,611,005	선고	대법원	형사	판결	병적등록지를 떠나 점원으로 근무하고 있는 행위와 병역법 제44조	피고인이 병역을 기피할 목적이 있었다 하더라도 객관적으로 병역기피사실을 인정할 수 있는 법정행위가 있어야 할 것이므로 피고인이 병적등록을 하지 아니하고 병적지를 떠나 상경하여 상점원으로 근무하고 있다는 사실만으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 도망, 잠닉, 기타 작위행위에 해당된다고 할 수 없다.	병역법 제44조	null	【상 고 인】 검사 김병두 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 구 병역법에 의하면 병역 기피자에 대한 처벌조항과 등록 미필자에 대한 처벌조항을 별도로 규정하고 있으므로 등록을 필하지 아니하였다는 사실만으로서는 병역을 기피하였다고 단정할 수 없을뿐 아니라 현 병역법에 의하면 병적등록 의무를 적령자에게 가한 규정과 이를 처벌하는 규정이 없으므로 그 등록미필의 사실만으로서는 이를 처벌할 수 없다 할것인 바 소론의 취지는 서상의 등록을 미필하였다는 사실과 피고인이 병역을기피할 목적으로 상경하였다는 진술로서 병역기피 사실을 인정할 수 있다는데 있으나 기록에 의하면 피고인은 상경하여 서울특별시 중구 남창동 소재 호남상회에서 점원으로 근무하고 있음이 명백하므로 피고인이 가사 병역을 기피할 목적이 있었다하더라도 객관적으로 병역 기피사실을 인정할 수 있는 법정행위가 있어야 함에도 불구하고 피고인이 서상 상점원으로 근무하고 있다는 사실만으로서는 다른 특별한 사정이 없는한 이를 도망 잠닉 기타 사위행위에 해당된다고 할 수 없으므로 결국 무죄를 선고한 원판결은 타당하다. 대법관 조진만(재판장) 양회경 방순원
150,242	국가보안법위반	4294형상208	19,611,005	선고	대법원	형사	판결	가. 조선노동당에의 가입행위와 즉시범 나. 국가보안법(법률 제549호) 제9조의 불고지죄 규정의 부지와 형법 제16조	가. 본조의 취지는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인정하고 그와 같이 그릇 인정함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 뜻이다. 나. 반국가단체가입죄는 그 가입행위 완료로써 끝이 나는 것이고 이에서 이탈하지 아니하면 언제까지나 범죄행위가 계속중이라고 볼 수 없다.	국가보안법(법률 제10호) 제1조 제3호, 국가보안법(법률 제549호) 제9조, 형법 제16조	null	【상 고 인】 검사 김병두 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【주 문】 원 판결 중 피고인 오화섭에 관한 부분을 파기 한다. 피고인 오화섭에 대하여 형의 선고를 유예 한다. 피고인 정연철에 대한 검사의 상고와 피고인 정연철 본인의 상고를 각 기각 한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리 검사 김병두 상고 이유는 뒤에 따로 부치는 상고 이유서에 씌여있는 바와 같은 바 위선 피고인 정연철에 대한 상고이유 제1점에 관하여 살피건대 그 요점은 피고인 정연철은 공산당을 위하여 열성적으로 충성을 다 한자이고 간첩으로 뽑히여 고급공무원 국회의원 교수 대학생 등을 포섭활동할 중대한 임무를 가지고 있으며 압수된 미국제 권총과 실탄까지 가지고 북에서 내려온 거물급에 속하는 간첩이며 하늘이 도와서 높은 언덕에서 떠러저 본격적인 활동을 못하고 붙잡힌 것은 천만다행한 일이라 하겠으니 만일 이 자가 그 임무를 다 하였드라면 큰 일을 저지를 뻔 하였으니 이런자를 겨우 징역 15년과 자격정지 15년에 처한 것은 너머나 형벌이 가볍다고 함에 있으나 기록을 자세히 살펴보면 피고인은 주로 그 처남되는 오화섭을 발판으로 하여 간첩활동을 하려 하였으나 그 사람으로 부터 크게 푸대접을 받고 밤중에 내여 쫓기워 산중을 헤매다가 높이 15척이나 되는 높은 언덕에서 떠러저 정신을 일허 버리고 얼마후 깨어 나서는 스스로 생각한 바 있어서 간첩활동을 하지 아니 하기로 결심하고 오히려 경찰에 붙 잡히기를 기다리 다가 드듸여 경찰에 붙잡힌 전후사정을 생각 하여 보면 너머나 과한 형벌을 주지 아니하여도 이러한 환경에 있는자 에게는 그 허물을 곳치고 새로운 사람이 될것을 기대할수 있는 경우에 해당하지 아니한가 아는 생각도 들고 그러 하다면 한 15년 동안 피고인을 일반 사회인과 접촉을 금하고 사회로 부터 떼여 놓으면 형벌의 목적은 충분히 달 할수 있을 것이며 원래 형벌은 일률적 획일적으로 행한다면 그 사이에 있는 인간의 신비스러운 감수성을 저해하여 오히려 좋은 결과가 나오지 아니 하는 경우도 있다 할것이니 대단히 어려운 무제라고 하지 아니 할수없다. 물론 간첩사건을 엄중히 처단 하여야 한다는 상고인의 말은 본 법원에 서도 전폭적으로 찬성 하는 바이나 요는 그 엄벌 하여야 한다는 근본목적은 국가의 안령질서를 유지 하자는데 있다 할 것이니 이 큰 목적을 버서나지 아니 한다고 인정될 때에는 너머나 형식적 일률적 획일적인 처형은 좀 생각 하여 볼 문제가 아닐까 생각한다. 요는 엄하고 너그러움을 적절히 조절 하는데 양형의 묘미가 있다 할 것이니 원심이 이러한 견지에서 피고인에 대하여 징역 15년에 처한 것은 과히 가벼운 처사라 고는 볼수 없고 따라서 이점에 관한 상고론지는 찬동 할수가 없다. 그 다음에 같은 상고이유 제2점에 관하여 살피건대 그 요점은 원심이 피고인 1에 대한 공소사실중 조선노동당에 가입하고 지도적 임무에 종사한 점에 관하여 이는 범행후 3년을 경과 하였으니 공소시효가 완성되어 면소를 한다 하였으나 이는 즉시범이 아니고 계속범이니 아직도 범죄상태가 계속중이므로 면소는 부당하고 또 지도적 임무에 종사 한자는 그 공소시효가 7년이므로 아직 공소시효가 완성된 것이 아니니 원심은 이 점에서 사실을 그릇 인정하고 법률을 그릇 적용한 것이다 함에 있으나 반 국가 단체에 가입하는 범죄는 그 가입행위의 완료로써 가입죄는 끝이 나는 것이고 이에서 탈퇴하지 아니하면 언제까지나 범죄 행위가 계속중이라고 볼 수는 없는 바이고 또 피고인이 평북 교원대학 조선 고전문학교원에 취임한 것을 가지고 노동당에서 지도적 임무에 종사하였다고는 볼 수 없는 바이므로 원심이 상고인이 말하는 바와 같이 공소시효완성으로 인한 면소 판결을 한것은 적법한 조치라 할 것이며 이에는 아무런 잘못이 없다 할 것이니 상고인이 말하는 바는 받어 드릴수 없다. 다음에 같은 상고이유 중 피고인 2에 관한점에 관하여 살피건대 그 요점은 피고인이 피고인 1은 괴뢰집단으로 부터 지령을 받고 남하 한자 임을 알고서 수사기관에 고지하지 아니한 점을 원심은 인정하면서 이는 피고인 2가 자기의 행위를 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인정한 것이고 이는 사회통념상 그와 같이 인정하지 아니하기를 기대하기 어려운 경우이므로 그와 같이 그릇 인정함에 있어서 정당한 이유가 있다 하여 무죄를 선고 하였으나 피고인 1은 피고인 2에 대하여 경찰에 고발하지 말어 달라고 애원하였으며 피고인도 이를 경찰에 연락 하여야 할 것인가를 걱정하고 고민하다가 붙잡힌 것이며 피고인이 피고인 1을 만나기 약 한주일 전인 4293년 10월 7일경에는 나라안의 각 신문에 현법무차관 모씨는 자기 동생이 간첩임을알고 수사기관에 고발 하였다고 크게 보도되고 또 그 당시 법무장관과 검찰총장의 담화로 일반국민에게 간첩을 고발하라고 요망하는 기사도 계재된 바이므로 대학교 교수인 피고인이 간첩을 고발 아니하여도 죄가 되지 아니한다고 그릇 인정하였다고 하는 것은 말이 되지 아니하는 것이니 원심은 이 점에서 법령 적용을 그릇한 위법이 있다. 그리하여 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인정한 행위는 그 그릇 인정함에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정되어 있는 바 이는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇인정하고 그와 같이 그릇 인정함에 있어서 정당한이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 뜻인 바 이 사건에 있어서는 피고인 2는 다만 범인을 집에 재우면 범인 은닉죄가 된다는 것을 알고 피고인 1에 대하여 밤중에 집에서 나가라고 하여 내여보냈으니 이것으로 족할줄 알고있었으며 이를 수사기관에 고지하지 아니하면 죄가 된다는 것은 몰랏다는 뜻의 진술을 하고 있음이 기록상 분명한 바이니 이는 결국 피고인은 국가보안법 제9조 불고지죄의 규정을 알지 못하였다는 것에 지나지 못하는 것이고 피고인이 고지하지 아니하여도 죄가 되지 아니한다고 적극적으로 그릇 인정한 경우에는 해당되지 아니하므로 이는 범죄의 성립에 아무런지장이 될바 아니니 원심이 이를 법률의 착오( 형법 제16조)로 인정하고 무죄로 판단한 것은 중대한 사실을 그릇 인정하고 법률 적용에 그릇 됨이 있었다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다고 볼 것이니 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 피고인 정연철 변호인 변호사 최상진 상고이유는 뒤에 따로 부치는 상고 이유서에 씌여있는 바와 같은바 그 제1점의 요점은 피고인 정연철은 높은 언덕에서 떨어진 후 경찰에 고발하여 달라고 오세근에게 부탁을 하여 경찰에서 처음으로 알고 붙잡은 것이니 이는 국가보안법 제31조 제3항 중지미수에 해당하고 이는 형의 감경면제의 사유가 되는 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여 심리를 한 흔적이 없음으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 함에 있으나 원심은 피고인 정연철에 대하여 불법지역으로 부터의 잠입죄( 국가보안법 제6조 제2항)와 반국가단채선전( 국가보안법 제4조)죄의 각 기수범으로 인정하고 처단 한것이고 미수범으로 처단한 것이 아니니 상고인이 말하는 중지미수의 점은 원판결을 잘 읽어 보지 못하고 하는 말인지 그렇지 않으면 원 판결의 사실 인정은 제처 놓고 독자적인 입장에서 그런 말을 하는 것인지 이해 할수없으나 결국 상고인의 말하는 것은 이 사건 핵심 과는 인연이 먼말이니 여기에서 이를 받어 드릴수 없는 바이다. 다음에 같은 상고 이유 제2점의 요점은 피고인 정연철에 대하여 징역 15년에 처한 것은 너머 무거운 것이라 함에 있으나 기록을 자세히 살펴보고 또 기록에 나타난 여러 정상을 참작 하여도 원심이 상고인이 말 하는 바와 같은 양형을 한 것은 결코 무거운 것이 아니라 할 것이니 이점에 관한 상고인의 말은 받어 드릴수 없다. 따라서 피고인 정연철에 대한 검사의 상고와 피고인 본인의 상고는 모다 이유 없다하여 기각 하기로 하고 피고인 오화섭에 대한 원판결은 파기하고 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 본원에서 직접 판결 하기로 하는바 본원이 이 사건에서 피고인 오화섭에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거설시는 제1심판결 증거란 첫머리에 『제2심 공판조서(제2회)중 피고인 정연철과 동 오화섭의 각 제일심 판시 사실에 부합되는 진술기재』를 덧 부치는 이외는 그 판결 이유란에 씌여 있는 범죄사실 급 증거설시와 같음으로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용 한다. 법률에 비추건대 피고인의 소위는 국가보안법 제9조에 해당 함으로 그 정한 형벌 중에서 징역형을 뽑고 그 정한 형벌기간 범위 안에서 피고인을 징역 10월과 동법 제11조에 의하여 형법 제43조 제1항 각호 소정의 자격정지 10월에 처하고 동법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수중 80일을 본형에 산입할것인 바 범행의 동기 수단과 결과 범행후의 정황등의 사항을 참작하여 피고인에게는 개전의 정상이 현저하다고 인정하고 형법 제59조에 의하여 위에서 말한 각 형의 선고를 유예 하기로 하고 관여 각 대법원 판사의 일치된 의견 으로써 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 민복기
86,776	국가보안법위반	4294형상356	19,611,005	선고	대법원	형사	판결	반국가단체에 가입하고 그 후 지도적 임무에 종사한 경우와 포괄적 일죄	반국가단체에 가입하고 그후 지도적 임무에 종사한 경우에 있어서는 그 가입의 점과 지도적 임무에 종사한 점과는 포괄일죄로 처단함이 타당하다.	국가보안법(법률 제10호) 제1조 제3호, 국가보안법(법률 제10호) 제3조, 국가보안법(법률 제500호) 제17조, 국가보안법(법률 제549호) 제6조, 국가보안법(법률 제549호) 제8조	null	【상 고 인】 검사 김성진 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 반국가 단체에 가입하고 그후 지도적 임무에 종사한 경우에 있어서는 그 가입의 점과 지도적 임무에 종사한 점과는 포괄하여 일죄로서 처단함이 타당할 것인바 원심이 우 양사실을 인정하면서 우 가입의 점만을 분리하여 소송시효가 완성되었다 판단하고 우 지도적 임무에 종사한 점을 불문에 부하였음은 부당할뿐 아니라 서상 이북 지역에서의 협의한 사실을 원심이 인정하였음에도 불구하고 그 당시 처벌 법규가 없다하여 무죄로 판단하였음은 결국 법률적용을 그릇 함으로써 판결에 영향을 미치게 하였다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다. 대법관 조진만(재판장) 양회경 방순원
86,777	사문서위조,사문서위조행사등	4294형상394	19,611,005	선고	대법원	형사	판결	금원대차등 채무자가 담보로서 부동산소유권이전등기에 소요되는 일체의 서류를 채권자에게 교부한 경우의 취의	금원대차시 채무자가 담보로서 부동산을 지정하여 부동산소유권이전등기에 소요되는 일체의 서류를 채권자에게 교부한 경우에는 채무자가 채무를 변제하지 못하면 채권자가 동 서류등을 사용하여 채권자 명의로 특정부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 담보의 목적을 달성케 하려는 의사가 채권자, 채무자 쌍방에 있었다고 볼 수 있다.	null	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 금원 대차시 채무자가 담보로서 부동산을 지정하여 부동산 소유 명의자의 인감증명서 인장 위임장은 채권자에게 교부하였을 때에는 특별한 사유가 없는한 채무자가 변제기에 이르러 그 채무를 변제하지 못하면 채권자가 동 교부서류및 인장을 사용하여 채권자 명의로 동 특정 부동산에 대한 소유권 이전등기를 하여 담보의 목적을 달케 하려는 의사가 채권자 채무자 쌍방에 있었다고 보는것이 경험법칙상 상당하다 할 것인바 피고인이4289년 10월초 공소외 1에게 금 200,000원을 이식은 월 1할5분 변제기는 1개월 후로 대여하고 동인으로 부터 공소외 2의 망부 공소외 3 명의 부동산에 대한 등기부등본 2통 동 공소외 3의 인감증명서 1매 백지위임장 1매 및 인장 1개를 담보의 목적으로 취득하였을 당시나 또는 그 후에 공소외 1이 실기변제를 하지 아니할 때에도 채권자인 피고인이 동인 명의로 소유권 이전등기를 하지 않기로 한 당사자간의 약정이나 기타 특별한 사유를 일건 기록을 정사하여도 발견할 수 없다. 그러므로 피고인이 공소외 4로 부터 교부받은 전기 공소외 3 명의 인감증명서 인장 위임장을 사용하여 동인 명의로부터 피고인 명의에로의 소유권 이전등기 신청서류를 작성하여 동 신청을 한 것이 권한없이 한 것이며 동 신청으로 말미암아 공소외 3 명의로 부터 피고인 명의로의 등기부상 기재가 부실의 기재라고 단정하기에는 일건 기록상 그 증명이 충분치 못하다. 따라서 원판결은 경험법칙에 위배하여 중대한 사실 오인을 한 위법있다. 대법관 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
86,773	특수절도,병역법위반	4293형상828	19,611,005	선고	대법원	형사	판결	병역등록 미필행위와 병역법 제44조의 잠닉	병적등록을 마치지 아니하였다는 사실만으로는 구 병역법(57.8.15. 법률 제444호) 제44조 제1항 잠닉 , 행위로 볼 수 없다.	병역법 제44조	null	【상 고 인】 검사 홍순일 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 병역법 44조에 규정한 잠닉행위는 도망이나 신체 훼손등 사해행위와 마찬가지로 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것인지 법률상 의무를 과하지도 아니한 병적등록을 마치지 아니 하였다는 소극적인 사실 자체만으로 이를 잠닉의 수단 방법으로보아 잠닉행위로 규정한 것이라고는 볼 수 없으므로 원심 판결이 병역등록 미필만으로 잠닉을 인정하지 아니한 것은 정당한 것이다. 기타 일건 기록을 정사하여도 피고인이 병역의무를 면탈할 목적으로 잠닉한 것이라고 인정할 수 없다는 원판결에 중대한 사실 오인이 있거나 채증법칙 위반이 있었다고 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다. 대법관 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
86,698	행정처분취소	4292행상6	19,611,005	선고	대법원	일반행정	판결	행정청이 공권력의 전체로서가 아니라 경제활동의 전체로서 한 법률행위와 행정소송의 대상	철도국장이 그 관리하는 건물을 임대하는 법률관계는 공권력의 발동에 유래하는 행정법상 소위 지배관계도 아니고 특수한 법규의 규율이나 법원측의 적용을 볼 여지가 없으며 순전한 사경제적 관계로 민법 기타 사법의 적용을 볼 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 김명학 【피고, 피상고인】 서울철도국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1958. 10. 14. 선고 58행88 【이 유】 행정 소송법이 행정청 또는 그 소속기간의 위법처분에 대한 취소나 변경을 청구하는 소송이나 또는 기타 공법상의 권리관계에 관한 청구사건을 사법적 보장을 전제로는 하나 보통 민사사건과 구별하여 전속관할을 정하고 법원이 필요한 경우에는 직권으로 증거조사를 할 수 있으며 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있게 한 점이라든지 청구 이유가 있어도 기각할 수 있는 경우를 정한 것이라든지 또는 집행정지에 관한 특수규정을 설정한 것이라든지 위법처분의 취소변경을 요구하는 즉 소위 항고소송에 있어서 소원 전치주의를 규정한 것 등은 모두 행정주체로서의 행정관청 또는 그 기관과 국민과의 관계는 왕왕 그 성질이 국민상호간의 관계와는 특이한 점이 있다는데 기인하는 것이다. 행정 주체로서의 관청이 공권력의 주체로서 즉 우월적인 의사주체로서 국민에 대하는 경우는 물론 단순한 경제적 활동의 주체로서 국민에 대하는 경우라 하여도 그것이 공공적 성질을 대유하여 공공의 복지와 밀접한 관계를 가지고 있는 때에는 이를 사사로운 국민상호간의 관계와 동일시 할 수는 없는 것이다. 전자의 관계 특히 공권력의 주체로서 국민에 대하는 관계에 있어서는 대등한 사사로운 국민상호간의 경제적 이해를 조정함을 목적으로 하는 사법이 전면적으로 그대로 적용될 수는 없고 국가공익의 실현을 우선적으로 하는 특수성을 고려하여 특수한 법규나 법 원칙이 인정되어야 할 것이다. 소송에 있어서 일반 민사사건과 구별하여 특수하게 취급하고 있는 소이도 실로 이에 있는 것이다. 그러나 행정주체가 경제적 활동의 주체로서 활동할 때에도 공공의 복지와 밀접한 관계가 있는 공적인 행위로서가 아니라다시 말하면 사사로운 국민상호간의 경제적 활동과 조금도 차이가 없는 경우에는 그 성질상 사법이 전면적으로 그대로 적용되어야 할 것이다. 행정주체가 물품의 매매계약을 하며 건축청부 계약을 체결하고 국유재산을 매각하는것 등 그 예라 할 것이다. 상고인 원고는 본소에서 전술한 소위 항고소송의 형식으로 행정처분의 취소를 요구하고 있는 바 본건에 있어서는 피상고인 서울철도국장이 그 관리하는 건물을 상고인에게 임대차계약을 체결하여 임대한 사실이 있었음에도 불구하고 이를 취소하였으니 동 취소처분의 취소를 요구한다는 것이나 상고인과 피상고인과의 본건 건물임대차 관계는 행정소송의 대상이 될 수 있는 공권력의 발동에 유래하는 행정법상 소위 지배관계가 아님은 물론 공공성의 존재조차 의심되는 순전한 사경제적 관계로서 대등한 사사국민상호간의 관계와 차이가 없는 것이기 때문에 동 대차관계에는 전적으로 민법 기타 사법의 적용을 볼 것이고 특수한 법규의 규율이나 법원칙의 적용을 볼 여지가 조금도 없는 것이다. 따라서 특수한 법규나 법원칙의 적용이 있음을 전제로 하는 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다. 그렇다면 상고인의 본소는 행정소송의 목적이 될 수 없는 사항을 목적으로 한 것이기 때문에 부적법임을 면치 못할 것이다. 대법관 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
86,784	특수절도등	4294형상368	19,611,012	선고	대법원	형사	판결	피고인을 신문한 형적이 없는 공판조서를 범죄사실 인정의 증거로 채택한 실례	피고인을 신문한 형적이 없는 공판조서를 범죄사실인정의 증거로 삼은 것은 중대한 사실인정의 잘못을 저지른 것이다.	형사소송법 제287조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 【이 유】 판시사실 제3의 사실에 대하여는 일건 기록에 의하여 이를 인정할만한 자료가 전혀 없다고 할 수는 없다 하여도 원심 공판조서에 의하면 피고인에게 동 사실을 신문한 형적이 없는바 이는 피고인에게 동 사실에 대한 방어의 기회를 주지 아니한 즉 형사소송법 제287조에 위배하여 소송 절차를 규정한 법령에 위반하였을 뿐만 아니라 원판결 거시증거인 원심 공판조서에는 상고인 피고인이나 원심 공동 피고인의 전기 제3사실에 대한 하등 진술이 없음에도 불구하고 동 조서를 동 사실인정의 증거로 채택하였음은 동 사실 인정의 자료로 할 수 없는 증거를 동 사실 판단의 자료로 한 것으로서 동 자료를 피고인에게 방어의 기회도 주지 아니한 사실에 대한 증거로 사용한 원판결에는 결국 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미치는 것이 될 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,782	수뢰	4294형상292	19,611,012	선고	대법원	형사	판결	형법 제129조의 직무의 범위	수뢰죄에 있어서 직무에 관하여라 함은 그 권한에 속하는 직무행위의 경우는 물론 직무행위에는 속하지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함된다.	형법 제129조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 원래 형법 제129조 소정의 수뢰죄에 있어서는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수 요구 또는 약속함으로써 성립되는 바 직무에 관하여라 함은 그 권한이 속하는 직무행위의 경우는 물론 직무행위에는 속하지 않드라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함하는 바 원판결이 피고인은 상공부공업국 기감으로 「아이, 씨, 에이」 원조자금에 대한 상공부측 기술문제를 담당하는 일방 상공부 부흥부 주한미경제원조처 관계대표로서 구성하는 「아이, 씨, 에이」중기업실무자 회의상공부대표 및 「아이, 씨, 에이」 산업기계불 판매사전 승인 심사위원회 상공부대표로 동 회의등이 참석하여 상공부측 의견을 진술할 직무가 유한 자이며 그와 같은 직무를 유한 자가 극동판초자주식회사사장 공소외 1로 부터 판시와 같이 「판초자 공장설치를 위하여 「아이, 씨, 에이」 산업기계 불 25만불에 대한 상공부장관의 추천을 얻는데에 대한 협조와 산업기계불판매사전 심사위원회에서 승인되도록 협조하여 달라는 취지에서 판시 각 금원을 수수하였고 또 삼일제지주식회사 대표취체역 공소외 2로 부터 판시와 같이 「아이, 씨, 에이」 중기업자금중 「마니라 브-드」공장 시설자금 50만불 배정에 관하여 「아이, 씨, 에이」 중기업 실무자 회의에서의 그 적격자 선정에 있어서 동 회사를 잘보아 달라는 취지에서 판시 금원을 수수하였다는 사실을 인정한 이상 우 사실은 피고인이 직무에 관하여 뇌물을 수수한것에 해당할뿐 아니라 원판결이 거시한 각 증거에 의하면 우 판시 사실을 충분히 인정할 수 있고 우 인정에는하등의 위법이 없으므로 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 사실의 오인이 없다. 대법관 사광욱(재판장) 민복기 이영섭
86,783	사문서위조,동행사공문서위조,동행사사기	4294형상346	19,611,012	선고	대법원	형사	판결	판결확정 증명에 형식상의 하자는 있으나 그것이 적법히 증명된 것이라고 확신된 경우	판결확정 증명에 형식상의 하자는 있으나 그것이 적법히 증명된 것이라고 확신된 경우.	형법 제13조	null	【상 고 인】 검사 서주연 【피 고 인】【원심판결】 제1심 대구지방 제2심 대구고등 【이 유】「판결 사본을 작성하여 판결 확정증명원에 첨부 제출하여 정부지의 대구지방법원 민사부 서기과 근무 성명 미상자로 하여금 우 증명서와 운운 간인을 압날케 하여서 동원 서기 공소외 1 명의의 판결 확정증명서를 위조한 것이다 운운」라고 기재되어 있으므로 보아 검사가 본건을 공문서 위조의 간접 정범으로서 공소하였음이 명백한 바 본건과 같은 사항에 있어서의 간접 정범이 성립되느냐 함은 논외로 하더라도 피고인등에 있어서 허위의 판결 확정증명서를 작성하려 하는 범의가 있었느냐의 점에 대하여 안컨대 피고인등은 검찰청이래 본건 건물이 귀속재산으로 확정되었다는 사실은 전연히 부지였고 매도후에 비로소 알었다고 범의를 부인하고 그 경위로서 검찰청 이래의 진술에 의하면 본건 건물은 단기 4284년에 사망한 피고인의 중형 공소외 2가 공소외 3으로 부터 매수하였던 바 그 전에 우 공소외 3이 관재국장을 상대로 소송을 하여 제1심에서 승소판결을 받었던 바 피고인이 제대하고 귀가한즉 모친으로 부터 본 건물이 적산이라고 관재국 사람이 다녀 갔다는 말을 들었으나 피고인은 사망한 중형 공소외 2로 부터 우 공소외 3이 제1심에서 완전히 승소하였다는 말을 들었던 사실이 있었던 관계로 그 승소확정증명서를 받어 두어야겠다고 생각하고 법원에가서 문의한 바 용지를 주면서 대서소에 가서 써오라고 하였으므로 피고인은 그 확정 증명원을 제출함으로써 그 확정 증명을 받게 되었음에 불과하고 그 소송이 공소되고 공소심에서 제1심 판결이 번복되어 귀속재산으로 확정되었다는 사실은 전연히 부지 하였다고 진술하고 있으며 그외에 피고인등의 범의를 인정할 하등의 증거를 발견할 수 없고 소론에서 지적한 증인등의 증언만으로서는 피고인등의 범의를 인정할 자료는 될 수없다 할 것이며 또 소론과 같이 그 판결 확정증명에 형식상의 하자가 있다 하더라도 피고인등은 그것이 적법히 증명된 것이라고 확신하고 본건 건물을 매도하였던 것임을 인정할 수 있고 그외에 본건 건물이 귀속재산임을 지실하고 매도하였다는 사실을 인정할 증거를 발견할 수 없는 본건에 대하여 원심이 무죄 선고를 하였음은 타당하다 할 것이다. 대법관 방순원(재판장) 양회경 나항윤
157,434	관세법 위반	4293형상757	19,611,012	선고	대법원	형사	판결	일소위 수죄에 해당하는 경우의 법률적용에 있어 가장 중한죄에 정한 형을 밝히지 아니한 실례	가장 중한 죄에 정한 형으로 처죄하여야 하는 처단상의 일죄에 있어서는 무슨 죄에 정한 형으로 처벌하는지를 밝히지 아니하였을 때에는 법률적용이 그릇된 것으로서 판결에 영향을 미친 법령위반이 된다.	형법 제40조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 피고인을 벌금 50만환에 처 한다. 벌금을 바치지 아니 할때에는 금 2,000환을 하루로 환산 한 기간 피고인을 로역장에 유치 한다. 압수 한 비법화표시 어음 한장(증 제1호500딸라)는 이를 몰수 한다. 【이 유】 피고인 상고이유는 뒤에 따로 붙은 상고 이유서에 쓰여 있는 바와 같은 바 그 욧점은 피고인은 관세법과 법령 93호를 위반할 생각이 조금도 없었으며 다만 미국사람 개인이 발행한 어음 한 장을 가지고 있다가 도로 우편으로 돌려보낸 것에 지나지 못 하는 것이니 이에 대하여 원심이 유죄로 판결한 것은 위법 이라고 함에 있는 바 비법화로 표시된 유가증권은 이를 정부의 면허 없이는 나라 안에서 거래를 할수 없는 것이고 외국에서 이를 가지고 들어 올수도 없으며 이것을 이것을 외국으로 내여 보낼수도 없는 것이니 피고인이 이 사건 미국어음 한 장을 일본서 가지고 한국으로 드러 왔고 또 이것을 외국으로 보낸 것이 기록상 분명한 바이니 피고인은 이와 같은 범죄사실을 스스로 행 하면서 이러한 사실을 알지 못 했다 하는 것은 이치에 맞지 아니 하는 말이니 이를 채용 할수가 없는 바이다. 직권으로 살피건대 검사의 공소장에 쓰여있는 바에 의하면 검사는 이 사건 범죄사실에 대하여 관세법 제197조와 법령 제93호를 적용할 것이라고 지적하고 있는 바 일소위수죄의 관계에 있어서 기소한 것으로 볼것이니 원심은 의당 이 사건에 있어서는 형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 법령 제93호 위반죄에 정한 형으로처벌하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 다만 그 법률적용에 있어서 법령 제93호 제1조 나항 제1호 관세법 제126조 제 197조를 내세웠을 뿐이고 무슨 죄에 정한 형으로 처벌하는 것인지 밝히지 아니 하였으니 이는 법률적용이 그릇된 것이며 판결에 영향을 미칠것이니 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없으며 이 사건은 형사소송법 제396조에 의하여 본원에서 직접 판결 하기 충분하다고 인정하는 바 이 사건에 있어서 본원이 인정하는 범죄사실과 증거 설시는 원 판결이 기재한 각 해당 부분과 같음으로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용하기로 한다. 법률에 비추건대 피고인의 행위는 법령 제93호 제1조 나항 제4호 제7조 제8조에 해당 함으로( 관세법 제126조 제4호는 4294년 4월 10일 법률 제600호로 삭제 되였음으로 관세법 제197조는 적용하지 아니함) 그 소정형중 벌금형을 선택하고 그 소정 벌금 액 범위 안에서 피고인을 벌금 50만환에 처하고 벌금을 바치지 아니할 때에는 형법 제69조에 의하여 금 2천환을 하루로 환산한 기간 피고인을 로역장에 유치 할것이며 압수된 비법화표시 어음 한장 (증 제1호)은 이 사건 범죄 행위에 제공된 물건이고 범인 이외의 자의 소유에 속 하지 아니 함으로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로써 주문과 같이 판결 한다. 대법관 이영섭(재판장) 사광욱 최윤모
86,781	수뢰증뢰물전달	4294형상238	19,611,012	선고	대법원	형사	판결	가. 수뢰액중 일부를 취조형사에게 증뢰한후 이것이 반환되어 압수되었음에도 불구하고 반환한자로부터 추징한 실례 나. 위와 같이 압수된 금원을 수뢰금액에서 공제하지 아니하고 금액을 추징한 실례 다. 원심이 1심의 형보다 몰수를 추가선고한 경우와 불이익 변경 금지	수뢰자가 그 수뢰 금원을 증뢰자에게 반환한 때에는 그 수뢰자로부터 추징하지 아니하고 증뢰자로부터 추징하여야 한다.	형법 제134조, 형사소송법 제368조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 기록에 의하면 피고인이 공소 외인등으로부터 금 337,800만환을 수뢰하였다가 그 사실이 발각되어 원심 공동 피고인 1 형사로부터 조사를 당하자 피고인은 우 원심 공동 피고인 1에 대하여 관대한 처분을 청탁하고 그 수뢰금중에서 금 80,000환을 동인에게 증뢰하였으나 본건으로 인하여 우 원심 공동 피고인 1은 그 수뢰하였던 금 80,000환을 피고인에게 반환되어 이가 증 제2호 내지 제4호증으로서 압수되어 있는 사실과 원판결에 의하면 원심이 우 금 80,000환을 이미 증뢰자인 피고인에게 반환하였던 우 원심 공동 피고인 1로 부터 추징하였음을 인정할 수 있는 바 (1) 수뢰자가 그 수뢰금원을 증뢰자에게 반환한시는 그 수뢰자로부터 추징하지 아니하고 증뢰자로부터 추징하여야 함에도 불구하고 원심이 이미 반환한 수뢰자로부터 추징하였음은 부당하다 할 것이나 피고인이 그 수뢰자로 부터 그 80,000환을 반환받었다고 자인하고있는 이상 피고인으로 부터의 추징은 타당하다 할 것이다. (2) 뇌물의 일부가 압수되어 있는 시는 이를 필요적으로 몰수하고 그 외의 몰수불능한 부분에 대하여서만 추징하여야 하는 것인바 본건에 있어서 수뢰자로 부터 피고인에게 반환된 금 80,000환의 뇌물이 증 제2호 내지 제4호증으로 압수되어 있음이 명백함에도 불구하고 원심이 이를 몰수하지 아니하고 동 금액을 합한 수뢰금 전액을 피고인으로 부터 직접 추징을 하였음은 부당하다 할 것이나 원판결에 몰수에 관한 판결이 없음에도 불구하고 본원에서 직접 몰수를 추가 선고함은 피고인에게 불이익하게 원판결을 변경하게 되는 결과가 되므로 이는 불가하다 할지라도 원심이 이미 압수되어 있는 금 80,000환을 피고인의 수뢰금액중에서 공제하지 아니하고 수뢰금액 전액을 추징하였음은 법률적용을 그릇 하였고 그로 말미암아 판결 결과에 영향을 미치게 할 것이라고 할 수 있다. 대법관 방순원(재판장) 양회경 나항윤
86,780	허위공문서작성,동행사사기	4293형상966	19,611,012	선고	대법원	형사	판결	1개의 범법 행위가 형법 및 농지개혁법에 정한 구성요건에 각 해당하는 경우와 상상적 경합으로서의 구성요건적 평가	1개의 행위로서 본법의 구성요건과 행정적 처벌법규의 구성요건에 각 해당하는 경우에 이 양자간의 관계는 특별관계 또는 흡수관계 등 법조경합으로 볼 것이 아니라 상상적 경합으로 보아야 할 것이다.	농지개혁법 제25조, 형법 제40조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 농지개혁법에서 규정한 처벌법규는 소위 행정적 형벌 법규로서 동 행정적 형벌법규와 형법은 그 규제질서를 달리 하므로 입법의 목적정신을 달리하고 왕왕히 그 보호법익을 달리하는 때가 있다 그런데 일개의 행위로서 형법의 구성요건과 행정적 처벌법규의 구성요건이 각 해당하는 경우에 이 양자간의 관계는 특별법 관계 또는 흡수관계등 법조경합으로 볼것이 아니라 상상적 경합으로 보아야 할 것이다. 법조경합의 경우는 일개의 행위가 외관상 수개의 형벌 법규에 해당하는 듯이 보이지만 실은 동 형벌 법규 상호의 관계로 보아 하나의 형벌 법규만이 적용되고 다른것은 전혀 배척되는 것으로서 결국 하나의 구성요건적 평가만이 성립되는 것이다. 그러나 형법과 행정적 처벌법규와의 관계는 양자의 입법목적 정신이 다르고 보호법익도 다른때가 있으므로 양자중 그 하나만이 적용되고 다른 것은 전혀 배척되는 하나의 구성요건적 평가로만 볼 것이 아니라 2개의 구성요건적 평가를 하여 단지 처단상 일죄만 보는 상상적 경합으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 공소사실이나 원심 판시 범죄사실의 일부가 농지개혁법 25조에서 정한 구성요건에 해당하는 것이 있다 하여도 이는 상상적 경합관계로 보아야 할 것이기 때문에 형사범으로서의 공소 사실에 대하여 형법을 적용한 원판결은 정당한 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,657	부동산경락허가결정에대한재항고	4294민상579	19,611,014	선고	대법원	민사	판결	경매기일을 공고일로부터 법정기간 경과전에 정하고 채무자에게 그 기일을 통지하지 아니한 경우와 경락허가 결정의 취소	경매기일을 공고일로부터 법정기간 경과전에 정하고 채무자에게 그 기일을 통지하지 아니하고 한 경락허가 결정은 위법이다.	민사소송법 제619조	null	【재항고인】 공정학 【원 심】 대구고등 【이 유】 기록을 살펴보면 집행법원인 부산지방법원은 단기 4294년 2월 27일의 경매기일을 동년 2월 13일에 공고한 사실을 확인할 수 있는 바 민사소송법 제619조 제1항에 경매기일은 공고일로부터 14일 이후로 정하여야 한다는 법의는 공고일의 익일부터 기산하여 14일을 경과후 이어야 한다는 의미임에도 불구하고 집행법원이 공고일과 경매기일과의 사이에법정기간에 1일 부족한 13일의 기간을 둔데 불과함이 산수상 명백할 뿐 아니라 우 경매기일을 채무자인 항고인에게 송달하지 아니한 위법이 있다. 그러면 동 경락을 허가한 결정은 취소되어야 할 것임에도 불구하고 원심이 우 위법을 간과하고 본건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 것은 또한 위법이다. 대법관 양회경(재판장) 방순원 나항윤
86,778	업무상횡령	4294형상396	19,611,015	선고	대법원	형사	판결	국고보조금의 업무상 보관책임없는자가 그 보관책임있는 자와 공모하여 이를 횡령한 경우와 형법 제33조 단행	업무상 보관책임 없는 자가 업무상 횡령범에 가공한 경우에는 단순횡령범으로 처단해야 한다.	null	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 영동지원, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로 원심 판결을 살펴보면 본건 도선 신영 국고보조금을 업무상 보관하는 피고인 2가 업무상 책임없는 피고인 1, 3과 공모하여 그 보조금중 금 33만환을 횡령한 사실을 인정하였는데 업무상 보관임무 없는 피고인 1, 3에 대하여서는 형법 제33조 단행에 의하여 동법제355조 제1항에 의하여 처단할것임에도 불구하고 피고인 등에 대하여 형법 제356조제30조를 적용하여 업무상 횡령죄의 소정형중 징역형을 선택 처단한 것은 의률착오가 있어 판결에 영향을 미칠때에 해당한다. 대법관 조진만(재판장) 양회경 방순원
86,785	허위공문서작성등	4294형상102	19,611,019	선고	대법원	형사	판결	이미 소비 횡령한 금원을 보충충당하기 위하여 또 다시 다른 금원을 횡령한 경우의 불법영득의 의사	이미 소비 횡령한 금원을 보완하기 위하여 보관중에 있는 또 다른 타인의 금원을 임의소비한 경우에도 불법영득의 의사가 있다 할 것이므로 횡령죄를 구성한다 할 것이다.	형법 제356조	null	【상 고 인】 검사 김경현 【피 고 인】【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 【이 유】 업무상 횡령죄에 있어서는 업무상의 임무에 위배하여 그 보관중인 물에 대하여 권한외의 일체의 처분을 함으로써 성립되고 그 처분은 법률상 처분 뿐 아니라 사실상의 처분도 포함된다 할것이며 그 불법영득의 의사는 영구적일 뿐만아니라 일시적인것도 가하고 이미 처분된 부분을 보충하기 위하여 또 다시 독립된 다른 처분 역시 횡령죄에 있어서의 처분에 해당된다고 해석하여야 할 것인 바 원판결에 의하면 원심은 그 무죄를 선고한 부분에 대하여 피고인등이 차월분의 원천과세 우는 청부업자에게 지불할 금원을 이미 소비횡령된 금원을 보충 충당하기 위하여 한 처분은 이에 불법영득의 의사를 인정할 수 없다 하여 무죄로 판단하였으나 이는 서상의 법의 해석을 그릇하였다고 아니할 수 없다. 대법관 방순원(재판장) 양회경 나항윤
86,786	공문서위조행사등	4294형상347	19,611,019	선고	대법원	형사	판결	공문서를 위조하여 농지분배형식으로 소유권이전등기를 완료한 부정사실을 합법화시키기 위하여 상환양곡대금을 징수한 경우와 증거인멸	형법상의 증거인멸행위는 증거의 현출방해는 물론 그 효력을 멸실 감소시키는 일체의 행위를 지칭하는 것이다.	형법 제155조 제1항	null	【상 고 인】 검사 서주연 【피 고 인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 피고인 1, 2, 3에 대한 증거인멸의 공소사실에 대하여 원판결은 「대체로 증거인멸은 타인의 형사사건에 관한 증거의 현출을 방해하거나 또는 그 효력을 멸실 감소케하는 행위라 할것인바 본건에 있어서는 피고인등이 여사한 소위가 없었을뿐 아니라 관계 감독관등이 그 진상을 조사확인하였고 이에 관한 증빙은 하시라도 현출상태하에 있었으므로 피고인등의 우 상환곡대금을 징수한 사실만으로서는 전시 범행사실을 음폐할 수 없는 것이다 할것이므로 우 공소사실은 범죄가 구성되지 아니한다」 판시하였으나 형법상의 증거인멸 행위는 원판결이 판시한 바와 같이 증거의 현출 방해는 물론 기 효력을 멸실 감소시키는 일체의 행위를 지칭하는 것으로서 관계 감독관등이 진상을 조사 확인하였고 이에 관한 증거는 하시라도 현출 상태하에 있었다는 것만으로는 증거 인멸의 행위가 없었다고 속단하기 어렵고 전술 상환곡대금을 교부받어 국고에 불입사실은 공무서를 위조하여 농지분배 형식으로 소유권 이전등기가 완료된 부정사실로 인한 모든 타인의 형사사건에 관한 증거의 현출을 방해하거나 그 효력을 멸실 감소시키는 행위에 해당하는 것으로서 동 상환대금의 국고불입 사실은 원심 공판조서중 동 피고인등 진술기재 부분에 의하여 이를 인정할 수 있는 바 원판결은 단지 동 대금 징수라고만 판시할 뿐 국고에의 불입여부를 판시하지 아니하고 증거인멸이 되지 아니한다 판단하였으나 이는 결국 중대한 사실 오인을 인정할만한 사유가 될 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,656	강제집행정지명령	4294민재항327	19,611,019	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제507조 제2항의 소위 가처분과 이에 대한 불복신청	청구에 관한 이의의 소 또는 집행문 부여에 대한 이의의 소에 있어서 수소법원이 한 강제집행정지 또는 취소의 가처분에 대하여도 본법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다.	민사소송법 제507조 제2항, 민사소송법 제509조, 민사소송법 제473조 제3항	null	【재항고인】 김상운 【원 심】 서울고등 1961. 5. 29. 선고 61민항337 판결 【이 유】 직권으로 심안컨대 민사소송법 제507조 제2항의 소위 가처분은 그 성질이 본안에 관한 종국판결이 있을때 까지의 임시조치이고 본안 판결에서는 동법 제508조에 의하여 처치하는 것이므로 우 가처분에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건 강제집행 정지 명령에 대하여도 불복할 수 있는 것 같이 해석하여 사안의 내용에 들어가 심리판단을 하였음은 법의 해석을 잘못한 위법이 있다. 대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영변
86,660	가옥철거,대지명도	4293민상437	19,611,019	선고	대법원	민사	판결	부동산 매매에 있어 매주의 소유권 취득과 매주에 대한 물상청구권 보유의 효력	부동산에 관한 법률행위에 의한 물권의 득실은 등기를 효력요건으로 하여 이루어짐이 민법상의 규정이고 어느 부동산에 한하여 매매로 인한 등기를 함으로써 소유권을 취득한 자는 동 부동산에 대한 전면적인 소유권을 취득하고 매주는 이와 동시에 소유권을 완전히 상실한다고 해석함이 타당하고 당사자간의 의사에 의하여 소유권의 내용인 물상청구권의 일부를 매주에게 보류하거나 보류할 수 있다는 해석은 물권법정주의나 물권의 득실변동의 획일성을 해치는 것으로서 부당하다 할 것이다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 정원규 【피고, 상고인】 이복덕 외4인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1960. 6. 23. 선고 59민공740 판결 【이 유】 부동산에 관한 법률행위에 인한 물권의 득실은 등기를 효력요건으로 하여 이루어짐이 민법상의 규정이고 어느 부동산에 관하여 매매로 인한 등기를 하므로서 소유권을 취득한 자는 동 부동산에 대한 전면적인 소유권을 취득하고 매주는 이와 동시에 소유권을 완전히 상실한다고 해석함이 타당하고 당사자간의 의사에 의하여 소유권의 내용인 물상 청구권의 일부를 매주에게 유보하거나 유보할 수 있다는 해석은 물권법정주의나 물권의 득실변동의 획일성을 해치는 것으로서 부당하다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 본건 토지를 원심 구두변론 종결이전인 4292년 2월 10일 소외 서상민에게 매도하고4293년 3월 12일 동 소외인 명의로 소유권 이전등기가 경유되었음에도 불구하고 본건과 같이 매매인간 쌍방계약을 원인으로 한 것이고 동 계약에 있어서 매주가 매주에게 대하여 매매목적물을 인도할 의무를 부담하고 그를 이행하기 위하여 매주가 종전에 가지고 있던 제3자에 대한 반환청구권의 행사를 필요로 하는 경우(일건 기록상 여사한 원고의 주장과 입증도 없음)에는 당사자가 동 계약에 의하여 매주에게 동 반환청구권을 유보한 것으로 봄이 타당하다는 이유를 들어 원고의 청구에 관하여 심리 판단하였음이 분명하니 이는 모두에 설명한 부동산에 관한 물권의 득실변경의 효과를 오해한 위법이 있다할 것이다. 단지 여사한 경우에 매주로서는 소송참가의 방법으로서 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,659	건물명도가처분	4294민항411	19,611,019	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제721조 제1항에 의한 가처분 신청인의 상대방 소환신청이 기간도과 후에 제출된 것이라고 하더라도 채무자의 신청에 의한 가처분의 취소가 있기 전에는 상대방을 소환하여 가처분의 당부에 관한 심리쇄신을 하여야 한다	계쟁물 소재지를 관할하는 지방법원이 가처분을 하였을 때에는 본안 관할법원으로서는 신청인의 상대방 소환신청이 기간도과 후에 제출된 것이라고 하더라도 채무자의 신청에 의한 전시 가처분의 취소가 있기 전에는 상대방을 소환하여 가처분의 당부를 심리판단 하여야 하고 기간도과를 이유로 소환신청을 기각할 수 없다.	민사소송법 제721조 제1항	null	【항 고 인】 박영환 【상 대 방】 심재준 【원 심】 서울고등 1961. 6. 2. 선고 61민신106 판결 【이 유】 계쟁물 소재지를 관할하는 지방법원이 가처분을 하였을 때에는 신청인은 동 처분의 당부에 관한 변론을 하기 위하여 우 법원이 정한 기간내에 본안 관할법원에 상대방의 소환을 신청하여야 하는 것이고 이 기간을 도과하였을 경우에 채무자의 신청이 있으면 지방법원은 그 처분을 취소하여야 하는 것이나 본안 관할법원으로서는 신청인의 상대방 소환신청이 기간 도과후에 제출된 것이라고 하더라도 채무자의 신청에 의한 전서 가처분의 취소가 있기 전에는 상대방을 소환하여 가처분의 당부를 심리판단하여야 하는 것이고 기간도과를 이유로 소환신청을 이유없다 하여 기각할 수는 없는 것이다. 원심은 우 법리를 오해하여 본건 소환신청을 기각하였음은 위법하다고 아니할 수 없다. 대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
86,658	건축폐지청구	4293민상204	19,611,019	선고	대법원	민사	판결	가. 권리남용의 한계는 일반적으로 정할 수 없고 구체적 사안여하에 따라 규정할 수 밖에 없다 나. 동일건물이 분할로 인하여 분할된 건물과 경계선과 거리가 법정거리에 미달이라 하여도 그 기존 건물상에 건축되는 2층 건물이 분할로 인한 경계선까지 기존 건물과 동일한 거리를 보유할 수 있음은 일반적 관습이라고 할 수 있다	가. 권리행사 남용이란 권리가 인정된 본래의 목적을 이탈하여 사회의 윤리관념에 배치되는 부당한 결과를 초래하는 것을 말하는 것인 바 일반적으로 권리의 정당한 행사의 남용의 한계를 제정할 수 없고 구체적 사안에 따라 정할 수 밖에 없다. 나. 토지소유권은 사람이 지배할 수 있는 한도내에서 지상지하에 미치는 것으로 볼 것이다. 다. 원래 각 1필의 대지 및 건물이 구분 불하된 관계로 피고소유의 건물중 1층부분은 분할로 인한 경계선 인정 이전부터 현재 위치에 건립되어 있으며 동 1층건물이 분할로 인하여 설정된 경계선으로부터 1척 2촌 5분의 거리밖에 보유하지 못하고 있어 법정거리인 1척 5촌에 미달이라 하여도 이러한 경우에 특단의 사유가 없는 한 피고는 동 1층 건물을 현재의 위치에 그대로 종전과 같이 보유할 수 있으며 그후 기존 1층 건물상에 증축되는 2층 건물도 기존 1층 건물과 동일한 거리를 분할로 인한 경계선까지 보유하면 족하다는 것이 일반적 관습이라고 할 것이다.	민법 제2조 제2항, 구 민법 제234조, 구 민법 제236조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 양소석 【상소수계인】 양성해 【피고, 피상고인겸 상고인】 최성달 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1959. 12. 29. 선고 58민공243 판결 【이 유】 피고소송대리인 변호사 김순택 상고이유에 대하여 본건 건물 2층의 현선부분이 경계선을 유월하여 원고 소유대지를 침범하였을 리 없다는 피고주장은 원심에선 적법히 확정된 사실을 비난하는 것으로서 채용될 수 없으며 가사 침범하였더라도 지상 20척이상의 상공에 있는 2층의 헌선인 1평 10분지1에 불과한 근소한 면책으로서 원고의 소유권 행사에 하등의 장해 내지 손해가 발생할리 만무한 반면 만약 우 침범하였다는 부분을 제거한다면 시가 수천만환에 해당하는 건물은 일부 취훼하여 개축하여야 하며 이로 인한 막대한 손해가 있을 것이니 이는 곧 권리행사 남용이며 원고에게는 하등 소구의 이익이 없다는 것이나 권리행사 남용이란 권리가 인정된 본래의 목적을 일탈하여 사회의 윤리관념에 배치되는 부당한 결과를 초래하는 것을 말하는 것인 바 일반적으로 권리의 정당한 행사와 남용의 한계를 제정할 수 없고 구체적 사안에 따라 정할 수밖에 없는 바 본건에서 보건대 이를 권리남용이라고 보기에는 미흡한 감이 없지 아니하므로 피고 논지는 채용할 수 없고 토지소유권은 사람이 지배할 수 있는 한도내에서 지상 지하에 미치는 것으로 볼 것인바 2층헌선 정도의 고도에서의 본건 소유권 침해는 원고에게 이의 배제를 청구할 소송상 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 원고 소송대리인 변호사 계철순 상고이유에 대하여 원심에서 확정된 사실에 의하면 원래 각 1필의 대지 및 건물의 구분 불하된 관계로 피고 소유의 건물중 1층 부분은 분할로 인한 경계선 설정 이전부터 현재 위치에 건립되어 있으며 동일 건물이 분할로 인하여 설정된 경계선으로 부터 1척 2촌 5분의 거리밖에 보유하지 못하고 있는 바 그것이 법정거리인 1척 5촌에 미달이라 하여도 이러한 경우에 특단의 사유가 없는한 피고는 동 1층 건물을 현재의 위치에 그대로 종전과 같이 보유할 수 있으며 그 후 기존 1층 건물상에 증축되는 2층 건물도 기존 1층 건물과 동일한 거리를 분할로 인한 경계선까지 보유하면 족하다는 것이 일반적 관습이라고 할 것인 바 원판결이 동 일반적 관습의 존재를 명시하지는 아니하였으나 동 관습이 존재한다는 전제하에 판단한 것으로 해석되기 때문에 원판결에는 상고논지와 같은 위법이 있음을 인정할 수 없다. 그렇다면 동 2층 건물 준공전에 가처분 명령의 집행이 있는 유무(원고는 동 가처분명령의 내용 동 집행방법에 관하여 아무런 주장 입증도 있지 아니함) 및 이의 유무등에 불구하고 상린권에 의거한 원고의 본소 청구는 인용될 수 없는 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,700	행정처분취소	4294행상28	19,611,026	선고	대법원	일반행정	판결	가. 귀속임야를 동일 가족에 속하는 자에게 임대차한 경우 나. 귀속재산에 관하여 타에 매매 또는 임대차계약을 하지 아니한 경우의 정권원에 의하여 이를 점유하고 선량한 관리인의 의무를 다한 자의 연고권	가. 귀속임야를 임차한 자의 가족은 다시 귀속임야를 임차할 수 없다. 나. 일본인 소유 당시의 권원에 의하여 점유를 시작한 후 선량한 관리인의 의무를 다한 경우에 관재당국에서 타에 임차나 매각을 하지 않았으면 그 점유자는 그 귀속재산에 관하여 연고권이 있다.	귀속재산처리법 제27조, 귀속재산처리법 제10조, 귀속재산처리법 제15조 제1항	null	【원고, 피상고인】 김남성 【피고, 상고인】 경기도관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 2. 1. 선고 60행18 【이 유】 제1점에 대하여 원심의 확정된 사실에 의하면 소외 김금순이가 소외 서정국의 처인 사실 서정국이가 4292년 6월 4일 귀속재산인 경기도 시흥군 신동면 서초리 산165번지 임야 12정 2반 4무보중 8정 2반 4무보를 임차하고 동년 7월 8일 소외 김금순이가 잔여 4정보를 임차한 사실이 분명한 바 임야가 귀속재산 처리법 제10조에 귀속재산인 주택 및 대지 이외의 부동산임이 분명하므로 동법 제27조제10조에 의하여 소외 서정국의 동일가족에 속하는 소외 김금순이가 다시 본건 임야를 임차할 수 없다할 것이니 동소외인 간의 임대차계약의 취소청구를 인정한 원심판결은 정당하고 제2점에 대하여 귀속재산은 동 재산처리법 시행과 동시에 관재국의 소관사무로 되었다 할지라도 점유의 시초에 정권원에 의하여 이를 점유하고 선량한 관리인의 의무를 다한 경우에 있어서 관재당국에서 타에 임대차계약이나 매매계약을 체결하지 않었으면 동 점유자는 특별한 사유가 없으면 관재당국으로부터 그 귀속재산에 대하여 임차나 매수를 할 연고자의 지위에 있다할 것이다. 원심판결 이유와 일건 기록에 의하면 원심이 원고가 4279년 소관 신동면장과 임대차계약을 한 후 임대료를 지불한 사실을 인정할 자료가 없음에도 불구하고 이를 인정하고 미군정 관재령 제11호에 의하여 귀속임야의 관리가 농림부장관에 위임되고 동 장관의 하급 행정기관인 면장과 임대차계약을 체결하여 본건 임야를 관리하였다고 인정한 것은 부당하나 원심의 확정된 사실에 의하면 원고는 일정시부터 본건 임야 소유자인 전야 직정의 위임에 의하여 본건 임야를 관리하여왔고 8.15 해방 후에도 계속 관리하면서 조림에 적극 노력하였고 도벌과 산화방지에 힘썼다는 것이고 소외 김금순에 대한 부분의 임대차계약이 취소되는 이상 모두에서 설명한 바와 같이 원고는 피고에 대하여 본건 임야중 피고가 소외 김금순에 임대한 부분에 관하여 임차 또는 매각을 받을 연고자의 지위에 있다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이와 같은 뜻에서 원고의 청구를 인용한 취지로인정되므로 이는 정당하다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,788	인장부정사용,무고	4293형상749	19,611,026	선고	대법원	형사	판결	신고사실의 허위여부의 인식과 무고죄	무고죄에 있어서 허위사실의 신고는 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 필요는 없다.	형법 제156조	null	【상 고 인】 검사 김병화 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이요 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 필요가 없다고 보는 것은 이미 당원이 판례로 하는 것으로서 (단기 4288년 3월 22일 대법원 판례) 지금에 있어서도 이것을 변경하여야 될 이유가 없다고 본다. 그렇다면 원심은 분명히 무고죄의 법리를 오해한 것임에 틀림없다. 대법관 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
143,427	업무상배임	4294형상449	19,611,026	선고	대법원	형사	판결	포괄일죄에 대한 판결주문의 수	포괄일죄에 대하여는 유죄, 무죄를 불문하고 하나의 주문으로써 선고하여야 한다.	null	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 일죄에 대하여는 유죄 무죄를 불구하고 하나의 주문이 있을 뿐이요 이를 분리하여 일부에 대하여 유죄 타 일부에 대하여는 무죄라는 2개의 주문이 있을 수 없는 것이다. 본건에 있어서 공소장의 기재내용에 의하면 「피고인은 운운 단기 4292년2월 3일부터 동 4293년 6월 4일까지의 간에 운운 공소외 1에게 전시 불화 계 19,580,000불을 매도함에 있어서 그 매도불화 대수를 시중시세보다 불당10환 내지 330환식 염가로 매도함으로써 계 131,480,000환 상당한 손해를 본인인 대한중석광업주식회사에 가하는 동시에 공소외 1로부터 그에 대한 대가로 계 33,500,000환을 제공케 하여서 업무상 배임을 한 것이다」라고 기재되었으며 그 적용법조 표시에 있어서도 형법 제356조만을 적시하였을 뿐이므로 이는 포괄일죄로서 공소하였음이 명백한 바 원심이 수죄로 그릇판단하여 2개의 주문으로서 선고한 제1심 판결을 유지한 원판결은 중대한 사실의 오인과 법률적용에 있어서의 착오로서 판결 결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이다. 대법관 방순원(재판장) 양회경 홍순엽
86,789	업무상횡령등	4294형상230	19,611,026	선고	대법원	형사	판결	연수표를 발행함에 있어 지급기일에 입금될 수 있다는 확신이 없으면서 수취인에게 이를 고지하지 않는 경우	선일자수표를 발행함에 있어 지급기일에 입금될 수 있다는 확신이 없으면서 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하였다면 이는 수취인을 기망할 미필적 의사가 있었다고 인정함이 가하다.	형법 제347조 제1항	null	【상 고 인】 검사 조희채 【피 고 인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 【이 유】 연수표의 진출이 지불기일에 동 금원의 입금이 확실하지 않음에도 불구하고 동 지불기일에 입금되리라는 예상만으로서 수표를 진출하였을 경우에 수취인에게 대하여 그러한 내용을 설명함이 없었다면 수취인을 기망할 미필적 의사가 있다고 인정함이 가하다 할 것이다. 본건에 있어서 원심은 그 판결이유 무죄부분 (1) (2)의 공소 사실에 대하여 피고인의 원심에서 외상판매대금의 회수지연에 의한 연수표 부도라는 변소가 있고 검사의 증인 공소외 1에 대한 진술조서중 동인의 진술기재는 단순히 주관적 판단을 서술함에 불과하다고 판단하여 피고인에게 대하여 사취의 범의를 인정할 수 없고 검사의 증인 공소외 2에 대한 진술 조서중 동인의 공술 기재에 의하면 농촌으로 출하된 채소종자가 파종기를 실하였고 시가보다 고가이므로 구매자가없어 자금회수가 불가능하였다는 것과 본사로 부터의 다른 상품 출하가 지연되므로서 상거래의 두절과 자금의 군색을 초래하여 은행예금의 기일내 실현과 상품의 인도등이 불가능하게된 것이라고 인정하여 범의가 없다하여 무죄를 선고한 바 동 공소 사실에 의하면 피고인은 4292년 7월 16일 오전과 오후의 2차에 긍하여 백채와 대근종자대로 동월 30일자 액면액 200,000환과 동월 26일(이날은 월요일이라)자 액면액165,000환의 연수표 2매를 진출하고 동 합산액 상당의 종자를 교부케 하였다는 것으로서 일건 기록에 의하더라도 서상 일자에 동 금원의 예금될수 있는 하등 구체적인 사실을 알 수없으며 검사의 증인 공소외 2에 대한 진술조서중 동인의 진술기재를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인에게 서상 각 수표 지불기일에 입금될 수 있었다는 확인이 없으니 모두에서 설명한 바와 같이 사기의 의사가 있다고 할 수 있을뿐 아니라 증인 공소외 1에 대한검사의 진술조서중 동인의 진술 기재에 의하더라도 피고인이 사기의 의사로서 수표를 교부하고 종자의 교부를 수한 사실을 충분히 인정할 수 있으며 원판결 이유 무죄부분 (3)에 대하여서 일건 기록에 의하면 피고인이 범의를 부인하고 있고 검사의 증인 공소외 3에 대한 진술 조서중 동인의 진술 기재는 동인의 주관적 판단을 서술함이 불과하여 기망한다는 범의를 인정할 자료가 없다하여 무죄를 선고하였음이 분명하나 우 공소외 3의 진술 내용을 기록에 대조하여 검토하면 피고인이 동인을 기망하여 금 100,000환을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 과연 그렇다면 원심이 동 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 증거 가치판단을 그르친 채증법칙 위배의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,787	공정증서원본불실기재등	4293형상687	19,611,026	선고	대법원	형사	판결	가. 검사가 공소사실중 일부 죄명 또는 공소사실에 없는 죄명을 표시하여 공소를 한 경우 공소사실 전부에 관하여 한 판결의 효력 나. 재단법인 이사 해임에 관한 이사회의 결의에 관하여 그 증거채택을 그릇한 실례	검사가 항소를 제기하면서 피고인에 대한 공소죄명중의 일부죄명만을 또는 공소죄명이 아닌 다른 죄명을 항소장에 기재하였다 하여도 항소제기에 관하여는 본법상 공소제기의 방식과 같이 엄격히 해석하여야 할 근거가 없으므로 이와 같은 항소를 무효라 할 수는 없고 또 항소장의 내용 등을 참조하여 참작하여 공소사실 전부에 대한 항소로 보고 판결한 원심조치는 정당하다.	형사소송법 제359조, 형사소송법 제342조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 상고이유 제1점에 관하여 일건 기록에 의하면 본건 검사의 공소신립서가 논지적시와 같이 죄명표시에 있어서 피고인 1, 2에 대하여 공소사실중 일부 죄명 또는 피고인 3에 대하여 공소사실에 없는 죄명을 표시한 사실을 인정할 수 있으나 동 공소신립서의 내용에 의하면 검사는 본건에 관하여 제1심 법원이 4293년 11월 30일 선고한 판결 전부에 대하여 불복 공소신립한 취지를 충분히 간취할 수 있어서 피고인 1, 2에 대하여 공소죄명중 그 일부만을 피고인 3에 대하여 공소죄명이 아닌 죄명을 표시하였음은 대단 소홀하였다는 비난을 받을 수 있다 할 것이나 형사소송법에 공소신립에 관한 방식에 관하여 아무런 규정이 없는것으로 보아 논지가 지적하는 것과 같이 공소제기의 방식과 같이 엄격히 해석하여야 할 근거가 없고 공소신립서의 내용등을 참작하여 공소신립의 유무효 또는 그 범위를 판단할 수 있다 할 것이니 원심이 피고인 1, 2에 대하여 공소신립서에 기재된 죄명 이외에 본건 공소사실 전부에 관하여 판결하고 피고인 3에 대하여 죄명에 구애되지 아니하고 동 피고인에 대한 공소사실에 관하여 판결하였다하여 위법이라 할 수 없다. 상고이유 제2점에 관하여 원심 판결 이유에 의하면 피고인 1, 2, 3에 대하여 동 피고인등이 공모하고 4290년 8월 14일 재단법인 동도학원의 이사회를 적식으로 개최한 사실이 없음에도 불구하고 논지 적시와 같이 허위 이사회 결의에 의하여 공정증서 원본 부실기재 동 행사죄를 인정한 사실이 분명한 바 기록편철의 등기부의 기재에 의하면 이사 공소외 1이 4290년9월 14일 해임되고 동월 17일 그 지의 등기가 된 사실만은 명확하나 원심이 증거로 채택한 동 피고인등의 원심 제1심에있어서의 공술 또는 검사에 대한 진술기재등을 기록에 대조하여 검토하면 그 진술이 일관하지 않어 4290년 8월 12일 적식한 이사회가 있었고 동월 14일 그 요지를 결의록에 기재하였다 하기도 하고 동월 12일의 이사회는 유회되었다고도 하며 4290년 4월 22일 적식한 이사회가 개최되어 이사 공소외 1을 해임키로 결의하였으나 동 이사와 화해되기를 기대하다가 다시 동년 8월 12일 이사회를 개최하였다고 하고 혹은 동년 4월 22일 적식한 이사회에서 이사 공소외 1을 해임키로 결의하였다가 동년 8월 12일 공소외 1을 참석케 하여 사과시키고 번복 폐기하기로 하였으나 동인이 참석치 않어서 파면(해임)한 것으로 하였다고 하여 원심이 어느 공술을 취신하였는지 분명치 아니할 뿐 아니라 제1심에서 압수한 재단법인 임원해임인가서(증 제27호 이는 공문서이고 원심이 특별히 취신하지 않은 것으로는볼 수 없음)에 의하면 이사 공소외 1은 재단법인 동도학원이 4290년 4월 24일자로 해임 신청(동 서증중 서울 특별시 교육위원회 교육감 명의의 문서중 4290년 4월 20일자로 신청 운운은 4290년 4월 20일자로 신청 운운의 오기로 인정된다)하여 동년 9월 14일 문교부장관의 인가가 있었던 사실이 분명하니(동 해임신청에 부합하는 이사회 결의서도 압수되어 있음 증 제21호 참조) 원심은 채증법칙 위배의 위법이 아니면 중대한 사실 오인의 위법이 있다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,702	행정처분취소	4292행상73	19,611,026	선고	대법원	일반행정	판결	교육세의 부과에 있어 국세인 교육세를 부과할 것을 지방세인 교육세를 부과하였으나 이것이 확정되어 체납처분을 한 경우 그 선행행위인 과세처분에 대한 하자를 이유로 후행행위인 체납처분을 다툰 부당한 청구를 인용한 실례	가. 일정한 행정목적을 위하여 독립된 행위가 단계적으로 이루어진 경우에 선행행위인 과세처분의 하자는 당연무효사유를 제외하고는 집행행위인 체납처분에 승계되지 아니한다. 나. 국세인 교육세부과에서 누락된 소득에 대하여는 국세인 교육세를 부과하여야 하나 지방세인 교육세를 추가부과한 처분도 당연무효는 아니고 취소사유에 불과하다.	교육세법 제11조, 교육세법 제15조 제1, 2, 3항, 교육세법시행령 제4조	null	【원고, 피상고인】 조용상 【피고, 상고인】 부산시 교육위원회 【원심판결】 제1심 대구고등 1959. 5. 15. 선고 59행9 【이 유】 일정한 행정목적을 위하여 독립된 행위가 단계적으로 이루어진 경우에 있어서는 선행 행위에 있어서의 당연히 무효로 될 사유가 있는 경우를 제외하고는 선행행위에 대한 위법의 하자가 후행행위에 당연히 승계된다고는 할 수 없을 것이다. 본건에 있어서 개정전 교육세법 제11조에 의하면 일정한 소득으로서 일정한 금액에 미달된 부분에 대하여는 국세인 교육세를 부과할 수 없다고 규정하였고 동법 제15조 제1항에 의하면 동법 제11조의 규정에 의하여 국세인 교육세를 부과하지 아니하는 소득에 대하여 지방세인 교육세를 부과한다라고 규정하였고 동조 제2항제3항 동법 시행령 제4조를 종합하여 고찰하면 일정한 소득 이외의 소득이 있는 경우에는 그 소득을 합산한 총소득금액 우는 우총소득 금액과 일정한 기준에 의하여 계산된 자산 또는 생계정도를 기준으로한 금액을 과세표준으로 하여 지방세인 교육세를 부과할 수 있다고 규정되어 있으므로 동일인에 대하여도 국세인 교육세와 지방세인 교육세와를 병과되는 경우가 있다고 문리상 해석될 뿐 아니라 만일 과세 대상이 되지 아니하였던 소득을 새로 발견하였을 경우에 있어서 그 소득이 국세인 교육세를 부과할 수 있는 소득액인 시는 이에 대하여 국세인 교육세를 추가하여 부과할 것이요 이에 대하여 지방세인 교육세를 부과할 수는 없다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 원심이 동일인에 대하여는 국세인 교육세 또는 지방세인 교육세중의 하나만을 부과할 수 있고 이를 병과할 수는 없다는 전제하에서의 판시는 서상 법리를 오해한 위법이 있다할 것이나 피고가 주장하는 바와같이 원고가 별도의 「메리야쓰」상을 경영함으로써 거액의 소득이 있었음을발견하였고 이가 국세인 교육세를 부과할 수 있는 소득액이라면 이에 대하여 국세인 교육세를 추가 부과할 것이요 이에 대하여 지방세인 교육세를 부과함은 부당하다 할 것이다. 그러나 여사한 부당한 조치는 당연 무효의 사유에 해당된다 할 수 없고 다만 취소사유에 불과하다고 해석되는 바 원고는 우 피고의 지방세인 교육세 부과처분에 대하여 그 부과세액이 과다하는 이유로 이의를 하였고 피고는 이를 시정하는 재결을 하였으며 그 재결이 확정되었음을 전제로 본건 체납처분을 하였음이 기록상 명백함에도 불구하고 원고는 우 체납처분 자체에 대한 하자를 주장한 바없어 이미 확정된 과세처분 자체에 대한 소위 하자를 이유로 하여 본건 체납처분을 다투고 있음이 원고 청구 자체로 보아 명백한 바이므로 서상과 여히 선행행위인 과세처분에 대한 하자를 이유로 후행행위인 체납처분을 다투고 있는 원고의 청구는 부당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대되는 취지로서 원고의 청구를 인용하였음은 그 외의 상고이유에 대한 판단을 필요없이 원판결은 부당하다. 대법관 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
86,701	행정처분취소	4293행상54	19,611,026	선고	대법원	일반행정	판결	가. 행정처분 무효확인의 소와 소원전치의 원칙 나. 토지구획 정리지구내에 소재하거나 환지 예정지로 지정되어 있는 토지와 귀속재산처리법 시행령 제1조의 「대지로 인정된 것」	가. 소원전치의 원칙은 행정처분의 무효확인의 소에 있어서는 그 적용이 없다. 나. 본조의 "대지로 인정된 것"은 시가지 계획령에 의하여 정리 환지되고 인가 및 고시를 거쳐 그 변경등기가 완료된 것에 한한다.	행정소송법 제2조, 농지개혁법 제2조 제1항, 귀속재산처리법 제2조 제1항, 귀속재산처리법시행령 제1조	null	【원고, 피상고인】 정경호 【피고, 상고인】 서울특별시관재국 【피고 보조참가인】 서울연료주식회사 【원심판결】 제1심 서울고등 1960. 6. 29. 선고 59행177 【이 유】 제1점에 대하여 행정처분이 무효인 경우는 특히 권한있는 기관에 의한 무효선언을 기다릴 것 없이 누구던지 무효를 주장할 수 있는 것이 고소원 또는 소청을 하지 아니 하였다고 유효라고 취급할 합리적인 근거가 없는 것이므로 소원전치의 원칙은 행정처분 무효확인의 소에 있어서는 그 적용이 없다고 해석하여야 할 것이다. 제2점에 대하여 농지개혁법이 기조가 되어있는 정신을 고려하고 동법 제2조 제1항과 귀속재산 처리법 제2조 제1항 단서를 종합하여 고찰할때 실제 경작에 사용하는 토지인 이상 다만 동 토지가 토지구획정리 지구내에 소재한다거나 환지예정지로 지정되어 있는 것만으로는 귀속재산 처리법 시행령 제1조에소위「......시가지계획에 의하여 대지로 인정된 것」이라 할 수 없고 시가지계획령에 의하여 정리환지되고 인가 및 고시를 거쳐 그 변경등기가 경료된것에 한하여 우 시행령에 소위 「대지로 인정된 것」이라고 해석하여야 할 것이므로 논지는 모두 이유없다. 대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영섭 변호사 조헌식)
86,791	간첩	4294형상562	19,611,026	선고	대법원	형사	판결	간첩미수죄에 대하여 형법을 적용하여야 할 것을 국가보안법을 적용한 실례	형법 제98조 제1항, 제100조의 간첩미수죄로 기소된 이상 그 보다 형이 중한 행위시법인 국가보안법 제28조 제1항, 제11조 제1항에 의하여 처단할 수 없다.	형법 제100조, 형법 제98조 제1항, 국가보안법(법률 제500호) 제28조 제1항, 국가보안법(법률 제500호) 제11조 제1항, 국가보안법(법률 제549호) 제2조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 원심 판결은 검토하여 보면 원심은 피고인이 괴뢰중앙당 연락부 부부장에게서남한의 군사 정치 경제등 제반의 정보를 수집하여 귀북보고할 지령을 받고 간첩목적으로 단기 4292년 4월27일 남한인 강원도인 삼척군 근덕면 부남리 해안지점에 상륙 침입하였으나 정보수집의 목적을 달성하지 못하고 미수 그쳤다는 사실을 인정하고 국가보안법(법률 제549호로인정됨) 제2조형법 제100조제98조 제1항을 적용 처단하였다. 그러나 법률 제549호 국가보안법은 본건 간첩미수의 행위시법이 아닐뿐 아니라 본건은 단순히 형법 제98조제1항 동법 제100조에 의하여 처단될 간첩미수죄로 기소 되어있는 이상 그보다 중한 행위시법인 제500호 국가보안법 제28조 제1항 제11조 제1항에 의하여 처단될 수 없으므로 형법 제100조제98조 제1항에 의하여 처단 할 것이다. 대법관 양회경(재판장) 방순원 나항윤
86,704	면직처분취소	4294행상23	19,611,102	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송에 있어 증거로 제출된 서증이 있을 때 그에 대한 석명권 행사를 하지 아니한 실례	가. 구 교육공무원법(53.4.18. 법률 제285호) 제36조가 규정한 면직처분을 할 것인가, 또는 동조 규정의 기타 징계처분을 할 것인가의 재량은 소위 자유재량이 아니고 동 사유에 적정한 한계를 일탈하여서는 아니되는 법규재량이라고 보아야 할 것이다. 나. 행정소송은 공공의 복지와 밀접한 관계가 있으니 행정관청이 입증을 태만이 하였을 경우에는 석명권을 행사하여 입증을 촉구하고 당사자의 입증 여하에 불구하고 직권으로 증거조사하고 당사자가 주장하지 아니한 사실까지도 직권으로 재판자료로 하여 심판하여야 한다.	행정소송법 제9조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 이의창 【피고, 상고인】 충북대학장 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 2. 8. 선고 60행103 【이 유】 행정소송은 공공의 복지와 밀접한 관련을 가지고 있으므로 그 결과의 공정타당의 필요성은 보통 민사소송에 비하여 더욱 크다고 보아 당사자로서의 국가( 행정소송법 제1조 후단의 당사자 소송에 있어서의 피고) 행정관청 또는 행정기관이 입증을 태만히 하였을 경우 재판소가 공공의 복지를 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 당사자의 입증 여하에 불구하고 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 아니한 사실까지도 직권으로 재판자료로 하여 타당한 재판결과를 보장하도록 행정소송법 제9조에서 규정하였는 바 물론재판소의 전기 직권사항에 관하여 전단이 허용될 수는 없으나 일건 기록 중 피고답변서 첨부 각 증서는 공무원에 의하여 원본과의 대조까지 된것으로서 재판소는 마땅히 이 점에 관하여 석명권을 행사하여 입증을 촉구하던가 그렇지 아니하면 직권으로 증거조서를 하여 징계사유의 유무를 판단하고 동 사유가 있다 하여도 교육공무원법 제36조가 규정한 면직처분을 할 것인가 또는동조 규정의 기타 징계처분을 할 것인가의 재량은 소위 자유재량이 아니고 동사유에 적정한 한계를 일탈하여서는 아니 되는 법규 재량이라고 보아야 할 것이므로 동 징계사유가 본건 징계처분에 적합한 것인지의 여부를 판단하여 본건 징계처분의 적법 위법을 판단할 것임에도 불구하고 일건 기록에 비추어보건대 석명권을 행사하여 입증촉구를 하지 아니하였음은 물론 직권으로 이에 관한 증거조사도 하지 아니하고 피고의 입증이 없다고한 원판결은 결국 심리부진 이유 불비의 위법이 있다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,705	행정처분취소	4294행상50	19,611,102	선고	대법원	일반행정	판결	가. 국내법인의 소유대지에 대하여는 귀속재산처리법 제8조 제1호의 단서가 적용되지 아니한다 나. 국내법인의 한국인주주가 그 주주로서의 권리를 행사한 사실이 없고 그 주주를 알 수 없는 경우 귀속재산처리법 제8조 제4호 단서에 의하지 아니한 그 소유재산처분의 효력	가. 주식이 귀속된 국내법인의 소유재산에 대하여는 본조 제1항 단서는 적용되지 아니한다. 나. 주식이 귀속된 국내법인의 한국인 주주가 그 권리를 행사할 일이 없고 그 주주를 알 수 없는 경우 등에도 해산하지 않고 그 소유재산을 매각한 처분은 무효이다.	귀속재산처리법 제2조 제3항, 귀속재산처리법 제8조 제1, 4호단서	null	【원고, 상고인】 유한기 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 동양제지공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 4. 12. 선고 60행37 【이 유】 제1점에 대하여 원판결에서 적법히 확정되었으며 또한 원고 자신도 인정하는 사실에 의하면 본건 계쟁 대지는 원래 국내법인인 소외 용산공작주식회사의 소유이었는 바 동 법인은 총주식 20만주중 196,028주가 귀속주로서 동 국내법인의 소유재산을 처분함에 있어서는 동 법인 자신이 임대 또는 매각처분을 하거나 그렇지 아니하면 귀속재산 처리법 제8조 4호 단서에 의하여 동 법인을 해산한 후 동 소유재산을 분할 매각하는 방법이 있을 것이다. 본건에 있어서 보건대 동법 제8조 제1호 단서의규정이 적용될 여지가 없음에도 불구하고 재무부장관은 교통부장관의 동의를 얻어 본건 대지를 원고에 임대한 후 이를 다시 매각하였다는 것이나 동 조처가 국무회의의 의결에 의거한 것이라 하여도 법률을 변경할 효력이 없는 이상 전기 본건 임대매각처분은 타인 소유의 재산을 권한없이 임대 또는 매각처분한데 불과한 것으로서 동처분의 하자가 중요한 법규 위반이며 또한 그 하자의 존재가 객관적으로 명백하기 때문에 동 처분은 당연 무효라고 하지 아니할 수 없다. 따라서 동 처분을 무효라고 판단한 원판결은 정당한 것이다. 제2점에 대하여 귀속재산 처리법 제8조 1호 단서의 규정이 국내법인 소유재산에 대하여는 적용의 여지가 없다는 것은 위에서 설시한 바와 같거니와 전기 소외 용산공작주식회사의 한국인 주주가 1차도 그 권리를 행사한 사실이 없었으며 주주명부에 의하여 주주를 알 수 없고 또한 동 한국인 소유주식에 대하여는 추후 청산조치를 취하기로 하고 본건 대지를 처분한 것이 사실이라 하여도 이 사실로서 관재당국이 귀속재산 처리법 제2조 3항 ( 동 8조4호 단서에서는 2항이라 표시)과 일반 사법의 법리에 위배하고 동법 제8조 4호 단서에 위반하여 원고에게 본건 대지를 임대매각한 처분을 합리화할 수는 없고 이 점에 관한 관재당국의 재량은 엄격한 법규재량의 제한을 받어야 할 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,792	국가보안법위반,간첩미수	4294형상491	19,611,102	선고	대법원	형사	판결	국가보안법상의 자수사실의 진술과 형사소송법 제323조 제2항	국가보안법상의 자수사실의 진술이 있으면 판결이유에서 판단을 명시하여야 한다.	형사소송법 제323조 제2항, 국가보안법(법률 제549호) 제13조 제1항	null	【상고인, 검사】 나길조 【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 【이 유】 피고인은 자수를 하고 북한실정 폭로를 위한 선무공작과 대북방송을 하였으며 강원도 각 군을 순회하면서 강연회 또는 모의훈련등 대한민국의 새 국민이 되어서 살아보려는 결심하에 완전한 사상전향을 하고 실천하였음에도 불구하고 징역10년을 선고한 원판결에는 전기 사실을 참작하지 아니한 위법이 있는 것이다. 원심 공판조서에 의하면 피고인은 자수의 사실을 진술하였으며 동 사실은 국가보안법의 규정에 의한 법률상 감면사유로서 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 원심은 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것임에도 불구하고 원판결이 이를 명시하지 아니하였음은 결국 이유불비의 위법이 있으므로 원판결은 이점에서 파기를 면치 못할 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,703	행정처분취소	4294행상2	19,611,102	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산에 관한 불법전대의 입증료가 있음에도 불구하고 그 증거판단을 그릇한 실례	피고는 원고가 불법전대 하였으니 피고의 본건 행정처분에 위법이 없다는 주장을 하고, 이를 입증하기 위하여 제출한 을 7호증(판결정본)에 의하면 원고의 불법전대 사실이 입증됨에도 불구하고 동 서증의 증거가치를 부정할 특단의 사유도 없이 원심이 원고의 동 불법전대를 확정할 자료가 없다고 판시하였음은 변리법칙에 반하여 증거판단을 잘못함으로써 채증법칙에 위배된 것이다.	귀속재산처리법 제34조 제2항	null	【원고, 피상고인】 고봉운 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 박경근 【원심판결】 제1심 서울고등 1960. 11. 23. 선고 60행39 【이 유】 제1점에 대하여 피고는 피고의 본건 행정처분에 위법이 없다는 이유의 하나로서 원고의 피고 보조참가인 또는 소외 박준원에 대한 불법전대를 주장하고 피고의 주장 사실을 입증하기 위하여 을 제1호증 내지 동 제7호증을 제출하였으나 원판결은 피고 전입증에 의하여도 피고의 동 불법전대를 인정할 자료없다고 판시하였음이 원판결 적시사실 및 동 판시이유에 의하여 명백한 바 피고가 제출한 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(판결정본)에 의하면 원고는 4292년 민 제4164호로 피고 보조참가인을 상대로 서울지방법원에 소송을 제기하여 관재당국으로 부터 임차한 본건 계쟁토지인 서울특별시 중구 을지로5가 27번지의1 지상가건물의 명도와 동소 24번지의4 지상천막 철거를 청구함에 있어 4289년 10월 15일 동 참가인에게 동 가건물을 전증 27번지의1 토지와 함께 임대하였으며 또한 동 참가인은 동 24번지의4호 전 6평1합 지상에 천막을 개폐하여 사용한다는 것을 주장하였는 바 이는 동서증의 증거 가치를 부정할 특단의 사유가 없는 한 전기27번지의1 토지에 관하여는 원고의 불법전대가 될 것이고 동 24번지의4 토지에 관하여는 원고가 선량한 관리자로서의 주의를 다 하지 못한 것이 된다고 인정되어 원고를 귀속재산 매수결격자라고 하여 우선 매수권 및 입찰을 인정한 것을 취소하는 의미로 입찰행위를 취소한다고 한 피고의 행정처분에 위법이 없다고 인정함이 논리법칙에 합치할 것임에도 불구하고 원판결이 을 제7호증의 증거판단을 잘못하여 피고의 전입증으로도 피고의 본건 행정처분이 적법한 것이라고 인정할 자료가 없다고 판시한 것은 채증법칙에 위배된 것이라고 할 것이며 원판결에는 불법전대의 법리를 오해하고 증거판단을 잘못한 위법이 있다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,706	행정처분취소	4294행상4	19,611,109	선고	대법원	일반행정	판결	당사자가 주장하지 아니한 사항에 대하여 판결을 한 실례	원고가 행정처분의 취소를 구하는 경우에 그 처분의 무효임을 확인한 판결은 당사자가 청구하지 아니한 사항에 관하여 판결한 것으로서 위법하다.	행정소송법 제9조, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제188조	null	【원고, 피상고인】 황사봉 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 신수만 【원심판결】 제1심 서울고등 1960. 11. 9. 선고 60행58 【이 유】 행정소송법 제14조는 본법에 특별한 규정이 없는 사항은 법원 조직법 및 민사소송법의 정하는 바에 의한다 하고 있어 민사소송법 제188조는 법원은 당사자가 주장하지 아니한 사항에 대하여는 판결을 하지 못한다 규정하였고 그 사항에 관하여 행정소송법은 동법 제9조로 증거조사에 관하여 규정한 이외에는 별단의 규정이 없으므로 민사소송법 제188조는 행정소송법 제1조가 규정한 소송에도 적용되는 바 원고 소송대리인이 원심에서 피고가 본건 토지에 관하여 단기 4292년 3월 2일자 피고 보조참가인에게 매각한 행정처분의 취소를 구하였음은 본건 기록상 명백한데도 불구하고 원판결은 피고가 본건 토지에 관하여 피고 보조참가인에게 매각한 행정처분을 판시와같은 이유로 당연 무효라고 판시하고 또 행정처분 취소에는 행정처분의 무효 확인까지 포함되어 있다고 판시하여 주문에서 본건 토지에 관하여 피고가 피고 보조참가인에게 매각한 행정처분은 무효임을 확인한다고하여 확인 판결을 하였으나 원고가 원심에서 청구를 원판결 판시와 같은 확인 판결로 변경하였다면 모르되 그와 같은 청구의 변경이 없음에도 불구하고 원고 소송대리인이 청구하지 아니한 사항에 관하여 원판결이 이상과 같은 판결을 하였으므로 파기를 면치 못한다. 대법관 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
86,794	야간주거침입,절도	4294형상374	19,611,109	선고	대법원	형사	판결	물품창고 현장에 같이 갔다가 그 후문앞에 내놓은 물품을 운반하여 양여 또는 보관한 경우 절도죄로 처단할 것을 장물죄로 처단할 실례	"갑"과 "을"이 공모하여 "갑"은 창고에 침입하여 물건을 절취하고 "을"은 절취한 물건을 운반하여 양여 또는 보관한 경우 "을"의 소위는 "갑"과 같이 야간 건조물 칩입절도의 죄책을 져야 할 것이지 장물죄로 문죄할 수 없다.	null	null	【상 고 인】 검사 서주연 【피 고 인】【원심판결】 제1심 영덕지원, 제2심 대구고등 【이 유】 원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 4293년 9월 14일 동월 23일 동년 10월 12일의 전후3차에 긍하여 공소외 1이 절취해놓은 천초 도합 10곤을 장물인 정을 알면서 운반 양여 보관한 사실을 인정한바 원심 공판조서중 피고인의 공술에 의하면 피고인은 공소외 1의 요청에 의하여 동인이 축산어업조합 창고후문앞에 내놓은 천초를 전후 3차에 긍하여 운반 양여 보관하였다고 되어 있으나 제1심 공판조서중 피고인의 공술에 의하면 피고인은 공소외 1로부터 천초를 한번 해보자 하기에 천초를 어떻게 한단 말이요 하고 반문하니 내가 천초를 조합창고에서 내놓을 터이니 가지고 가서 팔아주겠느냐 하기에 그렇게 하겠다고하니 밤에 전등이 가거든 창고정문이나 후문에 내놓을 터이니 그리알고 가지고가서 매각해 달라고하여 승락하고 전후 3차에 긍하여 동일한 수단방법으로 도합 10곤의 천초를 운반하여 양여 또는 보관하였다는 것으로서 원심 공판정에서의 피고인의 공술이 제1심 공판정에서의 공술과 같은 취지임을 간취할 수 있는 바 대범 수인이 공모하여 각자 그 범죄의 실행행위의 각 일부를 분담한 경우에 그 분담실행의 행위는 공모자 전원의 의사를 수행한 것으로서 공모자 전원이 그 책임을 지어야 한다는 것이므로 본건에 있어서 피고인의 전설시 공술내용에 의하면 피고인은 공소외 1과 공모하여 동 공소외 1은 축산어업조합 창고에 침입하여 천초를 절취하고 피고인은 그를 운반하여 양여 또는 보관한 것으로서 피고인의 소위는 공소외 1과 같이 야간 건조물 침입 절도의 죄책을 지어야한다 할것인데 원심이 이를 장물죄로 문죄하였음은 중대한 사실 오인이 아니면 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미치는 위법이 있다 할 것이다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,707	행정처분취소	4293행상51	19,611,109	선고	대법원	일반행정	판결	주택을 가진 자가 기업체 또는 사업을 하기 위하여 귀속대지를 매수한 경우와 귀속재산처리법 제11조제12조의 수적제한 또는 이중 점유의 금지	주택을 가진 자가 기업체를 위하여 또는 사업을 하기 위하여 대지를 매각하는 경우에는 소위 수적제한 또는 이중점유의 금지는 적용되지 않는다.	null	null	【원고, 상고인】 유한규 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 김한길 외1인 【원심판결】 제1심 서울고등 1960. 7. 27. 선고 59행130 【이 유】 귀속재산처리법 제11조 동 제12조의 규정은 동일인 우는 동일가족에 속한 자중의 1인이 매수한 귀속주택 또는 대지를 중심으로 20간미터 이내의 지역에 이미 주택을 소유한 경우에는 그 가족에 속한 자는 그 귀속주택 우는 대지를 매수할 수 없다 하였고 동일인 또 동일가족에 속한자 중의 1인이 이미 귀속주택 또는 대지를 매수한 경우에는 그 가족에 속한 자는 또 다시 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없으며 대지의 매수에 있어서는 매수자 1인에 대하여 이백평을 초과할 수 없도록 규정함으로서 동일인 또는 동일가족에게 귀속재산인주택 또는 주택용 대지의 집중편재를 금하자는 것이고 주택을 가진자가 기업체를 위하여 또는 사업을 하기 위하여 귀속대를 매수하는 경우에는 소위 수적제한 또는 이중점유의 금지는 적용되지 아니한다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 피고가 그 접수인을 인정함으로서 그 진정 성립이 추정되는 갑 제5호증의1(매매계약 신청서) 동호증의2(사업계획서)의 각 기재 내용과 증인 이필성의 증언 및 검증 결과에 의하면 본건 대지는 각 접속되어 사실상 1필지로 되어있고 원고는 피혁회사를 경영하고 있는 자로서 본건 대를 그 피혁공장을 건설하기 위하여 매수하였던 사실을 인정할 수 있으므로 서상수적 또는 이중점유의 금지규정에는 해당되지 아니한다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 원고는 20간미터 이내에 주택을 소유하여 4건의 대지를 동시에 불하를 받았음은 귀속재산 처리법상의 수적 제한 우는 이중점유의 결격사유에 해당하고 원고가 본건 대를 공장용으로 사용할 목적이었다 하더라도 그 결격사유에 소장이 없다는 취지로 해석하였음은 그 법률 해석에 있어서의 과오가 있다고 아니할 수 없다. 대법관 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
86,708	행정처분취소	4292행상60	19,611,109	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산의 낙찰자가 그 목적물의 공유지 신청으로 매매계약을 체결하지 못하고 그 후 목적물이 공유화 대상에서 제외되어 다시 일반공매에 의하여 타인에게 낙찰된 경우와 선행낙찰의 효력	귀속재산 공매에서 낙찰되었으나 공유화 신청이 있다는 이유로 관재당국이 비낙찰자로 결정함으로써 매매계약을 체결하지 못한 경우에는 위 낙찰자는 장래 매매계약을 체결할 수 있는 기득권을 상실한다.	null	null	【원고, 상고인】 서석숭 외 3인 【피고, 피상고인】 충청남도관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 4. 3. 선고 58행149 【이 유】 일건 기록에 의하면 본건 목적물에 대하여 단기 4287년 5월 24일 소외 홍석영에게 낙찰되어 동인이 매매계약을 체결하려고 하였으나 본건 목적물이 공유한 신청 등으로 그 매매계약을 체결하지 못하였다는 사실 그 후 본건 목적물이 공유화대상에서 제외됨으로써 단기 4291년 4월 28일 일반공매에 부하게 되어 우 홍석영은 입찰하였으나 낙찰되지 못하고결국 원고에 낙찰되어 원고가 매매계약을 체결하게 되었다는 사실은 당사자간에 상쟁이 없고 또 피고가 그 진정성립을 인정하는 갑 제3호증 심의회 판정서 기재내용에 의하면 본건 목적물에 대하여 단기 4287년 5월 24일 소외 홍석영에 낙찰되었으나 공유화 신청으로 우 홍석영에 대한 낙찰은 동일자로서 비낙찰자로 결정하였던 사실이 인정되므로 동 비낙찰자 결정으로서 우 홍석영은 서상 낙찰로 인하여 장래 매매계약을 체결할 수 있다는 기대권은 상실되었다고 할 수 있을 뿐 아니라 단기 4291년 4월 28일의 일반공매에 있어서 우 홍석영이가 입찰하였음은 동인 역시 우 낙찰로 인한 기대권은 이미 상실되었다는 것을 자인하는 전제하에서 응찰한 것이라 해석되므로 단기 4291년 4월 28일 일반공매에 있어서의 낙찰자인 원고와의 매매계약은 적법하다 할 것이다. 그러므로 원고 자신에 있어서의 결격사유가 없는이상 이를 취소할 수 없다고 아니할 수 없음에도 불구하고 피고가 4년전인 단기 4287년 5월 28일 일반공매에 있어서의 우 홍석영의 낙찰효력이 아직도 유효히 존속중이고 원고가 한 매매계약은 우 홍석영의 기대권을 침해한 것이라는 전제하에서 한 원고와의 매매계약을 취소한 처분은 위법이라 아니할 수 없다. 그러므로 원심이 사실인정과 법률해석을 그릇함으로써이와 반대되는 판단을 하였음은 부당하다 아니할 수 없다. 대법관 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
86,793	폭행에의한권리행사방해	4294형상357	19,611,109	선고	대법원	형사	판결	농답의 점유를 침탈당한 자가 그 회수 방법으로서 폭행을 행사한 경우의 죄책	전답의 점유를 침탈당한 자라도 이를 실력으로 회수할 수 없는 것이니 그 전답의 점유를 실력으로 회수하려는 자에게 폭행을 가하였다면 이는 단순폭행죄에 해당한다 할 것이고 권리행사를 방해하였다고는 논할 수 없다.	형법 제260조 제1항, 형법 제324조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 영동지원, 제2심 서울고등 【이 유】 일건 기록에 의하여 원심과 그가 인용한 제1심 판결 거시의 증거중 피고의 제1심 이래의 진술과 제1심 증인 공소외 1의 증언을 종합하면 본건 답에 대한 소유권자 명의는 망 공소외 2이고 동인의 사망으로 소유권의 귀속에 분쟁이 있었으나 공소외 1이 6.25 사변이후 경작하여 왔던 것을 그 공소외 1과 피고인의 백모 공소외 3과의 간에 분쟁이 유하여 4290년도에는 공소외 3이 본건 답에 대한 점유권을 침탈하고 미리 본건 답에 묘판을 조성 하였든 것을 전시 공소외 1이 이를 파헤치고 퇴비를 파 헤칠때 피고인이 공소외 1에게 폭행을 가하였다는 것이다. 대범 점유를 침탈당한 자는 스스로 민법 제204조의 규정에 의한 점유의 회수방법에 의하여 점유의 반환을 받을수 있도록 되어있어 실력으로써 이의 회수를 금하였고 필요한 경우에는 입입금지 가처분 등으로 시급한 구제를 받을 수 있는 것인바 일건 기록에 나타난 제반사정에 의하면 전시 공소외 1의 소위는 형법 제32조 제1항의 자구 행위라고도 인정할 수 없는터이니 전시 공소외 1의 공소외 3이 조성한 묘판을 파헤치는 행위를 권리행사라고 할 수 없다 할 것이다. 그러므로 피고인의 전시 공소외 1에 대한 본건 폭행은 단순한 폭행등 죄에 해당한다 할지언정 동인의 권리행사를 방해하였다고는 논할 수 없다 할 것인바 원심 판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 피고인이 4290년 4월 26일 공소외 3과 같이 공소외 1이 본건 답에서 묘판작업을 하려하자 이에 경작을 중지하라고 요구하고 폭행을 가하여 동인의 경작을 방해불능케 하였다고 인정한 뜻이 분명하니 원심 인정은 허무한 증거에 의하여 범죄사실을 인정한 비위가 없지 아니하면 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미치는 경우라 할 것이다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,709	행정처분취소	4294행상84	19,611,109	선고	대법원	일반행정	판결	귀속임야의 법률상 연고권 주장에 대하여 그 판단을 유탈한 실례	원고가 본건 귀속임야는 원고의 선대가 일본인으로부터 관리위임을 받아 수호하면서 그 임야세 등을 부담하여 왔으며 선대 사망후 동인을 승계하여 원고가 산림조합 공과금 등을 부담하면서 본건 임야를 수호하여 온 법률상 연고권자라는 주장에 대하여 원판결이 단지 사실상의 연고관계를 무시한 것이 아니라고 판시할 뿐 원고에게 전술 법률상의 연고권이 있는 여부를 판시이유에서 명시하지 아니하였음은 판결에 영향을 미치는 중요사항의 판단을 유탈한 것이다.	귀속재산처리법 제29조	null	【원고, 상고인】 이규택 【피고, 피상고인】 경기도관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 5. 24. 선고 60행6 【이 유】 원판결 판시이유에 의하면 본건 임야는 일정시 원고의 선대 이우종이 소유자인 일인 중림중삼으로부터 관리위임을 받어 수호하면서 그 임야세등을 부담 납부하여 왔으며 본건 행정처분이 원고의 사실상 연고관계를 전혀 무시한 것은 아니라고 하였는 바 원판결 적시 사실에 의하면 원고는 그의 선대 이우종이 4286년 6월경 사망하자 동인을 승계하여 원고 자신이 산림조합 공과금등을 부담하면서 본건 임야를 수호하여온 귀속재산처리법 제29조 소정의 법률상 연고자라는 것을 주장하였으나 원판결이 전술한 바와 같이 단지 사실상의연고관계를 무시한 것이 아니라고 판시할 뿐 원고에게 전술 법률상의 연고권이 있는 여부를 판시이유에서 명시하지 아니하였음은 원고의 주장사실에 대한 판단을 유탈한 것이라 할 것이다. 원고의 선대 이우종은 본건 임야 소유자이든 일본인으로부터 관리위임을 받어 이를 수호하고 산림조합 공과금 등을 부담하여온 사실이 있다는 이유로 법률상 연고권이 인정된다면 공익의 우선적 고려가 요청되는 명백한 사유 산림보호 임시조치법 제6조 소정의 조림과 산림보호의 필요상 발하는 농림부장관의 명령등 특별한 사유가 없는한 본건 행정처분의 취소와 아울러 연고권 존재 확인을 소구하는 본소에 있어서는 전기 판단 유탈은 원판결에 영향을 미치는 중요한 사항의 판단 유탈이라 할 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
188,619	마약법위반	4294형상572	19,611,109	선고	대법원	형사	판결	원심이 1심과 주형을 동일하게 선고하는 동시에 추징을 부과한 경우와 불이익변경 금지법칙의 위배	가. 추징은 형이 아니나 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 한다. 나. 형법 제41조에 의하여 추징이 형이 아님은 명백하나 실질적으로 볼 때 몰수와 차이가 없으며 특히 보안처분적 의미를 가지지 아니하는 점에 있어서는 오히려 순수한 형벌적 성격을 보유하는 것이라 할 것이므로 피고인이 항소한 원심에서 주형은 1심판결과 동일하게 하였으나 새로이 피고인으로부터 금 구천환을 추징하는 선고를 하였음은 불이익변경금지의 법원칙에 위배된다 할 것이다.	형사소송법 제368조	null	【상 고 인】 검사 한옥신 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 형법 제41조에 의하여 추징이 형이 아님은 명백하나 실질적으로 볼때 몰수와 차이가 없으며 특히 보안처분적 의미를 가지지 아니하는 점에 있어서는 몰수보다도 오히려 순수한 형벌적 성격을 보유하는 것이라 할 것이다. 따라서 형이라는 것을 실질적인 의미에서 논할 때에는 추징을 반드시 형에 준하여 고려하고 평가하여야 할 것이다. 본건에 있어서 원판결은 주형인 징역 6월과 60일의 미결 구류통산은 1심 판결과 동일하게 하였으나 피고인이 공소한 원심에서 원판결은 피고인이 사용한 마약 몰수가 불능하므로 마약법 제70조에 의하여 피고인으로부터 금9,000환을 추징하기로 부가 선고하였는 바 추징을 형에 준하여 평가하는 이상 원판결의 추징 선고는 불이익변경 금지의 법칙에 위배되는 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,246	농지경작방해금지등	4293민상836	19,611,116	선고	대법원	민사	판결	농지에 대한 소유권자임을 인정하면서 그 농지를 점유하고 있지 아니하다는 이유로 경작방해금지 청구를 배척한 실례	농지의 소유권자가 그 농지를 점유하고 있지 아니하더라도 그 농지의 소유권에 기하여 경작시해의 금지를 청구할 수 있다.	민법 제211조	null	【원고, 상고인】 조한표 【피고, 피상고인】 김희경 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 9. 29. 선고 59민공1055 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 강공승 상고이유를 판단한다. 원심은 증거에 의하여 원고가 이 사건 농지를 분배받고 연부상환곡을 완납한사실을 확정한후 피고가 이사건농지를 점거하여 경작하고 있는 사실을 당사자간에 다툼이 없으나 원고가 이 농지를 점유하고 있지 아니하니 피고에 대하여 경작방해의 금지를 구할 수 없다고 판시하여 원고의 청구를 기각하였으나 원고가 그 소유권에 의하여 농지의 경작을 방해하는 피고에게 대하여 그 금지를 구하는 때에는 아무런 조건이 필요없으며 이는 소유권에 기초하는 물상청구권의 효력으로 당연한 귀결이어늘 원심이 원고가 이 농지에 대한 소유권자임을 인정하면서 원고가 아직 이 농지를 점유하고 있지 아니하는 경작방해 금지청구를 할 수 없다고 판시한 것은 소유권에 관한 법리를 그릇 해석한 위법이 있다 할 것이다. 나아가서는 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이이니 이점에 관한 상고인의 말은 이유 있다 할것이요. 원판결을 파기를 면할수 없으며 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 이 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 대법관판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
86,671	공업용지분양예약존속확인	4293민상520	19,611,123	선고	대법원	민사	판결	가. 공업용지 분양예약의 성질 나. 공업용지 분양예약보증금과 조선시가지계획령 제5조 및 동령시행규칙 제9조	공업용지 분양예약의 민법 일반원칙에 의한 해제 여부는 사업비부담이 조선시가지계획령(폐) 제5조에 규정한 소위 수익자 부담금에 해당하는지 여부에 의하여 좌우된다.	조선시가지계획령 제5조, 조선시가지계획령시행규칙 제7조, 조선시가지계획령시행규칙 제9조	null	【원고 및 반소피고, 상고인겸 피상고인】 동양모직주식회사 【피고 및 반소원고, 피상고인겸 상고인】 대구시장 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1960. 6. 1. 선고 59민공419, 420 판결 【이 유】 피고가 본소 및 반소의 방어 및 공격방법으로 「원고는 피고요청의 사업비 부담의무를 불이행하므로 그를 이유로 단기 4288년 2월 24일 중앙관재청장과 경북관재구장 및 재무부장관에게 본건 분양예약해제의 통지를 하는 동시 원고에게도 동 4286년 10월 12일부터 동 4290년 10월 30일까지 수차에 긍하여 우 사실을 통지 한 후 운운하여 원고는 본건계쟁토지를 점거할 하등의 권리가 없다고 주장」한데 대하여 원판결은 「피고는 해방으로 인하여 중단되었던 우 공업용지 조성사업을 완성키 위하여 단기 4286년도 비용금 547,000환을 원고에게 부가하여 동 4286년 10월 14일 및 동년 11월 13일에 각 동 월말까지 동 전원을 납부하라고 독촉하는 일방 그 불이행시는 전현 분양예약을 해제할 지를 통지한 사실 및 동 4290년 10월 31일에도 또한 우와 여한 추징금 납부 및 그 불이행시의 예약 해제건을 통지하여 각 당시경 동 통지가 도착한 사실」을 인정하고 우 동 4290년 10월 31일자 통지의 송달로서 및 해제의 의사표시가 된 것이라고 판시한 다음 피고 시의 공업용지 조성사업의 미완성중 8.15해방으로 중단되고 또 해방후의 경제변동으로 인한 재정상 필요에서 동 사업을 완수하려면 각 분야 공업용지를 점거중인 각 예약 공업가로부터 그 비용을 추징할 수 있음은 부득이한 것이고 또 적법한 것이며 운운 판시하고 또 정당한 추징금을 납부않을 시는 동 분양예약 또한 민법의 일반원칙에 따라 이를 해제할 수 있다 할 것이다 라고 판시한 다음 피고 시가 해 사업비의 추징을 하려면 시가지 계획령 제5조 동령 시행령규칙 제9조에 의하여 내무부장관으로부터 기 금액 내지 부담방법의 인가를 받어야 하는바 본건에 있어서는 법정절차를 이천치 아니하고 추징금을 부가시켰으니 무효이고 따라서 우 추징금 지불 불이행을 이유로 본건 분양예약을 해제할 수 없다는 취지를 판시하는 동시 우 사업비 추징이 분양예약 제3조의 예약보증금의 추징이라고 하더라도 우보증금이 사업비를 의미하는 이상 역시 시가지계획령 제5조 동령 시행규칙 제9조의 절차를 이천하여야 한다고 판시하여 피고의 우 공격 및 방어방법을 배척하였음이 원판결의 판문상 명백하다. 그렇다면 원판결이 정당한 추징금을 납부않을 시는 본건 분양예약도 민법 일반원칙에 따라 이를 해제할 수 있다고 판시하고 있는 이상 본건 분양예약의 해제여부는 본건 사업비 분담이 조선시가지계획령 제5조에 규정한 소위 수익자 부담금에 해당하는 여부에 의하여 좌우되는 것이므로 피고가 본건 사업비 부담이 분양예약 제3조의 예약보증금이라고 주장하는 본건에 있어서는 우 예약보증금이조선시가지 계획령 제5조의 수익자 부담금에 해당여부를 구명하여 만약 본건 분양예약이 일반 사법상의 예약이며 우 예약보증금 역시 일반 사법상의 계약에 불과하다고 하면 조선시가지계획령 시행규칙 제9조의 적용을 받지 아니 하는 것이고 만약 본건 분양예약의 성질과 조선시가지계획령시행규칙 제7조등을 비조 검토하여 원고가조선시가지계획령 제5조의 수익자에 해당하며 따라서 본건 사업비 부담금이 동령 제5조의 수익금 부담금에 해당한다면 조선시가지계획령시행규칙 제9조의 적용을 받게 되는 것인 즉 원판결이 이 점에 관하여 우 예약보증금의 성질을 구명치 아니하고 원고로부터 징수한 금원이 시가지계획사업에 사용된다는 뜻에서 막연히 우 예약보증금이 사업비를 의미한다고 하여 조선시가지계획령 제5조의 수익자 부담금에 해당한다고 판시하였음은 심리부진이며 판결이 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때에 해당한다 할 것이다. 대법관 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
86,672	가옥명도등	4293민상623	19,611,123	선고	대법원	민사	판결	건물의 개수를 판단하는 표준	가. 건물의 개수를 판단함에 있어서는 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태도 그 개수 판단요건의 중요한 자료가 될 것이며 이러한 상태를 판별하기 위하여는 주위건물과 인근의 정도, 주위의 상황 등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고려하여야 할 것으로서 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수 없는 것이다. 나. 현행 부동산 등기제도는 일부동산 일등기 용지주의를 채택하여 1개의 토지 또는 건물에 대하여는 일등기 용지만을 비치하도록 하였는바 이는 당해 부동산에 관한 법률관계를 가장 정확 명료하게 공시하려는데 그 의도가 있는 것으로서 토지에 있어서는 지번이 대체로 토지의 개수를 결정할 것이나 건물에 있어서는 동일한 지번상에 수개의 건물이 있을 수도 있기 때문에 왕왕 그의 개수가 문제되는 것이며, 건물의 개수를 판단함에 있어서는 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태도 그 개수 판단표준의 중요한 자료가 될 것이고 이러한 상태를 판별하기 위하여는 주위건물과 접근의 정도, 주위의 상태 등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고찰하여야 할 것으로서 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수는 없다.	부동산등기법 제15조 제1항	null	【원고겸 반소피고, 피상고인】 김경묵 【피고겸 반소원고, 상고인】 김웅선 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 현행 부동산 등기제도는 일부 동산 일등기용지 주의를 채택하여1개의 토지 또는 건물에 대하여는 일등기용지만을 비치하도록 하였는바 이는 당해 부동산에 관한 법률관계를 가장 정확명료하게 공시하려는데 그 의도가 있는 것으로서 토지에 있어서는 지번이 대체로 토지의 개수를 결정할 것이나 건물에 있어서는 동일한 지번상에 수개의 건물이 있을 수도 있기 때문에 왕왕 그의 개수가 문제되는 것이다. 건물의 개수를 판단함에 있어서는 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태도 그 개수 판단표준의 중요한 자료가 될 것이며 이러한 상태를 판별하기 위하여는 주위건물과 접근의 정도 주위의 상황등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고려하여야 할 것으로서 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수는 없는 것인바 본건에 있어서 원심이 검증결과에 의하여 서울특별시 마포구 신공덕동 42번지의1 지상건물을 2개의 건물로 판단하였으며 주로 동 건물의 물리적 구조에 의하여 이를 판정하였으나 이는 전시 표준에 합치하지 아니하는 것으로서 채증법칙에 위배된 인정이라 할 것이다. 전술 지번상 건물이 1개의 건물이라면 본소 목적물에 대한 보존등기는 전술 번지상 건물과의 동일성이 인정될 수 없으므로 동 보존등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기가 될 것이며 그와는 반대로 동일성이 인정된다 하여도 이는 이중보존 등기로서 일부 동산 일등기용지 주의에 따라 후의 보존등기인 본소 목적물에 대한 등기는 무효임을 면치 못할 것은 물론 원고는 본소 목적물에 대하여 권리를 주장할 수 없는 결과를 가져오게 되며 판결에 영향을 미치는 것이 될 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
86,712	행정처분취소	4293행상43	19,611,123	선고	대법원	일반행정	판결	가. 숙명여자대학교장학회의 당사자 능력 나. 비법인사단의 이사자격으로 귀속부동산에 관하여 매매계약을 한 자가 그 임대차계약 전에 개인명의로 귀속부동산을 임차한 경우와 이중점유	비법인 사단은 본조와 본법 제24조에서 말하는 법인에 해당되지 아니하여 비법인 사단 또는 재단명의로 귀속재산을 임대 또는 불하받았을 경우 법률상으로는 그 사단 또는 재단의 대표자로 표시된 개인이 임대 또는 불하받은 것으로 볼 것이므로, 비법인 사단의 대표자로 있는 자가 이미 개인명의로 귀속재산인 가대를 임차 또는 불하받았을 때에는, 그 후 개인명의가 아니고 자기가 대표자로 있는 위 비법인사단의 대표자의 자격에 의하여 그 사단의 명의로 다른 귀속가대를 불하받았다 하더라도 이 뒤의 불하는 본법 제11조 소정의 이중점유에 해당하여 위법하다.	민사소송법 제47조, 귀속재산처리법 제3조, 귀속재산처리법 제12조	null	【원고, 피상고인】 숙명여자대학교장학회 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 박병순 【원심판결】 제1심 서울고등 1960. 6. 22. 선고 59행135 【이 유】 먼저 피고와 동 보조참가인의 본안 전의 상고이유를 검토하면 원고 장학회가 민사소송법 제47조의 요건을 구비한 법인 아닌 사단으로 당사자 능력을 가지고 있다고 본 원심의 인정은 정당하고 설혹 원고 장학회가 어느 특정한 권리관계에 있어 권리능력이 없다하여 일반적인 당사자 능력이 없다고 볼 수 없으므로 본 안전의 상고이유는 채용하지 않는다. 다음에 피고와 동 보조참가인의 본안에 관한 상고이유를 검토하건대 원심은 원고 장학회는 비법인 사단이나 귀속재산 처리법 제3조에 의한 귀속재산을 취득할 능력이 있다는 전제하에소외 박금선이가 원고 장학회 회장 지시에 의하여 동 장학회이사 자격으로 본건 부동산에 관하여 피고와의 사이에 본건 임대차계약 급 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 우 소외 박금선의 행위는 원고 장학회 회장의 대리행위라 할 수 있으니 그 효력은 원고 장학회에 발생하는 것이라 하여 원고 장학회의 명의신탁을 받은 소외 박금선 명의로한 본건 매매계약이 적법하다는 견해를 가지고 원고 장학회가 본건 부동산을 임차하기 전인 단기 4286년 5월 19일 박금선 개인명의로 서울특별시 용산구 청파동3가 108번지의8 소재 귀속가대를 임차한 일이 있을지라도 본건 부동산을 임차 또는 매수한 당사자는 원고 장학회이고 소외 박금선이 아니므로 이중점유 금지규정에 저촉되지 않고 본건 부동산 매매후인 단기 4289년 4월 4일 원고 장학회 이사 박금선 명의로 서울특별시 용산구 청파동1가 129번지 동소 131번지 소재 귀속가대의 임시사용 허가를 얻었을지라도 이것이 본건 부동산 매매후일 뿐더러 동 사용허가는 단기 4291년 4월 15일 취소된 이상 이것이 취소 전의 상태가 이중점유라 할지라도 후일에한 임시사용 계약이 위법이 될지언정 먼저 한 본건 부동산 매매계약은 하등의 영향을 받을 것이 아니라고 단정하여 원고의 본소 청구를 인용하였다. 그러나 논지에서 지적하는 바와 같이 귀속재산 처리법 제3조와 제24조에 의하면 귀속재산은 대한민국의 국민 또는 법인에게 매각 또는 임대하게 되어있고 원고 장학회와 같은 비법인 사단은 우 법조에서 말하는 법인에 해당될 수 없으며 만일 비법인 단사 또는 재단이 귀속재산을 임차 또는 불하받었을 경우에는 법률상으로는 그 대표자 개인이 한 것으로 간주한다 함이 본원 판례로 하는 바이다. 그러면 원고 장학회가 주장하는 본건 부동산 매매계약은 소외 박금선 개인이 체결한 것으로 볼 것이므로 본건 임대차 계약 이전인 단기 4286년 5월 19일 박금선 개인 명의로 서울특별시 용산구 청파동3가 108번지의8 소재 귀속 가대를 임차한 사실은 원심에서 확정된 사실이므로 이는 귀속재산 처리법상 이중점유라고 보아야 할 것이다」 그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 원고의 청구를 인용한 것은 귀속재산 처리법을 그릇 해석한 위법이 있어원심 판결은 파기되어야 할 것이다. 대법관 양회경(재판장) 방순원 나항윤
86,796	사문서위조,동행사사기	4294형상448	19,611,123	선고	대법원	형사	판결	종친회원이 종친회결의서 내용을 인식하고 날인한 경우와 결의서 작성자의 문서위조의 죄책	종친회의 결의서내용을 회원이 인식하고 날인하였다면 과거 한자리에 집합하여 결의한 것이 아니라도 위조한 결의서라 할 수 없다.	형법 제231조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 【이 유】 안컨대 피고인이 경찰이래 원심 공판정에 이르기 까지 시종여일히 진술한 바에 의하면 피고인은 단기 4293년 1월 3일 주거지 거주종친회원의 승낙을 얻어 본건 결의서를 작성하고 원심 공동 피고인 1에게 주어 타 지방 거주종친회원들의 날인을 받게 하였든 것인데 우 원심 공동 피고인 1은 타지방 거주종친회원중 30명으로 부터는 그들을 자가로 심방하여 정당하게 날인을 받었으나 나머지 17명에 관하여는 도중 노자가 부족하였던 관계로 직접 찾어가지 못하고 그 인장을 위조하여 우 결의서에 날인하였던 것임이 명백하다. 그리고 피고인 주장과는 달리 과거에 종친회에서 구두로 결의한 바가 없었다 하더라도 우 결의서의 작성명의인인 각 종친회원이 결의서 내용을 인식하고 날인한 것이였다면 한자리에 집합하여 결의한 것이 아니라하여 해 결의서를 위조한 것이라고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 피고인이 전기 원심 공동 피고인 1의 인장위조와 그 날인에 가공한 것이 아니라면 피고인에게는 문서 위조죄의 성립의 여지가 없다고 할 것인데 원판결이 인용한 제1심 판결거시의 각 증거에 의하더라도 그 가공의 흔적을 전연 찾어볼 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 문서 위조죄의 성립을 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실 인정을 한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그리고 또 피고인에게 원심 공동 피고인 1의 전기 문서 위조부분에 대한 인식이 없었다면 위조 사문서 행사죄나 사기죄의 성립에 있어서도 문제가 되는 것인데 원심이 이 점을 밝히지 않고 막연히 우기 각 죄를 인정하였음은 위법하다 아니할 수 없다. 대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
86,710	귀속재산매매계약취소처분취소	4294행상119	19,611,123	선고	대법원	일반행정	판결	대통령에 대한 행정처분 시정요구 탄원서의 제출과 행정소송법상의 소원	가. 귀속재산에 관한 관재기관의 행정처분에 대하여 대통령에게 행정처분의 시정을 구하는 탄원서를 제출한 것은 소원전치(소청)의 요건을 구비한 것이라 할 수 없다. 나. 소원전치주의를 채택한 이유는 행정처분을 한 행정관청 또는 그의 상급관청으로 하여금 동 행정처분에 대한 재심사를 하게 하여 행정권의 자기통제 및 행정감독의 효과를 얻게 하려는데 있다.	행정소송법 제2조	null	【원고, 피상고인】 이종구 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 박형수 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 8. 31. 선고 60행76 【이 유】 직권으로 조사하건대 행정처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 소위 항고소송에 있어서 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원을 할 수 있는 경우에는 반드시 소원을 경유하여야 함을 요하는 소위 소원 전치주의를 채택하고 있음이 행정소송법 제2조에 의하여 명백하고 귀속재산 처리법 제39조에 의하여 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여는 소청(소원)을할 수 있으므로 귀속재산에 관한 행정처분의 취소 또는 변경을 소구하는 본건에 있어서는 반드시 소원을 경유하여야 할 것인바 원판결 판시이유에 의하면 피고는 4292년 2월 12일 귀속재산에 대한 원고와의 매매계약을 취소하고 원고는 동 취소행정처분에 대하여 동년 3월 6일 동 행정처분의 시정을 구하는 탄원서를 대통령에게 제출하였음으로 소원 전치주의를 요구하는 행정소송법 규정에 합치 된듯이 원판결은 판단하였으나 소원 전치주의를 채택한 이유는 행정처분을 한행정관청 또는 그의 상급관청으로 하여금 동 행정처분에 대한 재심사를 하게하여 행정권의 자기통제 및 행정감독의 효과를 얻게 하려는데 그 근거가 있는 것으로서 동 소원 또는 소청이 처분관청을 경유하도록 규정되어 있는 것도 이에 기인하는 것이며 동 소원이 소원 기간내에 재결청에 수리되어야만 소원 전치의 요건이 구비된 것이라고 말할 수 있을 것임은 자명한 바이다. 그런데 원판결은 원고가 4292년 3월 6일 대통령에게 대하여 피고가 한 행정처분의 시정을 요구하는 탄원서를 제출하였다고만 판단하였을 뿐이지 소청제기의 법정기간내에 동 탄원서가 소원재결청에 해당하는 귀속재산 소청심의령에 회부 수리된 여부에 관하여는 심리 판단하지 아니하고 피고가 한 전기 행정처분의 위법 여부를 판단하였으나 이는 직권 조사사항에 대한 판단을 유탈한 것으로서 원판결에는 이유 불비의 위법이 있음에 해당되며 파기를 면치 못할 것이다. 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
86,670	제권판결불복	4293민상478	19,611,123	선고	대법원	민사	판결	공시최고로서 무효선언을 할 수 있는 증서에 해당하지 아니하는 지가증권의 성질	가. 공시최고절차에 의하여 제권판결을 할 수 있는 유가증권은 그 증권에 표시된 권리의 발생·이전·행사에 있어서 필히 그 증권을 필요로 하는 증권을 말한다. 나. 본법에 의하여 발급된 지가증권은 제권판결의 대상이 될 수 있는 유가증권이 아니다. 다. 지가증권은 농지개혁법, 동시행령 동시행규칙에 의하면 소관관서에 지가증권 보상대장 및 지가증권대장을 비치하고 그 대장을 기준으로 하여 증권을 발급케 하되 그 증권에는 일정한 보상율에 의한 보상액을 표시하고 피보상자를 특정 기입하도록 규정하고 있으므로 이는 기명채권을 표시하는 증권에 불과하다고 할 것이다.	민사소송법 제463조, 농지개혁법시행령 제24조	null	【원고, 피상고인】 한국팔프공업주식회사 【피고, 상고인】 재단법인충남향교재단 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1959. 12. 11. 선고 59민공635 판결 【이 유】 공시최고 절차에 의하여서의 제권판결을 할 수 있는 유가증권은 그 증권에 표시된 권리의 발생이전 행사에 있어서 필히 그 증권을 필요로 하는 증권을 말한다 할 것이며 여사한 유가증권이 도취분실 혹은 멸실되었을 경우에도 그 증권의 소지자를 정당한 권리자라 인정하고 증권상의 의무자로 하여금 의무를 부당케 함은 그 의무자에 가혹할 뿐 아니라 권리의 화신인 유가증권이 전전하여 취인의 대상이 되었음에도 불구하고 도취당한 자 우는 분실자로부터 일방적으로 무효를 선언케 함은 역시 선의의 제3자와 취인의 안전을 해하게되므로 일정한 절차에 의하여 법원으로 하여금 그 무효를 선언케하므로서 정당한 권리자의 보호와 취인의 안전을 기하자는데 그 목적이 있다 할것이며 여사히 공시최고 절차에 의하여서의 무효선언은 권리를 무효하게 하는 중대한 결과를 초래케 하므로 이는 특히 법에 규정되어 있는 경우에 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 그러나 지가증권에 대하여는 농지개혁법상 공시최고 절차에 의하여서의 무효선언을 할 수 있는 하등의 규정이 없을 뿐 아니라 농지개혁법 동법 시행령 동 시행규칙에 의하면 소관관서에 지가증권 보상대장및 지가증권대장을 비치하고 그 대장을 기준으로 하여 증권을 발급케 하되 그 증권에는 일정한 보상률에 의한 보상액을 표시하고 피보상자를 특정 기입하도록 규정하고 있으므로 보아 지가증권은 서상과 같은 유가증권의 성질을 가지고 있다 할 수 있고 오히려 기명채권을 표시하는 증권에 불과하다고 해석하여야 할 것이다. 다만 농지개혁법 시행령 제24조에 「지가증권은 유가증권의 일종으로서 운운」이라 하여 유가증권이라는 문구를 사용하고 있으나 이는 귀속재산 처리법에 의하여서의 귀속재산 우는 귀속농지를 매수하는 등 특별한 경우에 한하여 금전에 대신하여 지가증권으로서 매수할 수 있다는 것을 규정하였을 뿐이요 동 유가증권이라는 문구를 서상의 제권판결 대상이 될 수있는 유가증권과 동일하게 해석할 수는 없다 할 것이다. 대법관 방순원(재판장) 홍순화 양회경
86,797	공정증서원본부실기재,횡령	4294형상586	19,611,123	선고	대법원	형사	판결	가. 미등기 가대를 처로 하여금 매도케한 후 자기명의로 보존등기를 한 경우와 공정증서 원본 부실기재 나. 매도한 부동산에 대하여 그 소유권이전등기를 이행하지 아니하고 이중매매한 경우와 횡령죄	가. 미등기부동산을 매도한 원소유자가 그 명의로 보존등기를 하였다 해도 그 목적이 어떠하던간에 공정증서원본 부실기재라 할 수 없다. 나. 구민법 당시에 있어 부동산을 매도하고 소유권 이전등기를 경유하지 않은 경우 이를 자의로 타인에게 매각하는 매도인의 소위는 횡령죄를 구성한다.	형법 제228조 제1항, 형법 제355조 제1항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 【이 유】 1. 상고이유 (2)점에 대하여 생각컨대 원심은 피고인이 그 소유인 미등기 본건 가대를 처인 공소외 1에게 매도할 것을 위임하고 동 녀가 이에 의하여 타에 매도한 사실을 지실하였음에도 불구하고 피고인 명의로 보존등기를 한 사실에 대하여 공정증서 원본 부실기재죄를 인정한 취지가 분명하나 무릇 미등기부동산을 매각하였을 경우에 있어서 혹자는 가옥대장 또는 토지대장의 소유자 명의변경 절차를 취하고 혹자는 원 소유자 명의로 소유권 보존등기(매주가 대위보존등기도 한다)를 한 후 매주에게 소유권 이전등기를 취하나 매주명의로 소유권 이전등기를 수할려면 후자의 절차를 밟는것이 보통임으로 미등기 부동산에 관하여 원 소유자가 타에 매각한 경우에 있어서 그 명의로 보존등기를 수함을 지목하여 공정증서 원본 부실기재라 할 수 없고 이는 원 소유자의 목적여하에 따라서 결론을 달리한다 할 수 없다 할 것이다. 본건에 있어서 피고인은 본건 가대를 4292년 3월 1일 처 공소외 1에게 타에 매도할 것을 위임하여 동년 9월 5일 동녀가 공소외 2에게 410,000환에 매각한 것이고 피고인은 동 사실을 동월 10일 지실하였음에도 불구하고 이를 타에 재차 매도하기 위하여 4293년 5월 4일 피고인 명의로 보존등기를 필하였다는 것으로서 동 사실은 원심 거시의 증거를 기록에 대조하여 종합검토하면 이를 충분히 인정할 수 있고 기록을 자세히 살펴보아도 원심 인정에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없는바 이는 전 설시이유에 의하여 공정증서 원본 부실기재죄가 되지않는다 할것이니 원심이 이를 유죄로 인정하였음은 위법이라 할 것이다. 2. 상고이유 (1)점에 대하여 생각컨대 구민법 당시에 있어서 부동산에 대한 득실등은 의사표시로써 효과가 생하고 등기는 단지 제3자에 대한 대항요건에 불과하였던 것인바 어느 부동산에 관하여 매매계약이 성립되고 아직 소유권이전등기를 경유하지 않는 경우에 있어서는 부동산에 대한 소유권은 매매의 의사표시로서 매주에 이전되었다 하더라도 등기부상 매도인의 명의로 있는 때에는 해 부동산은 매도인이 점유하는 타인의 것이므로 이를 자의로 타인에게 매각하는 매도인의 소위는 횡령죄를 구성한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 제2 매주에 대한 사기죄로 인정하였음은 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미칠 경우로서 파기를 면치 못할 것이다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,711	국유농지결정처분무효확인등	4294행상64	19,611,123	선고	대법원	일반행정	판결	귀속대지에 대하여 관재당국에 그 불하대금을 완납하고 소유권이전 소요서류의 교부까지 받은 것을 농림부장관이 국유농지로 결정하여 공군본부에 분배한 경우와 이에 관한 이의의 소	가. 귀속농지는 본법 제5조 제1항 제1호에 의하여 당연히 국가에 귀속되는 것으로서 이를 국가가 다시 국가(공군본부)에 분배함은 당연무효이다. 나. 농지분배에 관한 이의의 소는 행정소송의 대상이 되지 아니한다. 다. 농지개혁법(폐)에 의한 농지분배에 관한 이의의 소는 일반법원의 관할에 속한다 할 것이며, 당연한 규정인 동법 제24조가 삭제되었다고 하여도 관할에 변동이 없다 할 것이고 일반의 소나 행정소송을 선택적으로 제소할 수 없다.	농지개혁법 제5조 제1항 제1호, 농지개혁법 제11조	null	【원고, 상고인】 재단법인 동은학원 【피고, 피상고인】 농림부장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 2. 22. 선고 60행94 【이 유】 일건 기록에 의하여 원고의 청구취지와 원인 사실을 살펴보면 원고는 청구의취지로서 피고(농림부장관)가 본건 부동산에 관하여 4291년 6월 22일자로 국유농지로 결정한 행정처분이 무효임을 확인하라 부연이면 동 행정처분을 취소하라고 하였으나 원인 사실에 의하면 본건 부동산은 귀속기업체인 조선 삼공주식회사 소유로서 지목은 전이나 실지는 대지로 한 것이고 창고 부지인데 4287년 9월 15일 관재당국으로부터 대금 6억4천4백만환에 불하키로 하여 동년 12월 14일부터 4293년 4월 6일까지 동 불하대금을 완납하여 동월 11일 재무부장관으로부터 소유권 이전등기 소요서류의 교부를 받었는데 피고는 4291년 6월 22일 공군본부에 농지개혁법의 규정에 의하여 분배를 하고 4293년 4월 15일 상환완료로 인하여 대한민국 명의로 이전등기를 하였다는 것이고 피고의 답변 역시 농지로써 분배한 것이라 함에 있으며 갑 제3호증의 1, 2(등기부등본)의 기재에 의하여도 본건 부동산이 농지개혁법 제11조의 규정에 의하여 4291년 6월 22일 상환완료로 인하여 대한민국에 소유권 이전등기를 완료한 사실이 분명한 바 본건 부동산이 법적 지목대로 실지 전이라 하더라도 귀속농지는 농지개혁법 제5조 제1항 제1호에 의하여 당연히 국가에 귀속되는 것으로서 이를 국가가 다시 국가에게 분배한다 함은 당연히 무효라 할것이나 본건은 그 주장사실 자체에 의하면 농지개혁법에 의한 농지분배에 관한 이의의 소임이 분명하므로 이는 일반 법원의 관할에 속한다 할 것이며 당연한 규정인 동법 제24조가 삭제가 되었다고 하여도 관할에 변동이 없다 할 것이고 일반의 소나 행정소송은 선택적으로 제소할 수 있다고 해석할 수 없다 할 것이므로 이와 동취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
223,861	부동산소유권이전등기청구사건	4292민222∼225	19,611,130	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	1. 중첩적 독립당사자 참가인 상호간의 청구 2. 당사자 표시정정의 허용한계 3. 소송수계신청을 취소할 수 있는지 여부	1. 권리참가가 복수인 경우에는 권리참가자 상호간에는 아무런 소송관계도 성립하지 않으므로 참가인 갑의 참가인 을에 대한 청구는 부적법한 것으로 되어 각하되어야 한다. 2. 소송당사자의 지위는 소장 제출시에 확정되는 것이며 소장기재요건에 명백한 착오가 있을 때 이를 정정할 수 있는 경우가 있을지라도 그 정정으로 당사자의 변경을 초래할 때는 허용할 수 없다. 3. 일견 정당한 당사자로서 소송수계를 한 이상 그 취소는 할 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제72조, 제211조, 제227조	1958.11.20. 선고 4290민상308∼311 판결(요민소법 72조(4) 807면, 카5552, 집6민62), 1963.10.22. 선고 62다29 판결(요민법 245조(15) 326면, 카8179 요민소법 72조(12) 807면, 카8175)	【원고, 공소인】 망 소외 1 소송수계인 원고 【피고, 피공소인】 피고 1외 1인 【독립당사자참가인】 참가인 1 재단법인외 2인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4279민873 판결) 【주 문】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 2는 원고에게 별지 제1호목록기재 대지 및 건물에 대한 2분지1 공유지분권에 관하여 단기 4278.7.31.자 신탁계약 해제에 인한 이전등기절차를 이행하고 원고는 참가인 1 재단법인에게 우 공유지분권에 관하여 단기 4283.4.28.자 기증에 인한 이전등기절차를 이행하라. 피고 2, 소외 2는 원고에게 별지 제2목록기재 대지에 관하여 단기 4278.7.31.자 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하고 원고는 참가인 1 재단법인에게 동 대지에 관하여 단기 4283.4.28.자 기증에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 피고 양명에 대한 본소청구는 이를 기각한다. 참가인 2 재단법인의 참가인 1 재단법인에 대한 참가청구는 이를 각하한다. 소송총비용중, 참가인 2 재단법인의 참가청구로 인한 부분은 동 참가인의 부담으로 하고 이여의 부분은 원고 및 피고 양명의 부담으로 하라. 【이 유】 본건은 장년간 여러 당사자가 승계참가 또는 탈퇴함으로써 그 소송관계가 복잡하고 더욱 대법원의 환송판결로 인하여 현재 당원이 심판대상으로 할 각 당사자간의 소송계속관계가 명료하지 못하므로 우선 이점을 해명할 필요가 있다. 일건 기록을 살피면 본건은 원래 원고 소외 1이 피고 2, 소외 2, 소외 24를 상대로 서울지방법원에 제소한 후 재단법인 (이름 생략)대학관, 참가인 2 재단법인, 참가인 3의 3자가 각각 민사소송법 제72조( 구 법 제71조)에 의하여 독립당사자로 참가하고, 그에 대한 제1심 판결에 대하여 원고 소외 1만이 공소하여 당원에 계속중에 동 피고가 사망함으로써 그의 상속인 원고가 원고의 지위를 승계하고( 소외 7의 수계주장에 관하여는 후술)그후 새로 참가인 1 재단법인이 독립당사자로 참가하였고 이에 대한 제2심 판결에 대하여는 참가인 1 학원만이 대법원에 상고하였으며 그후 참가인 1 학원은 참가인 3에 대한 상고는 이를 취하한다고 신립하였고, 대법원은 심리한 결과 「원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다」는 판결을 선고하여 다시 당원에 계속하게 된 것이다. 이러한 경우 밑에서 현재 당원이 판단할 당사자와 소송물의 범위에 관하여 심안컨대 우선 대법원의 우 환송판결은 단순히 「원판결」을 파기한다고 선언하였으나 원래 법원은 그에 계속된 사건에 한하여 심판할 수 있다는 소송법의 원리에 비추면 그에 「원판결」이라함은 제2심 판결 전부가 아니라 그 중에서 상고로 인하여 대법원에 이심하여 판결당시 계속중인 부분만을 가리키는 것임이 명백하고 따라서 전시와 같이 제2심 판결에 대하여는 참가인 1 학원만이 상고하였던 것이므로 동 상고로 인하여 대법원에 이심된 부분만을 먼저 확정하면 그에 따라 당원으로 파기환송된 제2심 판결의 범위를 정할 수 있을 것이다. 그러므로 기록에 편철된 참가인 1 학원의 상고장을 살피면 동 참가인은 제2심판결「전부에 대하여 불복」이므로 상고한다는 취지를 간취할 수 있으나, 여기에 그 「전부에 대한 불복」이라는 뜻은 제2심 판결중 「동 참가인의 패소를 선고한 부분 전부」 즉 그 청구를 배척하거나 의무를 선언한 부분을 이르는 것임은 민사소송에 있어서의 상고제도의 원리상 당연하다 할 것이고, 따라서 다시 동 참가인의 「패소한 부분」의 범위를 확정할 필요가 있다. 참가인 1 학원의 참가청구취지와 제2심 판결 주문을 비교검토하면 동 참가인이 패소한 부분은 이를 3부분으로 분류할 수 있다 할 것인즉, 그 제1은 참가인 1 학원의 피고 2, 소외 2 및 원고를 상대로 한 청구가 기각된 점이고, 그 제2는 원고의 피고 3명에 대한 본소청구 급 참가인 2 재단법인, 참가인 3 등의 각 참가청구의 기각을 참가인 1 학원이 구하였으나 배척된 점이고, 그 제3은 참가인 1 학원으로 하여금 참가인 3에 대하여 의무를 명한 점이다. 그러면 이상의 패소부분 전부가 다시 당원의 심판대상이 되느냐하면 그러하지는 않다. 이 점을 검토하는 전제로서 대법원의 환송판결을 살피건대 그 판지에 의하면 「권리참가는 어느 소송의 계속중 제3자가 그 소송의 결과로 인하여 권리가 침해될 것을 주장하거나 그 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하여 그 소송에 참가하여 당사자가 됨으로써 원고와 피고간 참가인과 원고간 참가인과 피고간에 각 소송관계가 성립하고 이 삼자간의 법률관계가 1개의 판결에 의하여 통일적으로 결정될 뿐이고 권리참가가 복수인 경우에는 권리참가자 상호간에는 하등 소송관계가 성립되지 않는 것이므로 법원은 이에 대하여 판결할 수 없는 것」이라고 판단하였고, 민사소송법 제406조 제2항 단서의 규정에 의하여 본건을 환송받은 당원은 대법원의 우 법률상 판단에 귀속되는 것이다. 따라서 이러한 법률적 전제하에 우시 참가인 1 학원의 패소부분이 어느 정도 그후 대법원으로 이심하고, 그후 또 다시 당원으로 파기환송 되었는지를 심리하고저 한다. 제1, 참가인 1 학원의 원고 및 피고 2, 소외 2에 대한 청구가 기각된 점은 참가인 1 학원의 상고로 인하여 대법원으로 이심하였다가 당원으로 파기환송된 부분에 포함됨이 명백하다. 그리고 피고 2, 소외 2에 대한 원고의 본소청구를 파기한 제2심 판결도 그 반사적 효력으로 참가인 1 학원에 대한 관계에서는 파기환송된 것인즉 이에 관하여는 좌기 제2의 (가)에서 설시한다. 제2, 참가인 1 학원은 원고의 피고 3명에 대한 본소청구 급 참가인 2 재단법인, 참가인 3 등의 각 참가청구의 기각을 구하였으나 그에 대하여 제2심 판결은 (가)원고의 피고 3명에 대한 공소를 기각함으로써 원고의 본소청구를 기각한 제1심 판결을 유지하였고, (나) 참가인 3의 참가청구 전부를 기각하였고, (다) 참가인 2 대학의 참가청구 전부를 허용하였다. 그러면 우 제2심 판결중 참가인 1 학원이 「패소」한 부분이 무엇이고 또 당원으로 파기환송된 부분이 무엇인가 (다)에 관하여는 후술, 제3에서 일괄 심리하기로 하고 우선 위(가), (나)부분에 한하여 검토하기로 한다. (가) 원고의 피고 3명에 대한 본소청구는 참가인 1 학원의 참가청구와 그 목적물에 있어서 완전히 일치하지는 않는다. 즉 참가인 1 학원은 원고 및 피고 2, 소외 2에 대하여 별지 제1 제2목록 부동산에 관한 이전등기를 구하고 있고, 원고의 피고 3명에 대한 기타의 청구부분에 관하여는 아무런 참가청구가 없다. 따라서 우시 원고와 참가인 1 학원의 각 청구가 중복되는 부분에 한하여 참가소송 관계가 존재하고 그 결과가 획일확정되어야 하므로 우 제1에 설시한 바와 같이 참가인 1 학원의 참가청구 부분이 상고되고 다시 파기환송됨과 더불어 참가인 1 학원에 대한 관계에서는 원고의 우부분 본소청구를 기각한 제2심 판결도 파기환송되어 다시 당원의 판단을 받아야 할 것이다. 그러나 원고의 이여의 본소청구를 기각한 제2심 판결부분에 관하여는 참가인 1 학원의 참가청구는 관계없고, 따라서 동 참가인의 상고와는 영향없이 별도로 확정된 것으로 인정할 것이므로 이는 당원의 심리대상외에 속한다 할 것이다. (나) 참가인 3의 참가청구를 기각한 제2심 판결에 관하여 안컨대 우시 대법원판지와 같이 참가인과 참가인간에는 아무런 소송관계가 존재하지 않는 것이므로 참가인 1 학원으로서는 참가인 3의 참가청구에 대하여는 제3자의 입장에 있고, 따라서, 그 참가청구의 기각을 구할 이익자체가 없다 할 것이나 여하튼 제2심 판결은 참가인 3의 청구를 기각하였든 것이므로 참가인 1 학원이 동 판결로 인하여 불이익을 받았다고 할 수 없으며, 따라서 동 참가인의 불복상고범위내에 들어가지 않는 동시에 또한 동 참가인이 대법원에서 이를 취하하였던 것으로서 대법원의 파기환송판결 범위외에 있다 할 것이므로 이는 어느 면에서 보더라도 당원의 심리대상외에 있다 할 것이다. 제3, 참가인 2 대학은 그 참가청구의 일부로서 참가인 3에 대위하여 참가인 1 학원에 대하여 별지목록 부동산의 공유지분권 2분지 1에 관하여 단기 4287.12.4.자 서울지방법원 수부 제18462호로서 경유한 단기 4283.3.1.자 증여에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 제2심 판결은 이를 인용하였다. 동 판결은 참가인 1 학원에 불이익이 되는 의무를 명한 것이고, 따라서 동 부분은 참가인 1 학원의 상고로서 대법원에 이심하였다가 당원으로 파기환송된 중에 포함된 것이라고 인정된다. 따라서 안컨대 우시 대법원판지와 같이 참가인과 참가인 상호간에는 소송관계가 존재하지 않는 것이며, 따라서 참가인 2 대학의 참가인 1 학원에 대한 우청구는 부적법한 것에 귀착하므로 이를 각하하여야 할 것이다. 연이, 참가인 2 대학의 이여의 참가청구는 원고와 피고 3명 및 참가인 3에 대한 것이고 참가인 1 학원에 관한 것이 아니며 그 참가청구의 결과에 있어서는 참가인 2 대학과 참가인 1 학원의 주장이 양립할 수 없는 것이라 할지라도 이는 이 양자간에 소송관계가 존재하지 않는다는 전제의 불가피한 귀결인 것이다. 제2심 판결은 참가인 2 대학의 이점 참가청구 전부를 정당하다고 인용하였으나 우시한 바와 같이 참가인 1 학원은 동 판결 부분에 대하여는 소송관계 없는 제3자에 불과하고 따라서 그에 대한 불복상고도 성립할 수 없는 것이므로 대법원에 이심됨이 없이 동 부분관계 당사자의 상고기간 도과와 더불어 확정된 것이라 할 것이므로 이 부분 역시 대법원의 파기환송판결의 범위외에 속할 뿐 아니라 당원의 심리대상에 들지도 않는다 할 것이다. 다만 대법원판결서의 당사자 표시중에는 우시한바와 같이 이미 소송관계가 종결한 피고 소외 24의 이름이 표시되어 있고, 그 판단내용에 있어서도 당원의 견해로는 이미 확정된 부분에 관한 판단의 기재가 있으나 이는 사안이 복잡한 관계로 생긴 사무상착오로 인정한다. 여기서 한가지 문제되는 것은 참가인 2 대학이 당심에서 사실란 기재와 같이 참가청구 취지를 변경하는지 신립한 점이다. 동 신립은 참가취지 변경이라고 제하였으나, 이를 자세히 검토하면 그 내용은 참가취지를 감축한 것에 불과한 것으로 인정된다. 즉 동 변경취지를 변경전의 참가취지(단기 4288.8.8. 환송전 당심에 제출한 참가취지변경 서면참조)와 대조하면 전자는 후자중 참가인 1 학원, 참가인 3에 대한 각 참가취지만을 제외한 이여의 부분과 일치하며 따라서 참가인 2 대학은 참가인 상호간에는 소송관계가 성립하지 않는다는 대법원의 환송판결판지에 따라 그에 저촉되는 부분만을 취하하고 이여의 참가취지를 잔존시키려는(바꾸어 말하면 참가청구 취지를 감축하려는) 의도에서 동 청구취지변경서면을 제출한 것으로 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 참가인 2 대학의 참가청구는 그 중에서 전시한 바와 같이 참가인 1 학원에 대한 청구부분만이 당심에 계속되고 기타부분은 이미 동 참가인 승소의 제2심 판결이 확정되므로서 소송계속상태가 소멸된 것이다. 따라서 이미 승소확정된 부분을 새삼스러히 재차 청구한다는 것은 이론상으로는 불가능한 것은 아니지만 현 소송단계에서는 이를 구할 실익있음을 인정할 수 없고 그에 대한 소명도 없는 점으로 미루어 이는 참가인 2 대학의 소송계속관계오인에 인한 것이라고 추찰되고 따라서 동취지변경서면은 우당심에 상금계속중인 참가인 1 학원에 대한 참가청구를 취하한다는 의사표시로서의 효력밖에 인정할 수 없다 할 것이다. 그러나 이 취하의 효력 여부에 관하여는 당사자간에 이론 있을 수 있고 당원으로서도 다소 의문 없는 바 아니므로 이를 취하된 것이라고 단정하는 것은 잠시 보류하고 이미 판시한 바와 같이 참가인 2 대학의 참가인 1 학원에 대한 이 부분참가청구를 각하할 지 주문에 선언할 것이다. 그리고 전술과 같이 참가인 2 대학과 참가인 1 학원은 상호간에 기타의 점에 있어서는 아무런 소송관계가 존재하지 않는 것이므로 상호의 기타 당사자에 대한 각 참가청구를 기각할 것을 서로 구하고 있음은 무의미한 것이고 응당 각하하여야 할 것이나, 이는 소송에 관한 청구 그 자체가 아니므로 주문에 게기할 필요없다고 인정한다. 그렇다면 결국 당원이 그 본안에 관하여 심리할 부분은 우 제1에서 설시한 바와 같이 별지 제1, 제2목록 부동산의 귀추에 관한 (가)원고의 피고 2, 소외 2에 대한 본소청구부분과 (나) 참가인 1 학원의 피고 양명과 원고를 상대로 하는 참가청구에만 국한될 것이라 할 것이다. 그런데 우 본안심리에 앞서 본건 제소 당시의 원고 소외 1은 환송전 당심계속중에 사망하고, 그후 그 지위를 수계한 자의 정당성에 관하여 다소 의문있으므로 우선 이 점을 심리할 필요가 있다. ⓛ 기록에 편철된 단기 4287.2.29.자 소송수속수계 신청서에 의하면 소외 1이 동 4286.9.12.에 사망하였다 하여 그 가독상속인 원고가 그 수계를 신청하였고, ② 그 후 동 4288.5.20.자로 소외 1과 원고 양명 소송대리인 명의로 우 소송수계전의 당사자 표시중 「원고 소외 1」을 「원고 (이름 생략)학교설립자 겸 교장 소외 1」로 정정한다고 신립하였고, ③ 동일자로 원고는 우①의 소송수계를 취소한다고 신립하고 ④ 동일자로 소외 7은 소외 1 사망 후 단기 4286.10.11.에 자기가 (이름 생략)학교설립자 겸 교장에 취임하였다 하여 원고의 지위를 수계하는지 신립하였고, ⑤ 동 4289.3.29.자로 소외 7은 참가인 1 학원의 주장을 전적으로 인락함으로 본건 소송에서 탈퇴하는지 신립하였다. 따라서 안컨대 일건기록에 의하면 본건 소송은 최초부터 원고 소외 1 개인명의로 제소되었든 것이고 따라서 동인이 사망한 후 그 호주상속인임이 명백한 원고가 위 ①과 같이 원고의 지위를 수계하였음은 정당하였다 할 것인바, 그 후 제출된 ②의 당사자표시정정신립에 관하여 안컨대 소외 1의 사망후 동인의 소송대리인이 있으므로 소송절차는 사망으로 인하여 중단하지 않았다 하여도 그후 우 ①과 같이 원고가 소송을 수계함과 동시에 그 소송대리인도 그 자격을 상실하였다 할 것이고 따라서 위 ②의 신립중 소외 1 소송대리인 명의의 부분은 아무런 소송상 효력을 발생할 수 없고 다만 원고 소송대리인명의로서 한 부분만이 소송상 신립으로서 그 효력을 인정할 것이다. 연즉, 우 ② 내지 ④의 신립은 이를 종합하여 관찰하면 결국 원고 소외 1이 본건 소송을 제기한 것은 (이름 생략)학교설립자 겸 교장의 지위에서 한 것이고 그 후 그 지위를 소외 7이 승계하였으므로 원고는 ①의 수계절차를 취소하고 소외 7이 원고의 지위를 수계하겠다는 취지임을 간취할 수 있다. 그런데 원래 소송당사자로서의 지위는 소장제출시에 확정되는 것이고 그 후에는 소송법이 규정하는 바에 따라 참가, 탈퇴 혹은 수계등으로 당사자가 변동될 수 있을 따름이며 기타의 방법으로 당사자를 변경할 수는 없는 것이고 따라서 소장기재요건에 명백한 착오가 있을 때 이를 정정할 수 있다 할지라도 그 정정으로 인하여 당사자의 변동을 초래할 경우에는 이를 허용할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 원고의 우 ②의 정정신립은 원고 소외 1이 민사소송법 제215조( 구법 제212조)에 규정하는 「일정한 자격에 의하여 자기의 이름으로 타인을 위하여 소송당사자」가 된 것임을 표시하려는 취지인 것으로 해석되는 즉 그렇다면 이는 실질적으로 당사자를 변경하려는 것이고 전술한 바에 의하여 허용할 수 없다 할 것이다. 다음으로 원고의 우 ③의 신립은 소송수계를 취소하겠다는 것이나 일단 정당하게 수계를 한 이상 이를 취소할 수는 없다 할 것이며 소외 7의 우 ④의 수계신립 및 우 ⑤의 탈퇴신립은 우시한 바에 의하여 그 효력을 인정할 수 없음이 명백하다. 그러면 결국 원고 소외 1의 수계인으로서의 원고의 지위는 우 ② 내지 ⑤의 신립에 의하여서는 아무런 변동이 없다 할 것이다. 다음에 본안에 관하여 심안컨대 피고 2, 소외 2는 합식의 소환을 받고서도 참가인 1 재단법인의 참가이후의 각 변론기일에 출석하지 않고 동 동참가인의 청구를 다루는 준비서면등도 제출한 바 없고, 또한 원고는 우 참가인의 청구 전부를 다루지 아니하는지를 진술하고 있으므로 원고, 피고 2, 소외 2는 참가인 1 학원의 주장사실을 자백한 것으로 볼 것인즉 동 주장에 의하면 참가인 1 학원의 참가청구는 이유있으므로 이를 정당타 하야 인용할 것이다. 그렇다면 참가청구를 인용하는 이상 원고의 우 피고 양명에 대한 별지 제1 제2목록 부동산에 관한 본소청구는 이유없음에 귀함으로 이를 기각하여야 할 것이다. 연즉 위시 당원의 판단결과와 상치하는 제1심 판결은 위시 범위에서 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 변경을 면치 못하며 제1심이래의 본건당사자간의 소송총비용의 부담에 관하여 동법 제96조, 제89조, 제93조, 제94조를 적용하야 자(玆)에 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고는 공소취지로서 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고 2는 원고에게 별지 제1목록기재 토지건물에 관하여 단기 4278.7.31. 신탁계약해제에 인한 공유지분권 2분지 1의 이전등기절차를 (3) 피고 2, 소외 2는 원고에게 별지 제2호 목록기재 부동산에 관하여 동 일자 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기절차를 각각 이행하라 라는 판결을 구하고 피고 등에 대한 청구원인으로 원고의 선대 소외 1은 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략)에 있는 사립 경성 (이름 생략)학원의 설립자겸 교장의 직에 있던 자인 바 (이름 생략)학교가 설립된 것은 융희 4.3.10.인데 당시 설립자중의 1인인 망 소외 3이 그 소유인 별지 제1,2호목록기재 토지 건물을 무상으로 기부하였으므로 그 후 설립자등이 협의하여 개인사재와 구별하는 의미에서 일시 편의상 별지 제1호목록기재 토지 건물에 대하여서는 피고 2의 선대 망 소외 4급 원고의 선대 망 소외 1의 공유명의로, 별지 제2호 목록기재 토지에 대하여서는 전현 소외 4급 피고 소외 2의 선대 망 소외 5의 공유명의로 신탁한 후 이래 동교의 부지급 교사로 사용하여 왔고, 그 후 전현 소외 4는 단기 4268.9.30. 당시의 조선총독의 인가를 얻어 동교설립자의 지위를 인계한 후 자기소유인 막대한 농지를 무상으로 기부하였으므로 이 역시 개인 사재와 구별하는 의미에서 동교관계자등 협의에 의하여 일시 편의상 관계인 등의 공유명의로 각 신탁한 후 이래 그 토지에서 생기는 수확물로서 동교를 유지하여 오던중 전현 소외 4는 단기 4277.10.27.에 소외 5는 동 4271.2.26.에 소외 6은 동 4273.10.19.에, 각각 사망하였고 소외 1도 본소 제기후 동 4286.9.12.에 사망하였으므로 원고 급 피고등은 각기 선대의 호주상속인으로 된 바 동교관계자등은 단기 4278. 3.중에 원고의 선대 소외 1을 동교 설립자로 인가할 것을 당시의 조선총독에 신청하였고 동년 5월중에 동교 관계자등은 동교를 재단법인으로 조직할 것을 협의한 후 동년 7.31.에 피고등에게 그 뜻을 고하는 동시에 피고 등의 각 선대에게 신탁하였든 전현 토지건물을 당시 교장인 원고의 선대 소외 1에게 일시 단독명의로 등기하여 두었다가 재단법인설립과 동시에 전기 부동산을 동교 재단에 편입할 것을 말하였드니 피고등은 이를 승낙하므로 그 후 소외 1 및 동교관계자 일동은 피고등에게 대하여 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기 소요서류에의 날인 및 인감증명의 교부를 요구하였으나 피고등은 언(言)을 좌우하여 현재에 이르기까지 이에 불응하고 있으므로 부득이 본소청구에 이른 것이라고 진술하고, 참가인 1 재단법인의 주장은 이를 전적으로 승인한다는 지진술하며 입증으로 갑 제1 내지 제3호를 제출하고 일심증인 소외 7의 증언을 원용하였다. 피고 2는 당심에서 합식의 소환을 받고서도 변론기일에 출석하지 아니하였으나 출석한 당사자의 변론에 의하면 제1심에서 답변으로 원고 청구기각의 판결을 구하고 본건 부동산은 소외 재단법인 (이름 생략)대학관에 기부하였으므로 원고의 청구에는 응할 수 없다고 진술하였고, 피고 소외 2는 제1심 이래 합식의 소환을 받고서도 각 변론기일에 출석하지 않을 뿐 아니라 답변서 기타의 준비서면도 제출하지 아니하였다. 참가인 1 재단법인은 참가청구취지로서 주문 제2항 내지 제4항 동지의 판결을 구하며 그 참가 이유로서 별지 제1목록기재 부동산중 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략) 대 293평은 원래 사립 경성 (이름 생략)학교의 최초의 설립자 중의 1인인 망 소외 3의 소유지로서 동인이 이를 (이름 생략)학교에 기부한 것이며 그 외의 대지건물은 (이름 생략)학교의 교장이던 원고의 선대 망 소외 1이 소외 영진설로부터 기부받은 금원 기타로서 (이름 생략)학교를 위하여 소외 8로부터 매수한 것이고, 별지 제2호목록기재 대지는 소외 9가 소외 10으로부터 매수하여 (이름 생략)학교에 기부한 것이다. 원래 사립 경성 (이름 생략)학교는 단기 4240. 3.에 고 소외 11· 소외 12· 소외 3· 소외 13· 소외 14· 소외 15· 소외 16· 소외 17· 소외 18· 소외 19등 10인이 설립하고 당시의 설립자대표이며 초대교장인 망 소외 3이 그 소유인 전기 대지를 기부하였으므로 동 지상에 교사를 건축하고 초등교육을 하여 오든바 단기 4268.9.13.에 피고 2의 선대 소외 4가 설립자의 지위를 승계하고 금 5만환을 학교에 희사하기로 하여 그 금원으로 토지를 수년에 선하여 순차매수하고 이를 학교에 기부하였은즉 (이름 생략)학교는 동 토지에서의 소산 및 소외 장진설 급 이를 승계한 소외 영진설로부터의 매월 3백원식의 기부금으로 경영하여 왔든 것이고 단기 4273.2.20.에 영진설이 매월의 기부금 대신에 금 10,000원을 기부하였으므로 동 금원과 기타로서 별지 제1목록기재 건물을 매수한 후부터는 오직 동 건물임대료와 토지수확으로 학교경비에 충당하여 왔던 것이다. 이와 같이 별지 제1, 제2호목록기재 부동산은 (이름 생략)학교의 유지경영을 위하여 기부받은 동교 소유물인즉 그 중 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략) 대 293평에 관하여서는 단기 4245.12.2. 토지사정시에 전기 최초의 설립자 10인에게 신탁하여 동인등 공유명의로 사정이 되었으나 그 후 동 신탁을 해제하고 소송결과 단기 4278.7.10.에 기 사정증명을 말소하고 전현 소외 4와 소외 1 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 경유하였고 제1호목록기재외 기타의 토지건물도 동년 2.23.에 위 양인 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 경유하였으며 별지 제2호목록기재 대에 관하여서는 단기 4270.4.9.에 전현 소외 4와 소외 5의 양인 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 경유하였다. 이와 같이 본건 부동산을 전기와 같이 2인 내지 3인의 공동 명의로 각각 신탁하여 이전등기 또는 보존등기를 경유한 것은 그 당시의 설립자 소외 4, 교장 소외 1, 전임 교장 소외 5, 찬무회장(유지회장) 소외 6, 기타의 학교관계자 등이 협의하여 학교를 재단법인으로 조직하여 전기 부동산을 그 재단에 편입할 것을 예정하고 그에 대응하여 사재와 구별하여 학교재산을 적당히 보존하고 재단법인설립절차에 편의를 공하기 위한 것이었으며, 그 후 소외 4 및 소외 6은 각각 사망하여 피고등이 각각 그 호주상속인으로 되었은즉 단기 4278.3.경 학교교직원 졸업생대표등 학교관계자는 당시 교장이든 소외 1을 설립자로 정하여 조선총독의 인가를 득하고 동년 5월경에는 다시 참가인 1 재단법인 창립기성회를 조직하여 재단법인 설립차제로 피고등과 소외 1 명의로 신탁되어 있는 전기 부동산 전부를 그 재단에 편입기부할 것을 결정하고 동년 7.31.에 설립자 겸 교장인 소외 1은 피고등에게 그 뜻을 고하여 승낙을 받는 동시에 신탁계약을 해제하고 소외 1 명의로 우 각 부동산의 소유명의를 이전등기 할 것을 상약하고 일방 재단설립절차를 추진중 단기 4283.4.28. 문교부장관의 허가를 얻어 중고등교육을 실시하되 우선 (이름 생략)중학교를 유지경영함을 목적으로하는 참가인 1 재단법인을 설립하고 동년 5.13. 그 설립등기를 경유하였으므로 예정대로 본건 부동산을 동 재단으로 소유명의를 이전하고저 단기 4287.12.4. 별지 제1목록기재 부동산에 대한 소외 1 명의의 공유지분권 2분지 1에 대하여 단기 4283.3.1.자 증여를 원인으로 하는 본 참가인명의로의 소유권이전등기를 경유하였으나 피고 2와 피고 소외 2는 동 피고등 관계부분인 별지 제1,제2호목록기재 부동산에 대한 각 공유지분권이전등기를 이행하지 않고 있으므로 본 참가인은 우선원고( 소외 1은 본소 계류중 사망하여 호주상속인 원고가 승계)를 대위하여 피고등에게 단기 4278.7.31.자 신탁계약해제를 원인으로 하는 원고 명의에의 소유권이전등기를 이행할 것을 구하고 본 참가인은 다시 원고에 대하여 본 참가인 재단법인이 설립된 단기 4283.4.28.자 기부에 인한 소유권이전등기를 구하는 동시에 피고 등에 대한 원고의 본 소청구는 기각함이 상당하다고 진술하고, 환송전 당심의 단기 4283. 민공 제133,134,135,136호 사건판결에 있어 참가인 3의 참가청구는 기각되었는바 참가인 1 재단법인이 참가인 3에 대한 상고를 취하하므로 말미암아 대법원 단기 4290년 민상 제308, 309, 310, 311호 판결이유에 설시되어 있는 바와 같이 참가인 3은 이미 패소확정된 자이라 우 고등법원판결 주문 제4항은 참가인 1 학원에 대하여 참가인 3에게 제1호목록기재 부동산에 대한 공유지분권 2분지 1에 대한 이전등기( 참가인 1 학원이 원고로부터 경유취득한 등기)의 말소를 명한 것이다. 이는 주문 제5항과 함께 참가인 3에 대하여 참가인 2 재단법인에게 주문 제6항의 동 공유지분권이전등기를 이행케 하기 위하여 그 전제적 등기절차를 명한 것에 불과한 것으로 참가인 3의 청구를 인정한 것은 아니다. 그런데 우 대법원판결은 그 이유에서 본소송에 있어 권리참가자 상호간에는 하등 소송관계가 성립되지 않는 것으로 법원은 이에 대하여 판결할 수 없는 것이므로 참가인 3과 참가인 2 대학간에는 소송관계가 성립되지 아니함에도 불구하고 위 고등법원판결이 참가인 3에 대하여 참가인 2 대학 앞으로 본건 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 명하였음은 위법이라 판시하였으며, 따라서 역시 참가인 상호간의 참가인 1 학원에 대하여 참가인 3 앞으로 본건 부동산의 공유지분권이전등기의 말소를 명한 우 고등법원판결주문 제4항도 동 제6항과 함께 위법이므로 파기되어 무효로 귀한 것이라 부연하고 입증으로 경 제1, 제2호증을 제출하고 환송전 당심증인 소외 20, 소외 21, 소외 22 환송후 당심증인 소외 7의 신문을 구하여 갑호 각 증의 성립을 인정하며, 동 제1호증과 원참가인 재단법인 (이름 생략)대학관이 제출한 무 제1호증의 2를 이익으로 원용하는 외에 참가인 2 재단법인이 제출한 기 제8호 각증 중 소외 1 명의로부터 참가인 1 학원 명의로 이전된 것을 이익으로 원용하였다. 참가인 2 재단법인의 참가인 1 재단법인에 대한 원래의 참가 청구취지는 「 참가인 1 재단법인은 참가인 3에게 서울특별시 중구 장교동 32번지의 1 대 107평, 동 지상건물목조와즙평가건 본가 1동 건평 19평 4합 6작 부속목조와즙평가건 이가 1동, 건평 19평 6합 2작 목조와즙 평가건 외사 1동 건평 8평 8합 2작 목조와즙평가건물치 1동, 건평 4평 7작급 별지 제2목록기재 부동산에 대한 2분지 1의 공유지분권에 대하여 단기 4287.12.4. 서울지방법원 수부 제18462호로서 단기 4283.3.1.자 증여에 인한 소유권이전등기의 말소등기수속을 이행할 사」라는 판결을 구하는데 있었고 환송후 당심에서「 피고 2는 참가인 3에게 별지 제1목록기재 (가)부분 부동산 급 별지 제2목록기재 부동산에 대한 공유지분권 2분지 1에 대하여 단기 4282.1.12. 서울지방법원 수부 제515호로서 경유한 단기 4277.10.27.자 호주상속에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고 망 소외 1 수계인 원고는 참가인 3에게 별지 제1목록기재 각 부동산에 대한 각 2분지 1의 공유지분권에 관하여 단기 4281.11.17.자 신탁계약 해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고 소외 2는 참가인 3에게 별지 제2목록기재 부동산에 대한 2분지 1의 공유지분권에 대하여 단기 4281.11.26.자 신탁계약해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 본소 공소급 참가인 1 재단법인의 참가청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 원고, 피고 소외 2, 피고 2, 참가인 1 학원의 각 부담으로 한다」라는 판결을 구하는 지로 참가 청구취지를 변경하는 지신립하였으며 그 참가청구원인으로 별지 제1호목록기재 부동산중 서울특별시 중구 장교동 (지번 생략) 대 293평은 소외 23 외 9명으로부터 단기 4276.7.10. 망 소외 4 급 원고의 선대 소외 1 명의로 판결에 의한 소유권보존등기를 경유하였고 기여 부분은 소외 8로부터 단기 4273.2.24. 우 양인 명의로 동월 23일자 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하였으며 별지 제2호목록기재 부동산은 소외 10으로부터 단기 4270.4.9. 소외 5, 소외 4 양인 명의로 동년 3.25.자 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하였다. 그런데 사립경성 (이름 생략)학교는 융희 4년 3.경 유지수인이 설립하여 초등교육을하여 오던 바 단기 4268.9.경 소외 4는 동교 경영을 인수하여 설립자가 되고 동인 단독으로 계속 경영하여 오던 중 별지 제1 급 제2목록기재부동산은 동교의 교사급 부지로 사용할 목적으로 별지 제3 내지 제5목록기재 토지는 기 수확을 제공하여 동교 운영비로 사용할 목적으로 전기 각 등기원인 연월일에 각각 매수하여 소유권이전등기는 전부 소외 4 개인 명의로 하려고 의도하고 기 등기절차를 동교 관계자인 소외 5, 소외 6, 소외 1등에게 의탁하였던 바 동인등은 매양 기 탁지에 반하여 전기와 여히 자기를 관계자의 1인 내지 2인의 명의를 가하여 소외 4와 공동명의로 등기를 경유하였으나 원래 위 부동산은 기 수익을 교육사업에 제공사용하려는 본래의 취지에 감하여 이를 추인하고 명의만을 각 관계자들에게 신탁하였든 것이다. 그리고 우 추수토지매수전에는 소외 4 단독자력으로 동교를 경영해 왔었고 매수후에도 추수로 부족한 경비는 동인의 사재를 제공하여 경영해 왔던 것이다. 그런데 전기 관계자중 소외 5는 단기 4271.2.26. 소외 6은 단기 4273.10.19. 소외 4는 단기 4277.10.27. 소외 1은 단기 4286.9.12.에 각각 사망하여 피고 소외 2는 소외 5를 피고 소외 24는 소외 6을 원고는 소외 1로 각각 호주 급 재산상속을 하였는데 소외 1은 기 생전 (이름 생략)중학교설립자 우 교장직에 있은 사실이 전혀 없고 동교 관계자의 1인임을 기화로하여 해방후 사회질서의 혼란을 호기로 삼아 단기 4278. 10.경 단독 임의로 (이름 생략)학교를 폐교하고 한중협회라는 간판을 동교에 부치고 동교 교사를 사용화하였을 뿐 아니라 본건 토지의 추수까지도 소작인 등을 위협하여 강제로 징수하여 사용에 소비하였던 것이다. 소외 4는 무남독녀인 참가인 3 이외에는 자녀가 없으므로 일정시대 창씨급 서양자제도가 창설시행됨에 인하여 피고 2를 서양자로 선정하여, 단기 4275.2.15. 피고 2와 참가인 3간에 결혼식을 거행하고 동년 4.1. 우 혼인 및 서양자연조계출을 하여 피고 2는 참가인 3의 부인 동시에 소외 4의 추정상속인이 되었던 것이다. 그런데 고 소외 4는 피고 2의 신용정도를 충분히 알 수 없는 것과 친여식인 참가인 3에 대한 애자의 관념에 의하여 단기 4276.10.11.자 유언서에 의하여 본건 부동산을 포함한 전재산은 참가인 3에게 포괄유증하고 피고 2에게는 단지 호주상속만을 시키도록 유언을 하고 소외 4는 전시와 같이 단기 4277.10.27. 사망하였다. 피고 2와 소외 4간의 서양자연조는 창씨제도 존재를 전제로 한 것이고 가계혈통의 순결을 보지하는 아국의 순풍양속에 배반되는 법률행위임으로 8·15 해방과 동시에 당연히 당초부터 무효한 것임에도 불구하고 피고 2는 소외 4의 서양자로서 호적상에 기재되어 있음을 기화로 하여 소외 4 사망후 단기 4277.11.7. 호주상속을 하였든바 피고 2는 참가인 3과 기 생모인 소외 25에 대하여 허다한 패륜적 비행을 자행함으로 참가인 3은 단기 4280.7.10. 피고 2를 상대로 하여 서울지방법원에 이혼급 서양자무효확인청구소송을 제기하였던 바 동년 12.29. 동 법원에서 이혼청구는 허용되고 서양자무효확인청구는 기각한다는 판결이 언도되었다. 위 판결중 참가인 3의 승소부분에 대하여는 쌍방간 하등 불복이 없었고 동 참가인 패소부분에 대하여는 참가인 3으로부터 상고를 제기한 결과 단기 4282.3.중 대법원에서 원판결을 파훼자판하여 전기 양자연조가 당초부터 무효임을 확인한다는 판결이 내리였다. 서상과 같은 관계로 호적상에 피고 2가 소외 4의 호주상속을 하여 호주로서 기재되어 있었으나 기기재는 무효인 것이고 소외 4의 처 김씨가 소외 4 사망과 동시에 호주상속을 한 것이었으나 김씨는 단기 4282.4.6. 사망당시까지 위 호주상속계출을 하지 아니하였음으로 결국 위 김씨 사망으로 인하여 참가인 3이 호주상속을 하였든 것이다. 참가인 3은 전서와 같이 피고 2와의 이혼판결이 단기 4281.6.11.자로 확정되었으므로 단기 4282.5.20. 이혼계출을 하는 일방 우 서양자연조 무효확인 확정판결에 의하여 동월 27. 서울지방법원으로부터 피고 2가 소외 4의 호주상속을 하였다는 기재를 말소하라는 호적정정허가 결정을 득하여 동년 6.1. 정정계출을 하여 피고 2의 호주로서의 기재를 말소하고 김씨는 위와 여히 소외 4의 사망으로 인하야 그 호주상속을 하였으나 동 계출을 하지 아니한 체 사망하였으므로 동월 3. 호주상속인인 참가인 3의 계출에 의하여 우 김씨 명의로 호주상속의 기재를 한 후 동일 다시 참가인 3은 전기 김씨의 사망으로 인하야 참가인 3이 호주상속을 하였다는 계출을 하여 현재 호적상에는 참가인 3이 김씨의 호주상속인으로 기재되어 있는바 피고 2는 위와 여히 호적상기재정리가 되기 전에 소외 4의 호주상속인으로서 호적상 기재되어 있음을 기화로 하여 별지 제1, 2호목록기재 각 부동산에 대한 소외 4 명의의 2분지1 공유 지분권에 대하여 단기 4282.2.12. 서울지방법원수부 제515호로서 단기 4277.10.27.자 호주상속에 인한 소유권이전등기를 경유하고 다시 이에 대하여 단기 4282.3.3. 동 법원수부 제4136호에 의하여 동년 1.19.자로 소외 구기회에게 매도한 것처럼 매매계약을 위장하여 소유권이전등기를 경유하였으며 또 별지 제1호목록기재 각 부동산에 대한 원고 소외 1 명의의 2분지1 공유지분권에 대하여는 단기 4286.9.12.에 이미 사망한 소외 1을 생존자처럼 가장하여 단기 4287.12.4. 서울지방법원수부 제18462호에 의하야 허위증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 참가인 1 학원명의로 경유하였으나 우 등기는 전부 무원인한 것임으로 당연말소되어야 할 것이다. 그런데 참가인 3은 단기 4281.3.10.부 기부증서에 의하여 본건 계쟁부동산 전부를 참가인 2 대학에 기부하였으므로 참가인 2 대학은 동 부동산의 소유자가 되었을 뿐 아니라 참가인 2 대학은 우 부동산소유권이전등기절차이행에 관한 참가인 3의 채권자로 되어 있으므로 물상청구권과 채권자대위권을 행사할 수 있는 바 전기와 여히 본건 부동산에 대한 망 소외 4 명의의 공유지분권은 참가인 3의 소유로 귀속되었고 기타 부분은 망 소외 5, 소외 6, 소외 1의 각 상속인 피고 소외 2, 소외 24, 원고등 명의로 각각 신탁되어 있으므로 동인등 명의의 각 부분에 대하여는 본참가인이 참가인 3을 대위하여 본참가 청구서 송달에 의하여 각기 신탁계약을 해제하고 이 해제에 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 피고 2, 참가인 1 학원에 대하여는 각기 소유명의의 전기등기의 말소등기절차이행을 구하는 바이며 다시 참가인 3에 대하여는 본건 부동산 전부에 대한 기부에 인한 소유권이전등기절차이행을 구하는 동시에 원고의 본건 공소와 참가인 1 학원의 청구에 대하여 기각을 구하는 바이다. 판사 민문기(재판장) 조규대 김병룡
86,673	부동산경락허가결정에대한재항고	4294민재항500	19,611,203	선고	대법원	민사	판결	정족수 미달의 이사에 의한 이사선임 결의를 유효로한 그 후의 이사회 결의의 효력	재단법인의 기부행위에 이사회는 이사의 과반수가 출석치 않으면 개회치 못한다고 규정된 경우 이사 7명 중 3명의 이사에 의하여 한 이사회의 결의는 정족수 미달의 이사에 의한 것으로서 무효이다.	민법 제58조 제2항	null	【재항고인】 이규영 【원 심】 서울고등 1961. 6. 14. 선고 61라151 판결 【이 유】 본건 재항고인이 원심에서 「피 신청인등은 재단법인 (명칭 생략)학원및 재단법인 (명칭 생략)재단의 이사선임에 있어 허위 이사결의로 부터 문교부장관에게 기 이사선임 인가 신청서류까지 일련의 문서를 위조하고 동 문서를 행사하여 등기절차를 경료한 것이므로 이는 원인무효이고 따라서 피 신청인등은 이사 자격이 없는 허위이사이고 또한 피신청인 소외 1이 제출하여 단기 4289년 9월 26일 문교부에 수수된 재단법인 (명칭 생략)학원 기부행위 변경 인가신청서에 문교부장관에 결재가 무하다」고 주장한데 대하여 원결정이 소갑 제1, 2호증(각 법인 등기부등본)의 기재내용에 의하면 재단법인 (명칭 생략)학원 및 재단법인 (명칭 생략)재단의 이사선임이 적법이 되어 등기되었다는 사실을 일응 인정할 수있는 바 항고인의 기여의 전 소명자료에 의하여도 문서를 위조하여 허위의 이사회 결의록을 작성하여 주무관청의 인가을 받어 등기를 하였다고 인정할 자료가 되지 못한다고 판시하여 재항고인의 우 주장을 배척하였음이 원결정의 판문상 명백하다. 그러나 재항고인의 우 재항고 이유는 단기 4285년 3월 15일 1시 부산시 (상세 지번 생략)(이름 생략)재단 임시 사무실에서 행하여진 이사 선임의 이사회 결의가 전연 허위일 뿐만 아니라 가령 그와 같은 이사회가 존재한다고 하더라도 그것은 법률상 무효라는 주장임이 본건 기록상 명백할 뿐만 아니라 재항고인 제출의 소갑 제3호증 재단법인 (명칭 생략)학원 기부행위 제19조에 의하면 이사회는 이사의 과반수가 출석치 않으면 개회치 못 한다고 규정하고 있으므로 이사회의 정족수는 재적 이사의 과반수라고 해석함이 타당한즉 동 기부행위 제11조는 이사의 수효를 7명으로 규정하고 있음에도 불구하고 재항고인 제출의 소갑 4호증 이사회 결의록에 의하면 단기 4285년 3월 15일자 이사 선임결의는 이사 3명에 의하여 결의되었음이 분명하므로 기부행위 내용이 소 제3호증의 기재와 같고 소 제4호증의 성립이 인정된다면 우 이사회의 선임결의는 정족수에 달치 못한 3명의 이사에 의하여 행하여진 결의이므로 무효임을 면치 못하며 따라서우 이사선임 결의의 유효임을 전제로 하는 그 후의 이사회 결의는 전부 무효에 귀할 것이다. 이상과 같이 소 제3, 4호증의 성립여부에 의하여 우 이사회의 선임 결의의 효력이 좌우되는 것임에도 불구하고 원심은 우 소갑 제3, 4호증의 성부에 대한 심판도 함이 없이 막연히 소갑3, 4호증도 포함하여 항고인의 전 소명자료에 의하여도 항고인의 주장사실을 인정할 수 없다고 판시 하였음은 심리부진의 위법이있음은 물론 채증법칙에도 위반이 되므로 원결정은 파기를 면치 못한다. 대법관 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
86,675	점유보존	4293민상715	19,611,207	선고	대법원	민사	판결	원심에서 청구취지 변경을 하였음에도 불구하고 이 변경부분에 대한 판단을 하지 아니하고 그 변경이전의 제1심 판결 이유를 그대로 인용한 실례	제1심에서 청구취지를 점유 보전의 소로 하였다가 제2심에서 점유회수의 소로 청구취지를 변경하였음에도 불구하고 이 변경부분에 대한 판단을 하지 아니하고 그 변경이전의 제1심판결 이유를 그대로 인용함은 판단유탈의 위법이다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 상고인】 윤상준 【원고겸 반소피고, 상고인】 유인택 외 1인 【피고겸 반소원고, 피상고인】 김형호 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 9. 30. 선고 60민공383, 384 판결 【이 유】 점유회수의 소는 점유자가 점유 자체의 침탈을 당하였을 경우에 그 회수를 소구하는 것이며 점유보존의 소는 점유자가 우 침탈이외의 방법으로서 점유권의 완전행사를 현실적으로 방해당하고 있는 경우에 그 방해의 제거를 소구하는 것으로 우 양자는 권리보호 요건이 각 다르다 할 것이다. 일건 기록에 의하면 원고등은 그 청구취지로서 (본건 대 634평에 대한 점유권이 원고 유인택에게 있음을 확인한다. 피고는 원고 윤상준에 대하여 본건 대중 제1심 판결첨부 별지 제1도표시 (가)부분 약 250평에 대한 원고의 점유를 방해하지 마라 원고 유인택에 대하여 동 대중 동 도면표시 (나) 부분 약 280평에 대한 동 원고의 점유를 방해하지 마라 원고 박수명에 대하여는 동 대중 동 도면 (다)부분 약 80평에 대한 동 원고의 점유를 방해하지 마라 「라고 하였음에 대하여 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 원고 유인택의 점유권 확인 청구부분에 대하여는 원고 윤상준 동 박수명이가 원고 유인택을 위하여 대리점유하고 있다는 점에 대한 입증이 없으므로 동 청구는 부당하고 원고 유인택 동 윤상준의 점유방해 배제 청구부분에 대하여는 동 원고등이 피고가 동 원고등의 점유하였던 부분을 탈취하여 피고가 점유중이라는 사실을 자인하고 있어 원고등이 각 그 주장부분을 점유하고 있지 아니함이 명백하므로 그 점유를 전제로 한 점유 방해배제의 청구는 부당하며 원고 박수명의 청구부분에 대하여는 피고가 그 점유방해를 계속하고 있다는 입증이 없다」라는 취지로서 원고등의 청구를 기각하였다는 사실이 명백하고 원고등은 공소를 신립하는 동시 원심에서 원고 유인택 동 윤상준은 그 점유방해 배제 청구부분을 점유회수의 소로 변경하였으나 피고로서는 이에 대하여 하등 이의를 한바 없다는 사실은 기록상 명백한 바 점유방해 배제의 소를 점유회수의 소로 변경하였다 하더라도 그청구의 기초에 변경이 있다고인정하면 이에 대하여 중간판단 우는 판결 이유에서 그 변경불허의 판단이 있어야 할 것인바 여사한 판단도 없음) 원판결에의하면 원심은 원심에서의 원고 유인택 동 윤상준의 청구취지 변경부분에 대하여 하등 판단한 바 없이 우 청구취지 변경이전의 제1심 판결 이유를 그대로 인용하였음이 명백한 바이므로 이는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대한 판단을 유탈한 것으로서 위법이 있다. 대법관 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

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