Split (1)

train · 85.7k rows

판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
150,778	원인무효및사해행위로인한소유권이전등기말소	4294민상722	19,620,208	선고	대법원	민사	판결	사해행위 취소와 수익자 전득자의 선의의 입증책임	사해행위에 있어서는 수익자 또는 전득자에게 선의의 입증책임이 있다	민법 제406조, 구 민법 제424조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1960. 12. 29. 선고 60민공425 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울 고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 사해 행위에 있어서는 수익자 또는 전득자가 사해행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 입증책임은 사해행위 취소에 관한 구 민법이나 민법 규정의 체제로 보아 수익자 또는 전득자에게 있다고 볼 것이며 이 입증이 없는 한 악의로 인정되어 사해 행위의 취소 및 원상 회복을 가져올 것인 바 원판결의 의용증거인 각 증언에 의하여도 수익자 또는 전득자인 피고 1, 2 등이 각각 선의 이었다고 인정할 수 없음에도 불구하고 악의가 아니라고 판시한 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것인 바 사해행위 취소에 있어서는 그 취소를 선언하는 형성적 성질을 내포한 판결에 의하여서만 취소를 할 수 있고 그 취소가 없이는 수익자나 전득자에 대하여 원상회복을 청구할 수 없다고 해석되어 채권자는 모름지기 이 취소의 선언을 소구하여야 할 것으로서 원판결 적시 사실 기재청구 취지에 의하면 이 점이 명확치 아니하나 만일 원고가 본건에서 원상 회복의 청구와 함께 사해행위 취소의 선언을 소구하는 것이라면 전기 채증법칙의 위배는 원판결에 영향을 미칠것임이 명백하므로 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치못할것이며 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
154,223	약속어음금	4294민상192	19,620,208	선고	대법원	민사	판결	단순한 사자와 표현대리	대리인이 아니고 사실행위를 위한 사자라 하더라도 외견상 그에게 어떠한 권한이 있는 것의 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임이 있다	null	null	【원고, 상고인】 김충국 【피고, 피상고인】 한국이연공업주식회사 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 1. 24. 선고 59민공1139 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울소등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같으므로 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원 피고 간의 본건 제1차 제2차 거래에 있어 소외 조명호는 현금 등의 영수 청산에 있어 피고측의 사자로서 보조한 일은 있으나 피고 회사를 대리하였거나 어음 등을 대리 자격으로 진출한 사실이 없다는 점을 인정하고 따라서 원고가 조명호가 피고 등을 대리하였다고 믿을만한 정당한 이유가 없다하여 원고의 표현대리의 주장을 배척하고 있다 그러나 표현대리의 법칙은 거래의 안전을 위하여서는 어떠한 표견적 사실을 야기 하는데 원인을 준 자는 그 표견적 사실을 믿음이 있어 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리 표견 이론에 그 기초를 두고있는 것이므로 대리인이 아니고 사실 행위를 위한 사자라 하더라도 외관상 그에게 어떠한 권한이 있는 것 같은 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임지워 상대방을 보호하여야 할 것이다 그런데 본건에 있어 증인 배동선의 증언에 원고 변론의 전 취지를 종합하면 원고는 소외 조명호가피고들 명의의 수표 내지 어음을 가지고 금원을 차용할 권한이 있다고 믿었고 그 믿게된 이유는 본건 제1, 2차 거래시에 그 소외인이 피고들의 수표를 가지고 와서 금융을 하여 갔는데 기인한 것으로 원고가 위와 같이 믿음에 정당한 사유가 있음이 규지됨에도 불구하고 원심이 첫 머리에 지적한 바와 같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
157,493	점유 회수	4293민상677	19,620,208	선고	대법원	민사	판결	부동산 인도의 강제집행에 흠이 있는 경우와 그 집행의 효력	채권자 또는 대리인의 출석없이 부동산인도집행을 한 하자가 있다 하더라도 채무자로서는 할 수 있는 일을 다 하였다 할 것이므로 그 하자를 채무자에게 돌릴 수 없고 따라서 같은 집행문에 의하여 또 다시 집행할 수 없다.	민사소송법 제469조	null	【원고, 피상고인】 동아극장주식회사 【피고, 상고인】 재단법인 단국대학 (소송대리인 변호사 오숭은) 【원 판 결】 대구고등법원 1960. 8. 18. 선고 4293민공71 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재내용과 같다. 1. 제1점에 대하여 살펴보건대 부동산 인도 강제집행에 있어서는 집달리가 채무자로부터 강제로 점유를 수취하여 채권자에게 인도하여 주는 것이므로 그 집행에 있어서는 채권자 또는 그 대리인이 인도를 받기 위하여 출석하였을 경우에 집행을 하게됨은 소론과 같다 그러나 만일 채권자 또는 대리인의 출석이 없음에도 불구하고 집달리가 강제집행으로서 채무자로부터 그 점유를 완전히 수취하여 그 점유를 집달리 자신 또는 제3자에게 인도하였을 경우에는 그 집행은 하자있는 집행이라 아니할 수 없으나 채무자로서는 할 수 있는 일을 다 하였다 할 것이므로 그 하자를 채무자에게 돌릴 수 없고 따라서 같은 집행문에 의하여 또 다시 집행할 수 없다할 것인 바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 채권자인 소외 국가는 원고에 대한 가옥 명도 등 청구 확정 판결에 의하여 국가의 위임에 의한 집달리는 4292.9.21 그 강제집행으로서 채무자인 원고의 점유를 풀고 집달리가 점유를 수취하였으나 채권자 대리인의 출석이 없었던 관계로 집달리 자신이 점유 보관하고 있었다는 것이므로 이상의 강제 집행은 그 절차에 있어서 하자는 있다 할지라도 채무자인 원고로서는 그 점유가 해제되어 집달리에게 인도된 이상 원고의 입장으로서는 그 강제집행은 완료되었다고 아니할 수 없으며 위의 집행이 완료된 1개월 후인 4292. 10. 20. 국가의 기관이며 귀속재산인 본건 건물에 대한 관리권이 있는 관재당국으로 부터의 명령에 의하여 집달리가 본건 건물을 원고에게 인도하였음이 명백하므로 원고의 관재국장의 명령에 의한 점유의 취득은 강제집행 전의 점유와는 전연 별도의 새로운 권원에 의한 점유라 할 것이다 그러므로 이상과 같은 하자 있는 집행은 강제집행의 완료라고 할 수 없다는 취지의 논지는 이유 없다. 2. 제2, 3점에 대하여 살펴보건대 (가) 소론과 같이 피고가 국가의 승계인에 해당된다 하더라도 위의 1에서 판단한바와 같이 이미 국가로 부터의 집행이 완료됨으로서 그 효력이 상실된 채무명의에 의하여 집행이 아직 완료되지 아니하였음을 전제로 새로운 권원에 의한 원고의 점유에 대하여 또 다시 집행을 하였음은 위법이라 아니할 수 없고 (나) 가처분은 채무자의 처분을 금지하므로서 현재의 사실상 또는 법률상 상태를 유지하자는데 그 목적이 있다는 것이므로 가처분 자체만으로서는 채무자가 관여하지 아니하는 제3자의 행위 또는 다른 채권자가 한 집행의 결과를 부인할 수 없을것이요 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받았을 때에는 그 가처분 중에 한 다른 채권자의 집행은 가처분권자에게 대항할 수 없음은 소론과 같다. 그러나 본건에 있어서 피고 자신의 주장에 의하여도 피고는 피고자신의 승소판결(피고가 원고 및 국가를 상대로 한 소송)에 의하여 집행을 하였던 것이 아니고 국가의 승계인으로서 승계집행문에 의하여 집행한 것이 명백하므로 소위 승계인인 피고로서는 피승계인인 국가가 한 집행의 결과를 무시할 수 없고 따라서 위의 1에서 판단한바와 같이 국가의 집행완료로 인하여 이미 그 효력이 상실된 채무명의에 의하여 또 다시 한 피고의 집행은 위법이라 할 것이다. 그러므로 한편으로는 국가의 승계인이라 주장하고 다른편으로는 승계가 아님을 전제로 한 논지는 그 자체에 있어서 모순이라고 아니할 수 없다. (다) 그리고 피고의 가처분에 의하여 원고의 점유를 풀고 집달리에게 보관케 하였던 것을 피고가 승계집행문으로서 집달리의 점유를 집행한 것이요. 원고의 점유를 집행한 것이 아니라고 하나 가처분에 의하여서의 집달리의 점유는 국가의 기관으로서 법원의 명령에 의하여 그 직무의 집행으로서 하는 점유라 할 것이요. 이는 다만 채무자로 하여금 처분을 못하게 하므로서 판결결과의 실현을 보전하자는데 불과하므로 가처분에 의한 집달리의 점유로서 채무자의 사법상 점유가 상실되었다거나 채무자의 의무가 완료되었다고는 할 수 없고 따라서 확정판결에 의한 집행이 있음으로서 비로소 채무자의 의무는 소멸된다고 할 것인바 본건에 있어서 살피건대 을제11호증(가처분 명령)에 의하면 「집달리에게 보관케한다 다만 집달리는 피신청인(원고)에게 보관케할수있다」라고 되어 있으며 기록에 의하면 원고가 위의 가처분명령에 의하여 집달리 위임에 의하여 원고가 점유하고 있었음을 인정할수 있으므로 소론의 집행은 소위 채무자인 원고를 상대로 하였다 할것이요 채무명의의 채무자가 아닌 집달리를 상대로 집행을 하였다고는 할수없을뿐아니라 위에서 판단한바와 같이 국가의 원고에게 대한 집행이 완료되었고 원고는 새로운 권원에 의하여 한 점유를 국가의 집행이 아직 완료되지 아니하였다는 것을 전제로 이미 효력이 상실된 채무명의에 의하여 또 다시 한 피고의 집행은 위법이라고 아니할수 없으므로 원판결은 타당하고 상고논지는 어느것이나 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,735	행정처분취소	4294행상129	19,620,208	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산에 관한 타인의 임차권을 양도 받았음을 기본으로 하여 다시 임차계약을 한 경우에 있어서 이 계약이 타인의 임차계약의 흠으로써 취소될 수 있는가의 여부	타인의 임차권을 양도받았음을 원인으로 하여 귀속재산임차계약을 체결한 경우에는 양도인간의 임대차계약상의 하자도 승계된다	귀속재산처리법 제29조	null	【원고, 피상고인】 장순준 (소송대리인 변호사 김정두) 【피고, 상고인】 경상남도 관재국장 【피고보조참가인, 상고인】 장봉순 (소송대리인 변호사 홍일원) 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 7. 13. 선고 4291행30 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 보조 참가인 소송 대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같고 본건 기록에 의하면 피고가 본건 대지에 관하여 1955. 5. 21. 소외 조재훈 명의로 임대차 계약을 체결한 경위를 설명하고 원고는 조재훈으로부터 본건 대지의 양도를 받어 피고로 부터 본건 대지에 관한 임차를 하게 되었으므로 조재훈에 대한 하자로써 원고에 대한 임대차를 취소할 수 있다고 주장한 데에 대하여 원판결이 소론과 같이 「원피고간에 체결된 본건 대지에 대한 임대차 계약은 소외 조재훈과 피고와의 임대차 계약에 원인하였다고 할 수 없는 것이라 운운하고 조재훈에 대한 하자사유가 곧 원고에 대한 임대차 계약에 영향을 줄 수 없고 따라서 그 사유로써는 원고와의 본건 임대차 계약을 취소할 사유가 될수 없다」고 판시한 것은 원판결의 판문상 명백하다.그러나 원 피고간의 본건 대지에 관한 임대차계약이 피고 주장과 같이 원고가 조재훈으로 부터 그 권리의 양도를 받어 체결한 경우에 있어서는 원 피고간에는 새로 임대차계약을 체결한 형식을 취하였다 하더라도 특별한 사유가 없는 한 그 실질에 있어서는 원고는 조재훈의 임대차계약상의 권리를 승계한 것이고 원 피고 간의 임대차계약은 조재훈과 피고간의 임대차에 기인한 것이라고 할 것이므로 그 임대차 계약에 이를 취소할 수 있는 하자가 있는 경우에는 그 사유로써 원 피고간의 임대차 계약도 취소할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 피고 및 조재훈 간의 임대차계약에 피고 주장과 같은 하자가 있고 또 원고가 조재훈으로부터 그 임대차계약상의 권리의 양도를 받은 사실이 있다고 하면 원 피고간의 임대차를 피고 주장과 같은 사유로 취소한 본건 행정 처분에는 아무 위법이 없는 것이므로 위의 사실에 관하여는 아무런 심리 판단도 하지 아니하고 본건 대지에 관하여 체결된 원 피고간의 임대차를 형식적으로만 관찰하여 판시와 같이 피고 및 조재훈 간의 임대차에 있는 하자는 원 피고간의 임대차계약에는 아무런 영향이 없는 것 같이 판지한 원판결은 심리 부진의 위법이 있을 뿐만 아니라 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
157,389	토지 소유권 이전 등기 말소	4294민상805	19,620,208	선고	대법원	민사	판결	피고에게 소유권 이전등기 신청 절차 이행의 확정판결이 있은 뒤에 그 소유권을 취득하여 등기한 자가 구 민사소송법 제201조의 승계인 인가의 여부	소유권이전등기의 확정판결이 있는 경우에 그 소유권을 취득하여 등기를한 자는 구 민사소송법 제201조의 승계인이 아니다	구 민사소송법 제201조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원 판 결】 광주고등법원 1961. 6. 1. 선고 4293민공823 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인 변호사 최봉수 피고 양여진의 소송대리인의 변호사 김필응, 배정현의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 각● 쓰여져 있는 것과 같다. 변호인 배정현의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 그러나 이 사건 기록에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 분묘지는 원래 원고들 종중 소유이었던 것을 1920년 토지 조사 당시 소외 문필호에게 신탁하였던 것을 그 자가 멋대로 소외 양회인에게 양도 하여 1932. 7. 7. 명의로 소유권 보존 등기를 경유하였으므로 원고 문병식, 문제봉과 원고 문란수의 선대 문덕호, 문남식의 선대 문제화의 4명이 원고들 종중의 신탁을 받아 소외 양회인을 상대로 분묘지 소유권 이전 등기 청구 소송을 제기 하였던 사실이 분명 하므로 원고들 4명은 원고들 문중의 수탁자로서 그 이름으로 제소 할수 있다 할것이니 원심 조처에 아무런 위법이 없다. 변호인 배정현의 상고 이유 제2점과 최봉수, 김필응 2명의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원심 판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건에서 문제가 되는 분묘지는 원래 원고들 문중 공유의 선산으로서 토지사정 당시에 문중원인 소외 1 단독 명의로 신탁 사정을 받았는데 그 자가 1932.7.7 자기 명의로 소유권 보존 등기를 하고 이를 소외 2에게 예전돈 삼십(30) 원에 팔아 소유권을 넘겨 주었으므로 같은 해 9.15 원고 1의 선대 소외 3, 원고 2의 선대 소외 4, 원고 3과 원고 4는 문중의 신탁을 받은 자로서 소외 2로 부터 이 분묘지를 환매 하고 그 자를 걸어 소유권 이전 등기 청구 사건을 이르켜 같은 해 11.11 승소의 판결을 받고 그 당시 그 판결은 확정 되었던 것이나 아직 그 판결에 의한 소유권 이전 등기를 하지 않고 있던 중 1933.7.22 소외 2 명의로 부터 소외 5 명의로 이전 등기가 되었고 1960.4.18 소외 6 명의로 소유권 보존등기가 되고 다시 피고 1 명의로 이전등기가 되었으나 먼저 말한 확정 판결로써 이 분묘지의 소유권은 원고들의 소유로 확정되는 것이고 등기를 받지 않아도 그 확정 판결후의 승계인 들에게 판결의 효력이 미친다는 전제에서 소외 2로 부터 전전 이전등기를 받은 피고들은 원인에 결함이 있는 무효의 등기라고 판단한 것이 분명하다 그러나 소유권 이전 등기의 확정 판결이 있는 경우에 그 소유권을 취득하여 등기를 한자는 구 민사소송법 제201조의 승계인이 아니라 함은 본원이 지녀온 견해로서 원심은 결국에 있어서 기판력의 주관적 범위에 관한 오해가 있어서 위법 임을 면치 못한다 할 것이고 논지는 이유 있다 할것이다. 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못할 것이므로 원판결을 파기 하고 기록에 의하여 원고들의 주장 사실에 의하면 소외 양회인은 1933. 7. 22. 피고 조래권의 선대 조병렬과 공모하여 매●를 가장 하고 그자의 명의로 소유권 이전 등기를 하였다는 것이고 같은 피고 본인 신문의 결과를 기록에 비추어 보면 원고의 주장 사실을 인정 못할바도 아니므로 그 점에 대하여 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
86,832	토지인도	4293민상397	19,620,208	선고	대법원	민사	판결	가. 상고이유서 제출행위의 추완 나. 농지개혁법 시행규칙 소정의 법정기간을 경과한 위토 인정의 효력	가. 우편배달원이 상고기록 수리통지서를 원고의 마을에 사는 사람편에 전하였으나 그가 이를 분실하여 원고에게 전하지 못한 것이라면 상고이유서 제출에 관한 원고의 소송행위의 추완은 허용할 것이다 나. 본조 제1항 제7호의 위토는 본법시행규칙 제12조 소정기간내에 위토의 인정을 받지 않았다 하더라도 정부의 매수대상으로 되지 않는다	민사소송법 제160조, 농지개혁법 제6조 제1항 제7호, 동법시행규칙 제12조	null	【원고, 상고인】 이석상 【피고, 피상고인】 김중희 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1960. 3. 10. 선고 59민공612 판결 【이 유】 먼저 직권으로 원고의 소송 행위 추완 신립에 관하여 살펴 본다 원고는 1960.4.25 상고장을 제출하고 상고 소송 기록 수리통지서가 송달되기를 기다렸으나 끝내 통지가 없으므로 대법원에 알아보았더니 의외에도 원고가 그 통지서를 같은 해 7.28. 14:50에 원고 주소지에서 받은 것으로 우편송달 보고가 되었다고 하나 원고는 전연 통지서를 받은 바 없고 그 보고서 원고의 이름 밑에 있는 지장도 원고 것이 아니라는 것인 바 본원이 조사한 증인 장준현, 이충상, 이태용의 증언을 종합하여 보면 우편 집배인인 장준현이가 본원에서 원고에게 보내는 상고 기록 수리 통지서를 공검면 중신리에서 이충상에게 원고에게 전하여 달라고 부탁하고 원고 본인에게 송달 한 것으로 보고서를 띄었으나 이충상은 그 이튿날인 29일에 우편 집배인으로 부터 원고에게 전하여 달라는 우편물을 앞에서 말한 중신리 국민학교에서 원고 이웃에 사는 이태용에게 전해 달라고 부탁하고 주었더니 이태용이가 그 우편물을 가지고 있다가 분실하여 원고에게 전달되지 않었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 장준현의 증언 일부와 을 제1호증의 내용은 믿을수 없다 할것이다 그렇다면 원고는 상고 이유서 제출 기간을 도과 한 것이 그 책임에 귀할 수 없는 사유로 인하여 불변 기간을 준수 하지 못한 것이라 할 것이므로 상고 이유서 제출의 소송 행위의 추완은 허용되어야 할 것이다 다음 상고 이유의 판단에 들어 간다 대체 농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 규정에 의하면 분묘를 보호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수치 아니하던 기존 위토로서 묘 매 1위에 2단보 이내의 농지는 농지개혁법에 의하여 당연히 정부 매수에서 제외되는 것으로서 같은 법 시행규칙 제12조에는 위토의 인정을 받고저 하는 자는 소정 신청서를 작성하여 그 규칙 공포한 1950.4.28 부터 20일 이내에 농지 소재지 읍 면 장을 거처서 구청장 시장 또는 군수에게 제출하도록 규정되어 있으나 그 신청 기간 내에 신청을 하지 않았다고 하여서 위토가 정부 매수의 대상으로 된다고는 해석 할 수 없는 것이다 그 이유는 만일 그렇게 해석한다면 농지개혁법 본법에서 앞에서 말한 범위 내의 위토는 당연히 정부 매수에서 제외된다는 규정을 명령으로서 법률에서 부여한 권리를 박탈하는 결과를 초래하는 까닭이다 이 사건의 파기환송 판결에서 판단한 이유로서 1950.4.28부터 20일 이내에 위토 인허 신청서를 제출하여야 하고 그 기간을 경과하여 제출한 신청과 이에 대한 위토 인허 처분은 농지개혁법상 효력을 발할 수 없다는 것은 그것이 바로 무효이고 따라서 그 위토는 위토의 성질을 바꾸어 일반 농지로서 정부에 매수되고 분배된다는 뜻으로 한 것이 아님을 인정 못할 바 아니라 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심 판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건에서 문제가 된 토지는 원고의 증조고비와 조고비의 기존 위토라 하여 1951년에 상주 군수에 위토 인허 신청을 하여 같은 해 8.27에 군수의 인허를 받았으니 농지개혁법시행규칙 소정의 법정 기간을 경과한 신청이고 인허이니 당연히 무효이고 따라서 이 토지는 정부에 귀속되고 원고로서는 농지개혁법에 의한 보상 청구권 밖에 없다고 판단한 것은 앞에서 설명한 위토는 당연히 농지개혁법에서 국가 매수 대상에서 제외 된다는 법리와 명령으로써는 본법에 규정한 권리를 박탈하는 규정을 둘 수 없다는 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다 대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
150,777	소유권확인,방해예방	4294민상205	19,620,208	선고	대법원	민사	판결	기판력의 객관적 범위	특정물에 대한 소유권확인청구와 병합하여 그 인도를 청구하였음에도 불구하고 인도청구에 대한 판결이 기판력은 당연히 소유권확인청구에도 미친다 하여 소유권확인청구부분을 각하한 것은 위법이다	민사소송법 제202조	null	【원고, 상고인】 강경히 【피고, 피상고인】 강충히 외 2인 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1961. 1. 12. 선고 60민공447 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 제1점에 대하여 살펴보건대 민사소송법 제202조 제1항에 「확정 판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력이 있다」라고 규정하였다 그리고 판결의 주문은 본안 판결에 있어서는 법원이 당사자로 부터 소송물로서 주장된 법률 관계의 존부에 대한 판단의 결론을 간명하게 표시한 것으로서 이것을 판결 이유와 구별하여 판결서에 기재하도록 함은 어떠한 판결을 하였는가를 명확하게 하는 동시에 판결의 어떠한 기판력이 어떠한 범위 내에서 있는가를 일견 명료하게 알 수 있도록 함에 있다고 해석되므로 판결의 기판력은 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의결론 그 자체인 주문에만 있다고 할 것이요 그 전제가 되는 법률적 사실 인정 또는 기타 모든 간접적 판단의 내용으로 된 법률 관계에 대하여는 민사소송법 제202조 제2항과 같은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 기판력이 미치지 아니한다고 할 것인 바 본건에 있어서 원고는 본건 목적물에 대한 소유권이 있음을 전제로 하여 소유권 확인 청구와 본건 목적물의 인도를 청구하였음에도 불구하고 제1심 법원이 이상의 소유권 확인청구 부분은 목적물 인도청구에 대한 확정 판결의 기판력이 위의 소유권 유무에 대하여도 미치게 되므로 위의 소유권 확인 청구는 결국 이중 소송이 된다는 이유로서 소유권확인 청구 부분의 소를 각하하였고 원심은 이 판결을 인용하였으나 이것은 위에서 설명한 바와 같은 판결의 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고는 이유 있다. 그리고 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,728	행정처분취소	4294행상9	19,620,208	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산 임대차계약서 중 임차인 표시에 기재된 "신흥대학"은 가주소인가의 여부	대학장 명의로 귀속재산을 임차한 경우에 그 대학은 임차목적물에 관한 서류의 수송달장소이고 그 직원은 그 서류의 송달을 받을 자격이 있다	행정소송법 제2조	null	【원고, 피상고인】 조영식 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1960. 12. 7. 선고 60행24 【주 문】 원판결을 파기한다. 본소를 각하한다. 소송비용은 전부 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서와 같다. 살피건대 귀속재산인 본건 부동산에 관하여 4287.2.26 피고와 신흥대학(경희대학의 원명칭) 장 이윤영과 간에 임대차계약을 하였다가 동인이 사임한 후 4291.6.12 임차인을 경희대학총장 조영식(원고)으로 명의 변경을 하였다는 사실과 피고가 원고와의 간의 임대차계약을 취소하여 4291.2.11 신흥대학장조 영식귀하로서 신흥대학에 송달되어 4292.2.23 이 대학에서 접수하였다는 사실 및 원고가 위의 임대차계약 취소 처분에 대하여 4292.4.29 소청을 신입하였다는 사실은 원고 자신이 자인할 뿐 아니라 일건 기록상 명백한 바 신흥대학 그 자체는 법인격이 없으므로 그 학장인 자연인 인 이윤영 또는 원고명의로서 임대차계약이 체결되었다 하더라도 실질에 있어서는 신흥대학에 임대한 것이라 할 수 있을 뿐 아니라 임대차계약서에 「신흥대학장」 조영식이라고 되어 있으므로 적어도 신흥대학은 원고의 본건 목적물에 관한 모든 서류의 수송달 장소라고 할 수 있고 신흥대학의 직원은 특별한 다른 사정이 없는 한 본건 귀속재산에 관한 서류의 송달을 받을 수 있는 자격이 있다고 해석함이 타당할 것이므로 본건에 있어서 임대차계약서에 표시된 원고의 근무처인 신흥대학에 취소 통지서가 송달되고 그 근무처의 직원이 이를 받었음이 명백한 이상 원고가 그 당시 없었다 하더라도 그 송달의 적법성에 대하여는 아무 영향이 없다 그러므로 소청심의회에서 이상의 원고 소청은 법정기간 경과 후의 부적법한 소청이라 하여 각하 하였음은 정당하고 따라서 원고의 본건 제소는 적법한 소청을 경유하지 아니한 위법이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 적법한 소청이 있었다는 전제하에 본안 판결을 하였음은 부당하므로 이를 파기하고 본건은 본원에서 직접 판결하기에 충분하므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,773	수표금	4294민상375	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	제시기간 경과후의 수표에 의한 청구	01 수표는 지급을 위한 제시기간을 지났다 하여도 지급위탁의 취소통고를 받기까지는 지급인은 이를 적법하게 지급할 수 있고 이를 당연무효의 수표로 볼 수 없다	수표법 제29조, 민사소송법 제188조	null	【원고, 상고인】 이흥갑 【피고, 피상고인】 서울특별시농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 11. 16. 선고 60민공712 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 수표는 지급을 위한 제시 기간을 지났다 하여도 지급 위탁의 취소 통고를 받기 까지는 지급인은 이를 적법하게 지급할 수 있는 것이고 따라서 이를 당연무효의 수표로 볼 수는 없다 할 것인바 원 판결은 이 수표는 1959.11.9에 발행되었고 1959.12.3에 지급을 위한 제시가 있었으니 이는 수표법 제29조에서 규정한 제시기간 안에 제시 한 것이 아님이 분명하니 수표로서는 수표상 청구를 할 수 없다고 하였다 그러나 이 수표의 지급인되는 피고는 원심에서 이 수표가 지급을 위한 제시기간 안에 제시된 수표가 아니니 수표금을 지급할 수 없다는 항변을 제출한 흔적이 기록상 나타나지 아니하고 다만 피고는 1959.11.9에 소외 손창흥으로 부터 이 수표의 분실 신고를 받고 이 수표에 대한 공시 최고 절차를 밟고 있는중 이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 답변하였을 뿐이니 원심은 결국 피고가 주장 하지 아니하는 사항에 대하여 판결한 위법이 있다 할 것이 요. 이점에 관한 원고의 말은 이유 있어서 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,748	광업권등록말소	4294민상914	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	재판상 화해와 재심	재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다	민사소송법 제206조, 제422조, 제423조	null	【원고, 상고인】 최경후 【피고, 피상고인】 한전호 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 7. 선고 60민공1604 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 생각 하건대 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정 판결과 같은 효력이있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다 할 것이다 이 점에 관하여 본원의 판례( 4288민상229 판결 1955.9.15 선고4290민상638 판결 1957.12.26 선고)는 이를 변경 하는 바이다 이 사건에 있어서 본다면 원,피고 간에 1960.3.23 재판상 화해를 하여 조서에 기재 하였으나 그 화해 내용에 따라 원고는 같은 해 4.30 까지 2,095,000환을 피고에게 지불 하여야 되는데 이를 이행하지 않았으므로 피고는 그 화해 계약을 해제하여 재판상 화해는 실효 되었다는 이유로써 피고가 기일 지정 신립을 한 것인 바 앞에서 설명한 바와 같이 재판상 화해를 한 당사자는 재심의 소송에 의하지 아니 하고서 그 화해를 사법상의 화해 계약 임을 전제로 하여 그 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해 조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다 할 것이 고 이와 같은 뜻으로 한 원심 판단은 정당 하다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
150,775	가옥명도등	4294민상566	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	농지 사용 목적 변경에 관한 농림부장관의 인허 처분이 있은 뒤에 그 토지를 농림부장관이 농지 분배의 이름을 빌려 소정 절차를 밟지 아니하고 소유권의 양도를 한 행위의 효력	본법시행령 제9조에 의한 3년이 경과한 후에 학교 실습묘포를 설치할 계획을 하였을 뿐 아니라 본법시행규칙 공포일로부터 2년 이상이나 경과하여 제출된 것이라도 이에 기한 농림부장관의 농지사용목적 변경인허처분은 무효가 아니다	농지개혁법 시행령 제1조, 제3조, 제9조	null	【원고, 상고인】 서울특별시 【피고, 피상고인】 김동원 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 4. 8. 선고 60민공808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 바와 같다. 상고 이유를 검토하여 보면 원심이 서울 농업학교 교장 소외 이휘재가 농지개혁법 6조 1항 4호의 인허를 얻음에 있어 같은 법 시행령 9조에 의한 3년이 경과한 1952년 가을에 학교실습 묘포를 설치할 계획을 하였을 뿐 아니라 그 인허 신청도 같은 법 시행규칙 공포일부터2년 이상이나 경과하여 제출된 것으로 같은 법 시행규칙 8조에 위반하는 농림부장관의 본건 농지에 대한 인허 처분은 무효이라는 전제로 원고의 본소 청구를 기각하였는 바 위에 열거한 법조에 의한 기간을 경과하였다 하여 농림부장관의 농지 사용 목적 변경 인허 처분이 무효라고 단정할 것이 아님은 논지에 지적하는 바와 같으나 그 인허 처분이 법률상 유효한 것이라 하더라도 본건 계쟁 농지가 원래 귀속농지로서 국가의 소유에 속함은 당사자 사이에 다툼이 없는 바 그 토지가 농지개혁법 6조1항 4호같은 법 시행령 9조에 의하여 농지 사용 목적 변경 인허 처분이 있는 이상 그 처분이 취소되지 않는 한 농지개혁법에 의하여 농가에 분배될 대상 농지가 되지 못하므로 농림부장관이 농가 아닌 서울 농업고등학교에 본건 토지를 농지 분배의 이름을 빌려 소정 절차 없이 소유권을 양도한 것은 실로 무효의 처분 행위라 하지 않을 수 없으므로 결국 원고가 유효하게 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 본소 청구는 결국 배척 될수 밖에 없다 원심 판결이 원고 청구를 배척한 이유에 위법이 있으나 위에 설명하는 다른 이유로 같은 결론에 귀착되므로 그 위법은 파기 이유가 되지 못한다 할 것이다 위에서 설명하는 바에 의하여 원고의 상고는 결국 이유없음에 도라가므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,771	임대금	4294민상794	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	부동산 소유권의 시효취득에 관한 소유의 의사	피고들이 일방적으로 이 사건의 토지가 원고회사로부터 양도된 것으로 생각한 사실만으로써 곧 피고들에게 소유의 의사가 있었다고 할 수 없다	민법 제245조	null	【원고, 상고인】 주식회사 해동흥업사 (소송대리인 변호사 김갑수 외 1인) 【피고, 피상고인】 채규복 외 3인 【원 판 결】 광주고등법원 1960. 4. 1. 선고 4292민공662 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고회사가 제출한 상고이유를 본다. 원심은 그 판시이유에서 피고들은 원고 회사가 농장의 소작인을 위하여 이 사건의 대지를 무상으로 양도한 줄로 생각하고 1937년 이후 이 소가 제기된 1959. 9. 26.까지 20년 이상 소유의 의사로써 평온 공연히 점유를 시작한 사실을 인정할 수 있으니까 이 사건의 대지는 피고들이 시효에 의하여 취득한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있다 할 것인데 원심은 무턱대고 피고들이 일방적으로 이 사건의 토지가 원고 회사로부터 양도된 것으로 생각한 사실만으로써 곧 피고들에게 소유의 의사가 있었다고 본 것은 소유의 의사를 판단하는 대중을 오해한 것이라 할 것이다 그 밖에 피고들이 원고 회사에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 사실에 관하여도 아무러한 주장과 증명이 되어있지 않은 이 사건에 있어서는 피고들의 점유가 자주 점유라고는 보기 어렵다 상고는 이유 있다. 그러므로 개정전의 민사소송법 406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 이 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
150,749	부동산소유권이전등기말소	4294민상575	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법상의 농지가 아닌 실례	본법시행당시 이미 창고용지로 조성된 것은 본조의 농지라 할 수 없고 농지가 아닌 것을 농지라 하여 분배한 처분도 이의절차를 밟을 필요없이 당연무효이다	농지개혁법 제12조, 제5조	null	【원고, 피상고인】 한국미곡창고주식회사 【피고, 상고인】 김완석 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 4. 28. 선고 60민공1597 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서에 기재된 바와 같다. 직권으로 살펴 보건대 본건에 있어서는 피고들에 대한 본건 농지 분배가 어느 때에 있었고 그 분배 처분에 대하여 원고가 어느 때에 재사신청 내지 항고를 하였는가가 문제되는 것이 아니고 농지개혁법 시행 당시 본건 토지가 과연 동법 제2조 소정의 농지로서 동법 제5조 제2호(가)에 의하여 정부에 당연히 매수된 것인가 아닌가가 문제인 것이다 그런데 일건 기록에 의하면 「원고는 정부 양곡의 보관 업무를 수행하던 국책회사로서 4273년 중에 창고를 건설 하기 위하여 구릉 분묘 지대인 본건 토지를 고가로 매수하여 금 139,500원의 막대한 경비를 투입하여 2년 여에 걸쳐 창고 부지도 조성하고 그 대지상에 창고 12동총 건평 1,200평의 창고를 건설하려던 중 8.15해방이 되어 계속 창고 건설을 추진 중 6.25 사변으로 이루지 못하고 남하 하였다가 수복하여 보니 농지로서 분배되어 있더라」는 취지의 원고의 주장 사실에 대하여 피고들은 명백히 다투고 있지 않을 뿐만 아니라 원고측의 각 증거에 의하면 그 사실을 충분히 인정할 수 있는 바 그렇다면 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가 경제의 자립과 농업 생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민 경제의 균형과 발전을 기함을 목적으로 하는 농지 개혁법의 입법 정신에 비추어 보더라도 본건 토지는 그 법제2조의 농지라고 할 수 없음이 명백하여 당연히 정부에 매수된 토지라고 할 수 없고 또 농지가 아닌 것을 농지라 하여 분배한 처분도 이의 절차를 밟을 필요 없이 당연히 무효한 처분이라고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 본건 토지가 농지개혁법에 의하여 당연히 정부에 매수된 것을 전제로 하는 피고들의 상고 이유는 부당함이 명백하므로 민사소송법 제400조, 제89조, 제93조 제1항 본문 제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
150,750	부동산소유권이전등기말소	4294민상612	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	농지 분배가 당연 무효인 경우와 그 무효 주장에 관한 절차	농지아닌 토지를 분배한 처분은 당연무효로서 그 무효주장에는 본조 이하의 절차를 밟을 필요가 없다	null	null	【원고, 상고인】 이창환 (소송대리인 변호사 김한영) 【피고, 피상고인】 김준모 외 1인 (소송대리인 변호사 강홍구) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 4. 28. 선고 4293민공1657 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 피고 소송대리인의 답변사실은 별지 답변서의 기재와 같으며 원판결이 본건과 같이 관할관서에서 그 해석권에 의하여 농지로 인정한 후 농지개혁법에 의거하여 농지분배를 하였을 때에는 이에 이의가 있는 이해관계인은 농지개혁법 제22조에 의하여 당해 농지위원회에 재사 또는 이의를 신청하여 결정을 받을 것이고 결정에 불복이 있을때에 한하여 제소할 수 있고 이런 절차를 밟지 아니하고 농지 분배가 부당 하다는 것을 주장하여 그를 전제하고 제소한 것은 적법한 소송이라고 할수 없다는 취지로 원고의 본소를 각하 하였음은 원판결의 판시상 명백하다. 그러나 농지 아닌 토지가 농지로 오인 되어 농지개혁법에 의하여 농지 분배가 된 경우에는 그 농지 분배는 명백하고 중대한 오류가 있는 것이므로 법률상 당연히 무효이며 그 무효 주장에는 농지개혁법 제22조 이하의 절차를 밟을 필요가 없음은 당원이 벌써 부터 판례로 하는 바 이므로 원심은 의당 본건 토지는 귀속대지로서 농지 분배 대상이 아닌데 피고 김준모가 농지로서 분배 받았다는 원고의 주장에 대하여 심리 판단 하여야 함에도 불구하고 그 점에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고 위와 같이 본소를 각하 하였으므로 원판결에는 농지 개혁법상의 농지 분배의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 이점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,774	사해행위취소	4294민상378	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	사해행위 취소 소송의 원고와 상대자	가. 채권자취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 위 취소청구권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대하여서만 있는 것이고 채무자에 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이므로 채무자를 상대로 취소청구는 할 수 없다 나. 채무자의 사해행위에 의한 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하였을 때에 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구함을 말하는 것이므로 채무자가 법률행위를 할 당시에 그 행위로 인하여 해할지라도 모르는 채권자의 이미 존재하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것이다	민법 제306조	null	【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이광석) 【피고, 피상고인】【원 판 결】 대구고등법원 1960. 11. 23. 선고 4292민공786 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다. 1. 직권으로 살피건대 채권자 취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 이 취소 청구권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대하여서만 있는 것이고 채무자에 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이요 따라서 채무자를 상대로 취소 청구는 할 수 없다 할 것인바 본건에 의하면 원고는 채무자인 피고 1 수익자인 피고 2를 상대로 하여 본건 사해행위 취소를 청구 하였으나 위에서 판단한 바와 같이 채무자인 피고 1에 대한 본소는 부당 하므로 이를 각하 하여야 할 것임에도 불구하고 원심 및 제1심 법원이 이를 관과하고 본안 판결을 하였음은 부당하나 원심이 원고의 청구를 인용하지 아니한 제1심 판결을 유지 하였음은 결국에 있어서 타당하므로 특히 원판결을 파기하지 아니 한다. 2. 원고 상고 이유에 대하여 살피건대 채무자의 사해행위에 의한 채권자 취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률 행위를 하였을 때에 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구함을 말하는 것이므로 채무자가 법률행위를 할 당시에 그 행위로 인하여 해할지도 모르는 채권자의 채권이 이미 존재하고 있어야 함은 채권자 취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것인바 증인 최종갑의 증언에 의하여 그 성립이 인정된 을 제7호증 을 제2호증 및 을 제3호증의 1 내지 10으로써 피고들 간의 본건 매매계약이 4290. 9. 5. 체결 되었다는 사실을 인정할 수 있고 또 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 국제 운수 공사와 양곡 관리 특별회계 경상남도 재무관 과의 간의 정부 양곡 보관 계약이 4291. 3. 14.에 체결되었고 원고가 주장하는 손해 배상 채권이 4291. 5월 경에 발생하였다는 것이므로 이상의 사실로서 피고들 간의 매매계약 체결 당시에 원고 주장의 채권이 아직 발생하고 있지 아니함이 명백함으로써 피고들이 원고를 해하려고 하였다는 의사를 인정할 수 없고 또 해할 원고의 채권도 아직 발생하지 아니하였으므로 위의 피고들 간의 매매계약의 효력이 원고의 채권 발생 후에 발생하였다 하더라도 역시 사해행위에 해당 된다고는 할 수 없다. 그러므로 원고의 채권 발생 이전에 있었던 피고들 간의 본건 매매 행위가 가사 소론과 같이 그 가격에 있어서 싯가에 비하여 저렴하거나 그 매매 목적물이 채무자의 유일한 재산 이었다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당 된다고는 할수 없으므로 소론은 원심의 전권에 속하는 사실 인정과 증거 취사를 공격하고 또는 독자적 견해로서 원판결을 비난하는데 불과 하므로 논지는 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원
150,765	구상금,손해배상	4294민상280	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	법원이 시행한 부동산 경매 절차에서 법원이 정한 최저 경매 가격과 싯가	부동산경매에 있어서 경매법원이 감정가격 또는 경락가격은 다른 특별 한 사정이 없는 한 정당한 가격이라고 보아야 한다	null	null	【원고,피상고인】 김행도 【피고,상고인】 황준 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1960. 12. 7. 선고 60민공349 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 본건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다. 상고이유 제3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 제1심에서의 본건 부동산에 대한 감정가격 금 679,250환을 정당한 싯가라 인정하고 본건 부동산에 대한 경락 가격금 209,550환은 정당한 가격이라고는 인정할 수 없다는 전제하에 그 차액 금 469,700환을 피고의 채권자인 소외 손형규에게 대한 채무 불이행으로 인한 부담이 없는 연대 채무자인 원고에 대한 손해배상액으로 인정 하였다. 그러나 부동산경매에 있어서 경매 법원은 감정인으로 하여금 그 경매에 붙인부동산을 평가하게 하고 그 평가액으로써 최저 경매 가격으로 하여 경매 하게 되며 경매 기일에 허가할 경매 가격의 신고가 없는 때에는 법원은 직권으로서 위의 최저 경매 가격을 변경하여 그 변경된 가격을 최저 가격으로 하여 경매할 수 있는 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이상의 감정 가격 또는 경락 가격은 정당한 가격이라고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 특별한 사정에 대한 심리와 판단이 없이 경락 가격을 객관적이요 합리적인 싯가라고 할 수 없다라고 판단 하였음은 심리 부진과 이유의 불비가 있다 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,764	가옥철거	4294민상245	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	타인의 대지상에 소유건물의 건립사용과 물권 취득	구민법하에서 부동산에 대하여 시효에 의한 물권취득에 있어서는 시효완성 당시의 소유자에 대하여는 등기 없이 대항할 수 있으나 그 이외의 제3자에 대하여는 등기가 없는 한 대항할 수 없다	null	null	【원고, 상고인】 이항로 (소송대리인 변호사 김철오) 【피고, 피상고인】 김국민 (소송대리인 변호사 강공승) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 2. 9. 선고 4293민공772 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 상고 이유 제1, 2점에 대하여 살피건대 원 판결에 의하면 원심은 본건 대지에 대하여 원고가 4292. 5. 16. 원고 명의로 소유권 이전 등기를 하였다는 사실과 원고 소유인 본건 대지 일부 지상에 피고의 건물이 건립되어 있다는 사실. 이 건물은 4265 음력 7. 1.에 건립되어 현재까지 존속하고 있다는 사실 및 4265년부터 20년이 경과 하도록 대지 소유자와의 간에 아무 이의가 없었다는 사실을 인정한 다음 피고는 이상의 원고 대지에 대하여 지상권 유사의 물권을 시효에 의하여 취득하였으며 시효에 의한 물권 취득에 있어서는 등기 없이 제삼자인 원고에게 대항할 수 있다라고 판단하였다. 그러나 물권 법정주의에 의하여 법률이 규정한 이외의 물권을 인정하지 아니함이 원칙이요 다만 관습에 의하여 일정한 물권을 인정하고 있을 뿐인 바 원심이 설시한 「지상권 유사의 물권」이 어떠한 관습에 의하여서 인정된 물권이라는 점에 대한 아무 판단이 없을 뿐 아니라 새 민법 시행전의 법에 의하면 부동산에 대하여서의 시효에 의한 물권 취득에 있어서는 시효 완성 당시의 소유자에 대하여는 등기 없이 대항할 수 있다 하여도 그 이외의 제3자에 대하여는 등기가 없는 한 대항할 수 없는 것인 바 이상에서 원심이 인정한 물권의 시효취득이 원고의 소유권 이전등기 이전임이 명백함에도 불구하고 등기를 필요로 하지 아니한다는 관습 또는 어떠한 관습에 의하여 인정된 물권이라는 점에 대한 아무 판단 없이 등기를 필요로 하지 아니한다고 판시 하였음은 사실 인정에 있어서의 위법과 이유에 불비가 있다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
158,215	광업권 등록취소	4294행상16	19,620,215	선고	대법원	일반행정	판결	가. 광업권에 관한 등록절차에 관하여 광업출원에 관한 절차법령의 유추적용 나. 광업출원의 취하 다. 사실 증명서의 첨부 없는 광업출원인 주소 변경 신고의 효력	가. 광업권에 관한 등기절차는 그 성질이 허용하는 한 광업권 출원의 등록 기타 절차에 유추 적용된다 나. 주소기재가 틀린 광업출원취하원이 반려되고 그 취하의 의사를 번복하여 취하서를 제출하지 않은 경우에는 광업출원의 취하의 의사표시는 유효하게 철회된 것으로 볼 것이다 다. 사실증명서의 첨부없는 광업출원인 주소변경계 수리는 일종의 독립적인 행정처분으로서 취소사유 있는 처분에 속한다	null	null	【원고, 상고인】 김근중 【피고, 피상고인】 상공부장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1960. 12. 14. 선고 60행48 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 첨부한 상고 이유서에 기재된 바와 같다. 상고이유 1점에 대한 판단 원판결이 광업권에 관한 등록 절차는 그 성질이 허용하는 한 광업 출원의 등록 기타 절차에 유추 적용될 것이라는 해석을 내린 것은 정당할 뿐 아니라 광업법 12조는 광업권을 물권으로 규정하고 그에 관하여는 광업법에 규정된 이외에는 부동산에 관한 민법 기타의 법령을 준용하기로 한 이상 광업 출원의 등록기타에 대하여 준용될 광업법의 규정이 없을때에는 부동산에 관한 민법 기타의 법령을 준용할 수 있음이 법리상 당연하므로 광업권에 관한 등록 제도와 광업 출원에 관한 절차에 대한 사항은 부동산에 관한 민법 기타 법령을 준용할 필요 없다는 논지는 이유 없다 상고 이유 2, 3점에 대한 판단 원심이 소외 김광표의 광업권 출원 취하원을 피고가 수리함에있어 광업 출원 신청의 취하가 광업권 취득의 기대권을 상실하는 중대한 효과가 발생함에 비추어 취하원 제출자가 과연 출원자와 같은 사람인가의 여부를 결정하기 위하여 취하인의 주소가 출원인의 주소와 같은 가의 여부를 조사함을 요함은 광업법시행령 16조동 시행 규칙 10조의 규정의 취지에 비추어 인정할 수 있을 뿐더러 본건에 있어서 출원인인 김광표의 표시가 상위된 광업출원 취하원은 같은 사람인가의 여부를 결정할 요건에 흠이 있는 것으로 주무 행정청인 피고는 광업법 시행령 2조에 의하여 상당한 기간내에 그의 수정 또는 보정을 명령할 수 있을 뿐더러 본건과 같이 출원자 김광표가 보정을 위한 취하원의 반려를 이의 없이 받고 그 취하의 의사를 번복하여 취하서를 제출하지 않는 경우에는 김광표의 취하의 의사 표시는 행정관청인피고 상공부와의 관계에 있어서 유효하게 철회된 것이라고 보아 원고의 본건 취하원 유효 확인 청구를 배척한 것은 아무 위법이 없다 다만 원고는 1 순위 출원자인 김광표와의 사이에 그 광업권 출원을 취하하므로 2순위 출원자인 원고의 순위가 1순위로 상승할 기대권을 취득하였는데 김광표의 주소변경계와 광업출원 취하의 철회의 일련의 행위로 말미암아 그 기대권을 상실한 점에 대하여서는 김광표를 상대로 그 법적 구제의 길을 강구함은 별 문제이라 할 것이나 피고 상공부의 행정적 조처에 대하여 여러모로 시비함은 옳은 방법을 택하지 못한 것이라 할 것이다 그러므로 반대의 입장에 서서 여러 가지로 김광표의 광업 출원 취하의 유효함을 주장하는 상고 이유는 모두 채택될 수 없고 본건 취하원을 광무국장 전결 사항으로 취급할 것이 아니고 이것이 재산상의 중요한 문서이기 때문에 반듯이 장관의 결재를 요한다는 논지는 독자적 견해로서 채택하지 않는다 상고 이유 4, 5, 6점에 대한 판단 원심은 광업출원인의 주소 변경에 관한 광업법 시행령 14조에 의한 신고도 광업권 부기 등록에 준하는 독립적인 절차이며 그 신고를 수리하는 주무 관청의 행위도 광업 출원인의 표시의 변경이라는 법률 효과를 발생하는 일종의 독립적인 행정처분이라는 전제 아래 피고가 김광표의 광업 출원인 주소 변경계를 사실 증명서의 첨부 없음에도 불구하고 이를 수리한 것은 위법이나 그 수리 처분은 당연 무효인 것이 아니고 취소 사유 있는 처분인 바 원고의 이에 대한 이의 신청에 대한 기각 재결 처분의 통지를 받은 날부터 1월내의 기간 안에 그 수리 처분의 취소 소송을 제기 하지 않은 이상 그 수리 처분의 효력을 다툴 수 없다고 단정한 원심의 견해는 정당하며 반대의 견해에 선 상고의 논지는 모두 채택될 수 없는 것이다 상고 이유 7점에 대한 판단 원심은 논지에 지적하는 증거를 원고의 유리한 증거로 채택하고 있지 않음을 판문에 비추어 인정할 수 있으므로 논지는 이유 없다. 이상 설명하는 바와 같이 원고의 상고는 모두 이유가 없으므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,733	면직처분취소	4294행상125	19,620,215	선고	대법원	일반행정	판결	외자청 소속 3급 공무원에 대한 징계 요구권자	외자청장은 구 공무원징계령 제4조 소정의 소속장관으로서 소속공무원에대한 징계를 요구 할 수 있다	공무원 징계령 제4조, 중앙행정기관 직제 통칙 제2조 제1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 내각수반 송요찬 (소송대리인 변호사 김윤근 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 26. 선고 4294행90 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고인대리인의 상고이유를 본다. 공무원징계령 4조에 의하면 원고와 같이 3급공무원에 해당하는 사람에 대하여 징계를 요구할 경우에는 소속장관이 징계요구서를 제출하게 마련인데 원고에 대한 징계요구를 장관 아닌 외자청장명의로 한 것도 상관없다고 원심이 판시한 것은 잘못이라는 것이다. 그러나 비록 공무원 징계령의 관계 규정은 논지와 같이 되어 있다 할지라도 이 공무원 징계령이 대통령령 202호로서 공포 시행된 것은 1949.10.15 이고 그 뒤인 1950.3.31 공포된 대통령령 299호인 중앙행정기관 직제통칙 2조 1항 본문에 의하면 외자청장과 같은 청장도 포함되는 중앙행정기관의 장은 소속공무원을 지휘 감독하며 그 임명에 대하여는 대통령에게 상신하되 실과 청에 있어서는 소속장관을 경유하라고 되어 있다 이와 같이 외자청장에게 그 소속공무원인 원고와 같은 사람에 대하여 직접 임면에 관하여 상신권이 있다는 것은 곧 공무원 징계령 4조 1항에서 말하는 소속장관에 준하는 지위를 외자청장에게도 인정한 것이라고 보는 것이 상당한 것이므로 논지는 배척하기로 한다 그리고 원심이 증거로 삼은 갑5호증들 을1, 2, 3, 4의 1, 2, 8, 9, 12호증만으로서는 이 사건에서 문제되어 있는 중고도입객차가 우량품이며 그 도입이 합리적이었다는 사실을 인정하기가 곤난하다 하고, 아울러 이 중고도입객차가 불량품이어서 교통부가 외자청에 항의를 하는 등 여러가지로 사회에 물의를 일으켰던 사실은 공지의 사실에 속하는 것임에 비추어 원심의 사실인정은 잘 못 되었다 하나 논지의 증거들을 기록에 비추어 세밀히 검토하면 원심이 인정한 사실을 인정못할 바 아니다. 그리고 위의 도입객차가 불량품이었다는 사실이 공지사실이라는 점은 상고심이 모르는 바이니 필경 논지는 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것 밖에 되지 않는다. 원심은 적법한 증거에 의하여 원고가 이 사건에서 문제로 된 객차도입의 허용이 위법이라는 취지를 상사의 지시없이 발설한 사실을 인정하고 이것은 공무원의 본분에 어그러지는 소위라고 판단하였으니 이러한 원심의 처사는 잘못이 없다. 필경 이 상고는 적법한 원심판결을 공연히 헐뜯는 것에 지나지 않으므로 민사소송법 제400조에 의하여 상고를 기각하기로 하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 한다. 관여법관 전원의 일치된 견해아래 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
150,734	의사면허교부신청각하처분취소	4294행상140	19,620,215	선고	대법원	일반행정	판결	외국에서 의사면허를 받은자의 국내의사 자격	국민의료법(폐) 부칙 제6조에 의하여 의사면허를 받을 권리를 취득하였다고 함에는 조선의료령(폐) 제5조 제3호에 의하여 주무장관으로부터 그 학력 및 적당성의 인정을 받았음을 요한다	구조선의료령 제5조, 제3조	null	【원고, 상고인】 이희동 (소송대리인 변호사 배정현) 【피고, 피상고인】 보건사회부장관 (소송대리인 변호사 조기항) 【원 판 결】 서울고등 1961. 8. 16. 선고 4293행105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 생각하건대 국민의료법 부칙 제6조에 의하여 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다고 함에는 구 조선 의료령 시행 당시 그 의료령 제5조제3호에 의하여 주무부장관이 학력과 적당성의 인정을 받았음을 필요로 하고 외국에서 의사 국가 시험에 합격하고 의사 면허를 받은자라 할지라도 구 조선 의료령 시행 당시 주무부장관으로 부터 앞에서 말한 학력과 적당성의 인정을 받지 못 한자는 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다 할 수 없음은 본원의 판례이다( 1961. 12. 21. 선고 4293 행상 16,17,18 판결) 이 사건에 있어서 원고의 청구 원인을 기록에 의하여 본다면 원고는 일정 시대에 만주국의 학교를 졸업한 후 그 나라 민생부로부터 의사등록 면허를 교부 받았고 다시 8.15 해방 후 중화민국으로부터 의사 인허 서환등록을 마치고 의료업에 종사하던 자이므로 국민의료법부칙 제6조에 의하여 국내 의사면허를 교부 받을 권리가 있다는 것임이 분명하고 기록 전체를 통하여 보아도 원고가 구 조선 의료령 시행 당시에 그 의료령 제5조 제3호에 의하여 주무부장관의 학력과 적당성의 인정을 받았다는 것을 주장 입증하는 것이 아님이 또한 분명하므로 앞에서 말한 바와 같이 원고는 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다고 할 수 없는 것이니 원심이 원고의 청구를 배척하는 이유에 있어서는 다르나 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 상고론지는 모두 원고가 외국에서 의사면허를 얻었다는 점에 대하여 원심이 증거취사 또는 판단을 잘 못 하였다는 것이므로 구테어 그에 대하여 설명을 할 필요가 없다 할 것이다. 그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 나항윤
150,737	귀속재산매매계약취소처분취소	4294행상118	19,620,215	선고	대법원	일반행정	판결	관재당국의 귀속재산 매각처분 취소에 대한 대통령에게 보낸 탄원서는 소청에 해당하는가의 여부	귀속재산에 관한 처분에 대하여 대통령에게 탄원서를 제출하였다는 것만으로서는 적법한 소청의 제기기간안에 관할관재기관에 이송되어 구속재산소청심의회에 회부되어야 이로써 소청제기의 효과가 발생한다	귀속재산처리법 제39조, 귀속재산소청심의회 규정 제1조, 제4조	null	【원고, 피상고인】 유중기 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 30. 선고 4293행79 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 직권으로 원판결을 판단한다. 원판결은 피고가 이 귀속 재산을 1955. 4. 3. 원고에게 임대하였다가 1957. 7. 15. 매각한 후 1959. 2. 12. 국유화 조처를 이유로 이 매매 계약 체결처분을 취소한 행정 처분에 대하여 원고는 1959. 3. 6. 대통령에게 대하여 이 취소 행정 처분의 시정을 청구하는 탄원서를 제출한 사실을 인정하고 이것으로써 행정소송법 제2조에서 규정한 제소 조건을 충족한것으로 전제하고 본안에 관한 판결을 한것이 그 판결문을 읽어 봄으로써 분명하다. 그러나 귀속재산에 관한 행정 처분에 대하여는 그 처분의 통지서를 받은 날로 부터 1월 또는 행정 처분이 있은 날로 부터 3월 안에 처분 행정청을 거쳐서 귀속재산 소청 심의회에 소청서를 제출하여야 함은 귀속재산 처리법 제39조와 귀속재산 소청심의회 규정 제1조 및 제4조에 규정된 바이니 이러한 절차를 밟지 아니한 것은 적법한 소청으로 볼 수 없는 것인 바 원고가 1959.3.6 에 이 취소 처분의 시정을 청구하는 탄원서를 대통령에 제출하였다 하여도 이것만으로서는 적법한 소청의 제기로 볼 수 없고 이것이 소청 제기 기간안에 관할 관제기관에 이송되어 귀속재산 소청 심의회에 회부되었다면 이로써 소청 제기의 효과를 나타낼 수는 있다 할 것이요 만일 이러한 절차가 취해진 일이 없다면 이 행정소송은 행정소송법 제2조에 규정한 소송 성립요건에 흠결이 있다하여 이를 각하 하여야 할 것이니 원심으로서는 이러한 점을 직권으로 조사할 필요가 있다 할 것인데 이를 한 흔적이 없으니 피고의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
150,772	손해배상	4294민상291	19,620,215	선고	대법원	민사	판결	저당권설정등기 비용의 부담자	가. 저당권설정등기비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이다 나. 저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는 이해관계가 상반된다고 할 것이므로 채권자와 채무자 쌍방으로부터 저당권성정등기절차의 위임을 받은 사법서사로서 채무자의 일방적말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수 없다	null	null	【원고, 상고인】 이철구 【피고, 피상고인】 양해완 【원 판 결】 광주고등법원 1961. 1. 24. 선고 4293민공506 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다. 살피건대, 일건 기록에 의한 당사자의 주장사실 및 원판시 사실에 의하면 원고와 소외 정을록은 사법서사인 피고에게 대하여 논산군 강경읍 황산동 81번지의 1 임야 2853평에 대한 위의 정을록 및 소외 강한봉의 공동 소유 명의의 소유권 이전 등기 절차와 위의 정을록 지분에 대하여 채권자를 원고로 한 담보극도액 금15만환의 근저당 설정등기 절차를 위임하고 원고는 위의 근저당 설정 등기를 전제로 위의 정을록에게 금15만환을 대여 하였음에도 불구하고 피고는 위의 저당권 설정등기를 하지 아니하고 일방적으로 그 서류를 채무자인 정을록에게 반환하였다고 주장함에 대하여 피고는 피고가 사법서사인 점과 원고 주장과 같은 각 등기 절차의 위임을 받았다는 사실들을 인정하면서 다만 원고가 근저당권설정등기 비용을 지급하지 아니하므로 못하고 있던 중 위의 정을록이가 저당권설정 등기 서류를 반환하여 달라고 하여서 정을록에게 반환하였다라고 항변함에 대하여 원심은 증인 정을록의 증언 및 증인 서영기의 일부 증언을 종합하여 위의 저당권 설정등기 비용은 원고가 부담하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 지급하지 아니함으로서 피고는 등기를 하지 아니하였든 것이므로 피고에게는 책임이 없다는 취지로서 판단 하였다. 그러나, 저당권 설정등기에 있어서 당사자 간에 특별한 약정이 없는 한 그 비용은 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라 할 것이며 저당권 설정자인 채무자와 저당권자인 채권자 와는 이해 관계가 상반 된다고 할 것이므로 저당권 설정등기절차의 위임을 받은 사법서사로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권 설정등기 절차 서류를 채무자에게 반환 한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의 의무를 다하였다고는 할 수없다 할 것인 바, 본건에 있어서 살피건대 증인 서 영기의 증언에 의하면 본건 저당권 설정등기 절차 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 특약을 인정할 아무 증거가 없고 다만 증인 정을록의 증인 중 위의 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 취지의 증언이 있으나 이는 이해관계가 정반대 되는 입장에 있는 자의 증언으로서 특별한 사정이 없이는 위의 비용 부담 원칙을 번복 하기에는 부족하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 피고로서 채권자인 원고에게 아무 연락 없이 일방적으로 채무자인 소외 정을록에게 원고의 권리에 관한 위의 서류를 반환하는데 있어서의 정당한 사유의 설시가 없이 원고 청구를 배척 하였음은 증거 취사에 있어서의 위법과 심리를 다 하지 못 하였다는 비난을 면치 못 할 것이다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,727	귀속재산매각처분무효확인	4294행상126	19,620,215	선고	대법원	일반행정	판결	관재당국이 이미 매각한 귀속재산을 그 매각 대금의 완납전 다시 제3자에게 매각처분을 한 행위의 효력	귀속재산을 매각하는 행정처분에 의하여 곧 귀속재산의 소유권이 매수자에게 이전하는 것이 아니고 매수자가 매각대금을 전부 납부하던가 2년 이내에 매각대금의 7할 이상을 납부하고 정부에 대하여 나머지 납부금 전액에 상당한 저당권설정등기를 하고 정부로부터 소유권이전을 받을 때까지는 귀속재산의 소유권은 정부에 보류되는 것이니 관재기관이 이미 매각한 귀속재산을 아직 그 소유권을 보류하고 있는 동안에 다시 다른 사람에게 이중으로 매각하였다 하여도 이 매각처분은 당연무효가 되는 것은 아니고 다만 행정처분의 내용이 되는 의사결정이 과정에 있어서 착오가 있는 경우에 해당하여 취소할 수 있는 행정처분이라 할 것이다	귀속재산처리법 제22조	null	【원고, 피상고인】 신득돌 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 김지운 (소송대리인 변호사 김한영) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 26. 선고 4294행11 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고와 피고 보조 참가인의 상고 이유 제1점과 제2점을 판단한다. 원판결은 피고가 1954. 4. 28.이 귀속 대지 3평 7홉 5작을 원고에게 매각하는 행정 처분을 하고 그 후 8. 31.에 또 이 대지를 이중으로 소외 김지성에게 매각하는 행정 처분을 하였으니 이는 당연무효라고 단정하고 원고의 본건 소송이 행정 처분 무효 확인 청구이니 이는 소송 제기 기간의 제한을 받지 아니 하고 언제던지 무효 확인을 청구 할 수 있다 하여 피고의 본안전 항변을 배척하고 원고의 행정 처분 무효 확인 청구를 인용하였다. 그러나 관재 기관이 귀속재산을 매각하는 행정 처분을 하였다 하여서 이로써 곧 귀속재산에 관한 소유권이 매수자에게 이전하는 것이 아니고 매수자가 매각 대금을 전부 납부하던가 2년 이내에 매각 대금의 5할 이상 또는 4년 이내에 매각대금의 7할 이상을 납부하고 정부에 대하여 나머지 납부금 전액에 상당한 저당권 설정 등기를 하고 정부로부터 소유권 이전을 받을 때 까지는 귀속재산에 관한 소유권은 정부에 보류되는 것이니 관재 기관이 일단 귀속재산을 매각하였으나 아직 그 소유권을 보류하고 있는 동안에 다시 다른 사람에 대하여 이중으로 이 재산을 매각하였다 하면 이 매각 처분은 전연 권한 없는 기관이 귀속재산 아닌 것을 매각한 경우와는 달라서 당연 무효가 되는 것은 아니고 다만 행정 처분의 내용되는 의사 결정의 과정에 있어서 착오가 있는 경우에 해당하여 취소할 수 있는 행정 처분이라 할 것이요 따라서 원심으로서는 피고가 1954.4.28에 이 귀속 대지 3평 7홉 5작을 원고에게 매각하고 그 매각 대금을 어떠한 방법으로 징수하였으며 소유권 이전은 어떻게 하였는지 이점을 밝혀야 하고 또 피고가 1954.8.31에 이 귀속 대지 3평7홉 5작을 다시 소외 김 지성에게 매각할 때에 이 재산에 대한 소유권을 정부가 보유하였는가의 여부와 원고에 대한 매각처분은 어떻게 귀결을 지었으며 원고는 피고가 김지성에게 매각한 행정 처분에 대하여 소청을 법정 기간 안에 제기 하지 못한 이유와 이 기간을 지키지 못함으로 인한 소송상의 효과에 대하여 자세히 심사 판단하였어야 할 터인데 다만 이중 매각 처분은 당연 무효라고 간단히 단정하여 여러가지 밝혀야 할 점을 밝히지 아니하였고 판단할 점을 그대로 두었으니 원판결에는 심리 미진이 있고 나아가서 이유 불비와 모순이 있다 할 것이요 이 점에 관한 피고의 말은 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
86,959	국가보안법위반,살인	4294형항42	19,620,221	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제420조 제1항 제5호의 명백한 증거	본조 제5호의 명백한 증거라 함은 적어도 그 증거의 가치판결에 있어서 다른 증거에 비교하여 객관적으로 우위성이 인정될만한 근거가 있는 증거를 말한다	형사소송법 제420조 제1항 제5호	null	【항 고 인】【원 결 정】 대구고등 【이 유】 항고인은 원판결인 대구고등법원 4292 형공 550 국가보안법위반 살인 피고사건에 관한 확정판결에 대하여 원 판결이 인정한 범죄 사실을 부인하고 새로운 증거로서 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 내세우고 재심 청구를 한데 대하여 원심은 이를 기각하는 이유로서 항고인이 대구고등법원에서 1959.9.15 사형 선고의 판결을 받고 이에 불복하여 상고한 결과1960.1.29 대법원에서 상고기각의 판결이 선고된 것은 일건 기록상 명백한 바 이러한 경우에 항고인이 이 재심을 청구하려면 형사소송법 제421조 제1항제420조 제1항 제1호제2호제7호의사유 있는 경우에 한하여 재심을 청구할 수 있는 것인바 항고인은 같은 법 제420조 제1항 제5호제424조 제2호에 의하여 재심청구를 하였으니 결국 재심 청구는 이유 없다 하였다 그러나 항고인이 제출한 재심 청구서를 자세히 살펴보면 항고인은 대법원의 상고기각 판결에 대하여 재심 청구를 한 것이 아니고 대구고등법원의 본안 판결에 대하여 재심 청구를 한 것이 분명하니 원심이 형사소송법 제421조 제1항을 적용한 것은 잘못으로볼 것이나 항고인의 재심 사유로 하는 바는 형사소송법 제420조 제1항 제5호에서 말하는 이른 바 명백한 증거가 새로 발견된 것을 원인으로 한다할 것인 바 확정된 원 판결을 취소함에 필요한 명백한 새로운 증거라 함은 적어도 그 증거의 가치판단에 있어서 다른 증거에 비교하여 객관적으로 우위성이 인정될만한 근거가 있는 증거를 말한다 할 것이요 법원의 자유심증에 의하여 증거 가치 판단의 대상이 되는데 지나지 아니하는 증인의 증언과 같음은 이를 명백한 새로운 증거라고는 볼 수 없다할 것이니 항고인이 원 판결이 인정한 범죄 사실을 부인하고 새로운 증거라 하여 증인의 소환신문을 구함과 같음은 이를 재심의 원인이 되는 명백하고 새로운 증거가 발견된 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이요 이리하여 이 재심 청구는 재심 사유가 없음에 귀착하다 대법관 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,645	임대료	4294민상866	19,620,222	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법시행규칙 제8조 제3항에 규정된 기간 경과 후의 신청에 의하여서 한 인정결정의 효력과 그 인정결정이 취소된 경우의 효과	가. 본조 제1항 제4호의 신청자의 범위에 관한 규정은 예시규정이고 제한열거규정이 아니다 나. 농림부장관이 한 농지사용목적 변경인정의 취소의 효과는 인정결정을 한 당시에 소급한다 할 것이고 따라서 본법시행당시부터 농지사용목적 변경인정결정이 없었던 것과 같은 상태에 돌아간다 할 것이다	농지개혁법 제6조 1항 4호, 동법시행령 제9조	null	【원고, 피상고인】 한국전력주식회사 【피고, 상고인】 고원근 외 93인 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 6. 27. 선고 57민공207 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 농지개혁법의 입법 목적이 같은 법 제1조에 명시 되어 있는 바와 같을진대 그 법이 강행법규임에 대하여 이론이 있을 수 없다 그러나 같은 법 제6조 제1항 제4호에 정부 공공단체 교육기관 등에서 사용 목적을 변경할 필요가 있다고 정부가 인정하는 농지는 정부 매수에서 제외하였고 같은 법 시행령 제9조에 그 농지의 범위에 관하여 규정한 것을 보면 본법에......등이라고 표시 하였고 농지의 범위가 광범한 것으로 미루어 보아 같은 법제6조 제1항 제4호의 신청자의 범위에 관한 규정은 소위 예시규정이고 논지가 말하는 것 같이 소위 제한 열거 규정이라고는 해석할 수 없으므로 원심이 이와 같은 뜻에서 원고에 대한 농림부장관의 사용목적 변경 인정을 유효로 판단 하였음은 정당하고 같은 법 시행 규칙 제8조에는 사용목적변경 인정신청은 1960.4.28 같은 규칙 공포한 날로부터 20일 이내에 제출하도록 되어 있으므로 원칙적으로 인정 신청은 규정된 기간 내에 하여야 되지만 그 기간이 경과한 후의 신청을 농림부장관이 받아들여 이에 대하여 인정 결정을 하였을 경우에 있어서는 그 인정 결정이 신청 기간 경과 후에 이루어 졌다는 이유만으로서는 당연히 무효라고는 해석할 수 없고 인정 결정을 받은 후 같은 법 시행령 제9조에 규정한 3년을 경과 하도록 사용목적 변경을 위한 공사 실시를 하지 않았다 하더라도 그 사유로써 농림부장관이 그 인정 결정을 취소하지 않으면 그 인정 결정이 3년이상 변경된 사용 목적을 위하여 실시하지 않았다는 이유만으로써는 당연히 무효라고 해석할 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻으로 한 원심판단은 정당하다 할 것이다 그러나 농림부장관이 그가 한 농지사용 목적변경을 적법하게 취소 하였다면 그 효과는 인정결정을 한 당시에 소급한다 할 것이고 따라서 인정결정의 취소로 인하여 농지개혁법 시행 당시부터 동지사용 목적변경 인정결정이 없었던 것과 같은 상태에 돌아간다할 것이다 이사건에 있어서 원심의 판결 이유를 보면 원심은 을 제11호증의 기재에 의하여 원고에 대한 농림부장관의 농지사용 목적변경 인정결정이 1959.12.31에 취소된 사실을 인정하면서도 그 취소의 효과는 장래에 향하여 발생한다고 판단하고 그 취소가 있기 전의 원고의 피고들에 대한 이 사건에서 문제가 되는 농지의 임대료등의 청구를 인용하였음이 분명하니 원심은 결국에 있어서 농림부장관의 인정결정 취소의 효과에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 원심판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
150,663	공장인도	4294민상943	19,620,222	선고	대법원	민사	판결	단순한 양도담보와 민법 제607조의 대물반환의 예약	본조는 소비대차예약에 있어서 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하는 경우에만 적용되는 것이고 양도담보에 있어서와 같이 빌린 사람이 빌린 물건을 반환하는 채무를 담보하기 위하여 담보목적물의 소유권을 빌려준 사람에게 이전하는 경우에는 그 적용이 없다	민법 제607조	null	【원고, 상고인】 고리도 【피고, 피상고인】 김두홍 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 7. 13. 선고 61민공172 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 민법 제607조는 소비대차 계약에 있어서 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 가름하여 다른 재산권을 이전 할것을 예약 하는 경우에만 적용이 되는 것이고 양도담보 계약에 있어서와 같이 빌린 사람이 빌린 물건을 반환하는 채무를 담보하기 위하여 담보 목적물의 소유권을 빌려준 사람에게 이전하는 경우에는 그 적용이 없다 할 것인 바 원 판결은 증거에 의하여 피고는 소외 홍순응에게 대한 금 680,000환의 채무에 대한 담보의 목적으로 이 사건 물건을 그 사람에게 양도하고 채무를 이행하지 아니할 때에는 빌려준 사람은 자기가 결정하는 상당한 가격으로 이 담보물을 임의로 처분할 수 있는 특약을 하고 이 목적물은 피고가 그대로 점유하나 점유개정에 의하여 홍순응이가 그 인도를 받은 다음 이 사람은 1960.8.17 이 물건을 원고에게 팔고 피고에게 대하여 원고에게 목적물을 인도 하라는 지시를 한 것이라고 인정하고 이어서 말하기를 금전대차 계약에 있어서 채무의 이행이 없을 때에 이행에 가름하여 일정한 재산을 양도 할 것을 예약 하였을 경우에 이 재산의 가액이 빌린 금액과 그 이자의 합산액을 넘었을 때에는 이 예약부분은 무효인 것은 민법상 명백 하다하여 이 사건 매도담보 계약은 그 효력이 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 것인 바 원심이 인정한 사실에 의한다 할지라도 피고는 홍순응에 대한 금 680,000환의 채무를 담보 하기 위하여 이 사건 물건을 이 사람에게 양도 한것이 분명하니 이는 민법 제607조에서 말하는 이른바 대물 반환의 예약이 아님이 분명하다 할 것이요 그럼에도 불구하고 이 사건 매도담보계약이 이러한 성질의 예약임을 전재로하여 매도담보 계약에 관한 원 피고의 주장과 항변을 판단함이 없이 원고의 청구를 기각한 것은 심리를 다하지 못하였고 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이점에 관한 원고의 논지는 이유있고 피고의 답변은 이유 없음으로 원고의 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
86,852	가건물철거등	4294민상438	19,620,222	선고	대법원	민사	판결	환지처분의 확정과 그 사용수익권	본건 계쟁 대지가 원고에게 환지지정이 되어 그 환지가 확정되었다면 소유권 이전등기를 받지 않았다 하더라도 환지예정지에 대한 토지사용수익권이 있다	토지개량령 제28조	null	【원고, 상고인】 오재경 【피고, 피상고인】 김현집 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 3. 15. 선고 60민공771 판결 【이 유】 원심은 원고 소유인 서울 성북구 돈암동 산40의22 임야 5 묘보는 1949.5.13 서울특별시 고시 13호로써 같은 구 동소문동 1가140의 2 대 100평으로 환지된 사실을 확정하고 원고가 환지 처분의 확정으로 그 대지에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도 조선 토지 개량령 28조의 규정에 의한 등기없이 선의의제3자인 피고에 대항할 수 없다는 견해로 원고의 청구를 물리친 것이다 그러나 본건 계쟁 대지가 원고에게 환지 지정이 되어 그 환지가 확정되었다면 소유권 이전 등기를 받지 않았다 하더라도 환지 예정지에 대한 토지 사용 수익권이 있다고 보는 것이 본원의 판례로 하는 바 이므로 원고에게 본건 계쟁 대지에 사용수익권이 있다 할 것이다 그렇다면 원심이 환지 확정된 토지에 대한 소유권 이전 등기를 받지 않은 이상 소유권을 주장할 수 없다는 견해로 쉽사리 원고 청구를 기각한 것은 환지 예 정지에 대한 법률상 성질을 오인하여 심리를 다하지 못한 위법이 있다 대법관 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,647	덕대계약이행완료확인	4294민상168	19,620,222	선고	대법원	민사	판결	광업권자 아닌 자에게 탄광의 개발 채탄 및 판매권을 타인에게 위임 경영케 한 계약과 그 효력	광업권자 아닌 자에게 채굴권을 대여하는 덕대계약은 무효이다	광업법 제13조	null	【원고, 상고인】 정상기 【피고, 피상고인】 문공언 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1960. 12. 6. 선고 60민공436 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 변호사 이호정의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 그러나 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원 피고는 덕대계약을 체결하여 본건 탄광의 광업권자인 피고는 광업권자가 아닌 원고에게 본건 탄광의 개발 채탄 및 판매권을 위임 경영케 하여 원고의 채굴에 의한 광물의 1할 내지 1할 5부를 보수로 받기로 하였는 바 이는 채굴권의 대여로서 광업법 제13조에 의하면 광업권은 상속 양도 저당 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할 수 없다고 규정하여 광업권자 아닌 타인에게 채굴권을 대여함을 허용치 아니하고 있으므로 채굴의 권리를 원고에게 수여하여 본건 탄광을 관리케 하는 대여는 광업권을 광업법 제13조에서 금지한 권리의 목적으로 하는 것으로서 원 피고간의 본건 덕대계약은 무효임을 면치 못할 것이며 피고가 원고에게 채굴권을 대여함에 있어 관청에 대하여 광업권자인 피고명의를 그대로 사용한다던가 또는 피고의 감독에 관한 계약조항이 있다 하여도 원고가 자인 하는 바에 의하여 원 피고 간의 본건 덕대계약이 채굴권을 원고에게 수여하여 탄광의 관리 경영을 일임한 것이라고 인정하고 단순히 채굴한 광석의 매매로 보지 아니한 원 판결의 사실 인정에 무슨 위법이 있음을 발견할 수 없다 원고는 1심 재판장의 석명 요구에 대하여 원 피고간의 본건 탄광에 관한 계약이 채굴권을 광업권자 아닌 원고에게 수여하여 탄광을 관리케 하는 덕대계약이라고 석명한 이상법원에 그 이상의 석명권 행사 의무 있음을 인정할 수 없고 그외에 원 판결에 어떤 위법이 있음을 인정 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,726	행정처분취소	4293행상42	19,620,222	선고	대법원	일반행정	판결	행정행위인 허가 또는 특허에 종료의 기한 또는 취소권의 유보에 관한 조항이 있는 경우의 효력	허가 또는 특허에 종료의 기한을 정하거나 취소권을 유보한 경우 그 기한이 그 허가 또는 특허된 그 사업의 성질상 부당하게 짧게 정하여졌다면 그 기한은 허가 또는 특허의 존속기한을 정한 것이며 그 기한도래시 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 것이고 또 취소권의 유보의 경우에 있어서도 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할 만한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다	null	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 김재규 (소송대리인 변호사 이영환 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 해무청장 수계인 교통부장관 (소송대리인 변호사 송도영) 【원 판 결】 서울고등법원 1960. 6. 15. 선고 4292행161 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고 이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 원고의 답변 사실은 별지 답변서의 기재와 같다. 행정 행위인 허가 또는 특허의 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정하거나 또는 취소권을 유보한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기한을 정한 것이며 그 기한이 오므로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 하며 또 취소권을 유보한 경우에 있어서도 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할만한 공익상의 필요가 있는 경우에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다. 본건에 있어서 피고가 1958.11.7 원고에게 부여한 침몰선박 “화환”의 해철노양 허가에 「허가일로부터 3개월 이내에 완전 해철노양하여야 한다」「허가일 내에 해철노양을 완료치 못 하거나 해무청장의 지시에 위반이 있을 때는 본 허가를 취소한다」라는 부관이 있음은 원판결의 판시상 명백한 바 원판결에 의하여 인정된 본건 선박 “화환”의 침몰 개소와 해철노양 작업의 성질상 위의 기한은 그 기한이 오므로써 본건 허가의 효력이 당연히 소멸한다는 취지가 아닐 뿐만 아니라 “화환”의 해철노양 작업이 천연 된 것은 위에서 설명한 바와 같은 침몰 개소의 악 조건과 피고가 원고에게 대하여 그 작업 중지를 명하므로써 원고는 1959.3.19일 이후 그 작업을 중지한 것에 기인한 것임이 원판결의 판시상 명백하므로 이와 같은 경우 본건 허가에 「허가일 내에 해철노양을 완료치 못한 때는 허가를 취소 한다」라는 부관이 있다는 이유로 피고가 본건 허가를 취소한 것은 취소할 공익상의 필요없이 취소권을 행사하여 취소권을 남용한 것이라고 하지 아니할 수 없다 원판결의 판시는 그 설명에 있어 다소 명확성이 부족한 감이 없지는 아니하나 그 설명의 전후 관계를 종합 정독하여 보면 결국 위에서 설명한 것과 같은 취지임을 알수 있으므로 그 이유로 본건 허가 취소를 위법이라고 판시한 원판결을 그 독자적인 법률 해석으로써 비의하는 피고의 논지는 이유가 없다. 따라서 피고의 상고에 대하여는 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 그 상고를 기각한다. 원고의 상고에 대하여는 원고는 민사소송법 제397조의 소정기간 내에 상고이유서의 제출이 없으므로 같은법 제399조, 제95조, 제89조에 의하여 그 상고를 기각한다. 이 판결은 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 하는 것이다. 대법원판사 조진만(재판장) 민복기 최윤모
150,661	대부금	4294민상925	19,620,222	선고	대법원	민사	판결	피고 甲주식회사 조치원읍 출장소장의 권한과 표현대리	피고 甲주식회사가 우리나라에서 손꼽을 정도의 자본과 조직을 지니는 회사라 한들 반드시 개인으로부터 돈을 차용하지 말라는 법도 없을 뿐더러 이러한 회사라도 사정과 형편에 따라 그러한 차금을 하는 경우도 없지 않을 것이므로 위 회사의 출장소장이 전에도 회사명의로 위와 같은 차금을 한 일이 있는지는 좀더 심리하여 표현대리의 성립여부를 따져 보아야한다	민법 제126조	null	【원고,상고인】 김금성외 3인 【피고,피상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 15. 선고 60민공1641 판결 【주 문】 원판결을 파기 하고 이 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. 원심은 증인 소외인의 증언에 의하여 피고 회사 조치원읍 출장소장 소외인은 전기 요금의 징수 성적을 올리기 위하여 원고들로 부터 합계금 5,100,000환을 빌려서 피고 회사의 체납전기 요금에 충당한 사실을 인정하고 피고 회사와 같은 유수한 회사가 변제기 한달 이자 월 1할이라는 높은 변리로 개인으로부터 금융을 얻는다는 것은 경험법칙에 비추어 생각하기 어려운 일에 속한다고 보고 원고들이 경솔하게도 출장소장에게 그러한 대리권이 있다고 믿은 것은 과실로 보지 않을 수 없다고 판단하였다 그러나 원심의 단정과 같이 우리나라에서 손꼽을 정도의 자본과 조직을 지니는 회사라 한들 반드시 개인으로 부터 금융을 얻지 말라는 법도 없을 뿐더러 이러한 회사라도 사정과 형편에 따라서는 그러한 금융을 얻을 경우도 없지 않아 있을 것이라 할 것이요 따라서 피고 회사 조치원 출장소장이 더러 전에도 이 사건에 나타난 것과 마찬가지 모습의 금전 대차를 회사 명의를 내세워서 한 일이 있었는지의 여부를 더 좀 조사하여 볼 필요가 있다 할 것이다 이러한 점에 대한 소상한 조사도 없이 원심이 단정한 정도의 사정만으로서 곧 원고들의 과실을 인정하여 표현대리의 법리적용을 거부하였다는 것은 심리를 다하지 못한 느낌이 있다 특히 원고들 네명으로 부터 피고 회사와 같은 큰 회사가 각기 얻어들인 금액이 비교적 적은 편이라는 점에 비추어 그러하다. 상고는 이유 있다. 이리하여 원심판결을 파기하고 위에서 설명한 점에 대한 심리를 계속시키기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관 전원의 일치된 의견으로 개정전의 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
150,646	원인무효에인한토지소유권이전등기말소	4293민상668	19,620,222	선고	대법원	민사	판결	위토로서 소정의 인정절차를 밟지 아니한 경우와 그 귀속	기존의 위토는 설령 본법시행규칙에 따른 인정절차를 밟지 아니하였다 하더라도 정부매수의 대상이 된다고 해석할 수는 없다	농지개혁법 제6조 제1항 제7호, 농지개혁법시행령 제12조	null	【원고, 상고인】 경주최씨 처사공파옥봉종중 【피고, 피상고인】 김규생 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1960. 7. 20. 선고 60민공188 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 생각컨대 농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 규정에 의하면 분묘를 수호하기 위하여 종전 부터 소작료를 징수하지 아니하던 기존 위토로서 묘 매 1위에 2단보 이내의 농지는 농지 개혁법에 의하여 당연히 정부 매수에서 제외 되는 것이고 위토의 인정을 받고자하는 자에 대한 신청 절차에 관하여 같은 법 시행 규칙이 규정한 바 있으나 그 소정 신청 절차를 밟지 않았다고 하여 위토가 정부 매수의 대상으로 된다고 해석 할 수는 없다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 토지를 원고 종중의 위토답이라고 주장하면서 농지 개혁법 시행당시 자경하지 않고 소외 강성근에게 소작시킨 사실과 위토인정 신청을 하지 않은 사실은 스스로 인정하는 바 이므로 자경하지 않는 농지로서 당연히 정부에 매수될 농지이고 위토라고 가정 할지라도 위토로서 인정을 받지 않은 이상 역시 정부에 매수될 농지이니 원고로서는 소유권을 주장할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척 하였다 그러나 이 사건기록에 의하여 당사자의 변론의 취지를 살펴 보면 원고는 이 토지를 종중 위토로 일관하여 주장 하는 바이고 제1심 1959.7.3 변론 기일에 이 토지를 종중대표자가 경작하여 오다가 관리인인 산지기에게 1년간 소작시킨 사실이 있다고 진술 하였을 뿐이고 농지 개혁법 시행 당시에 소작 시켰다고 진술 한바 없으며 피고도 역시 이 토지는 소외 최재이의 4대조 최석률이가 이를 매수하여 대대로 전하여 종손인 최재이에 이르도록 자경하여 왔다고 주장하며 솟장에 편철되어 있는 이 토지에 관한 등기부 등본에 의하여도 이 토지는 원고 종중 명의로 되어 있어서 이 토지가 농지 개혁법에서 인정하는 위토인 사실을 엿볼 수가 있으며 사실이 원고 종중의 위토라 하면 앞에서 설명한 바와같이 위토인정 신청 사실 여부에 불구하고 같은 법에 의하여 정부의 매수 대상에서 제외된 농지라 할 것이다 그렇다면 원심은 당사자의 주장을 오해 하였고 농지개혁법의 해석을 그르친 위법이 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
150,731	행정처분취소	4294행상173	19,620,222	선고	대법원	일반행정	판결	행정기관이 일반 재산법상의 관계에 있어서 일반 개인을 상대로 한 법률적 행위와 행정소송의 대상	행정기관이 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 일반 재산법상의 관계에 있어서 일반 개인과 법률적 행위를 한 경우에는 이를 행정처분이라고 할 수 없으므로 부산시가 공설시장하층점포의 사용을 사인에게 허용하고 취소한 것은 행정청의 행정처분으로 볼 수 없다	행정소송법 제1조	null	【원고, 피상고인】 이명석 【피고, 상고인】 부산시장 (소송대리인 변호사 이두홍) 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 8. 3. 선고 4293행29 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 이 소송을 각하한다. 소송 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 살피건대 행정기관이 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 일반 재산법상의 관계에 있어서 일반 개인과 어떤 법률적 행위를 한 경우에 있어서는 이는 오로지 일반 사법상의 효과로서 규률되어야 할 문제라 할 것이고 이를 가리처서 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고는 말할 수 없다 할 것인 바 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고 부산시로 부터 부산진 공설시장하층(타)부 제7호 점포의 사용 허가를 받았는데 피고 부산시는 아무런 정당한 사유없이 1960.9.23에 이 사용 허가를 취소하였다는 것인바 이에 의하면 피고 부산시는 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 다만 일반 재산법상의 관계에서 부산진 공설시장 하층(타) 부 제7호 점포의 사용을 원고에게 허용하고 또 이를 취소한 것이 분명하니 이는 행정소송의 대상이 되는 이른 바 행정청 또는 그 소속기관의 행정 처분으로는 볼 수 없고 따라서 원심은 응당 이 행정소송을 소송 요건의 흠결을 원유로 하여 각하 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 본안에 대한 심판을 한 것은 직권 조사 사항에 대한 판단을 유탈하고 이로 인하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이니 피고의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조 제1항 제1호에 의하여 본원에서 재판하기 충분하다고 인정하는 바 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 부산시의 행위는 행정처분으로 볼 수 없고 따라서 행정 소송의 대상이 되지 아니 하니 이것이 행정처분임을 전제로 한 원고의 이 소송을 부적법하다 하여 각하 하기로 하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
150,660	약속어음금	4294민상636	19,620,222	선고	대법원	민사	판결	가. 지급 거절증서 작성기간 경과후의 약속어음 배서의 효력 나. 채권자의 담보상실과 법정대위자의 면책 다. 약속어음 배서란에 "거절증서 작성의무 면제"를 기재한 배서인 에게 대한 소지인의 청구권의 시효기간과 그 기산점	갑이 을의 병에 대한 채무의 변제를 확보하기 위하여 약속어음을 발행 또는 배서하였다면 본조의 대립할 자에 해당한다	민법 제485조, 수형법 제70조 제2항	null	【원고, 피상고인】 이윤화 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 3. 30. 선고 60민공334 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 원판결이 그 인용한 증거에 의하여 「위 담보물은 원심공동 피고가 매각처분하여 그 대금으로서 본 대부금을 변제 하였다고 하고 소외 인으로부터 반환 받아 처분 한 후 그 대금을 임의 소비하고 그 대부금을 변제치 않고 있는 사실」을 인정하였음은 원판결의 판시상 명백한 바 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 본건 약속어음의 지급 기일인 1957.7.31일 이후인 1960.2.20일 이후 본건 약속어음을 배서 취득 하였으므로 원고에 대한 배서는 지명채권의 양도의 효력 밖에는 없고 피고들은 소외 인에 대한 모든 항변을 원고에게 대하여 주장 할수 있는 바 또 피고들이 본건 약속어음을 소외 인에게 발행 및 배서 한 것은 원 판결이 판시한 바와 같이 원심 공동 피고의 소외 인에게 대한 채무금 1,000만 환의 변제 확보를 위한 것이며 원심공동 피고는 동시에 본건 약속어음금의 지급을 담보하기 위하여 판시와 같이 「데뎀프」 5,000마 (싯가 1,200만 환)을 양도 담보로 소외인에게 제공한 사실도 원판결이 인정한 바이므로 원심이 위에서 인정한 바와 같이 소외인이 본건 담보물을 원심공동 피고에게 반환하여 원심공동 피고는 그 담보물을 처분하고 그 대금을 임의로 소비하여 소외인에 대한 대부금을 변제치 아니하였다고 하면 그것은 민법 제485조에 규정된 「채권자의 고의 또는 과실로 담보가 멸실 되거나 감소 된 때」에 해당하며 또 원심이 인정한 위의 사실에 의하면 피고들은 민법 제485조의 규정한 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자에 해당 된다고 해석되므로 피고들은 소외인에 대하여 그 담보물의 멸실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면하며 따라서 피고들은 이 사실을 원고에게 대하여도 대항 할 수 있고 원 판결의 사실 적시에 의하면 피고의 주장에는 위의 사실 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 위와 같은 사실만을 인정 하면서 피고들의 위의 주장은 이유가 없다고 판시한 원판결은 민법 제485조의 법리를 무시한 위법이 있을 뿐만 아니라 그 이유에 모순이 있다고 하지 아니 할 수 없으므로 논지 제3점은 이유가 있다. 또 피고들이 소멸 시효의 항변에 대하여 원판결이 「소멸 시효가 완성이 되지 아니 하였음은 위의 인정 사실에 비추어 계수상 명백하다」고 하였으나 수형법 제70조 제2항은 소지인의 배서인에 대한 청구권은 무비용 상환의 문언이 있는 경우에는 만기의 날로 부터 1년으로 써 시효에 걸린다고 규정하고 있는바 원고가 원심에서 제출한 갑 제1호증(약속어음)의 피고 2 명의의 배서란에는 거절증서 작성 면제의 기재가 있으며 피고 2가 그 성립을 인정하고 있는 이상 피고 2에 대한 본소 청구는 그 만기의 날인 1957.7.31일부터 기산하면 1년 이상 경과하여 청구하고 있음이 본건 기록상 명백 하므로 시효중단의 사유가 없는 한 그 청구는 시효에 의하여 소멸 되었다고 할 것임에도 불구하고 원심이 그 점을 간과하고 발행인에 대한 청구와 배서인에 대한 청구를 구별 함이 없이 막연히 판시와 같이 피고들의 소멸 시효의 항변을 배척 하였음을 수형법상의 시효의 법리를 오해 한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지 제3점도 이유가 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치 한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
71,894	소유권이전등기말소,가옥명도등청구사건	4294민공851	19,620,223	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	소비대차의 차용자가 민법 제607조, 제608조, 위반사실을 알고서 담보를 제공하고 금원을 차용하는 경우 이를 불법원인급부라고 보아야 할 것인지의 여부	차용자가 차용금채무에 대한 담보제공계약을 할 당시 그 계이 제607조, 제608조 의 강행규정에 위반함을 알고 있었다 하더라도 이를 곧 불법원인급부라고 볼 수 없다.	민법 제746조	1960.12.27. 선고 4293민상359 판결(요민법 746조(4) 505면, 카6895)	【원고, 공소인 겸 피공소인】 김대길 【피고, 공소인 겸 피공소인】 조동원 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4294민88, 623 판결) 【주 문】 원고(반소피고)의 본소에 관한 공소와 피고(반소원고)의 반소에 관한 공소는 각각 기각한다. 원판결중 반소에 관한 원고(반소피고)의 패소부분은 취소한다. 피고(반소원고)의 반소청구는 기각한다. 본소에 관한 소송비용은 1,2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 하고 반소에 관한 공소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 1960.5.24.에 피고로부터 변제기한은 동년 11.23., 이자는 월 6부 5리(월 422,500환)의 약정하에 원금 6,500,000환을 차용하고 다시 동년 8.29.에 3,000,000환을 차용한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 각 기재에 원심 및 당심증인 최완준, 원심증인 김희수의 각 증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 위의 3,000,000환을 추가차용할 당시 원고와 피고간에 있어서 피고가 소외 안호직에 대하여 가지고 있는 4,500,000환의 기존채권을, 안호직에 대한 관계에 있어서는 원고가 채권자가 되고 피고에 대한 관계에 있어서는 원고가 채무자가 되기로 하는 약정을 한 사실을 인정할 수 있다(원고는 이는 채권양도라고 주장하는가 하면 준소비대차라고도 주장하고 피고는 채무인수라고 주장하며 또한 위의 각 증인 중에는 채권양도라고 증언한 증인이 있고 채무인수라고도 증언한 증인이 있으나 그는 어느 것이나 1면만을 보고 하는 말로밖에 해석되지 않는다)그리고 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3, 동 제2호증의 2의 기재에 원심증인 임직호, 동 김희수, 동 최완준의 각 증언과 당심에서의 원고본인 심문의 결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 그 소유인 별지 목록기재의 부동산을 위의 대차금등 합계 14,000,000환의 채권담보를 위하여 1960.8.29. 환매특약부로서 그 소유권자를 피고로하여 피고를 임대인, 원고를 임차인으로 하고 임대차기간은 동일부터 1961.1.23.(환매기간)까지로 하며 임대료는 1달에 840,000환(위의 14,000,000환에 대한 월 6부의 이자에 해당한다)으로 하는 임대차계약을 체결하고 피고가 1961.1.23.까지 14,000,000환을 원고에게 지급할 때는 피고는 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하고 원고가 피고에게 1960.5.24.과 동년 6.21.자 등으로 소유권이전등기를 하여준 사실을 인정할 수 있는 바(이와같이 채권담보를 위하여 환매와 임대차의 형식에 따르는 것은 매도담보이다. 이하 이 계약을 본건 부동산에 관한 계약이라고 약칭한다) 원고는 위의 14,000,000환은 동일인이 동일 채권에 관하여 한편으로는 채권자가 되고 한편으로는 채무자가 되므로 위에서 인정한 원고와 피고간의 4,500,000환에 관한 계약은 무효라고 주장하나 위에서 인정한 바와 같이 피고의 소외인에 대한 채권관계에 원고가 개입하여 원고가 소외인에 대한 관계에 있어서는 채권자가 되고(그 채권양도를 안호직이가 승인한 사실은 원고가 자인하고 있다) 그 대신 원고가 피고에 대하여 채무자가 되는 계약은 법률상 무효라고 할 이유가 없으므로 원고의 위의 무효주장은 채용할 수 없다. 다음에 원고는 설사 위의 4,500,000환에 관한 계약이 유효하다 하더라도 그 계약은 소외 안호직이가 신용있고 성실하며 변제의 자력이 있어서 위의 4,500,000환을 회수할 수 있는 것을 조건으로 한 것이라고 주장하고 또는 동 소외인이 신용이 없거나 성실하지 못하고 자력이 없는 때는 동 계약을 해제키로 특약한 바 동 소외인은 사실란에 적혀있는 바와 같이 신용이 없고 성실하지 못하며 변제의 자력이 없어서 4,500,000환을 회수할 가망이 없는 상태이기 때문에 원고는 위의 계약을 본건 소장으로서 해제한다고 주장하고 피고는 그 회수에 관한 책임은 피고가 지지 않기로 약정하였다고 다투므로 살피건대, 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제 1호증의 기재와 원심 및 당심증인 김희수의 각 증언을 종합하면 1960.8.29. 원고는 사실상은 피고에 대하여(서면상은 김희수 앞으로) 안호직에 대한 4,500,000환 채권의 회수에 대하여서는 피고는 책임이 없기로한 사실을 인정할 수 있고 이에 반대되는 듯한 갑 제4호증의 1의 기재와 원심증인 최완준의 증언 및 당심에서의 원고본인심문의 결과부분은 조신할 수 없고 달리 이를 뒤집을 증거가 없으니 설사 안호직에게 원고 주장과 같은 사유가 있다 하더라도 이는 위에서 인정한 원고와 피고간의 4,500,000환에 관한 계약의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이고 또한 설사 원고가 피고에 대하여 이를 이유로 해제의 의사표시를 하였다 하더라도 해제의 효력이 없다 할 것이다. 그러므로 앞에서 인정한 본건 부동산에 관한 계약이 원고가 주장하는 바와 같이 14,000,000환중 안호직에 대한 관계의 4,500,000환을 제외한 9,500,000환(원·피고간의 순수한 대차금)만에 대한 것이 아니라 할 것이나 그 반면 피고가 주장하는 바와 같이 본건 부동산이 위의 14,000,000환과 이와는 별도의 대차관계인 별지계산서에 적혀있는 원리금도 포함한 채무의 담보로 되어 있는가의 여부에 대하여 살피건대, 위의 본건 부동산에 관한 계약이 14,000,000환에 관한 것임은 앞에서 판단한 바와 같거니와 동 금액 이외의 채권 채무에 대하여서도 위의 계약관계에 포함시키기로 하였거나 또는 동 계약이 다른 채권 채무에도 효력이 미치기로 한 사실을 인정할 만한 확증이 없으니 설사 피고가 원고에 대하여 위의 14,000,000환 채권 이외에 다른 채권이 있다 하더라도 이러한 금전채권은 본건 부동산에 관한 계약과는 아무런 관계가 없다 할 것이다. 그러므로 본건 부동산에 관한 위의 계약이 14,000,000환 이외에 원·피고간의 모든 채권을 위한 것임을 전제로 하는 피고의 근담보, 근보증, 근저당 등에 관한 각 주장은 이유없으니 이에 관한 판단은 생략하기로 하고 14,000,000환의 채권에 대한 관계에 있어서만 위에서 인정한 본건 부동산에 관한 계약의 유, 무효여부 그리고 그 효과만을 살펴보기로 한다. 앞에서 인정한 바와 같이 본건 부동산에 관한 원·피고간의 계약은 어디까지나 14,000,000환 채권의 담보를 위한 것인 바, 현행 민법이 시행된 1960.1.1. 이후에 있어서는 차용물의 반환에 있어서 차주가 차용물에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액과 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못하는 것이고( 민법 제607조) 만약에 이에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없는 것( 민법 제608조)인데 동 법조의 「이자」는 당사자가 약정한 대물반환기 즉 약정변제기까지의 이자제한령 범위내의 이자를 말하는 것이며 「기타 여하한 명목」이라는 것은 대물변제의 예약이나 양도담보 등도 말하는 것이고 「불리」라는 것은 차용물에 가름하는 다른 재산권의 가격이 차용물과 그 이자의 합산액을 넘기 때문에 차용물과 그 이자에 가름하여 다른 재산권으로 반환하는 것이 조리 또는 사회통념상 차주에게 손해라고 인정되는 경우를 의미하는 것이고 다른 사정을 그 개념의 결정표준으로 하지 않음은 동 법조가 법률행위의 일반적 규정인 민법 제104조에 대한 특별규정이라는 점 위의 제104조는 궁박, 경솔 또는 무경험이라는 사정을 요건으로 하고 있음에 반하여 민법 제607조, 제608조는 이러한 사정을 요건으로 하고 있지 않다는 점, 제607조에서는 제104조와 같이 「현저하게 공정을 잃은 」이라는 말을 쓰지 않고 단지「불리」라고만 하고 있는 점 등으로 보아 명백하다 할 것이고, 또한 민법 제104조에 위배되는 법률행위는 그 전부가 무효로 되는 만큼 소비대차에 있어서 차주를 보호하기 위한 특별규정인 민법 제607조, 제608조에 위배되는 약정은 그 전부가 무효라고 해석하여야 할 것인바 본건 부동산에 대한 원·피고간의 위의 계약은 원·피고간에 있어 위의 원금 14,000,000환을 환매대금으로 하고 환매기간을 1961.1.23.로 하는 환매계약에 의한 것임은 위에서 인정한 바와 같고 앞에서 인정한 월 840,000환의 임대료는 사실상 위의 14,000,000환에 대한 월 6부의 이자인 사실은 원심증인 임직호의 증언에 의하여 인정할 수 있으니 결국 이는 당시 시행된 이자제한령에 정한 이율을 넘는 것이므로 그 제한 범위내에서 그 이율을 연 2할로 내려서 계산하면 원금 6,500,000환에 대한 1960.5.24.(대여일)부터 동년 8.28.(환매계약전일)까지의 이자와 원금 14,000,000환(위의 6,500,000환을 포함한 것)에 대한 동년 8.29.(환매계약한 날)부터 1961.1.24.(환매기한)까지의 이자는 1,500,000환도 되지 않으니 환매예약 당시의 환매기한까지의 원리금은 15,500,000환도 되지 않는바 그 당시 본건 부동산의 가액이 시가 20,000,000환 정도이었음은 피고도 인정(기록 23정)하고 있으므로 결국 원고의 차용액과 이에 붙인 이자의 합산액보다 본건 부동산의 가액이 4,500,000환 이상이나 넘는다 할 것이니 위의 부동산에 관한 위의 계약은 환매이거나 매도담보이거나 그 명목여하를 가리지 않고 원고에 불리한 것으로서 무효라고 아니할 수 없다.(1960.8.29.자의 계약전에 당초 원고가 차용한 6,500,000환에 대하여서도 1960.9.23.자로 위와 같은 성질의 계약을 체결한 사실은 갑 제2호증의 1과 당사자 변론의 전취지로서 인정할 수 있으나 이에 관하여서도 위에서 인정한 판단이 그대로 적용될 것이다) 물론 피고는, 원고는 위의 계약 당시 그 계약이 민법 제607조에 위반되는 사실을 알고 있었으니 피고에게 소유권이전등기를 하여 준 것은 불법원인급부이므로 등기의 말소를 청구할 수 없고 또 권리를 포기한 것으로도 된다고 주장하나 설사 원고가 그 계약당시 그 계약이 민법 제607조, 제608조의 강행규정에 위반함을 알고 있었다 하더라도 이를 곧 불법원인 급부이거나 또는 권리를 포기하는 행위라고 할 수 없다. 또 피고는 민법 제607조, 제608조는 환매기간이 지나거나 또는 대물변제로서 이미 끝난 것은 적용되지 않는다고 주장하나 본건 부동산에 대하여서는 위에서 설명한 바에 의하여 알 수 있는 바와 같이 당초 대물변제로서 원·피고간의 금전소비대차관계를 끝마친 것이 아니며 또한 동 계약은 당초부터 무효이니 후에 환매나 채무변제의 약정기간이 지나더라도 피고는 동 계약에 따른 어떠한 권리도 취득할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 결국 본건 부동산에 관한 원·피고간의 위의 계약은 모두(임대차계약까지도) 효력이 없고 따라서 원고는 금전소비대차에 관한 권리만 그대로 가지고 있을 뿐 본건 부동산에 대하여 소유권을 취득하지 못함은 물론 그 약정에 따른 명도나 임대료청구권을 취득하지 못하고 그 반면 원고는 금전소비대차에 관한 의무는 있을지언정 그 부동산에 대한 소유권을 상실하거나 또는 명도 혹은 임대료의 지급의무는 없다 할 것이로되 본건에 있어서와 같이 금전소비대차의 채무자가 채권자에게 자기 소유의 부동산에 대하여 소유권이전등기를 하여 준 경우에는 그 등기는 적어도 채무자의 재산을 확보하기 위한 명의신탁의 효력은 있다 할 것이니 그 등기를 전적으로 원인무효라고 할 수 없고 또 등기명의자인 피고는 그 신탁적인 범위를 넘어서 권리를 행사하거나 또는 타인에게 처분할 수 없는 것이고 또한 원고는 피고에게 소비대차에 인한 채무를 변제하지 않는 한 그 등기를 말소할 것을 청구할 수 없다 할 것이므로 본건 부동산의 소유권취득 내지 그 부동산에 관한 계약이 유효함을 전제로 하는 피고의 반소청구와 피고명의로의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 본소청구는 모두 이유없음에 귀착하므로 본소와 반소의 청구를 모두 기각할 것인데도 불구하고 원판결이 본소청구중 명도부분에 한하며 이와 결론을 달리하였음은 부당하고, 따라서 원고의 이 부분에 대한 공소는 이유있으나 원·피고의 그밖의 공소는 모두 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제385조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(반소원고) 소송대리인은 원판결중 피고(반소원고)의 패소부분을 취소한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 1960.9.29.부터 별지 제3호 목록에 적혀있는 부동산을 명도할 때까지 월 840,000환의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고(반소피고)의 공소는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고(반소피고) 소송대리인은 피고(반소원고)의 공소는 기각한다. 원판결은 취소한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 별지 제1목록에 적혀있는 부동산에 대하여 1960.5.24. 서울지방법원 접수 제17564호로서 한 소유권이전등기와 동 제2목록에 적혀있는 부동산에 대하여 1960.6.11. 동 법원 접수 19786호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고(반소원고)의 반소청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 당사자 쌍방의 사실상의 주장은 원고(반소피고 이하 단지 원고라고만 한다) 소송대리인에 있어서 본소의 청구원인과 반소에 대한 답변으로 인쇄업자인 원고는 자금난으로 피고(피고는 1946.3.1.생의 미성년자이므로 이하의 피고의 행위는 전부 그 친권자인 부 조근식이가 대리하였다)로부터 1960.5.24. 6,500,000환(소개료로 차용금의 1할인 650,000환을 공제하여 사실상 받은 것은 5,850,000환이었다)을 변제기는 동년 11.23. 이자는 월 6푼 5리로 차용함에 있어 이자는 매월 23일 지불키로 하며 만약에 원고가 위의 변제기를 지나도록 변제하지 않을 때는 원고는 위의 채무에 대하여 원고의 소유인 별지 제1,2목록에 적은 부동산으로 대물반환하기로 예약하고 그날 위의 대물반환 약관의 실행을 용이케 하기 위한 피고의 요구에 따라 형식상으로 위의 부동산에 대하여 매도인을 원고 매수인을 피고로 하는 환매와 임대인을 피고 임차인을 원고로 하는 임대차를 가장하고 피고 명의로 소유권이전등기를 하는 동시 위의 원고 차용금 6,500,000환을 환매대금으로 하고 동 차용금에 대한 월 6푼5리의 이자 422,500환을 원고가 피고로부터 위의 부동산을 임차한 월 임료로 하고 위의 차용금 변제기한인 1960.11.23. 을 위의 환매 및 임차기한으로 각각 와기하는 공정증서를 작성하였다. 그후 피고는 원고가 여전히 자금난에 허덕이고 있음에 승하여 피고가 소외 안호직에게 담보없이 대부하여 이미 결손상태에 있던 대금 4,500,000환의 채권을 원고의 담보로서 확보할 간계하에 원고가 피고의 안호직에 대한 위의 채권을 양수하고 그 대가로 피고에게 4,500,000환의 금전채무를 부담하는 준소비대차계약을 하여 줄 것 같으면 별도로 원고에게 3,000,000환을 추가대여하여 주겠다고 하며 안호직은 자동차사업을 경영하는 신용있는 사람으로서 채권의 취심이 확실하다고 하기에 원고는 피고의 말에 속아 1960.8.29. 만약에 안호직이가 신용이 없거나 성실하지 못하거나 또는 자력이 없든가하여 변제치 않을 경우에는 원고는 최고의 필요없이 즉시 해제한다는 조건하에 피고의 안호직에 대한 채권 4500,000환을 양수하는 동시에 그 대가로 피고에 대하여 동액상당의 금전채무를 부담하는 준소비대차계약을 맺고 다시 3,000,000환(소개료 300,000환을 공제하여 실지로 받은 돈은 2,700,000환이었다)을 차용한바, 그 차용시 이 3,000,000환에다가 이미 차용한 위의 6,500,000환과 위의 준소비대차에 의한 4,500,000환을 합한 14,000,000환에 대하여 변제기한은 1961.1.23. 이자는 월 6부로 하여 매월 23일에 지불하되 만약에 원고가 변제기한 내에 변제하지 않을 경우에는 위의 채무에 대하여 원고 소유인 별지 1,2목록에 적혀있는 부동산으로 대물반환하기로 예약을 하고 역시 그 담보권실행을 용이케 하기 위한 피고의 요구에 따라 형식상으로 환매와 임대차(위의 환매와 임대차계약을 갱신하였다)의 명목을 가장하여 위의 차용원금 14,000,000환을 환매대금으로 이 원금에 대한 월 6부의 이자 840,000환을 매월의 임료로 차용금의 변제기한인 1961.1.23.을 환매 및 임대차 기한으로 각각 와기하는 공정증서를 작성하였다. 이와 같이 원고는 피고가 안호직에 대하여 가지고 있는 4,500,000환 채권을 양수하는 한편 안호직이가 피고에 대하여 부담하는 4,500,000환의 채무를 인수하게 된 것으로서 이는 동일한 채권에 대하여 동일인이 채권자가 되는 일방 채무자가 되는 결과가 되므로 이러한 채권양도계약과 채무인수계약은 무효라 아니할 수 없으므로 피고가 주장하는 안호직의 채무 4,500,000환을 원고가 인수하였다는 채무인수계약은 무효이니 원고는 피고에 대하여 동액의 채무부담의 의무는 없는 것이다. 그렇지 않다하더라도 위의 안호직은 그 실 신용과 성의가 없는 사람으로서 1개월의 이자만 지불하였을 뿐만 아니라 그 채무의 담보로 원고에게 매도 담보한 「시발」택시 3대중 1대는 허위소유이고 나머지 2대는 다른 채권자에 의하여 가압류 되어 있고 안호직 자신은 그밖에도 채무가 많기 때문에 도피 중에 있어, 원고가 피고로부터 양수한 안호직에 대한 위의 채권은 도저히 회수할 수 없는 상태이므로 원고는 1960.9.29. 안호직과 원고간에 작성한 금전소비대차 공정증서를 피고에게 교부하였고 원고는 위에서 말한 바와 같이 안호직이가 신용이 없거나 성실하지 못하고 자력이 없어서 그 채무를 변제하지 않을 때에는 그 채권양수와 준소비대차계약을 해제키로 한 피고와의 특약에 따라 이를 해제하고 본소장으로서 그 해제통고에 대신한다. 그렇다면 결국 원고는 피고에 대한 9,500,000환의 소비대차계약을 함에 있어 이를 담보하기 위하여 본건 부동산을 환매특약부로 피고명의로 이전하였는 바 환매기일까지의 원리금은 원금 9,500,000환과 이에 대한 9.30.부터 1961.1.23.까지의 이자 565,000환을 합한 11,065,000환이고 위의 소비대차계약 체결당시 본건 부동산의 가격은 25,000,000만환이었으므로 위의 환매계약은 원고에게 그 차액인 13,935,000환이 불리하였음이 명백하니 환매특약부로 피고에게 소유권이전등기 한 것은 결국 강행법규인 민법 제607조, 제608조에 위배하여 무효원인에 기하는 것이다. 그러니 원고는 이를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있으나 피고는 가옥의 명도나 임료 등을 청구할 수 없다고 진술하고 피고의 주장중 본건 부동산에 대하여 환매계약을 체결하였다는 점 「원고에 대한 피고 채권의 변제를 확보하기 위하여 이미 피고 명의로 소유권이전등기가 된 본건 부동산이 그 담보로 제공된 것이라는 원고의 주장을 이익으로 원용한다」라는 점 「채권의 담보가 될 뿐만 아니라 원·피고간에 본건 담보계약을 해제하는 날까지의 원고에 대한 피고의 모든 채권을 담보하는 것이다」라는 점과 「피고는 본건 부동산상의 근담보권만을 주장하는 바이다」라는 점을 각각 원용하고「피고는 반소로서 청구한 임료상당의 손해배상금은 이를 청구하지 않겠다」라는 주장에 대하여 원고는 이에 동의하는 바 피고는 원·피고간의 계약이 매도담보라고도 주장하지만 매도담보도 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이고 설사 피고 주장과 같이 그가 매도담보라면 피고는 본건 부동산을 채권담보에만 이용할 것임에도 불구하고 소유권을 전제로 명도의 반소청구에 이른 것은 모순된 주장이라 아니할 수 없고 소외 안호직은 동 소외인에 대한 피고의 채권을 원고가 피고로부터 양수한데에 대하여 승낙하였다고 부연하였다. 피고 소송대리인에 있어서 본소에 대한 답변과 반소의 청구원인으로 원고의 주장사실중 본건 부동산을 피고 명의로 소유권이전등기를 하는 동시에 원고 주장의 임료와 기한으로 이를 원고에게 임대한 사실 원고가 주장하는 일자에 피고가 원고에게 6,500,000환과 3,000,000환을 대여하고 그밖에 원고가 소외 안호직의 피고에 대한 4,500,000환의 채무를 인수한 사실은 인정하나 그밖의 사실은 전부 부인한다. 즉 피고는 원고에게 1960.5.24. 6,500,000환을 대여하고 다시 동년 8.29. 3,000,000환을 대여하는 동시에 소외 안호직의 피고에 대한 4,500,000환의 채무를 원고가 인수하기로 하여(채권양도가 아니다) 위의 합계금 14,000,000환에 대하여 그 담보로서 동 금액을 환매대금으로 하고 환매기한을 1961.1.23.로 하고 본건 부동산의 환매계약을 체결하였든바, 원고는 그 환매기한을 도과하였으므로 본건 부동산은 피고의 소유로 된 것이고 설사 그렇지 않다 하더라도 변제기일인 1961.1.23.의 경과와 동시에 특별한 의사표시없이 대물변제로서 피고의 소유로 확정된 것이다. 원고는, 원고의 채무인수는 무신용, 무성의, 무자력이 아님을 조건으로 인수 하였는데 동 소외인이 무자력, 무신용한 사람이므로 일수계약을 해제한다고 하나 원고는 1960.8.29. 각서로서 위의 채무인수에 관하여 원고와 안호직 사이의 채권회수 여부에 대하여는 피고의 친권자 조근식은 일체 책임이 없기로 한다는 특약까지 한 사실이 있으므로 원고의 위의 주장은 허위임이 명백하다. 그러므로 피고는 원고의 주장사실중(본건 부동산에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 한 것은 원·피고간의 소비대차계약에 기한 피고의 채권을 담보하기 위한 것」이라는 원고의 주장과 「동 등기는 1960.5.24. 원고가 피고로부터 6,500,000환을 차용하고 이 채권의 담보의 목적으로서 한 것이며 그 후 동년 8.29.에 다시 7,500,000환을 추가 차용하여 합계 14,000,000환의 원고에 대한 피고의 채권을 확보하기 위하여 이미 피고 명의로 소유권이전등기가 된 본건 부동산이 그 담보로 제공된 것」이라는 원고의 주장을 원용하거나 본건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 피고가 원용한 원고의 주장과 같이 담보의 목적으로 제공하는 취지에서 한 것이며 또한 그 담보의 성질에 관한 당사자의 의사는 피고가 원용한 원고의 주장으로 미루어 알 수 있는 바와 같이 일정한 금액에 관하여 1차에 한하여 담보하는 것이 아니라 근저당 또는 근보증과 그 성질이 비슷하여 본건 부동산을 피고의 명의로 소유권이전등기를 하여 두고 수차에 걸쳐 금전을 대차함에 있어 마지막에 있어서의 채무액에 대한 담보로 제공할 것을 약정한 것으로서 원·피고간의 채무에 대한 근담보로 제공된 것이라 할 것이니 본건 근담보는 당초의 6,500,000환(1960.5.24. 현재)은 물론 그 후에 증가된 14,000,000환(1960.8.29 현재) 채권의 담보가 될 뿐만 아니라 원고간에 본건 담보계약을 해제하는 날까지의 원고에 대한 피고의 모든 채권을 담보하는 것이다. 그런데 원고는 1960.8.29. 이후에 있어서도 담보로 제공된 본건 부동산의 가격이 14,000,000환을 초과 할 것이니 돈을 더 빌려 달라고 하였고 피고는 그 요청에 따라 수차에 걸쳐 빌려준 사실이 있는데 그중 별지기재의 다섯가지 채무원금 1,726,000환과 그 이자는 아직 청산되지 않고 있는 것이다. 원고는 위의 다섯가지의 원리합산액도 본건 부동산의 대가에 포함되었음을 주장하는 바 1961.1.24. 현재의 그 원리합산액은 1,913,990환이 된다. 그러므로 그날 현재로 원고의 피고에 대한 채무원리금 합산액은 위의 원리금과 원금 14,000,000환에 대한 원리금 18,200,000환을 합한 20,113,990환이 되는 바 그 당시 본건 부동산의 시가는 20,000,000환 정도이었으니 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라는 원고의 주장은 부당하다. 피고는 가주장으로서 본건 부동산의 소유권이전은 실질적으로는 매도담보계약에 의한 것이라고 주장하는 바 이는 민법 제607조, 제608조에 해당하지 않으며 설사 동 법조에 해당한다 하더라도 이미 환매기일의 도과 또는 대물변제의 종결로 피고의 소유로 확정된 지금에 있어 그 계약의 효력을 다툴 수 없는 것이고 그렇지 않다하더라도 계약 전부가 무효로 되는 것이 아니고 이자 제한령과 같이 차주에게 불리한 한도에서만 효력이 없는 것이므로 원금과 이자에 해당하는 약정된 건물사용료를 피고에게 지불한 후가 아니면 원고는 본건 부동산의 반환을 청구할 수 없는 것이다. 설사 그렇지 않다 하더라도 본건 계약당시 원고는 민법 제607조, 제608조에 해당함을 알고 있었으니 불법원인급부로서 본건 부동산의 반환 즉 피고 명의의 등기의 말소를 청구할 수 없을 뿐만 아니라 원고는 그 권리를 포기한 것이다. 그러므로 원고의 본소청구는 부당한 바, 피고는 위의 환매특약부 매매계약의 체결과 동시에 1960.8.29. 본건 부동산에 대하여 원고와 임대차계약을 체결하고 별지 제1목록에 적혀있는 부동산에 대하여 임료는 월 840,000환, 임대기간은 1961.1.23.까지로 하되 임대기간이 끝난 때에는 그 부동산을 즉시 피고에게 반환하기로 약정하였는데 원고는 위의 임대기간이 지났는데도 이를 명도하지 않으므로 반소로서 그 명도와 1960.9.29.부터 위의 임대기간까지의 위의 약정임료(원고는 1960.9.28.까지의 임료(이자)는 지불하였다)와 그 후부터 명도할 때까지의 임료 상당의 손해금의 지급을 청구하는 바이다. 그리고 피고는 예비적으로 다음과 같이 주장한다. 부동산등기는 권리변동의 상황을 여실히 표현하지 않았다 하더라도 현재의 실체적 권리관계에만 부합되면 유효한 것이며 근담보는 그 성질상 근담보계약 당시에 있어서는 그가 담보하는 채무액은 확정되지 않는 것인 바 설사 1961.1.24. 현재로 원고의 피고에 대한 채무원리 합계금이 본건 부동산의 가격에 달하지 못한다 가정할지라도 1961.8.22. 현재의 원리금은 원금 14,000,000환(원금 6,500,000환, 4,500,000환, 3,000,000환을 합한 것)에 대한 1960.5.24.부터 1961.8.22.까지 월 6부의 이자를 합한 원리금 24,024,000환(그중 이자는 원금 4,500,000환에 대하여서는 1960.5.24.부터 원금 3,000,000환에 대하여서는 동년 8.29.부터 원금 4,500,000환에 대하여서는 동년 5.24.부터 각각 기산한 것이다)과 1960.8.29. 이후의 (별지 계산서에 적혀있는 다섯가지 채무원금에 대한 동 계산서표시 각 대여일부터 각 이율 월 8부에 의하여 1961.8.22.까지의 이자를 산정하여 원금과 합산한 원리금 2,697,660환의 합계액 26,721,660환이 되는 바이고 본건 부동산의 가격은 20,000,000환 상당인 바 설사 원고 주장과 같이 25,000,000환(1961.9.5.자 접수의 준비서면중 20,050,000환은 25,000,000환의 오기인듯)이라 가정할지라도 1961.8.22. 현재의 채무원리금은 본건 부동산 보다 많은 것으로서 원고가 그동안 한푼도 변제한 사실이 없는 본건에 있어서는 피고는 1961.8.22.자로 위의 26,721,660환을 대가로 하여 본건 부동산에 대한 실체적 소유권이 있음을 주장하는 바이다. 따라서 피고 명의의 본건 부동산등기는 실체적인 권리관계에 부합되므로 유효한 것이다. 위와 같이 인정되는 경우에는 피고는 반소로서 청구한 임료상당의 손해배상금은 청구하지 않겠다. 그리고 채무자에 대한 채권을 확보하기 위하여 채무자 소유의 재산을 채권자의 소유명의로 하는 담보방법 즉 매도담보는 한때 이를 무효로 취급하였으나 그후 그 경제적, 사회적 기능의 중대성에 착안하여 후에 그가 적법 유효함을 인정하게끔 된 것과 마찬가지로 민법 제607조, 제608조를 해석하는데 있어서도 동 법조가 지닌 바 입법의 취지와 매도담보가 지닌 바 사회적 기능을 비교 교량하여야 할 것이므로 동 법조에 위반되는가의 여부를 정하는 표준은 사회통념상의 타당성이라 아니할 수 없는 것이고 목적물의 시가가 채권액보다 다소의 초과과 있다 할지라도 가격이 심히 권형을 잃지 않는한 이를 가르쳐 채무자에게 불리한 것이라고 할 수 없는 것이니 설사 본건에 있어서 본건 부동산의 가격이 원리금 합산액을 다소 초과할지라도 이로써 곧 원고에게 불리한 것이라하여 본건 계약을 무효라 할 수 없는 것이다. 이와 같은 피고의 주장이 인용되지 않을 때에는 피고는 본건 부동산 위의 근담보만을 주장한다. 즉 무릇 채권의 변제를 확보하기 위한 근저당, 근보증 또는 근담보계약은 채권자가 그 채권의 완전한 변제를 받은 후 당사자가 그 계약의 해제를 합의하였을 때 비로소 그 담보가 소멸하는 것이 그 상례인데 본건에 있어서 원고는 앞에서 말한 원금 14,000,000환과 그 이자, 그리고 원금 1,726,000환과 그 이자를 아직 변제하지 않은 것이고 원·피고간에 있어서 본건 근담보계약의 해제를 합의한 바 없으니 본건 근담보계약은 아직 존속한다 할 것이고, 따라서 원고의 본소청구는 이유없고 도리어 본건 부동산의 명도와 약정임료 또는 임료상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구는 정당하다고 진술하였다. 증거 관계로서 원고는 갑 제1, 제3호증의 각 1부터 3, 동 제2, 제4, 제5호증의 각 1,2를 제출하고 원심증인 임직호, 동 최완준의 각 증언을 원용한 외에 당심에서 증인 김희수, 동 최완준, 동 김영수와 원고 본인의 심문을 구하고 당심에서의 검증과 1회 감정의 각 결과를 원용하고 을호 각 증은 전부 그 성립을 인정한다고 진술하고, 피고는 을 제1부터 제8호증을 제출하고 원심증인 김희수의 증언과 당심에서의 검증 및 각 감정의 결과를 각각 원용하고 갑 제3호증의 3은 부지이나 동 제4호증의 1,2의 공성부분과 그밖의 갑호 각증의 성립을 인정하고 갑 제1호증의 1 부터 3, 동 제2, 제5호증의 각 1,2는 이익으로 원용한다고 진술하였다. 판사 김정규(재판장) 김병룡 석은만
150,644	손해배상	4294민상531	19,620,228	선고	대법원	민사	판결	군무 수행중인 군인의 과실 행위와 국가의 배상책임	가. 군인사망급여금규정(발)의 급여와 국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호)상의 손해배상은 양립할 수 있다 나. 본규정상의 급여와 국가배상법상의 손해배상은 양립할 수 있다	null	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1961. 4. 13. 선고 60민공1731 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 소송수행자 한춘희의 상고이유는 뒤에 붙이 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 군인 사망 급여금 규정 제1조에 의하면 「군인 사관후보생 및 군속의 전사 전병사 또는 군무 수행 중 중대한 과실에 의하지 아니한 원인으로 사망하였을 때는 별표에 의한 급여금을 그 유족에게 지급한다」라고 규정하였으므로 이것은 군인 사관후보생 및 군속들이 전사 전병사 또는 군무 수행 중 자기의 중대한 과실이 아닌 자기의 경과실로 인하여 사망하였을 경우에도 이 규정에 의하여 유족에게 금원을 지급한다는 것이며 국가배상법 제2조에 의하면 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 끼쳤을 때에는 국가 또는 공공단체는 그 손해를 배상할 책임이 있다라고 규정하였으므로 이것과 위의 군인 사망 급여금 규정 제1조와의 구성요건은 피차가 다르다 할 것이므로 피해자가 공무원인 군인이고 가해자가군인인 공무원이라 하더라도 공무원인 군인이 그 직무를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로서 공무원인 다른 군인에게 손해를 끼쳤을 경우에는 국가로서는 국가배상법에 의하여서의 책임을 면할 수 없다할 것인 바 원심이 확정한 사실에 의하면 육군 제 505 수송단 소속 1등병인 소외 1이 그 군무를 수행함에 당하여 과실로 자동차를 하천에 추락 전복케 하여 이 차에 승차 중이던 병사인 소외 2를 사망케 하였고 소외 2는 원고의 아들이라는 것이므로 국가로서는 국가배상법에 의하여서의 손해배상의 책임을 면치 못한다 할 것이므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 이와 반대되는 취지에서 한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원
150,643	대여금	4294민상927	19,620,228	선고	대법원	민사	판결	가. 무권대리인의 상고장 제출과 그 수임한 위의 상고이유서 제출 나. 회사의 상무취체역이라는 표시가 있으나 회사를 대표하여 발행한 것이 명백하지 않은 약속어음	변호사가 상고장을 제출할 당시에는 본인으로부터 대리권을 수여받지 않았으나 그후 위 소송행위에 관한 일체의 대리권을 수여받아 상고이유서를 제출하였다면 상고제기라는 무권대리행위는 추이된 것으로 보아야 할 것이므로 그 상고는 상고장제출시에 소급하여 유효한 것이라 할 것이다	민사소송법 제80조, 제81조, 제82조, 수형법 제75조	null	【원고, 피상고인】 유치상 【피고, 상고인】 제일생명보험주식회사 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 5. 24. 선고 60민공1288 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 먼저 본건 상고 제기의 적법 여부에 관하여 고찰 하건대 상고장 제출 당시에는 피고로 부터의 대리권 수여가 없었으므로 변호사 소외 1의 상고는 무권대리인의 소송행위이었으나 그후 그 변호사는 피고로 부터 상고심에서 할 수있는 일체의 소송행위에 관한 대리권의 수여를 받아 상고 이유서 제출이라는 소송행위를 하였음이 일건 기록에 의하여 명백한 만큼 피고는 상고 제기라는 무권 대리인의 소송행위를 추인한 것으로 보아야할 것이므로 본건 상고 제기는 상고장 제기 당시에 소급하여 유효한 것이라 할 것이다 피고 대리인의 상고 이유에 대하여 원 판결은 소외 2와 소외 3이 소외 4의 원고에게 대한 채무를 연대 보증한 것은 피고 회사의 전무 취체역 또는 상무취체역의 자격으로 피고 회사를 대표하여 한 것이라 판시하고 그와 같은 판단의 증거로서 갑 제2호증의 기재와 원심 증인 소외 2의 일부 증언을 들었으나 갑. 제2호증의 기재만으로서는 과연 회사를 대표하여 한 것인지(피고 회사의 정관에 의하여 피고 회사를 대표할 수 있는 여부도 미분명) 또는 단지 주소와 직업을 표시하는 의미로 회사와 전무취체역 또는 상무취체역 이라는 것을 표시하여 개인의 자격으로 한 것인지 분명치 아니하고 증인 소외 2의 증언에 의하면 그는 개인 자격으로 갑 제2호증을 발행한 것이지 전무취체역의 자격으로 피고회사를 대표하여 발행한 것이 아니라고 진술 하였음이 명백하여 피고 회사를 대표하여 한 것이라고 인정할 만한 자료가 충분치 못하다 할 것으로서 원판결은 결국에 있어 피고 회사를 대표하는 자격으로 하였다고 인정할 증거 자료로 충분치 못한 갑 제2호증과 증인 소외 2의 증언에 의하여 그와 같이 판단한 것이 되어 채증법칙에 위배된 것이라 할 것이고 이는 원판결에 영향을 미칠 가능성이 있는 법령위배로서 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,609	부동산경락허가결정에대한재항고	4294민재항640	19,620,228	선고	대법원	민사	판결	가. 임의경매 사건에 있어서의 신청인 대리인의 권한 나. 임의경매 사건에 있어서의 경락허가결정에 대한 이의 또는 항고의 사유	경매신청에 관한 대리권은 경매신청으로 인한 부동산경매개시결정의 송달을 받을 권한도 포함한다	경매법 제24조 제4항, 제33조, 사법서사법 제1조, 민사소송법 제633조 , 제641조 , 제642조	null	【재항고인】 장선영 【원 심】 서울고등 1961. 8. 2. 선고 61라539 판결 【주 문】 재항고를 기각 한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유는 별지 재항고 이유서의 기재와 같다. 본건 경매 신립에 관한 대리인인 사법서사 소외인의 대리권은 경매 신립으로 인한 부동산 경매개시 결정의 송달을 받을 권한까지도 당연 포함 한다고 해석 될 뿐만 아니라 채권자에 대한부동산 경매개시 결정의 송달이 적법하지 못하다는 사유는 채무자나 소유자의 경락에 대한 이의나 경락허가 결정에 대한 항고 사유가 될 수 없으며 본건 경매 부동산의 평가는 일괄하여한 것이 아니라 각 부동산 별로 평가 하였으나 수차에 걸치어 사겠다는 경매인이 나서지 아니하여 상당히 저감된 경매 가격으로 경락이 되었을 뿐 처음부터 일괄평가를 하여 일괄 경매를 하려고 한 것이 아닌 만큼 최초의 평가액 보다 저렴하게 경락되었다 하여 경락에 대한 이의 사유나 경락 허가 결정에 대한 항고사유가 될 수 없으므로 원심 결정에 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다. 따라서 재항고논지는 이유없고 민사소송법 제413조같은 법의 개정전 400조를 적용 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,723	행정처분취소	4294행상116	19,620,228	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송법 제6조 제1항 소정의 고의 또는 중대한 과실에 대한 입증책임	구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제6조 제1항 소정의 고의 또는 중대한 과실에 대한 입증책임은 피고에게 있다	행정소송법 제6조 제1항	null	【원고, 피상고인】 엄숙진 (소송대리인 변호사 김종렬) 【피고, 상고인】 서울특별시 서대문 구청장 외 1 (소송대리인 변호사 최순문) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 9. 선고 4292행71 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 행정소송법 제6조의 규정에 의하면 행정소송에 있어서 피고의 지정이 그릇되었을 때에는 피고를 갱정 할 수 있으되 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있을 때에는 예외로 한다고 되어 있으므로 원고의 피고 갱정절차에 있어서 고의 또는 중대한 과실에 대한 입증 책임은 원칙적으로 피고에 있다고 해석되며 이 사건에 있어서 기록을 검토하면 피고들이 그 주장이나 입증을 하지 않았을 뿐 아니라 그러한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으니 원심 조처에 소론과 같은 위법이 없다. 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 피고들이 공법상의 행위가 아니고 원고와 대등한 입장에서 이 사건의 건물의 철거를 요구할려면 모름지기 일반 민사소송절차에 의하여 하여야 할 것이고 계고처분 또는 행정대집행영장을 발부 할 것이 아님은 자명한 사실인바 피고들은 그러한 공법상의 권한에 의하여 계고처분 또는 행정대집행영장을 발부하고서 이것이 평등한 입장에서 한 자구행위이고 행정처분이 아니라는 논지는 일고의 가치가 없는 것으로서 원심이 피고들의 처분을 행정처분으로 해석 하였음은 당연하고 아모런 위법이 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다 할 것이므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 평등부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,659	손해배상	4294민상544	19,620,228	선고	대법원	민사	판결	가. 피용자의 지위의 변동과 신원 보증인의 책임 나. 세금 징수원이 일시적 보관 방법으로 징수한 세금을 은행에 예금한 경우와 공금인 여부	가. 세금징수원이 징수한 세금을 일시적 보관의 방법으로서 개인명의로 은행에 예금을 하였다 하여도, 이것만으로서는 공금의 성질이 즉시 상실되었다고 할 수 없으므로, 세금징수원이 안전한 보관방법으로 은행에 예금하였던 징수세금을 이 사정을 잘 알고 있는 다른 공무원이 위의 세금징수원의 인장을 도용하여 이것을 인출소비한 행위는 공금횡령으로서의 직무에 관한 부정행위라고 아니할 수 없다 나. 피용자의 지위의 변동이 통상적인 사례와 순서에 따르는 변동이며 그 직무의 범위에 있어서 현저한 변동이 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 지위변동전의 피용자를	신원보증에관한법률 제1조, 제2조, 제3조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 백남선 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1960. 10. 28. 선고 60민공65 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 피용자의 지위의 변동이 통상적인 사례와 순서에 따르는 변동이며 그 직무의 범위에 있어서 현저한 변동이 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 지위 변동 전의 피용자를 위한 신원보증인의 책임에 아무 변동이 없다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 1은 목포 세무서의 임시 서기로 채용되었다가 정식 서기로 임명되었으며 임시 서기나 정식 서기로서의 임명권자가 같을 뿐 아니라 그 직무의 범위가 같다는 것이므로 소외 1이 임시 서기로 채용 당시에 있어서의 피고의 신원보증은 정식 서기로 임명되므로서 당연히 효력이 상실되었다고 할 수 없을 뿐아니라 이와 같은 지위 변동 사실을 신원 보증인에게 통지를 하지 아니하였다 하여서 사용자에게 과실이 있다고 단정할 수 없으며 세금 징수원이 징수한 세금을 일시적 보관의 방법으로서 은행에 예금을 하였다 하여도 이것만으로서는 공금의 성질이 즉시 상실되었다고 할 수 없으므로 세금 징수원인 소외 2가 안전한 보관 방법으로서 은행에 예금하였던 징수 세금을 이사정을 잘 알고 있는 위의 소외 1이 소외 2의 인장을 도용하여 이것을 인출 소비한 행위는 공금 횡령으로서의 직무에 관한 부정행위라고 아니할 수 없을 뿐 아니라 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없고 본건에 있어서 원고에 과실이 있다고 인정할 수 있는 아무 증거가 없으므로 논지는 어느 것이나 이유 없다 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,732	법인동세부과처분취소	4294행상107	19,620,228	선고	대법원	세무	판결	부과징수가 누락된 전의 세금을 그 후의 세금과 합쳐서 부과징수 하는 처분의 효력	행정기관의 과오로 부과징수 하여야 할 세금을 그 납기에 부과징수하지 않고 있다가 위에 그 누락을 발견하여 누락된 세금을 합하여 부과징수 한다고 하여 그 처분이 조세법률주의에 배치되는 것은 아니다	헌법 제90조	null	【원고, 상고인】 선남창고주식회사 외 12인 (소송대리인 변호사 김태동) 【피고, 피상고인】 대전시장 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 6. 28. 선고 4294행83 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 별지 상고 이유서에 기재된 원고들 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 살피건대 그러나 행정기관의 과오로 부과 징수하여야 할 세금을 그 납기에 부과 징수하지 않고 있다가 뒤에 그 누락을 발견하여 누락된 전 세금을 합쳐서 부과 징수한다하여 그 처분이 하등 조세 법률주의에 배치되는 것은 아니므로 가사 원판결에 소론과 같은 판단의 유탈이 있다 하더라도 이는 판결의 결과에 영향이 없으므로 논지는 결국 이유 없다 할 것이다. 같은 상고 이유 제2점에 대하여 그러나 예산 편성에 관한 원칙과 법령에 의한 세금의 부과 징수와는 별개의 문제이고 이미 부과 징수하였어야 할 세금을 당해 년도의 동종 세금의 부과징수 방법에 의하지 아니하였다 하여 위법하다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할수 없다. 같은 상고 이유 제3점에 대하여 그러나 법령에 당연히 부과 징수하게 되어 있는 세금을 부과 징수하지 아니 하였다면 이는 과오라 할 것이고 원심에서 본 증인 최광택의 증언에 의하면 그러한 과오를 충분히 인정할수 있는바 소론은 독자적 견해로 이유없다 할 것이다. 같은 상고 이유 제4점에 대하여 그러나 기록을 정사하여도 소론 과세 제외의 처분이 있었음을 긍정할수 있는 증거 있음을 발견할수 없으므로 그러한 처분이 있었음을 전제로 하는 논지는 이유 없다. 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제89조, 제93조 제1항 본문 제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
86,857	경작권확인	4294민상2	19,620,228	선고	대법원	민사	판결	가. 농지개혁법 시행령 제9조에 규정된 예정지 범위 나. 농지개혁법 시행 규칙 제8조 제3항에 규정된 기간 경과 후의 신청에 의하여서 한 인정 결정의 효력	가. 본조 제1항 제4호의 경우에 해당하는 한, 본법시행령 제9조에 열거되어 있지 않은 토지에 대하여도 사용목적 변경을 인허할 수 있는 것이므로 마사회의 경마장 부지로 사용케 하기 위하여 농지에 관하여 사용목적 변경을 인허한 경우에 그 인허를 무효라고 할 수 없는 것이다 나. 본법시행규칙 제8조 소정의 기간을 경과하여 농지의 사용목적 변경인허신청을 하여 이에 대하여 동인허를 하였다 하여도 일단 농림부장관의 사용목적 변경인허가 있는 이상 그 인허는 유효한 것이다 다. 본조의 예정지는 예시적이며 농지개혁법 제6조 제1항 제4호 소정의 경우에 해당되는 한 이를 본조에 열거된 것으로 국한할 것이 아니다	농지개혁법 제6조 제1항 제4호, 동법시행령 제6조, 동법시행규칙 제8조	null	【원고, 피상고인】 김동한 외 107인 【피고, 상고인】 한국마사회 외 9인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 10. 1. 선고 58민공637 판결 【이 유】 원판결 판시 이유에 의하면 1952.1.19 농림부장관으로 부터 본건 농지의 사용목적을 경마장 부지용으로 변경하는 인허를 받았으나 경마장은 농지 개혁법 시행령 제9조 소정의 공설운동장에 해당되지 아니하며 농지 개혁법에 의한 매수 대상에서 제외될 수 있는 사용 목적의 변경은 위의 제9조 소정의 예정지에 국한 되는 것이며 거기에서 정한 것은 예시적이 아니라 제한적인 것임으로 경마장 부지로 사용목적을 변경하는 농림부장관의 인허는 강행법규에 위반한 것으로서 당연 무효일 뿐만 아니라 위의 농림부장관 인허는 농림부령인 농지 개혁법 시행규칙 제8조에서 정한 20일의 불변기간을 경과한 후의 신청에 의한 것으로 당연 무효이므로 농지로서 분배의 대상이 되어야 할 것이며 원고들은 농지 개혁법 시행 당시 본건 농지의 경작자 이거나 또는 그의 일반승계인으로서 본건 농지의 분배를 받을 권리가 있음에도 불구하고 원고들의 서울특별시 성동구 농지 위원회에 제출한 농지 분배에 관한 이의 신청을 각하 한 것은 부당하다는 것이며 피고들의 일방적인 부당한 방해가 있으나 원고들은 본건 농지에 대한 경작권이 있다는 것이다 그러나 농지 개혁법 시행령 제9조 소정의 예정지는 제한적인 것이 아니고 예시적이며 이는……발전용지등의 "등"이라는 문언에 의하여도 알 수 있고 본법인 농지 개혁법 제6조 1항 4호 소정의 경우에 해당되는 한 이를 같은 시행령 제9조에 열거된 것으로 국한 할 것이라고 해석되지 아니하며 농지개혁법시행규칙 제8조 소정 기간을 경과하여 농지의 사용목적 변경을 신청한 것이라 하여도 일단 농림부장관의 사용목적 변경 인허가 있은 이상 그 인허를 유효한 것으로 보아야 한다는 것은 이미 본원이 표시한 견해이며 이 견해를 변경할 필요를 느끼지 아니하는 바로서 본건 토지에 대한 사용목적 변경은 유효하다 할 것이므로 그 인허와 함께 본건 토지는 분배대상으로서의 농지의 성격을 상실하였다 볼 것이며 따라서 원고들이 농지개혁법시행 당시 본건 토지를 경작한 사실이 있다 하여도 최소한 사용목적 변경 이후로는 원고들과 피고 한국마사회 사이에는 경작권 관계가 있다고 볼 수 없고 아울러 사용 목적 변경 인허 이전의 경작권 관계가 본건 토지중의 일부 토지를 사용 목적 변경 인허 이후 매수한 피고 들에게 승계 되었다고 인정될 수 없을 뿐만 아니라 본건 토지에 대한사용 목적변경 인허와 함께 경작권을 상실한 원고들이 그 중일부 토지가 피고 한국 마사회로부터 다른 피고들에게 소유권이 승계취득 되었다 하여 그 승계취득사실 자체만으로서(그 승계 취득의 목적과 구체적 내용에 관하여 원판결 판시이유에는 아무 언급이 없다) 일부 원고들이 상실하였던 일부 토지에 대한 경작권이 당연히 소생되었다고도 인정될 수 없는 만큼 상고논지는 이유 있다 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,657	약속어음금	4294민상898	19,620,228	선고	대법원	민사	판결	구 재정법 위반하여 발행한 약속어음의 효력과 국가 배상법상의 국가의 배상 책임의 성질	폐지전 재정법에 위반하여 발행한 약속어음은 설령 국가가 사경제의 주체로서 경제적 활동을 함에 있어서 발행한 것이라 하더라도 그 효력이 없다	민사소송법 제756조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 이근섭 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 22. 선고 60민공1888 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 폐지전 재정법은 국가 재정과 회계의 기본에 관한 법으로서 국가의 수입지출에 있어서는 반드시 기준으로 삼아야 할 것이며 국가가 공권력의 주체로서 수입 지출을 할 때 뿐만 아니라 국가가 공적인 재산 또는 사업의 주체로서 즉 관리 관계의 주체로서 수입 지출을 할 때는 물론 일체의 수입 지출에 관하여 준수하지 아니하면 아니되는 강행 법규라고 해석되며 그 지출 원인 행위나 지출 방법에 있어서도 예외 없이 적용될 법규라 할 것인 바 국가가 공권력의 주체로서가 아니라 단순한 사 경제의 주체로서 경제적 활동을 할 때에는 사사 사람 상호간의 관계와 마찬가지로 민법 상법의 일반 사법이 적용될 것이나 경제주체가 국가인 까닭에 국가 재정의 건전성을 유지하기 위하여 국가가 민법 상법의 특별법적 성격을 가진 법을 왕왕 제정하고 이것이 제정 되었을 경우에는 그 특별법이 그 제정 범위 내에서 일반 사법에 우선 적용된다 할 것이며 그 특별법적 성격을 가진 법규에 위반 하였을 때에는 그 위반 행위는 효력을 발생할 수 없다 할 것이다 국유 재산을 처분함에 있어서의 국유 재산법 소정 법규 가운데 이러한 특별법적 성격을 가진 법규를 볼 수 있으며 국가의 지출 방법에 관한 위에서 말한 법규 또한 그러한 성격의 법규라 할 수 있을 뿐만 아니라 어음 자체로 보아 그것이 재정법에 위반 된 것임이 명백하여 소외 육군 대위 1에게 어음을 발행할 권한이 있었다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 원 판결이 본건 어음진출 행위가 폐지전 재정법에 위배 되었음을 이유로 원고 청구를 배척 하였음은 정당 하다 할 것이고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다. 같은 이유 제2점에 대하여 원판결이 지적한 사실 및 변론의 취지에 의하면 원고는 예비적으로 피고에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상 청구를 하였으나 국가 배상법 제2조의 규정은 공무원이 국가 통치권에 기인한 우월적인 의사발동으로서의 적용 또는 기타 공권력의 행사에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 다른 사람에게 손해를 끼치었을 때 국가 또는 공공단체에게 손해 배상의 책임을 지우는 규정이지 국가 또는 공공단체라 하여도 단순한 사경제의 주체로서 활동하였을 때까지 책임을 지우는 규정은 아닌 것이다 원판결이 이 점에 관한 판시에 있어 그 규정에 의한 책임과 민법상의 사용자로서의 책임과의 관계를 설명 함에 있어 충분치 못함을 면치 못할 것이나 본건 어음 발행은 단순히 사사로운 경제적 활동에 관한 것에 불과한 것이므로 위에서 말한 국가배상법 제2조 적용의 여지가 전연 없을 뿐만 아니라 본건 어음 발행은 육군 특무부대의 출납 공무원이었던 육군 대위 소외 1이 폐지전재정법을 위반하여 수표도 아닌 정부 지출의 방법으로서는 허용 될 수 없는어음을 발행하여 원고는 소외 2로 부터의 배서 양도에 의하여 이의소지인이 되었는 바 이 어음은 위의 소외 1이 폐지전 재정법을 위반하여 발행한 것으로서 국가인 피고가 이 어음상의 의무를 부담하지 아니하고 그 소지인은 피고인 국가에 대하여 어음상의 권리를 취득할 수 없다는 것이 그 어음자체로서 누구나 용이하게 인식 할 수 있으므로 특단의 사유가 없는 한 원고는 피고가 어음상의 의무를 부담하는 것으로 알았거나 또는 그렇게 아는데 있어 중대한 과실이 없었다고 인정 될 수 없다 그렇다면 이 어음을 취득한 원고는 그 어음이 피고에 의하여 지급되지 아니 한다는 위험을 원고 자신이 자진하여 부담한 것이라 해석 될 뿐만 아니라 이 어음금이 피고에 의하여 지급되지 아니한다고 하여 원고의 이익이 위법하게 침해 되었다고는 볼 수 없고 피고는 소외 1의 본건 어음발행 행위에 대하여 사용인으로서의 불법행위상의 책임을 저야 한다고 인정될 수 없으므로 원판결이 피고에게 국가배상법 제2조나 또는 민법상 불법행위에 대한 사용자로서의 책임을 인정 하지 아니한 것은 결국 정당하다 할 것이며 원판결의 이유 설명에 있어 불충분한점이 있기는 하나 이는 원판결 파기의 이유가 되는 법령위배라고는 볼 수 없으며 원판결이 민법상 사용자로서의 책임에 관한 설명에 있어 적절치 못한바 있다 하여도 원고의 예비적 청구인 국가배상법 제2조 또는 민법상 사용자로서의 책임을 배척하였음에는 아무런 위법이 없다. 논지는 결국 이유 없음에 귀착된다. 따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,658	법정화해무효확인및원인무효에인한토지소유권이전등기말소	4294민상336	19,620,228	선고	대법원	민사	판결	재판상의 화해내용이 당연 무효에 해당치 아니한 경우에 그 무효 주장과 재심	화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 그 효력은 판결의 당연무효의 사유가 없는 한 재심의 방법으로서만 다툴 수 있다	민사소송법 제206조, 제422조, 제423조	null	【원고, 피상고인】 정희원 외 8인 【피고, 상고인】 육신영 외 6인 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1960. 10. 28. 선고 59민공1612 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 제1심판결을 취소 한다. 원고들의 청구를 기각 한다. 소송의 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유중 제2점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원고들의 청구 취지와 청구 원인에 의하면 본건 농지는 원고들이 농지 분배를 받아 각각 상환을 완료하고 소유권 이전등기까지 완료하였음에도 불구하고 피고들은 본건 농지는 묘 위토라는 전제하에 원고들을 상대로 위토 확인 청구소송을 제기하여 계속 중 1957.5.17 서울 고등법원 법정에서 원고들은 본건 농지를 피고들의 묘 위토라는 사실을 확인한다는 내용의 화해를 하였으나 이것은 화해에 대한 대리권이 없는 소송 대리인이 한 것으로서 무효이므로 이상 법정화해의 무효확인과 피고들에게 하였던 이전등기의 말소 절차를 이행하라는 취지이며 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 기존 묘 위토가 아님에도 불구하고 묘 위토라고 인정하였음은 강행법규인 농지개혁법에 위반되어 당연히 무효라는 전제하에 원고의 법정화해무효 확인 청구를 인용하였다 그러나 법정에서의 소송 당사자간의 화해는 이것을 조서에 기재하므로서 확정 판결과 같은 효력이 있게 되므로 위의 법정화해의 효력은 판결의 당연 무효의사유가 없는 한 재심의 방법으로서만 다툴 수 있다는 것이 본원 종전의 판례의 취지인 바( 1962.2.15 선고 4294 민상 914 판결) 본건에 있어서 묘 위토가 아님에도 불구하고 묘 위토라고 확인하는 법정화해를 하였다 하여도 이것이 판결의 당연무효의 사유에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고 재심의 소에 의하지 아니하는 원고의 청구를 인용한 제1심 판결을 원심이 인용하였음은 법정화해의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 본건 상고는 그 외의 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유 있다 할것이며 본건은 본원에서 직접 판결 하기에 충분하다고 인정된다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 양회경 나항윤
77,120	약속어음청구사건	4294민상12	19,620,228	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	약사법에 위배된 의약품거래행위의 효력	약사법은 약사를 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건향상에 기여함을 목적하여 제정된 것이자 동 법률은 어디까지나 약사행정상의 취체를 그 주목적으로 한 것으로 이에 위배되는 거래를 한 사람에게는 동법의 제재를 과하는데 그치고 그 거래자체를 당연무효로 하는 법의가 아니다.	약사법 제35조 , 제74조	null	【원고, 피상고인】 유의한 【피고, 상고인】 박은영 【원심판결】 전주지방법원(4294민공43 판결) 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지 기재와 같다. 그 1점은 본건 어음의 원인관계가 약사법 제25조에 위반된 의약품의 매매이므로 이 매매는 당연무효이며 따라서 본건 어음도 당사자간에서는 무효임에도 불구하고 원판결이 약사법에 위반되는 행위라도 사법행위에는 아무런 영향이 없다고 피고의 이 주장을 배척하였음은 법규의 해석을 잘못하여 사실을 그릇 판단하였다는 것이다. 안컨데, 약사법은 약사를 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적하여 제정된 것이나 동 법률은 어데까지나 약사행정상의 취체를 그 주목적으로 한 것이로서 이에 위배되는 거래를 한 사람에게는 동법의 제제를 과하는데 끄치고 그 거래자체를 당연무효로 하는 법의가 아니다. 따라서 그러한 거래에 의하여 발행된 본건 어음채권에는 약사법 위반사유는 아무런 영향이 없다고 판시한 원판결은 정당하고 조금도 법해석에 잘못이 없다. 그 제2점은 원판결이 피고의 상계항변을 배척하였음은 법률해석의 잘못과 채증법칙위배라 한다. 약사법위반의 거래가 당연무효가 않임은 위에서 설명한 바 같으니 이에 대한 소론은 이유없다. 그리고 기록에 의하여 소론 증거를 살피건데, 증인 권갑석은 원고가 도지사를 알고 있으니 허가 신청을 제출하면 부탁하여 주겠다고 말하였는데 그 뜻이 원고가 책임지고 허가를 내어 주겠다는 것인가는 모르며 그후 원고로부터 들으니 당시의 지사 김상술에게 부탁을 하였다 하더라는 증언 취지인바 이것을 아무리 당사자의 변론취지와 종합하여도 원고가 매약허가를 얻어주겠다고 피고를 기망하여 약포 권리등을 매도하였다고는 인정할 수 없으니 이런 취지에서 사기운운의 피고 주장사실을 인정할 재료가 없다 하여 피고의 상계항변을 배척한 원심판결에는 아무런 위법있음을 발견할 수 없다. 이상의 설명에서 본건 상고는 이유없어 개정전 민사소송법 제400조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 김동욱 리종진
231,147	건물소유권이전등기말소청구사건	4294민상14	19,620,228	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	화해조항에 대한 이행지체의 책임을 묻기 위해 최고를 요하는지 여부	화해당사자는 그 약정인 화해조항대로 이행하는 것이 신의칙에 합당하며 이를 준수하지 아니하면 이행지체의 책임을 면할 수 없고 당사자가 화해조항대로 그 책임을 물음에 있어서는 계약해제의 경우와 달라서 최고를 요하지 아니한다.	민법 제387조, 제544조, 민사소송법 제206조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 ○○양로당 【원심판결】 전주지방법원(4294민공33 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지기재와 같다. 그 요지는 원판결은 채무불이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 원판결이 적법히 확정한 사실은 1. 원·피고간의 전주지방법원 남원지원 4291민194호 건물소유권이전등기등 청구사건에 관하여 원·피고는 1958.9.5.동 지원에서 법정화해를 하였고 그 화해조서에 기재된 화해조항은 (1) 본건 원고(이하 원고라고 한다)는 본건 피고(이하 피고라고 한다)에게 금 55,000환을 1958.9.30.까지 금 60,000환을 1959.2.21.까지 지급하고 또 1958.10월부터 매달마다 임료 금 2,000환을 지급한다. (2) 원고가 위 조항을 위반할 때는 피고에게 본건 건물의 소유권이전등기절차를 이행하고 동 건물 및 그 대지 16평을 명도한다는 등이며 2. 원고는 그후 1958.9.30.에 위 제1차분 금 55,000환과 1958.10월부터 1959.1월분의 약정임료 합금 10,000환 도합 65,000환을 지급한 사실 3.원고가 그후에 지급하여야 할 위 약정의 제2차분을 기한안에 지급치 아니한 까닭에 피고는 1959.7.22.동 지원 수부 제2333호로 본건 건물소유권이전등기절차를 필한 사실 및 4.원고는 그후인 1959.8.18.에 위 약정 잔금 60,000환과 임료를 합한 금 72,000환을 또 그 이후 1960.9월분까지 약정임료를 각각 변제 공탁한 사실이다. 그런데 원판결은 원고가 위와 같이 약정기한까지 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 상당기간을 정하여 이행을 최고한 다음에 그래도 원고가 불이행하면 그때 비로소 약정의 이전등기를 하는 것이 신의칙에 합당하다 하여 그러한 최고없이 한 위 이전등기는 원인무효라 단정하고 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 당사자는 그 약정인 화해조항대로 이행하는 것이 신의칙에 합당하며 이를 준수치 아니하면 이행지체의 책임을 면할 수 없고 이행지체의 책임에 관하여 화해조항이 있다면 또 그 조항대로의 효력이 발행하는 것이 확정판결과 같은 효력이 있는 화해조서의 성질에 비추워 명백하다 할 것이다. 도리켜 본건 화해조서는 위에서 본바와 같이 피고는 아무런 의무규정이 없고 단지 원고만이 금전을 소정기한까지 지급하여야 할 의무를 부담함이 명백하니 원고가 소정기환을 도과하면 그때부터 당연히 이행지체에 빠져 채무불이행의 책임을 면할 도리가 없고 피고가 화해조항대로 이 책임을 물음에 있어서는 계약해제의 경우와 달라서 최고를 요하지 아니하는 것이다. 그러므로 본건 상고는 이유있어 원심판결을 파기하고, 원고의 다른 주장에 대여 심리를 하게 하기 위하여 본건을 원심에 환송하기로 하여 민사소송법 제407조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 김동욱 리종진
150,450	명예훼손	4294형비상1	19,620,308	선고	대법원	형사	판결	명예 훼손죄에 있어서 제1심판결 선고후에 한 피해자의 처벌 희망의 철회와 그 효력	명예훼손죄에 있어서 제1심판결선고후의 처벌희망을 철회하는 의사표시의 효력을 인정하여 공소기각의 판결을 하였음은 형사소송법 제446조 제1호 본문에 이른바 원판결이 법령에 위반한 때에 해당한다	형법 제312조 , 제307조	null	【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원 심】 대구고등 【주 문】 원판결중 본건에 형사소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각한 부분을 파기한다. 【이 유】 대검찰청 검찰총장 장영순의 비상상고 이유의 요지는 원심이 피고인들에게 대한 본건기소사실에 대하여 피해자 황순주의 고소를 제1심 판결선고후에 취하하였음에도 불구하고 본건 공소를 기각한 것은 형사소송법 232조 제3항과 1항을 그릇 적용한 위법이 있다 함에 있다. 비상상고 이유를 검토하여 보면 원심은 피고인들에 대한 원 판결 이유에 기재한 바와 같은 공소 사실에 대하여 피해자 공소외인으로부터 1961.5.21 본건 피고인들에 대한 처벌을 희망하는 의사 표시를 철회하였다는 이유로 형사 소송법 327조 6호에 의하여 본건 각 공소를 기각하는 판결을 하였다. 그런데 기록을 검토하여 보면 피고인들에게 대한 공소 사실과 같은 공소외인의 명예를 훼손하였다는 사실에 대하여 피해자 공소외인의 고소가 있어 본건이 기소되어 제1심에서 1959.12.5 기소 사실을 모두 인정하고 형법 307조를 적용하여 피고인들을 각 징역 6월에 처하고 판결확정일부터 각 1년간 형의 집행 유예의 판결을 선고하고 피고인들이 불복 공소를 하였던 바 그 사건이 원심에 계속중인1961.5.21고소인 공소외인의 고소취하서가 제출된 사실을 확인할 수 있다 그런데 형법 307조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 것인 바 본건에 있어서는 피해자 공소외인이 제1심 판결 선고 후에 고소 취하를 한 사실과 원심에서의증인 공소외인의 증언 내용이 “증인이 피고인들을 상대로 고소를 제기하였으나 그후 그들이 전비를 회오하여 증인에게 수차사과하고 상당한 시일이 지났으므로 처벌치 않더라도 개과천선한 것으로 믿어 고소를 취하한다”고 되어 있음에 비추어 보면 피해자의 본건 처벌을 희망하는 의사 표시를 제1심 판결 후에 철회한 것으로 인정된다. 그런데 제1심 판결 후의 처벌 희망을 철회하는 의사 표시는 그 효력이 없는 것으로 해석할 것인 바 원심은 1심 판결 후의 처벌 희망을 철회하는 의사 표시의 효력을 인정하여 형사 소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각하는 판결을 한 것은 같은 법 446조 1호본문에 이른 바 원 판결이 법령에 위반한 때에 해당한다 그러나 그 판결은 같은 호 단행에 말한 피고인에게 불이익한 때에 해당하지 아니하므로 원 판결 중 형사소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각한 부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,607	손해배상	4294민상1240	19,620,308	선고	대법원	민사	판결	자동차 취제 규칙에 의하여 당해 관청에 등록된 자동차 소유자의 손해 배상 책임	조선자동차취체규칙(발)이 등록된 소유자에게 위해를 방지할 의무를 부담시킨 것은 자동차를 단속하기 위한 행정적인 목적물에서 제정된 것이지 민사상의 무과실책임을 지운 것은 아니므로 이미 매도하여 사실상의 소유자가 아닌 등록된 소유자에게 사용자로서의 무과실책임을 지운 것은 불법행위에 관한 법리를 오해한 것이다	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 경성전기주식회사 소송수계인 한국전력주식회사 【피고, 상고인】 재단법인 고황재단 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 8. 16. 선고 61민공69 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 상고 이유 제2점에 대하여 살펴 본다. 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 사고를 이르킨 자동차 서울자 제1605호를 피고 재단이 제1심 공동 피고에게 매도 하고 소유권 이전 등록에 필요한 서류를 교부하고 자동차를 같은 자에게 인도하였다 하더라도 자동차 취체 규칙에 의하면 외부 관계에 있어서 자동차의 운행에 관하여 운전자가 제3자에게 위해를 가할 위험 방지의 의무를 당해 관청에 등록된 소유자에게 부담 시킴으로써 등록된 소유자는 무과실 배상 책임을 부담케 한 것이므로 이 사건의 사고가 발생한 1959.4.23 현재 이 자동차의 소유자로서 등록 되어 있는 피고 재단은 사실상의 소유자인 제1심 공동 피고 또는 그 피용자가 운전 사고로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 있어서 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 뜻이 분명하다 그러나 자동차 취체 규칙이 당해 관청에 등록된 소유자에게 위해를 방지할 의무를 부담시킨 뜻은 순전히 자동차를 단속하기 위한 행정적인 목적에서 제정 되었음이 같은 규칙의 법의로 보아 분명한 바이며 그 규정에 위반 하면 소정 형벌을 받음에 그치는 것이고 그로 인하여 민사상 무과실 책임을 지울 수 있다고는 해석할 수 없다 할 것이다 그렇다면 원심은 이 사건을 이르킨 자동차를 실제로 제1심 공동 피고에게 매도 하였다고 인정하면서 피고 재단에 대하여 자동차 사용주로서의 무과실 책임을 지운 것은 민법상 불법 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유 있다 할 것이다. 그러므로 나머지 상고 이유에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기 하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,625	부동산소유권이전등기절차이행등	4294민상890,891	19,620,308	선고	대법원	민사	판결	소활 관서의 증명을 얻을 것을 정지 조건으로 하거나 농지를 대지화 하는 것을 정지 조건으로 하는 농지매매의 효력	농지매매에 있어 대지화하는 것을 정지조건으로 할 때의 그 조건의 유무는 당사자간에 명시의 약정이 없는 경우라도 그 토지의 위치, 매매가격 또는 그 토지가 토지구획정리중에 있는 여부와 기타 제반사정을 고려하여 결정할 수 있다	농지개혁법 제19조	null	【원고겸 반소피고, 상고인】 임동진 【피고겸 반소원고, 피상고인】 이성은 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 20. 선고 60민공1452, 1453 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 농지 매매에 있어서는 농지개혁법 제19조의 규정에 따라 소할 관서의 증명이필요함은 물론이나 당사자 간에 소할관서의 증명을 얻는 것을 정지 조건으로 하거나 또는 농지를 대지화 하는 것을 정지조건으로 한 경우 농지개혁법 제19조의 입법취지로 보아 그와 같은 매매까지 금지하는 취지는 아니며 그와 같은 경우에 있어서 그 정지조건의 유무는 당사자 간에 명시의 약정이 없는 경우라도 그 토지의 위치 매매가격 또는 그 토지가 토지 구획 정리 중에 있는 여부 기타 제반사정을 고려하여 결정할 수 있는 것이다 원판결이 본건 토지를 농지로 인정하고 원 피고 간의 본건 토지 매매계약은 농지개혁법 제19조의 절차를 밟지 아니하였다는 이유로 무효라고 판시 하였음은 그 판시상 명백한바 원심이 인정한 본건 토지의 매매가격 본건 토지일대는 1940.3.4일 당시부터 서울 청량리 토지 구획 정리지구로서 시가지 계획이 실시되어온 사실과 본건 토지의 위치 등 제반 사정을 고려하면 본건 토지 매매는 본건 토지의 대지화를 정지 조건으로 한 것으로 인정 못할 바는 아니며 만약 본건 토지의 매매계약이 본건 토지의 대지화를 정지 조건으로 하였고 또 본건 토지가 벌써 대지화되고 있었다면 원고의 본소 청구는 이유가 있는 것이므로 원심은 의당 본건 매매계약이 위와 같은 정지 조건부로 한 것인 여부와 본건 토지가 벌써 대지화 되고 있는 여부에 관하여 석명을 구하고 그 점에 관하여 심리판단 하여야 함에도 불구하고 그 점에 관하여는 아무런 심리판단도 없이 본건 매매계약을 형식적으로만 관찰하여 소할관서의 증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 원판결에는 심리부진과 이유불비의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다 따라서 논지는 이유가 있으므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,622	상표등록무효심판에대한상고	4294특상5	19,620,308	선고	대법원	특허	판결	상표법 제2조의 취지	구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제2조의 취지는 우리나라에서 자기의 상표를 상표등록부에 등록할 경우의 적극적 요건으로서 그 상표가 우리나라에서 영업상 정당하게 사용되고 있음을 요구한 것이고 등록된 상표의 이해관계인으로서 그 등록상표의 무효를 주장하는 경우에까지 그러한 조건을 요구한 것은 아니다	상표법 제2조 , 제5조	null	【심판청구인, 상고인】 코티주식회사 【피심판청구인, 피상고인】 동산유지공업주식회사 【원심판결】 제2심 특허국 【주 문】 원심결을 파기 한다. 사건을 특허국 항고심판부로 환송 한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 심판청구인 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원심결은 우리나라의 상표법 2조가 이른바 사용주의를 채용하고 있음에 비추어 심판 청구인 회사에서 만든 비누가 우리나라에서 사실상 사용되고 있지 않은 경우에는 피심판 청구인이 만들고 있는 비누의 상표에 「코-티(COTY)」라는 이름을 붙였다할지라도 이것이 심판 청구인 회사에서 만드는 비누와 오인되거나 혼동될 염려가 없는 것이라고 설명하고 있다 그러나 원심결정이 내세우고 있는 상표법 2조에서 말하는 취지는 우리나라에서 자기의 상표를 상표등록부에 등록할 경우의 적극적 요건으로서 그 상표가 우리나라에서 영업상 정당하게 사용되고 있음을 요구한 것이라고 보아야 될 것이요 등록된 상표의 이해관계인으로서 그 등록상표의 무효를 주장하는 경우에 까지 그러한 조건을 요구하는 취지가 아니라 할 것이다. 그러므로 이 사건에서 특허국 심판부로서는 이미 피심판 청구인 명의로 등록된 상표 2271호를 심판 청구인이 만드는 비누의 상표와 비교하여 상품으로서 오인 혼동될 염려가 있는지의 여부(상표등록의 소극적 요건인 상표법 5조 1항 8호에 저촉되는지의 여부)를 판단하였어야 할 것이다. 그러하거늘 원심결은 상표법 2조의 취지를 심판 청구인이그 권리 보호를 받기 위하여 이해관계인으로 나서는 경우에도 적용되는 것으로 잘못 생각하고 피심판 청구인의 등록 상표인 등록 2271호가 상표등록의 소극적 요건이 상표법 5조 1항 8호와의 저촉 여부를 심판하지 않은 것은 상표법의 법리를 오해한 것이 분명하다 상고는 이유 있다. 그러므로 원심결을 파기하고 다시 심결시키기 위하여 사건을 특허국 항고 심판부로 환송하기로 한다. 이에 상표법 25조, 26조, 개정전 특허법 203조, 민사소송법 406조 1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
150,624	자작농지확인및인도	4294민상1100	19,620,308	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행령 제32조의 종람기간 도과의 효력	종람기간의 도과로 농가별 분배농지일람표에 기재된 농지는 그 기재된 농가에게 분배하기로 한다는 확정력이 부여된다	농지개혁법 시행령 제32조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 도암이 (소송대리인 변호사 함승호) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 여만택 (소송대리인 변호사 엄주하 외 1인) 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 6. 13. 선고 4294민공17 판결 【주 문】 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송 한다. 원고의 상고를 기각 한다. 원고의 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고대리인의 상고 이유를 본다. 농지개혁법시행령 32조에 의하면 분배할 농지를 확정하는 절차로서 구청장, 시장 또는 읍면장은 우선 농지소표에 의한 대지조사를 하고 이것을 기초로 농지소재지 위원회의 결의를 거쳐서 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가 소재지의 구, 시 또는 읍 면에서 10일 동안 종람시킬 것을 요구하고 있다 그리고 이 10일 동안의 종람기간이 다 지나도록 농지 소재지 위원회에 이의 신청이 없을 때에는 분배 농지로서 확정된다고 규정하고 있다 원심 판시이유에 의하면 원심은 위와 같은 법문의 취지를 풀이하되 이 사건에서 시비가 되어 있는 농지가 위의 종람기간의 도과로 인하여 분배 농지로 확정된 것은 명백하지만 농지개혁법 시행령 32조가 규정한 분배 농지로서의 확정이라 함은 대상 농지가 분배에 해당한다는 사실만을 확정하는데 그치는 것이요 그 농지의 수배자 까지 확정하려는 취지는 아니라고 보고 수배자에 관하여 이의가 있는 이해관계자는 농지개혁법 22조에 의하여 또 다시 소재지 위원회에 재사를 신청할 수있는 것이라고 보고 있다 그러나 농지개혁법 시행령 32조의 법의는 종람기간의 도과로 말미암아 농가별 분배농지 일람표에 기재된 내용대로 그 기재된 농가에게 그 기재된 농지를 분배하기로 한다는 사실에 대하여 확정력을 부여하는 것이라고 새기는 것이 정당하리라고 생각된다 원심이 이러한 법의를 오해하여 분배를 받을 대상자에 관한 부분에는 확정력이 없다고 본 것은 잘못이라 할 것이다 피고 대리인의 상고는 이미 이 점에 있어서 이유 있으므로 피고대리인의 다른 논지에 관한 판단을 그만 두고 개정전의 민사소송법 제406조에 의하여 이것을 이유로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 다음에 원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 원고가 이 사건 농지를 지주이었던 소외 김의강으로부터 샀다는 점을 증명하기 위하여 제출한 서증인 갑 1, 4의 2, 11호 각증을 받아들이지 않은 것은 부당하게 증거를 배척한 것이라 하나 기록에 끼어 있는 이러한 서증들의 기재내용을 아무리 뜯어 보아도 원고가 증명하려는 사실을 인정할 만한 자료는 될 수 없다고 본다. 다음에 원심이 그 판시에서 분배를 받을 권리만 인정하고 경작원을 인정하지 않은 것은 이유에 모순이 있다 하나 원심의 취지는 아직 사실상 분배도 받기 이전인데 홀연히 경작권이 생길 수 없다는 것이므로 분배권이 있으면 당연히 경작권이 뒤따른다는 논지도 독단적인 견해이다. 끝으로 논지는 원고가 농지개혁법 시행 전후에 걸쳐서 계속적으로 경작한 사실을 내세워서 원고에게 경작권이 있음을 주장하고 있으나 원고가 주장하는 경작권이라 함은 어디까지나 법률상의 경작권을 주장하는 것이 분명하고 경작한 사실관계를 주장하는 것이 아닐것이므로 다만 농지개혁법의 시행전후에 계속하여 경작한 구체적 사실이 있다는 한가지 사실만으로서는 곧 원고의 법률상 경작권을 이끌어 낼 수는 없다 할 것이다. 필경 원고대리인의 상고논지는 하나도 받아들일 만한 것이 없는 셈이다. 그리하여 개정전의 민사소송법 제400조를 적용하여 원고의 상고는 기각하고 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 위에서 설명한 취지에 따라 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
150,608	토지인도	4294민상934	19,620,308	선고	대법원	민사	판결	토지 소유권 남용의 한계	권리의 남용이 되려면 주체적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대자에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐이요 권리를 행사하는 사람에게는 아무러한 이익이 없는 경우라야 될 것이며 아울러 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 한다	민법 제2조 제2항	null	【원고, 상고인】 박재원 【피고, 피상고인】 충청남도 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 13. 선고 60민공630 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 이 사건을 서울 고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고 이유를 본다. 원심은 적법한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다 즉 이 사건에서 문제가 된 토지 위에는 원고가 이 토지를 사기 이전부터 피고가 경영하는 천안공업고등학교의 교사가 서 있었고 또 일부는 이 학교의 운동장으로서 사용되고 있었다는 것이다 이러한 경우에 원고가 이 토지의 인도를 청구하는 것은 토지 소유권의 남용이 된다고 원심은 판단하였다 그러나 권리의 남용이 되려면 주관적으로는 그 권리 행사의 목적이 오직 상대자에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐이요 권리를 행사하는 사람에게는 아무러한 이익이 없을 경우라야 될 것이며 아울러 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 할 것이다 그런데 이 사건에 있어서는 원고의 토지인도 청구가 오로지 피고에게 고통이나 손해만을 끼치려는 취지라고는 보기 어렵고 그 밖에 객관적인 면에 있어서도 원고의 토지인도 청구가 사회질서에 어그러진다고도 보기 어렵다 아무튼 원심의 처사는 민법 2조 2항에서 이르는 권리남용 금지의 법리를 오해한 것이라 할 것이다 상고는 이유 있다. 이리하여 다른 논지에 대한 판단을 그만두고 개정전의 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송 하기로 한다. 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다. 그러므로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
150,623	손해배상	4294민상1028	19,620,308	선고	대법원	민사	판결	강간할 목적으로 타인의 내실에 침입한 자의 손해배상 책임	밤에 간통할 목적으로 내실에 칩입한 자는 그 신체나 정조에 직접적 인 침해는 없다 하여도 생활을 방해하고 정신적 안전성에 동요를 준 점에 대하여 손해배상의 책임이 있다	민법 제751조	null	【원고, 상고인】【원고, 피상고인】【피고, 상고인겸 피상고인】 천기화 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공2075 판결 【주 문】 원 판결 중 원고 고정히의 패소 부분을 파기하고 이를 서울고등법원에 환송 한다. 피고의 상고를 기각 한다. 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 고정히 대리인과 피고 대리인의 각 상고 이유는 각 별지 상고이유서의 기재와 같다. 원고 1 대리인의 상고 이유에 대하여 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 1960.3.9 일 오후 10시경 원고 1을 강간 할 목적으로 그 원고가 자고 있는 내실에 침입하였다는 것인 바 원고 1의 신체나 정조에 직접적인 침해는 없다 하여도 이는 그의 생활을 방해 하고 정신적 안전성에 동요를 준 것으로서 그 것이 위법성을 띠고 있다는 것은 사회생활상의 양식에 비추어 명백한 바 이므로 특단의 사유가 없는 한 피고는 원고 1에 대하여도 민법 제751조에 의하여 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결 중 원고 고정히의 패소부분은 파기를 면치 못 할 것이다. 피고 대리인의 상고 이유에 대하여 피고가 원고 1을 강간할 목적으로 원고 가에 침입하였다는 것은 원판결이 확정한 사실로서 이와 상반된 사실을 주장하는 상고 논지는 원심의 전권 사항을 비난 하는데 불과한 것으로서 채택될 수 없고 원고 2에게는 통상 생길 손해가 없으며 또한 현실적인 아무 손해가 없다고 주장하나 어떤 손해가 통상 생길 손해냐 아니냐 하는 문제는 결국 사회통념에 의하여 결정할 문제로서 원고 2의 처를 강간 할 목적으로 원고집에 불법침입 하였다면 그 남편에게 정신적 손해를 주게 된다 할 것이며 그 손해는 현실적 손해로 보아야 할 것임은 사회통념에 비추어 명백하다 할 것이므로 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
71,895	토지인도청구사건	4294민공802	19,620,308	선고	광주고법	민사	민사부판결 : 확정	1. 상환완료전의 농지매매의 효력 2. 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법제2조의 취지	1. 상환완료전의 수분배농지의 매매는 농지개혁법 제16조에 저촉되어 무효이다. 2. 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 제2조는 상환완료전에 농지 수분배자로부터 농지의 권리를 이어받은 사람에게 적용될 성질이 아니다.	농지개혁법 제16조 , 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 제2조	1965.9.28. 선고 65다1503 판결(요 분배농지소유권이전등기특조법 2조(2) 712면, 카1781) , 1967.4.18. 선고 67다280, 281 판결(요 농개법16조(30), (31) 1673면, 카1128, 집15①민 325, 관민법 139조) , 1969.1.21. 선고 68다1644 판결(요 농개법 16조(38) 1674면, 카16 집17① 민26, 관민법139조) , 1969.11.25. 선고 69다1627 판결(요 농개법 16조(40) 1674면, 카865 집17④민97.) , 1970.12.29. 선고 70다2484 판결(요 농개법16조(41) 1675면, 카9355 집18③민447, 관민법 139조)	【원고, 공소인】 양덕순 【피고, 피공소인】 김성수 외 1인 【원심판결】 제1심 전주지방법원(4294민합149 판결) 【주 문】 이 공소를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【공소취지】 원고 소송대리인은 제1심 판결을 취소한다. 피고등은 원고에게 전주시 호성동 1가 639번지 답1,406평을 인도하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고 등의 부담으로 한다라는 뜻의 판결을 구하다. 【이 유】 원고의 피고 강신선에 대한 청구에 대하여 이 사건 농지는 원래 소외 강한수가 분배받은 것인 바 동 소외인은 그 상환완료전에 피고 강신선에게 매도한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증에 의하면 원고는 이 건 농지에 대하여 전주지방법원 1961.6.13. 접수 제6397호로써 1960.12.20. 상환완료를 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기절이를 경유하고 있는 사실이 인정된다. 원고는 피고 강신선과 동 김성수는 부부간으로서 원고 상점에 점원으로 고용되어 있었던 바, 피고등은 원고 상점에서 금전을 훔쳐 내어 피고 강신선은 그 돈으로 위 강한수로부터 이 사건 농지를 매수하였음으로 원고는 1960.3.경에 피고 강신선과 협의하여 그 변상조로 이 사건 농지를 동 피고로부터 인도받고, 1960.6.30. 이 사건 농지에 대한 상환 미납량 5.59석 전부를 완납하고 「분배농지소유권이전등기에관한특별조치법」(법률 제613호)에 의하여 원고에게 직접 소유권이전등기를 한 것이라고 주장하고 피고는, 원고는 소외 이건수와 공모하여 위 강한수의 인장을 도용하여 불법으로 분배농지 명의이동신고서등을 위조작성하여 그 사정을 모르는 정부에 제출하여 원고 명의의 소유권이전등기를 한 것이라고 서로 다툼으로 안컨대, 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 제2조에 의하면 농지개혁법에 의하여 분배된 농지로서 분배받은 자의 명의는 소유권이전등기전에 동법 소정절이를 밟지 아니하고 분배농지의 권리를 이어 받아 사실상의 현 소유자에게 직접 소유권이전등기를 이행한다고 되어 있는 바 이 규정은 농지개혁법 제18조 소정의 농지분배를 받은 자가 정당한 이유없이 상환금을 납입하지 아니하여 정부가 그 반환을 받은 농지 또는 동법 제19조 소정의 상환을 완료하지 아니한 농지 수분배자가 절가전업 이거로 인하여 이농하거나 또는 그 전부 또는 일부를 정부에 반환한 농지에 대하여 정부는 동법 제20조에 의하여 동법 소정의 농지 재분배를 실시하는 것인 바 위 특별조치법은 위 설시의 경우 즉 정부가 분배농지를 취득하여 재분배하여야 할 경우 농지 수분배자로부터 그 권리를 이어 받은 현 소유자가 적격 농가인 때에는 정부는 사실상의 소유자에게 그 권리를 인정하고 직접 소유권이전등기를 이행한다는 취지로 볼 것이고 위 설시의 경우 외에는 농지개혁법 제16조에 의하여 상환완료전의 농지매매는 무효라고 해석함이 농지개혁법 전체의 취지로 보아 당연하다 할 것인 바 이 사건에서 상환완료전인 이 사건 농지매매가 위 설시의 경우 해당되지 아니함은 원고의 소지 자체에 의하여 명백하므로 원고가 주장하는 바와 같이 위 강한수가 이 사건 농지를 피고 강신선에게 매도하고 원고는 동 피고로부터 양도받고 그 상환을 완료한 것이라고 하더라도 농지개혁법 제16조에 의하여 그 농지매매 또는 양도는 무효이고 정부는 위 특별조치법에 의하여 원고에게 소유권이전등기를 이행할 수 없는 것이다. 그러하다면 이 사건 농지에 대한 상환완료를 원인으로 하는 위 원고 명의의 소유권이전등기는 정당한 원인을 흠결하여 무효이고 원고는 이 사건 농지에 대하여 소유권을 취득하지 아니한 것이므로 원고에게 소유권이 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 다른점(피고의 불법점거 사실여부)에 대하여 판단할 필요없이 이유없음으로 기각할 것이고, 원고의 피고 김성수에 대한 청구에 대하여 이사건 농지는 원래 소외 강한수가 분배받은 농지인 바 동 소외인은 상환완료전에 피고 강신선에게 매도하고 원고는 동 피고로부터 양도받은 사실과 이 사건 농지에 대하여 원고 명의의 소유권이전등기절이를 경유하고 있는 사실은 피고가 명백히 다투지 아니함으로 자백한 것으로 간주할 것이나 전단에서 설시한 바와 같이 위 원고 명의의 소유권이전등기는 정당한 원인을 흠결하여 무효이고 원고는 이 사건 농지에 대한 소유권자가 아니므로 원고에 소유권이 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 다른 점(피고의 불법점거 사실여부)에 대하여 판단할 필요없이 이유없음으로 기각할 것이고 이상과 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고 공소는 이유없음으로 민사소송법 제384조를 적용하여 이 공소를 기각하고, 소송비용의 부담에 대하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 김동욱 노병준
157,409	가차압 이의	4294민상637	19,620,308	선고	대법원	민사	판결	민법 제485조( 구법 504조에) 해당하는 실례	갑이 을의 병에 대한 채무를 연대보증하였는데 채권자인 병이 을로부터제공받은 양도담보물을 을에게 반환하고 을이 이를 매각하여 그 대금을 소비하여 버렸다면 본조의 이른바 채권자의 고의 또는 과실로 담보를 상실한 경우에 해당한다	민법 제485조	null	【신청인, 피상고인】 이윤화 【피신청인, 상고인】 유일직물주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1961. 3. 30. 선고 4293민공362 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 신청인의 공소를 기각한다. 소송 비용중 상고비용과 공소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 기재된 바와같다. 먼저 상고 이유2점에 대하여 검토하여 보기로 한다. 원심은 그 열거하는 소명 방법에 의하여 신청외 1이가 피신청인 유일직물주식회사의 연대보증으로 신청외 2로 부터 1,000만 환을 차용함에 있어 신청외 1이 피 신청인으로부터 매수한 「테렘프」 5000마(싯가 1,200만 환 상당)를 양도담보의 형식으로 제공한 사실을 인정하는 한편 본건 차용금 변제기일 경과 후에 신청외 2가 채무자인 신청외 1에게 전기 담보물을 반환하여 처분하도록 하였으나 신청외 1이 이것을 매각하여 그 대금을 임의로 소비하여 버린 사실을 인정하였음에도 불구하고 신청인에게 집행 보전을 위한 본건 피보전 채권이 있다는 소명이 있다 하여 본건 가압류 결정을 인가 하였다 그러나 원심이 위와 같이 인정한 사실관계에 있어서는 민법 485조( 구 민법 504조)에 이른바 채권자인 원고가 고의 또는 과실로 담보를 상실한 경우에 해당하며 법정 대위권자인 연대보증인인 피신청 회사에게 대한 관계에 있어서는 담보의 상실로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 보아야 할 것이다 그러면 신청인의 피보전 채권은 위선 소멸이 되었다고 보는 것이 상당하므로 피보전 채권이 있다는 소명이 있다고 볼 수 없을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 신청외 1이 채권자 신청외 2에게 채무를 변제하지 않은 이상 피보전 채권이 있다는 소명 있다하여 본권 가차압 결정을 상당한 것으로 인가한 것은 채권자의 담보물 상실에 관한 효과를 그릇 판단한 위법이 있으므로 논지는 이유있다 그러므로 나머지 상고 이유를 판단할 필요없이 원심 판결을 파기하고 본건은 가압류를 위한 신청인의 보전 채권에 대한 소명이 없는 것으로 인정하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,605	강제집행정지신청기각결정에대한항고	62라1	19,620,313	선고	대법원	민사	판결	주식회사의 대표 취체역이 회사의 채무를 담보하기 위하여 자기 앞으로 약속어음을 발행한 경우와 회사와의 이해 관계	주식회사의 대표취체역이 회사의 타인에 대한 채무를 담보하기 위하여 자기 앞으로 회사명의의 약속어음을 발행하고 즉시 이를 타인에게 배서한 경우에는 회사와 대표취체역 사이에 이해가 상반되는 경우라고 볼 수 없다	상법 제265조	null	【신청인겸 항고인】 삼중물산주식회사외 2인 【원 심】 서울고등법원 1961. 12. 13. 자 4294민신326 결정 【주 문】 항고를 기각 한다. 【이 유】 항고인의 항고이유를 판단 한다. 논지가 말하는 약속어음 발행에 감사역의 승인이 없었다는 점은 항고인이 제1심 변론에서 주장한 바 없을 뿐더러 갑 제1호증(약속어음)에 의하면 삼중물산주식회사 대표취체역 소외 1은 자기 앞으로 이 사건 약속어음을 발행하고 즉시 소외 2에게 소외 2는 소외 3에게 각각 배서 양도한 점을 보면 소외 1은 회사의어음 채무를 담보하기 위하여 자기 앞으로 어음 발행한 것임을 짐작못할 바 아니니 이는 반드시 회사와 이해관계가 반대되는 경우는 아님이 분명하다 할 것이요 그럼에도 불구하고 항고인은 이 어음은 무효라고 주장하고 제1심 판결의 가집행선고에 의한 강제집행의 일시정지를 구하는 신청을 한 것을 원심이 이유없다 하여 기각한 것은 별다른 사정이 없는 한 적법하다 할 것이요. 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 이 항고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견을 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
150,603	손해배상	4294민상1135	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	가. 외자청 출장소의 세입세출 현금 분입 출납공무원의 비료 대금 횡령과 그 보증인의 책임 나. 신원보증인의 최고 및 검색의 항변권	신원보증계약은 피보증인이 사용주와 고용계약을 함으로 인하여 발생할 수 있는 모든 재산상 손해를 신원보증인이 독립으로 부담 지급할 것을 약정하는 것으로서, 신원보증은 보통보증과는 그 성질을 달리하여 주채무자의 부수적 존재를 전제로 하는 최고 및 검색의 항변권은 신원보증인에게는 없다고 할 것이다	신원보증법 제1조 , 제6조, 민법 제437조	null	【원고 상고인, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김윤근) 【피고 피상고인, 상고인】【원 판 결】 광주고등법원 1961. 8. 3. 선고 4294민공44 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 원판결은 증거에 의하여 소외인은 외자청 전주사무소 이리출장소 세입 세출 현금분임 출납공무원으로서 1956.7.1.부터 1959.3.14까지 사이에 비료 배급을 받은자들로부터 관수 비료대금 2,248,084환 50전을 받아서 이를 국고에 넣지 아니하고 횡령한 사실을 인정하였으니 설령 논지가 말하는바와 같이 면장들이 비료 인환증과 교환 함이 없이 본건 비료를 출급 하였다 할지라도 정부 소유의 비료를 배급받고 그 대금을 외자청 전주사무소 이리출장소 세입 세출 현금분임 출납공무원인 소외인에게 갚었으면 이로써 이 돈은 국고금이 되는 것이고 이것을 국고에 넣지 않고 소외인이 마음대로 썼다하니 원고의 손해는 소외인의 행위로 인한 것이라 할 것이요 소외인의 신원보증인인 피고들이 이 손해를 변상할 책임이 있다함은 너무나 분명한 바이니 논지는 이유 없다 같은 상고이유 제2점을 판단 한다. 논지가 말하는 신원 보증을 하게된 사유와 이를 함에 있어서 주의를한 정도의 점에 관하여서는 기록상 이를 밝힐 자료가 없으니 원심이 이 점에 관하여 아무런 말이 없었다 하여도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 논지 이유 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단 한다. 신원보증계약은 피 보증인이 사용주와 고용계약을 함으로 인하여 발생 할수 있는 모든 재산상 손해를 신원보증인이 독립적으로 부담지급할 것을 약정하는 것으로서 신원보증은 보통 보증과는 그 성질을 달리하여 주채무자의 부수적 존재를 전제로 하는 최고 및 검색의 항변권은 신원보증인에게는 없다 할 것이다. 논지 이유 없다. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다. 피용자가 출납 공무원인 경우에는 사용자 되는 국가는 이에 대하여 감독상 과실의 책임을 지지 아니한다 하는 논지는 원고의 독자적 견해에 지나지 아니한다. 논지 이유 없다. 이리하여 원고와 피고의 각 상고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,604	가처분취소신청	4294민상1430	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	가처분의 취소신청을 할 수 있는 정당한 당사자	특별한 사정에 의한 가처분취소신청권자는 가처분채무자와 그 일반승계인이다	민사소송법 제720조	null	【신청인, 상고인】 박성준 (소송대리인 변호사 박찬일) 【피신청인, 피상고인】 김효권 (소송대리인 변호사 전기일) 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 7. 5. 선고 4294민공161 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 상고 이유 제1, 2점에 대하여 살펴본다. 민사소송법 제706조 사정 변경에 의한 가압류 취소에 있어서 그 신청권자를 채무자라고 규정하였으나 같은 법 제720조 가처분의 취소에 있어서 신청권자의 규정이 없음은 소론과 같으나 특별한 사정에 의한 가처분 취소에 관한 같은 법의 규정은 성질상 신청권자는 가처분 채무자와 일반 승계인이라고 해석되며 제3자는 집행 목적물에 관한 제3자 이의의 소나 집행방법에 관한 이의의 신립으로써 하여야 한다 할 것이고 논지는 신청인이 이 사건 가처분 채무자를 대위하여 가처분 취소 신청을 할 수 있다고 주장하나 이 사건 기록에 의하면 신청인은 원심에서 그 사실을 주장한 흔적이 없을 뿐 아니라 신청인이 가처분 채무자를 대위할 지위에 있지 않음이 신청인의 변론 자체에 의하여 분명하므로 위의 논지는 채용할 수 없다 그러므로 이와 같은 뜻으로 한 원심 판단은 정당하다 할 것이다 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 신청인이 이 사건에 있어서 제1심 법원에 가집행선언이 붙은 승소의 판결에 의하여 계쟁 목적물을 전부 처분하였다 하더라도 원심이 신청인의 가처분신청을 각하 하는바에야 계쟁 목적물의 유무가 문제가 되지 아니하므로 원심조처는 정당한 것이다. 이상의 이유에 인하여 논지는 전부 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,606	건조물철거등	4294민상838,839	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	시가지계획령에 의한 환지 예정지의 사용권	환지예정지 지정이 있으면 종전의 토지소유자는 환지예정지에 대하여 사용권을 취득한다	시가지계획령 제43조제47조, 토지개량령 제24조	null	【원고, 상고인】 이돈녕 【피고, 피상고인】 유수열 【당사자참가인, 상고인】 김강 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1961. 2. 28. 선고 59민공236, 992 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고와 참가인의 상고이유를 판단 한다. 원판결은 원고와 참가인의 건물 철거와 대지 인도청구를 배척하는 이유로서 원고가 이 대지를 도시계획에 의하여 환지 예정지로 지정을 받았다 하여도 소유권 또는 사용권을 취득할 수 없으니 피고의 건물이 이 대지에 침범하여 세워졌다 하여도 원고는 물론 원고의 종전 대지를 경락에 의하여 소유권을 취득 하였다는 참가인도 환지예정지 지정만으로는 아무런 권리를 취득 할 수 없으므로 이 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 이 청구는 부당하다고 말하였다 그러나 도시계획 사업의 집행 행정청이 종전의 대지 소유자에 대하여 일정한 대지를 환지예정지로 지정하고 그 이전을 명한 경우에는 종전의 대지소유자는 환지예정지에 대하여 소유권은 취득할 수 없으나 사용권을 취득한다 함은 본원의 판례로 하는 바 ( 1961.12.14 선고 4292행상17,18 판결)로서 원고 또는 참가인은 환지예정지로 지정을 받은 이 대지에 대하여 사용권이 있다 할 것이니 이 사용권을 침해하고 이 대지 위에 건물을 세운 피고에게 대하여서는 그 철거와 대지의 인도를 청구할 수 있다 할 것이요 원심으로서는 원고가 환지예정지로 지정 받은 대지의 위치와 면적 및 피고가 이 대지에 침범하여 건물을 건축한 대지의 면적과 위치를 자세히 검토하여 그 침범이 있음을 발견하였다 하면 이를 철거하고 대지를 인도하도록 명하여야 할 것인데 이러한 조처에 나오지 아니하였으니 이는 심리를 다하지 못한 잘못이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 논지는 이유 있으니 원 판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,724	행정처분취소	4293행상13	19,620,315	선고	대법원	일반행정	판결	도시계획에 의한 구역정리로 대지의 면적이 감평된 환지 예정지와 그 소유권	환지계획으로 귀속대지가 위치의 변동없이 그 자리에서 감평에 의하여 환지가 이루어진 경우 관재당국이 자의로 감평된 택지를 분할하여 단독으로 각기 면제을 정하고 위치를 확정한 점은 권한없이 한 행위로서 무효이다	토지개량령 제24조	null	【원고,상고인】 김한수 【피고,피상고인】 서울관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 11. 6. 선고 68행73 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인 이였든 사망한 변호사 김동현의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같다. 상고 이유 제1점에 대하여 원판결 판시 이유에 의하면 귀속재산인 서울특별시중구 충무로 1가 36번지 대 112평이 환지로 인하여 77평 5홉 8작으로 감평됨에 따라 소외 송영백의 매수 부분이 50평 5홉 소외 김중식의 임차 부분이 27평 8작으로 각 배분되는 동시에 그 위치를 지정하고 송영백 부분이 같은 곳 36번지의 1로 김중식의 임차 부분이 같은 번지의 2로 각 분할된 사실 김중식은 그 위치지정에 불복하여 소청을 제기한 결과 1957.12.28 그 위치가 재확정된 사실 또한 원고가 송영백으로부터 그의 부분을 양수 받은 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바라고 하였으나 환지로 인하여 77평 5홉 8작으로 감평 되었다는 것은 본건 대지소속 지구의 구획정리가 토지 개량령 제24조에 의한 고시가 있었다는 자료가 일건 기록상 발견되지 아니하므로 환지 처분이 있은 것이 아니라 환지 계획에 의하여 77평 5홉 8작으로 감평되었음에 불과하다는것으로 해석될 수 있다 하여도 이는 종전의 택지 대신에 별개의 새로운 환지가 예정되는 환지계획과는 상이하여 위치의 변동이 없이 그 자리에서 감평에의하여 이루어지는데 불과하므로 종전의 소유자는 환지처분이 종결되기 전이라 하여도 감평된 토지에 대하여도 그대로 권리를 보유할 것이며 이 법리는 환지계획에 의하여 환지예정지로 전연 다른 위치의 별개 택지가 지정된 경우에 토지 개량령 제24조에 의한 고시가 있기 전에는 종전 택지 소유자가 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권을 취득할 수 없는 것과는 다른 바라고 할 것이다 원고가 환지계획에 의하여 감평된 77평 5홉 8작에 권리를 가지고 있으나 감평된 그 택지의 어떠한 부분에 대하여 권리를 가지고 있는 것 인지는 원고와 피고의 합의에 의하거나 그렇지 아니하면 종전에 가지고있든 위치와 면적에 상응항 객관적으로 특정 될 수 있는 부분이라 할 것이므로 피고가 단독으로 지정할 수는 없다 할 것이다 피고는 위의 감평된 부분을 같은 곳 36번지의 1과 2로 분할하여 그 위치를 확정하였다는 것이나 무릇 토지의 분할은 지적법이 정한 절차에 의하여야 할 것이고 그 권한은 같은 법소정 소관 관서장에게 있는 것이지 피고나 기타 기관에 있는 것이 아니며 피고가 자의로 감평된 택지를 36의 1과 2로 분활하여 단독으로 각기 면적을 정하고 위치를 확정한 점은 권한 없이 한 행위로서 무효임을 면치 못 할 것이고 피고의 본건 행정 처분에 아무 위법이 없다고 판시한 원판결에는 법의 해석과 적용을 잘 못 한 위법이 있다 할 것이므로 결국 논지는 이유있음에 귀착되고 다른논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것인바 원고는 이 소송에서 피고의 본건 행정처분 취소의 소구 형식을 취하고 있으나 무효임을 이유로 무효 확인을 소구하는 취의인지도 분명치 아니하므로 이 점에 대한 석명을 구함이 필요하다고 인정되여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 한다 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,620	물품대금	4294민상1083	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	국가배상법 2조의 국가의 배상 책임	가. 원고와 휼병감사이의 사병 플라스틱 명찰의 구매계약은 휼병감의 공무력행사에 속하는 직무수행이 아니고 사경제관계로 인한 계약이므로 본법에 의한 배상책임을 물을 수 없다 나. 국가배상법 제2조에 적용이 있는 때에는 본법상 사용자의 배상책임에 관한 규정은 배제된다	국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 윤창하 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 29. 선고 61민공135 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 생각 하건대 국가 배상법에 규정한 국가 또는 공공 단체의 손해배상 책임은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무 수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 보게 하였을 때에 한하여 있는 것이고 같은 법 제2조의 적용이 있는 경우에 있어서는 민법상 사용자의 배상 책임에 관한 규정 ( 민법 제756조)은 적용이 배제된다 할 것이다 이 사건에 있어서 기록에 의하면 이 청구의 원인 되는 계약은 원고와 휼병감 김근배 간의 사병 푸라스틱 명찰에 관한 매매 계약으로서 이는 휼병감으로서 공권력의 행사에 속하는 직무 수행이 아니고 순전이 대등한 지위에 있어서의 사 경제관계로 인한 계약임이 분명 하므로 원고로서는 피고에 대하여 국가배상법의 규정에 의한 배상책임을 물을 수 없다 할 것이다 그리고 국가 또는 공공 단체는 국가배상법 상의 배상책임이 없는 경우에 있어서 민법 제756조 사용인의 배상책임에 관한 규정에 의한 배상책임은 있다고 할 것이나 원판결의 이유에 의하면 휼병감 김근배가 이 사건에서 문제가 되는 계약을 맺음에 있어서 그 계약체결이 폐지된 재정법에 정한 절차에 의한 것이 아니므로 그 매매에 대하여 피고가 그 매매로 인한 채무를 부담하지 않는 다는 것을 원고 자신이 충분히 알고 있었다고 인정되며 따라서 휼병감 김근배와의 매매 행위로 인하여 원고는 피고에 대하여 권리를 취득할 수 없다는 것을 알고 있는 이상 원고의 권리가 위법하게 침해 되었다고 인정할 아무런 사유를 발견 할 수 없는 바이니 피고로서는 민법상 사용주의 배상책임에 관한 규정에 의한 책임도 없음이 스스로 명백하다 할 것이다 끝으로 이 사건 기록에 의하여 원고의 청구 원인을 살펴보면 휼병감 김근배의 채무 불이행에 의한 손해배상을 청구한 뜻으로도 해석 할 수 있는바 기록에 의하면 원고는 이 계약이 예산집행 행위가 아니라는 사실을 스스로 인정하고 있는 터이므로 원고 자신이 휼병감과 사병 푸라스틱 명찰매매계약에 있어서 피고가 매수인으로서의 책임을 지지 않는다는 정을 알았다고 할 것이므로 휼병감의 채무 불이행으로 인한 손해배상을 피고에게 청구할 수 없다 할 것이다 원심의 판결 이유는 판단의 이유에 있어서 모순 또는 불비한 점이 없지 아니 하나 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서 결국 정당하다 아니할 수 없으므로 논지는 이유 없음에 돌아 간다. 따라서 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,720	발명특허허여처분집행정지신청각하에대한항고	4294행항8	19,620,315	선고	대법원	특허	판결	특허에 관한 쟁송의 성질	특허사건은 그것이 일반생산계에 미치는 영향 및 관련성 또 전문적 지식과 기술을 요한다는 특수성 등에 비추어 이를 일반민사소송사건 또는 일반행정소송사건으로 취급하게 하지 아니하고 특허법이 규정한 특별한 절차와 특별한 심판기관으로 하여금 담당취급하게 하였으므로 특허국장의 발명특허처분이 일종의 행정처분이라는 이유로 이에 대한 집행정지가처분을 신청하는 것은 허용되지 아니한다	특허법 제203조	null	【항 고 인】 태평양 화학공업주식회사 외 2인 【피항고인】 대한민국 특허국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 4. 25. 선고 4294행신28 판결 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 항고인 소송대리인의 항고이유는 뒤에 붙인 항고장의 기재와 같다. 살피건데 일건 기록에 의하여 본건 발명특허 허여처분 집행정지 가처분신청 이유 및 취지에 의하면 피신청인이 신청의 조태숙에게 허여된 발명 특허의 「솔벤트 나후사」를 주제로 한 구두약 제조법을 위의 특허 출원서에 기재된 내용에 의하여 검토하면 구두약을 제조함에 있어서 그 재료 량의 절반 이상에 해당되는 량의 「솔벤트 나후사」와 약간 량의「테레핀」유를 혼합하여서 된 운운 3공정으로 제조한다는 것인 바 이상과 같은 방법은 위의 조태숙이 특허 출원을 한 1960.7.4 이전 수십년 전부터 세계 각국에서 널리 사용되어 왔을 뿐 아니라 국내에서도 동업자 간에 사용되고 있는 공지 공용의 방법임에도 불구하고 이러한 출원에 대하여 특허를 허여하였음은 특허법 제118조에 위반하는 것이므로 피신청인이 61.1.30 발명특허 제8100호로써 신청외 조태숙에게 구두약 특허를 허여한 행정 처분의 집행을 정지하라는데 있다 그러나 1946년 특허법제23조에 의하면 제1호 내지 제3호에 규정한 사유가 있을 때에는 이것을 발명 또는 고안에 있어서의 신규라 할 수없다라고 규정하였고 같은 법 제118조에 의하면 위의 제23조에 해당하는 사유들이 있을 때는 특허의 무효 심판을 청구할 수 있다 라고 규정하였으며 또 같은 법 제156조 내지 204조에 의하면 위의 심판을 할 수 있는 심판기관 심판절차 심결에 대한 항고절차들을 규정하고 다만 항고심결에 대하여 불복이 있을 때는 그 심결에 법령 위반이 있을 때에 한하여 대법원에 상고 할 수 있도록 규정하였음은 발명고안들을 취급하는 특허사건의 일반 산업계에 미치는 영향과 관련성들을 고려하고 또 발명 고안에 있어서의 특수한 전문적 지식과 기술을 필요로 한다는 특수성에 비추어 특허에 관한 다툼에 대하여는 일반민사소송 사건 또 일반행정소송사건으로서 취급하게 하지 아니하고 특별한 절차와 특별한 심판 기관으로 하여금 담당취급케 하였던 것이다 그러므로 특허국장의 특허에 관한 처분이 일종의 행정처분이라는 점만으로서 당연히 행정소송의 대상이 된다는 전제하에서 이루어진 논지는 이상과 같은 특허 사건의 특수성과 특별한 규정을 무시하는 독자적 견해로서 채용할 수 없고 위와 같은 취지에서 한 원결정은 정당하다. 그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원
150,617	목부선인도	4294민상1371	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	금전 소비대차상의 채무가 있어 수표를 발행한 경우와 그 채무의 즉시 소멸 여부	금전소비대차상의 채무가 있는 경우 수표를 발행하였다면 특별한 의사표시가 없으면 채무이행을 확보하거나 이행의 방편으로 발행한 것으로 추정할 것이다	null	null	【원고, 피상고인】 부산운수주식회사 (소송대리인 변호사 엄주하) 【피고, 상고인】 대동운수주식회사 (소송대리인 변호사 김순택 외 1인) 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 8. 1. 선고 4294민공107 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 김순택의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심 1961.5.9 변론 기일에 피고가 원고로 부터의 이 사건 채무는 그후 수표로써 변제 하였고 그 수표가 부도가 되었다면 수표에 대한 채권을 청구할 수 있으나 묵은 채무는 소멸되었다는 뜻으로 항변하였음이 사실이고 원심 판결에 의하면 그 항변에 대하여 사실란에 적시도 하지 아니하고 그에 대한 아무런 석명권의 행사나 판단이 없음이 분명하다. 그러나 대체 금전 소비대차상의 채무가 있는 경우에 수표를 발행하였다면 특별한 의사 표시가 없으면 그 수표는 소비대차상의 채무의 이행을 확보하거나 이행하는 방편으로 발행한 것으로 추정하는 것이 거래의 실정에 비추어 타당하다 할 것이므로 원심이 피고의 그 항변에 대하여 판단하지 않은 것은 잘못이나 매도담보 계약상의 채무가 수표 발행으로 소멸되었다는 점에 관하여 피고에게 입증책임이 있는 것이므로 그에 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 원심이 피고의 이 사건 매도 담보계약이 존속하는 것을 전제로 한 것으로 미루어 보나 또는 이 사건 기록상 피고가 수표를 발행하므로써 매도 담보 계약상의 채무를 소멸시켰다는 점에 관한 아무런 입증이 없는 것으로 본다면 원심은 앞에서 설명한 바와 같이 피고가 수표를 발행하였다 하여도 매도담보 계약상의 채무가 소멸되지 않은 것으로 보았다고 인정 못 할바 아니므로 원심의 위법은 원판결 파기의 이유가 되지 못한다 할 것이다. 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 이사건 기록에 의하면 피고가 원고로부터 1959. 4. 20. 700만환을 월 5부 이자로 차용한바 피고가 변제 하였다는 돈과 상계할 돈 전부를 합친다 하더라도 원금과 법정이자 전부를 변제한 것이 되지 못함이 피고의 변론자체에 의하여 분명하고 이 사건에 있어서 원고는 이식제한령 소정 이자를 초과하여 발행한 수표금을 청구하는 것이 아님이 기록에 비추어 명백한 바이므로 이에 대하여 판단하지 않은 원심 조처를 위법이라 할 수 없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,616	약속어음금	4294민상1257	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	약속어음의 지급 거절증서 작성 후의 배서 또는 지급 거절증서 작성기간 경과 후의 배서의 효력	지급거절증서작성 후 또는 지급거절증서작성기간 경과 후의 배서는 지명채권양도의 효력이 있어 발행인이 배서인에게 대항할 수 있는 사유로서 소지인에게 대항할 수 있다는 뜻이고 민법상의 양도절차를 요구하거나 업무상의 권리를 상쇄한다는 뜻이 아니다	수형법 제77조 , 제20조 1항 단서	null	【원고, 상고인】 김종구 【피고, 피상고인】 김홍배 외 1인 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1961. 8. 8. 선고 61민공275 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매여진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 생각하건대 어음의 만기 후의 배서는 만기전의 배서와 같은 효력이 있으되 지급 거절증서 작성 후의 배서 또는 지급 거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 지명 채권의 양도의 효력이 있을 뿐이라는 어음 법상의 규정은 지급 거절증서 작성 후 또는 지급 거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 그 효력에 있어서 민법상지명채권의 양도의 효력이 있어 발행인이 소지인에게 대하여 배서인에게 대항할 수 있는 사유로서 대항할 수 있다는 뜻이고 민법상 지명채권의 양도 절차를 밟기를 요구하거나 또는 어음상의 권리를 상실한다는 뜻이 아니라고 해석하는 것이 옳다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 판단 이유에 의하면 원심은 이사건의 약속 어음의 만기 일은 1959.12.31이고 피고 김홍배는 1960.11.30 에 이르러 원고에게 대하여 거절증서 작성의무를 면제하고 이를 배서 양도 하였으니 이 배서는 거절 증서 작성기간 경과 후의 것으로서 지명채권의 양도에 관한 효력만이 있는 것인데 원고는 이 사건에 있어서 약속 어음금의 청구를 하고 있을 뿐 아니라 양도 통지도 하지 않었으니 원고의 청구 자체가 이유 없다고 판시 하였음이 분명하니 이는 곧 앞에서 설명한 어음의 만기후 배서의 효력에 관한 법리를 그릇 해석한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,621	위자료	4294민상903	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	가. 사망자에 대한 손해배상액의 산정기준 나. 태아의 정신상 고통으로 인한 위자료 청구권	가. 동법 제762조 1판결, 본집 1313면 참조. 나. 태아가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다 하더라도 장래 감수할 것임을 현재 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 있어서는 즉시 그 청구를 할 수 있다 다. 상실이익은 장래 증가 또는 감소될 특별사정이 있고 이것이 주장 입증되지 않는 이상 사망당시의 수입을 기준으로 산정할 수 밖에 없다	민법 제750조 , 제751조 , 제752조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 5. 25. 선고 4294민공41 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 그러나 사망으로 인한 잃은 이익의 손해배상 액의 산정에 있어서는 피해자가 사망하지 아니 하였더라면 장래 그 수입이 증가될 것이라 던지 또는 감소될 것이라는 특별한 사정이 예견되어 이것이 당사자에 의하여 주장입증되지 아니한 이상 사망 당시의 수입을 기준으로 산정할 수 밖에 없는 것이고 본건에 있어서도 피해자가 장래에 그 유류상을 계속하지 아니하고 휴업 내지 폐업 하였을 것이라는 특별한 사정이 있어 피고가 그를 주장 입증하였다면 모르되 그러하지 아니한 이상 원판결의 이유는 정당하고 아무 위법이 없는 것이므로 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 그러나 태아도 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는 것이고 또 위자료는 그 청구권자가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 가추고 있지않다 하더라도 장래 이를 감수할 것임이 현재 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 있어서는 즉시 그 청구를 할 수 있다고 해석되는 것이므로 원판결에는 아무런 법리의 오해도 없는 것이고 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 그러나 변론주의에 의하여 심판하여야할 본건에 있어서 원심법원에 소론과 같은 석명의무가 있다고 인정할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 이에 민사소송법 제400조, 제89조, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 민복기 최윤모
150,709	행정처분취소	4294행상131	19,620,315	선고	대법원	일반행정	판결	어느 행정처분을 그 처분을 한 행정청이 취소할 수 있는 경우	가. 일단 행정처분이 있은 경우는 처분행정청도 법률에 규정이 있는 경우나 하자가 있는 경우 외에는 이를 자의로 취소할 수 없다 나. 행정처분을 취소한 행정처분의 취소를 명한 확정판결은 당해 행정처분에 관한 취소이유에 대하여 기판력이 있으므로 그 행정청은 같은 이유로 행정처분의 취소를 할 수 없는 구속력을 받는 것이며 따라서 물건에 관한 행정처분을 취소한 행정처분에 관하여 그 취소를 명한 확정판결이 있는 경우는 그 물건에 관한 행정처분을 같은 사정아래에서는 다른 법률상 취소이유에 의하지 아니하고서는 취소할 수 없다	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 박정영 【피고, 피상고인】 경상남도 관재국장 【피고보조참가인】 김경섭 【원심판결】 제1심 대구고등 1961. 7. 13. 선고 60행21 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 별지 상고 이유서에 기재된 원고 대리인의 상고 이유를 살피건대 원심이 그 인용의 증거에 의하여 본건 토지는 판시와 같이 원래 전신전화국에서 관리하고 있었고 6.25 사변 후는 전신 전화국 피난 직원의 거주처로 사용되었으며 피고 보조참가인은 전신 전화국 직원으로 1951.1.20 경 부터 본건토지에 판자건물을 건축하여 사용하여온 사실을 인정하고 원고가 본건 토지를 점유 사용한 증거가 없다고 하여 이와 같은 경우 원 피고간의 1960.6.20일자 임대차계약 중 본건 토지에 관한 부분은 피고가 취소할 수 있다는 이유로 피고의 본건 취소의 행정처분은 정당하다고 판시하는 동시 갑 제2호증 판결 주문 제1항에 표시된 평수는 목적물의 특정 방법에 불과하며 그 평수는 15평이므로 갑 제2호증의 판결은 본건 취소 처분에는 아무런 영향이 없다고 판시하였음은 원판결의 판시상 명백하다. 그러나 일단 행정처분이 있은 경우는 그 행정처분을 한 행정청이라 할지라도 법률에 규정이 있는 경우나 하자가 있는 경우 이 외에는 자의로 취소할 수 없는 것인 바 원판결이 인정한 사실은 위의 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 판시와 같은 사유를 행정 처분의 취소 이유로 해석하고 본건 행정처분의 정당성을 시인한 원판결은 행정행위의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니 할 수 없다. 다음 행정청의 위법한 처분의 취소 또는 변경을 구하는 소송에 있어서 원고의 청구를 인용한 확정 판결은 당해 행정처분에 관한 취소 이유에 대하여 기판력이 있으므로 그 행정청은 같은 사정 아래 같은 이유로 행정처분의 취소를 할 수 없는 구속력을 받는 것이며 따라서 물건에 관한 행정처분을 취소한 행정처분에 관하여 그 취소를 명한 확정 판결이 있는 경우는 그 물건에 관한 행정처분을 같은사정 아래에서는 다른 법률상 취소 이유에 의하지 아니하고는 취소할 수 없는 것이다 원심이 인용한 갑 제2호증에 의하면 전소에서는 부산시 창선동 2가 7대 27평에 관한 1956.7.9 원피고 간의 임대차처분을 피고가 부산 전신전화국 시설을 보호하는데 필요하다는 이유로 1956.7.27 취소한 행정처분의 위법 여부가 소송의 목적물이였으므로 원고의 청구를 인용한 확정 판결의 효력으로서 피고는 그 행정처분을 같은 사정 아래에서는 법률상 취소할 수 있는 다른 사유에 의하지 아니하고는 취소할 수 없는 것이며 본건 취소 행정처분의 취소 이유는 법률상 새로운 취소 이유가 되지 못 함은 위에서 설명한 바와 같으므로 만약 1956.7.9 일자 원피고 간의 임대차처분과 본건처분으로 취소된 1960.6.20자 임대차처분이 형식적으로는 처분 일자가 다르다 할지라도 실질에 있어서 같은 처분이라고 한다면 본건 취소의 행정처분은 갑 제2호증의 확정 판결의 효력에 저촉된 행정처분이라고 하지 아니할 수 없다. 그렇다면 원심은 의당 위의 각 임대차 행정처분의 동일 여부에 관하여 석명을 구하고 그 점에 관하여 심판하여야 함에도 불구하고 그 점에 관한 심판이 없을 뿐만 아니라 부동산 표시에 있어서 평수의 표시는 목적물을 특정하기 위한 표시 방법인 경우도 있으므로 판결에 평수가 표시되었다고 하여 판결의 효력이 평 수 까지 미친다고 할 수 없음은 원판결이 판시한 바와 같으나 갑 제2호증에 의하면 피고가 원고에게 1956.7.9 임차한 부분은 부산시 창선동 2가 7 대지 27평이고 피고가 1956.7.27 취소한것도 같은 대지이며 갑 제2호증판결도 위의 1956.7.27 취소처분이 위법이라고 판시한 것이며 본건 기록에 의하면 갑 제2호증이 주문에서 표시한 대지의 표지는 원판결이 도면으로 표시한 「가」「나」「다」부분 전부를 포함하고 있음이 명백하며 본건 취소의 행정처분은 위의 도면 표시의 「나」「다」 부분에 관한 것이므로 본건 행정처분의 목적물은 갑 제2호증에 표시된 목적물의 일부분이므로 본건 취소의 행정 처분은 위에서 설명한 바와 같이 갑 제2호증 판결에 저촉된 것임이 명백하다. 그렇다면 원판결은 심리 부진의 위법이 있을 뿐만 아니라 법률상 행정처분의 기판력과 구속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니 할 수 없으므로 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 다음과 같은 대법원판사 홍순엽, 최윤모, 이영섭의 반대 의견이 있는 이외에는 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원 판사 홍순엽, 최윤모, 이영섭의 반대 의견은 다음과 같다. 생각컨대 행정처분 취소 판결은 취소의 이유로 한 위법 사유에 한하여 기판력이 있고 또 관계 행정 기관에 대한 기속력이 있다고 해석되는 바이므로 갑 제2호증의 1의 행정처분 취소 판결의 기판력 내지 기속력도 동판결이 위법 사유로 들고 있는 「본건 대지의 인접지에 있는 부산 전신전화국의 시설을 보호하기 위하여서라는 이유로는 원고에 대한 1956.7.9자 임대차계약을 취소할 수 없다」는 판단에 한 한다 할 것이고 상고 이유 제1점 소론과 같이 위 1956.7.9자 임대차 계약의 목적물의 평수까지 확정하는 효력은 없다 할 것이다. 그리고 원심이 증거에 의하여 확정하고 있는 바와 같이 원고가 1956.7.9 피고와임대차계약을 체결한 대지부분이 부산시 창선동 2가 7번지 대지중 15평 (원판결 첨부 도면 「가」부분)이고 또 원고가 소청을 거쳐서 행정소송으로 구제를 받으려는 것은 위 대지 15평에 대한 임대차계약을 기초로 하고 있는 것 인이상 갑 제2호증의 1의 판결에 의하여 복구하여야 할 것은 위 대자 15평에 대한 임대차계약이라 할 것이다. 그런데 피고가 착오로 1960.6.20 본건 대지27평 전부를 원고에게 임대하였고 또 원판결이 설시하고 있는 바와 같이 원고는 본건 계쟁 대지를 점유 사용한 사실을 인정할 수 없고 오히려 피고 보조참가인이 1951.1.20 경부터 그 중 9평을 점유 사용한 사실이 인정된다면 피고는 이를 이유로 본건 계쟁대지 12평에 관한 원고에의 임차계약을 취소할 수 있다 할 것이고 이는 앞에 설명한 바와 같은 이유로 갑 제2호증의 1의 확정판결의 기판력 내지 기속력에 하등 저촉되는 것이 아니므로 상고 이유 제1점은 이유 없는 것이다 대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
150,725	행정처분취소	4292행상143	19,620,315	선고	대법원	일반행정	판결	가. 농지개혁법 제2조 및 귀속재산처리법 제2조 1항 단서와 귀속재산처리법 시행령 제1조와의 관계 나. 농지개혁법의 대상이 되는 농지를 귀속재산으로 매각 처분한 때의 효력	농지개혁법의 대상이 되는 토지를 귀속재산으로서 처분은 무효이다 본법시행령 제1조의 규정은 본조 제1항 단서 및 농지개혁법에 저촉되어 무효이다	농지개혁법 제2조, 귀속재산처리법 제2조, 귀속재산처리법 시행령 제1조	null	【원고,상고인】 원달호 【피고,피상고인】 서울특별시관재국장 【피고보조참가인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울고등 1959. 10. 23. 선고 59행15 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다. 농지개혁법 제2조는 농지개혁의 대상되는 농지는 전, 답, 과수원, 잡종지 기타 법적 지목 여하에 불구하고 실제 경작에 사용하는 토지 현상에 의한다고 규정하고 있으므로 농지개혁법시행 당시 실제 경작에 사용된 토지는 전부 농지개혁의 대상이 되는 것이며 해당 토지가 귀속농지인 경우도 역시 같다 귀속재산처리법 시행령 제1조는 귀속재산처리법 제2조 제1항 단서에 규정된 농경지라 함은 지목의 여하에 불구하고 실제 건물의 대지로 되어 있는 것과 시가지계획에 의하여 대지로 인정된 것 및 기업체 운영상 직접 필요한 것은 포함하지 아니한다고 규정하고 있으나 농지개혁법은 1949.6.21 부터 공포 시행되었으며 귀속재산처리법은 그 후인 1949.12.19 부터 공포 시행되었으므로 기왕 농지개혁법에 의하여 생긴 효과를 좌우할 수 없을 뿐만 아니라 1950.3.30 부터 공포 시행되는 귀속재산처리법 시행령 제1조의 규정은 본법인 귀속재산처리법제2조 제1항 단서의 규정 및 법률인 농지개혁법의 규정과 저촉되므로 그와 같은 명령 규정은 법률상 효력이 없다고 하지 아니할 수 없다 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 본건 토지는 농지개혁법 시행 당시 실제경작에 사용되었던 것이므로 농지개혁법의 대상이 되는 토지이며 따라서 피고가 본건 토지를 귀속재산으로서 원고에게 매각한 처분은 명백하고 중대한 하자있는 처분에 해당하므로 원고에 대한 본건 토지의 매각 처분은 무효의 처분이라고 아니할 수 없으므로 그 이유로 위의 매각 처분의 유효를 전제로 한 원고의 청구를 배척한 원판결은 정당한 것이다. 논지는 결국 귀속재산처리법 시행령 제1조를 독자적으로 해석하여 본건 토지는 농지 개혁법의 대상이 안된다는 해석 아래 원판결을 비의하는 것에 불과하므로 채용할수 없고 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 민복기 최윤모
150,618	건물철거등	4294민상1134	19,620,315	선고	대법원	민사	판결	귀속재산 아닌 토지를 귀속재산으로 불하한 효력	귀속재산이 아닌 타인의 토지를 귀속재산으로 취급하여 매각한 것은 당연무효이다	귀속재산처리법 제2조, 제8조	null	【원고, 상고인】 주식회사동광실업공사 【피고, 피상고인】 목포어업조합 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1961. 8. 3. 선고 60민공645 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 1961.7.20 의 원심 변론에서 피고 대리인은 다음과 같이 진술하고 있다 즉 목포식산주식회사의 상호는 설립당시인 일본년호 명치 39년 6월 9일에는 목포염업주식회사였는데 그 후 명치 43년 9월 13일에는 목포수산주식회사로 변경되었다가 대정 10년 4월 20일에는 목포식산주식회사로 변경된 것이라고 말하고 있다 이러한 피고 대리인의 진술은 비록 분명하지 못한 점이 없지 않으나 위에서 본 목포식산주식회사가 한국에서 설립된 이른바 국내 법인인 이상 그 소유이었으며 원고가 불하 맡은 이 사건의 토지가 귀속재산이 될 수 없다는 것을 다툰 취지라고 보지 못할 것도 아니므로 이 사건의 토지가 귀속재산인지의 여부에 관하여 원심이 처분권 주의에 위반하여 재판하였다는 논지는 배척하기로 한다 원심이 위에서 본 취지에 따라서 이 사건의 목포시 금화동 4번지와 4번지의 1의 토지를 귀속재산이 아니라고 본 다음이 토지가 귀속재산으로 취급되어 원고에게 불하되었다 하더라도 그 매매계약은 당연 무효인 것으로 심판한 것이 원심 판시에 의하여 명백하므로 이 불하처분이 행정소송에 의하여 취소되기 전에는 유효인 것으로 취급되어야 한다는 논지는 이유없다. 필경 이 상고 논지는 모두 이유없으므로 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 이 상고를 기각하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 한다. 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 이영섭
150,710	행정처분취소	4294행상146	19,620,315	선고	대법원	일반행정	판결	임대 또는 불하한 귀속토지에 대한 관재당국의 위치 결정과 그 취소	수인의 임차 또는 불하받은 귀속재산의 환지예정지 일필의 토지인 때의 관재당국의 행하는 위치결정은 취소할 수 있는 하자가 있는 경우 이외에는 관재당국도 그 위치결정을 자의로 취소할 수 없다	null	null	【원고,피상고인】 김준식 【피고,상고인】 충청남도 관재국장 【피고보조참가인,상고인】 김진석 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 7. 4. 선고 61행45 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 상고인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다. 수인이 임차 또는 불하 받은 귀속재산의 환지예정지가 1필의 토지인 때의 관재당국이 행하는 위치 결정은 임차 또는 불하 받은 환지전의 귀속재산의 면적 사용가치 가격 및 위치등 제반사정을 종합 고려하여 공평히 행하여야 하며 일단 위치 결정이 있은 후에는 이를 취소할 수 있는 하자가 있는 경우 이외에는 관재당국도 그 위치 결정을 자의로 취소할 수는 없는 것이다 본건에 있어서 대전시 중동 110의 1대 30평은 원고가 1945.12월 피고로 부터 임차하였다가 1954.9.25 불하를 받고 대전시 중동 108의 1은 피고 보조참가인이 피고로 부터 임차를 받은 사실 시가지 계획에 의하여 위의 두필의 토지가 대전시 중동 110으로 되어 피고 대전출장소장은 1956.4.6 원고나 피고 보조참가인에게 대하여 판시와 같은 위치 결정을 하였다가 1956.4.13 그것을 변경하여 판시와 같은 위치 변경 결정을 한 사실은원심이 적법하게 확정한 바이며피고가 먼저 1956.4.6 한 위치 결정이 위법이라는 입증이 없으므로 1956.4.13 한 위치 변경 결정은 위법이라고 하지 아니할 수 없다 원판결의 1956.4.6자 위치 결정에 대한 설명은 결국 그 위치 결정에 위법이 없는 것을 전제로하여 그 타당성을 설명한 것에 불과하며 논지는 독자적인 견해아래 원심이 한 타당성에 대한 설명을 공격하며 1959.4.6 피고가 한 위치 결정이 위법이라고 주장하는 것에 불과하므로 도저히 채용할 수 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 민복기 최윤모
150,619	가옥명도	4294민상954	19,620,318	선고	대법원	민사	판결	증거 조사에 관하여 부정기간의 장애가 있는 경우에 해당 하는 실례	증인 을에 관하여는 2차에 걸쳐 그 주소를 보정하였으나 송달이 아니되고 증인 갑에 관하여는 소환장을 받았음에도 불구하고 출석치 아니할 뿐 아니라 구인장도 집행불능이 되었다면 이는 부정기간의 장애가 있는 경우에 해당된다	민사소송법 제264조	null	【원고, 피상고인】 황선열 【피고, 상고인】 강현순 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 14. 선고 60민공1481 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 그러나 증인 김영조에 관하여는 피고가 증인 신청을 한 형적을 발견할 수 없을 뿐만 아니라 증인 김정석 및 황영일에 관하여 원심이 증거 조사를 하지 아니한 것은 증인 황영일에 관하여는 2차에 걸쳐 구주소를 보정하였으나 결국 소환장이 송달이 아니되고 증인 김정석에 관하여는 소환장을 받었음에도 불구하고 원심에 출두치 아니할 뿐 만 아니라 김정석에 대한 구인장도 집행 불능이 되었음이 본건 기록상 명백하며 이와 같은 사유는 부정기간의 장해가 있는 경우에 해당하므로 원심이 위의 각 증인에 대하여 증거조사를 하지 아니한 것은 위법이 아니다 따라서 논지는 이유가 없으므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
223,863	임야소유권이전등기말소청구사건	62다5	19,620,321	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	공유부동산이 공유자 1인의 단독소유로 등기되어 있는 경우, 타공유자의 지분에 관한 소유권이전방법	공유부동산이 공유자 한사람의 단독소유로 등기가 되어있는 경우에 다른 공유자가 그 지분에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 그 지분권에 기인한 물권적 청구권을 행사함에 있어서는 그 지분에 비례한 소유권이전등기 또는 경정등기절차에 의하여 공유명의 등기로 고치는 것이 상당하며 그 단독소유권 취득등기의 말소를 구할 수 없다.	민법 제262조, 제264조	null	【원고, 피상고인】 원고 1외 4인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 광주지방법원(4294민공184 판결) 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지기재와 같다. 그 제2점과 제5점을 살펴본다. 본건에서 다투고 있는 목적물인 광주시 내남동 331의 3 임야 8정 7단 3묘보에 관하여 피고의 단독소유로 이전등기가 되여 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 일응 피고의 소유라고 추정을 받을 것인바 원고등은 동 임야가 분할되기전의 동 331의 3 임야 9정 2단 3묘보를 331의 3 임야 8정 7단 3묘보와 331의 4임야 5단보로 분할하여 331의 4임을 피고에게 그 단독 소유로 이전등기 할 것을 착오로 본건 331의 3 임야를 피고의 단독소유로 이전등기한 것이라고 주장하였으므로 원고의 본건 청구를 인용하려며는 증거에 의하여 과연 위331의 3과 331의 4를 착오로써 이 이전등기를 한 것인가를 판단한 다음 원고의 동 주장이 시인될 때에 비로소 단안을 내려야 할 것임에도 불구하고 원판결이 피고가 본건 임야에 대한 소외인 지분의 이전등기를 함에 있어서 원고 등으로부터 양도 받은 사실이 없는 원고등의 지분까지 아울러 매매의 형식으로 피고 단독명의의 이전등기를 필한 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 원고의 청구를 인용하였음은 이유불비 및 심리미진이라 아니할 수 없다. 다음 그 제4점을 본다. 어떤 공유부동산이 공유자 한 사람의 단독소유로 등기가 되어 있는 경우에 다른 공유자가 그 지분에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 그 지분권에 기인한 물권적 청구권을 행사함에 있어서는 그 지분에 비례한 소유권이전등기 또는 갱정등기절차에 의하여 공유명의 등기로 고치는 것이 상당하며 그 단독 소유권취득등기의 말소를 구할 수 없는 것이라 해석된다. 원판결이 인정한 사실에 의하면, 본건 331의 3 임야 8정 7단 3묘보는 원고등과 소외인의 공유이던 것을 피고가 소외인의 지분을 양도 받었으므로 이 임야는 원·피고 공유임에도 불구하고 피고가 소외인의 지분을 이전등기 함에 있어서 원고등 지분까지 합쳐서 그 단독 소유로 한 이전등기는 원인을 결여한 것이라 판시하고 그 이전등기의 말소를 명하였는바 이 이전등기를 말소하게 되면 소외인의 지분에 까지도 그 공유명의로 복귀되므로 만일 소외인이 다시 그 지분을 제삼자에 이전하여 그 등기를 한다 하면 피고가 일단 정당 유효하게 취득하고 또 등기까지 한 권리를 상실케 되어 종내 회복할 수 없는 손해를 받을 염려가 있을 뿐 아니라 앞서 본 이전등기는 피고의 지분이 있는 한도에서는 실질적 권리에 부합하므로 원인무효라고 할 수 없으므로 그 전부의 말소를 청구할 수 없는 것이다. 그러나 본건에 있어서 원고등의 말소청구가 피고의 소유권취득등기를 원고등과의 공유 명의로 갱정코저함에 있다면은 원심은 원고등의 청구를 석명 정정시켜 그 지분비율을 규명하여 상당한 재판을 할 것이어늘 이에 이르지 않고 전시와 같이 피고의 소유권취득등기의 전부말소를 허용하였음은 앞서 설명한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이상 설명한 바에 의하여 본건 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 본건을 다시 심리케 하기 위하여 민사소송법 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 김동욱 리종진
150,614	토지소유권이전등기등	4294민상833	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에 관습상의 유산의 귀속	구 민법 당시 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에는 그 유산은 근친자에게 권리귀속하는 것이 관습이다	조선민사령 제11조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 6. 22. 선고 60민공789 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 설피건대 원판결에 의하면 원심은 「원고는 망 장원준과 호적을 달리하고 동일 가족이 아니므로 망 장원준의 유산을 상속할 권리가 없으며 또 상속인이 없을 때 근친자에게 피 상속인의 권리가 귀속되는 것이 아니……」라 하며 원고의 본소청구를 배척하고있다. 그러나 현행 민법이 시행되기 전의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에는 그유산은 근친자에게 권리 귀속 하는 것이므로 원판결은 위의 관습법을 무시한 것이어서 위법 하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
150,601	손해배상	4294민상1259	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	법원이 불법행위의 사실을 인정한 때 손해액을 밝힐 의무	불법행위 사실을 인정하면서 손해액수를 밝힐 자료가 없다 하여 원고의청구를 배척하였음은 심리부진이다	민법 제750조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 8. 14. 선고 61민공185 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다. 원판결은 증거에 의하여 피고는 1950.11 초순경 부터 중순경까지 사이에 육군 제11사단 제13연대 제2대대장으로서 전라북도 임실군에 주둔 기간 중 휘하군인으로 하여금 임실군 청웅면 구고리 소재 원고 제재소에 쌓아둔 원고 소유의 원목 및 판자 등을 군용 트럭을 사용하여 임의로 운반하여 간 사실을 인정하면서 이를 자세히 분별하여 그 수량을 확정함에 충족한 자료가 없다 하여 원고의 손해배상 청구를 배척하였다 그러나 피고가 불법하게 원고 소유의 원목과 판자를 반출하여 간 것이 사실로 인정된 이상에는 이 불법 행위로 인한 손해 액수에 이르러서는 원심으로서는 응당 원고에게 대하여 그 손해 액수를 밝히고 이를 입증하도록 석명권을 발동하여 이를 분명히 하여야 할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 막연히 이를 밝힐 자료가 없다하여 원고의 청구를 배척한 것은 심리를 다하지 못하고 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고 답변은 이유 없음으로 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 나항윤
150,598	부동산소유권이전등기말소등	4294민상967,968	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	조서에 기재된 재판상 화해의 효력	재판상 화해는 당연무효가 아닌 한 그 불복은 재심의 소에 의하여야 한다	민사소송법 제356조, 제206조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 6. 선고 4293민공1897, 1898 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 원고의 청구를 기각 한다. 소송비용은 전심급을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고가 1961. 10. 19. 대법원에 대하여 한 소취하가 유효인가의 여부에 관하여 본다. 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되는 갑 12, 13호증(고소사건 처분통지서)의 기재에 의하면 위의 소취하서는 본건 원고 종중의 대표자로서 제소하고 있는 이호상이 작성한 사실이 없음을 짐작할 수 있으므로 이 취하서로 인한 소취하의 효력은 발생하지 않은 것으로 인정한다. 그리하여 이 사건은 아직도 대법원에 계속중인 것으로 보고 다음과 같이 심판한다. 우선 피고대리인의 상고이유 제2점을 본다. 대체로 재판상 화해는 그 것이 제소전 화해이거나 또는 소송상 화해 이거나를 가리지 않고 한번 그 화해사항이 조서에 기재된 때에는 확정 판결과 마찬가지의 효력이 있다 할 것임은 민사 소송법 206조에 비추어 명백하다 이처럼 재판상 화해의 효력이 확정판결과 마찬가지의 성질을 가진 것이라면 확정판결의 당연 무효 사유가 깃들여 있는 경우를 제외 하고는 일반적으로 그것에 대한 불복은 일반 확정판결에 대한 경우와 마찬가지로 재심의 소에 의하여야 할 것은 너무나 명백한 법리에 속한다 그럼에도 불구하고 기록에 의하면 원고는 다만 재판상 화해를 한 당사자에게 대표권의 흠결이 있었다는 것을 이유로 원 피고가 1959.6.26 서울지방법원에서 한 제소전 화해( 서울지방법원 4292년 화제 74)의 당연 무효를 전제로 하여 그 무효 확인을 청구하고 있고 원심이 유지한 제1심 판결은 원고의 이러한 청구를 받아들여 위에서 본 제소전 화해의 무효를 확인하고 있다 그렇다면 원심은 재판상 화해에 관한 소송법리를 오해한 것이 분명하다 논지는 이유 있다. 그리하여 상고심으로는 다른 논지에 대한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하지 않을수 없는바 이 사건은원심이 확정한 사실에 대하여 법령적용을 잘못한 경우라고 볼 수 있으므로 상고심이 직접 재판하기에 충분하다. 이미 위에서 본 바와 같이 원고의 본소청구는이유없음이 명백하므로 기각하기로 하고 소송비용에 관하여는 전심급을 통하여 패소자의 부담으로 한다. 개정전 민사소송법 제407조를 적용하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
150,612	근저당권설정등기말소	4294민상1059	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	근저당권자를 특기 하지 아니한 근저당권 설정 계약서등을 교부하여 설정된 근저당권 등기의 효력	갑이 을로부터 돈을 빌림에 있어서 근저당권자를 특정하여 기재하지 아니한 근저당권설정계약서 등을 교부한 경우에는 근저당권자를 을로 하든지 을이 지정하는 타인으로 하든지 그에 관하여는 아무런 이의가 없었던 것으로 인정 못할 바 아니다	민법 제357조	null	【원고, 피상고인】 유수철 【피고, 상고인】 김명득 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 28. 선고 60민공1687 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단 한다. 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 제1심은 증거에 의하여 원고의 선대와 피고 간에는 본건 근저당권 설정계약을 체결한 사실이 없음은 물론 금전 소비대차계약을 체결한 사실이 없다고 단정하고 피고가 근저당권자로 등재 되어있는 본건 등기는 원인 무효라고 판결 하였다 그러나 원심이 인용한 증인 이덕준의 증언에 의하면 이덕준은 원고에게 금 3,000,000환을 빌려줄 때에 자기는 돈이 없어서 소외 김영득 으로부터 이 돈을 갖어 왔는데 그 때 채권자는 김영득으로 하고 연대 보증인은 피고 김명득과 증인 이덕준이가 된 증서를 김영득에게 준 관계로 본건 부동산에 관한 저당권을 피고 김명득 앞으로 등기한 것이라고 함에 있음으로 적어도 원고로서는 이덕준으로 부터 금 3,000,000환을 빌림에 있어서 이 부동산을 담보로 제공함에 있어서는 저당권자를 이덕준으로 하던지 또는 이덕준이가 지정하는 어떠한 사람에게 하던지 아무런 이의가 없었던 사실을 인정 못할 바 아니라 할 것이요 그것은 원고가 저당권설정에 필요한 일체 서류를 이덕준에게 주고 더구나 저당권자를 누구라고 특정하여서 기재하지 아니한 대로 이러한 일체 서류를 이덕준에게 주었다는 이덕준의 증언에 비추어 볼 때에 그러한 결론이 얻어지게 된다 할 것이니 원심이 이덕준의 증언의 취지를도라보지 아니하고 피고에게 저당권 설정등기가 된 것은 원인무효에 인한 것이라고 간단히 처리하여 버린 것은 사건 내용을 자세히 심리 검토하지 아니한 결과 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이요. 상고 논지는 이 점에서 이유있다 할 것이니 다른점에 관한 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 답변은 이유 없음으로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,611	손해임료	4294민상1051	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	관리청의 허가를 받지 아니한 하천 점용을 내용으로 하는 임대차 계약의 효력	허가 없이 하천을 점용하는 어떠한 계약도 그 효력을 인정할 수 없다	조선하천령 제20조, 제47조	null	【원고, 피상고인】 송창호 【피고, 상고인】 강본동 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 7. 25. 선고 61민공67 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 원고의 청구를 기각 한다. 소송 총 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단 한다. 원판결은 원고가 하천부지점용 허가를 받고 이를 피고에게 임대한 행위는 다만 점용허가의 취소 원인이 되고 소정의 제재를 받을 뿐이지 하천령을 위반한 임대행위라 할지라도 그 사법상의 임대차계약상의 효력은 잃어버리는 것이 아니라 하였다 그러나 하천령 제20조 제3호에 의하면 하천을 점용하려고 할 때에는 관리청의 허가를 얻어야 하고 제47조에 의하면 관리청의 허가를 받지 아니하고 하천을 점용한 자는 벌금형에 처 하도록 규정되어 있는 것을 볼 것 같으면 하천을 허가 없이 점용하게 하는 어떠한 계약도 그 효력을 인정하지 아니하는 취지로 볼 것이요 원고가 피고에게 본건 하천을 점용할 수 있도록 임대계약을 체결한 것은 이러한 견해 아래에서 볼 때에 하천령에 위반한 무효의 계약이라 할 것인데 원심이 이를 유효로 인정하고 원고의 청구를 인용한 것은 하천령의 강행법 규정을 도라보지 아니한 위법이 있으니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없으며 이 사건은 민사소송법 제407조에 의하여 본원에서 직접 판결 하기로 하는 바 원고의 본소 청구는 하천령에 위반되는 임대계약의 유효를 전제로 하는 것이니 이를 부당하다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,641	토지소유권이전등기절차이행등	4294민상1166	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	동일한 목적물에 대하여 재차로 발급한 농지개혁법 제192조의 소재지 관서의 증명행위의 효력	본법 소정 소재지관서의 증명은 농지를 농민에게 적절히 분배코자 하는 본법의 의도에 합치되는 사실의 유무를 공적으로 증명하는 행위로서 증명내용이 사실과 합치되는 한 같은 농지에 대하여 갑 및 을에 대한 것으로서 증명을 하였다 하여 그것만의 이유로 그 증명이라는 행위에 위법이 있다고 볼 수 없고 재차의 증명이란 이유만으로 취소한 행위는 본법 소정의 경지면적초과등 달리 취소할 수 있는 이유가 있어 위 위법한 취소행위가 적법한 것으로 전환되지 아니하는 한 위 증명취소는 위법한 것으로 무효임을 면치 못한다	농지개혁법 제16조 제2항	null	【원고, 상고인】 김호묵 【피고, 피상고인】 오기환 외 1인 【원심판결】 제1심 청주지방, 2심 서울고등 1961. 8. 4. 선고 60민공874 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 농지개혁법 소정 소재지 관서의 증명은 농지를 농민에게 적절히 분배코자 하는 농지 개혁법의 의도에 합치되는 사실의 유무를 공적으로 증명하는 행위로서 증명내용이 사실과 합치되는 한 같은 농지에 관하여 피고 김창수에 대한 것으로서 증명을 하고 또한 원고에 대한 것으로서 증명을 하였다 하여 그것만의 이유로 그 증명이라는 행위에 위법이 있다고 볼 수 없고 재차의 증명이란 이유만으로 취소한 행위는 같은 법 소정의 경지면적초과 등 달리 취소할 수 있는 이유가 있어 위의 위법한 취소 행위가 적법한 것으로 전환 된다면 몰라도 그렇지 않고서는 위의 증명 취소는 위법한 것으로 무효임을 면치 못할 것임에도 불구하고 원심이 이를 유효한 것으로 보아 원고의 청구를 배척한 원판결에는 농지 개혁법 제19조 소정의 증명에 관한 법리를 오해한 법령 위배가 있다 할 것이며 이위배는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,615	광업권등록말소절차이행등	4294민상1012	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	변호사에게 대하여 소송 목적물의 3할을 주기로 하고 소송 위임을 한 경우와 그 위임 사무처리의 내용	원고가 소외 회사와의 소송을 변호사에게 위임함에 있어 원고승소로 완전해결하여 주는 것을 내용으로 한 것이라면 궐석판결이 확정되었다 하더라도 공소신립의 추완이 있어 그 사건이 법원에 계속중이라면 수임사무를 전부 처리한 것이 아니다	민법 제686조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】【피고, 피상고인】【피고, 상고인】 정상기 외 1인 (소송대리인 변호사 이호정) 【원 판 결】 광주고등법원 1961. 7. 11. 선고 4293민공744 판결 【주 문】 원 판결 중 원고의 피고 박남운에 대한 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 피고 정상기, 김득수의 각 상고를 기각 한다. 피고 정상기, 김득수의 상고로 인한 소송비용은 같은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인 변호사 김윤근과 피고 정상기, 김득수의 대리인 변호사 이호정의 각 상고이유는 별지 각 상고이유서의 기재와 같다. 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 피고 1 명의의 광업권 이전 등록이 적법 한 것이라고 판단 함에 있어 원고와 소외 1주식회사 간의 광업권에 관한 소송대리를 소외 2 변호사에게 위임 함에 있어 원고는 본건 광업권의 3할 지분권을 원고승소의 확정 판결을 조건으로 보수로 지급 할 것을 약속하였으므로 궐석 판결이라 하여도 원고의 승소 판결로 확정 되어 있는 이상 보수 지급기는 궐석판결 확정으로 도래된 것이라고 판시 하였으나 변론의 전취지에 의하면 원고는 소외 1주식회사와의 소송을 소외 2 변호사에게 위임함에 있어 그 소송이 원고의 승소로 완전 해결하여 주는 것을 위임 사무의 내용으로 하여 보수계약을 한 것이라고 주장하는 취의로 해석되며 소송 목적물의 3할 이나 보수의 내용으로 정하고 계약서의 작성조차 없는 위의 보수계약에 있어서는 특단의 사유가 없는 한 그 소송의 완전 해결이 위임 사무처리의 내용이라고 볼 것임에도 불구하고 궐석 판결의 확정 판결 자체만으로서 공소 신립의 추완이 있어 그 사건이 서울고등법원에 계속중이라는 것을 인정 하면서도 마치 소외 2 변호사가 수임사무를 전부 처리하여 약정에 의한 보수 청구권이 이미 발생이나 한 듯이 판시한 원 판결에는 위임 사무의 내용을 오해하여 보수 청구권의 발생을 인정한 심리 부진 이유 불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있고 기타 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결 중 원고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 피고 정상기 김득수 대리인의 상고이유에 대하여 원고와 피고 정상기간의 본건 덕대계약은 이미 본원 4294민상168에서 판단한 바와 같이 채굴권을 피고 정상기에게 수여하여 탄광의 관리경영을 위임한 것이라 인정하여 단순히 채굴한 광석의 매매로 보지 아니하고 채굴한 것은 당연 피고 정상기에게 속하는 것으로 본 이상 덕대계약서의 기재 가운데 원고명의를 그대로 사용한다든가 또는 원고의 감독지시에 관한 조항이 있다 하여도 광업법 제13조에서 금지한 권리의 목적으로 한 것으로서 원판결의 이와 같은 인정에 어떤 위법이 있을 수 없고 피고 정상기가 피고 박남운의 대리로서 본건 탄광에 출입한다는 그 피고의 예비적 주장을 배척함에 있어 원판결에 입증 책임을 전도한 위법이 있음을 인정 할 수 없으며 증거의 취사 판단 또한 원심의 전권 사항으로서 원판결에 채증법칙의 위배 있음을 발견할 수 없다. 상고논지는 또한 피고 김득수가 피고 박남운의 대리임을 주장하고 있으나 이는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실주장으로서 상고이유가 될 수 없다. 따라서 민사소송법 제406조, 제396조, 제384조를 각각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,656	전세권설정등기	4294민상1297	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	전세권 설정 등기의 의무와 전세권 설정 계약의 표시	건물중 1층 부분에 국한하여 전세권설정등기를 할 수 있다	민법 제186조, 민법부칙 제11조	null	【원고, 피상고인】 유경애 【피고, 상고인】 한봉순 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 7. 선고 61민공191 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단 한다. 가옥에 대한 전세권 설정을 계약한 자는 전세권자에게 대하여 전세권 설정 등기를 할 의무가 할 것이요 이 의무는 계약서에 반드시 그 등기를 할 것을 규정하여야만 생기는 것은 아니라 할 것인 바 원판결이 확정한 바에 의하면 피고는 그 소유이던 이 사건 건물 중 1층 전부에 관하여 원고에게 전세권을 설정하기로 약정한 것이니 피고에게 이 등기 의무가 있음이 분명하며 이 전세등기는 이 건물의 1층 부분에 국한하여 실행할 것이로되 이것은 등기법 상 불가능한 것이 아니며 원판결의 확정한 사실에 의하면 원고는 전세 계약의 이행 기일인 1960.10.15 에 피고에게 전세금 나머지 2,300,000환을 제공하려하였던 바 피고는 기한의 연기를 구하여 그 기일을 그 달 21일로 연기한 후 이날 원고는 피고에게 이를 현실로 제공하고 피고의 전세권 설정등기 의무 이행을 촉구하였던 바 피고가 이를 거절한 것이 분명하니 피고는 전적으로 이 계약 위반의 책임을 져야 할 것이며 피고가 말하는 합의 해제와 원고의 전세금 반환 청구권포기의 점에 관하여서는 원심이 이를 적법한 근거에 의하여 배척한 바이니 이를 다시 들고 나와서 원판결을 비난할 수는 없다. 논지 이유 없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,589	근저당권설정등기말소등기	4294민상1149	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	존속 기간을 정하지 아니한 근저당권 설정 계약의 종료	근저당권자가 제3취득자에게 저당권실행통지를 하였다는 것만으로 근저당권설정계약이 종료될 수 없다	null	null	【원고, 피상고인】 배병의 외 1인 【피고, 상고인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 서울지방,제2심 서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1332 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 피고가 본건 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행 통지를 하므로 말미암아 본건 근저당권 설정계약이 종료된 듯이 판시하였는 바 근저당권설정계약의 존속 기간이 정하여져 있다고 인정될 수 없는 본건에 있어서는 근저당권설정자는 언제나 상대방에게 해지의 의사 표시를 함으로써 자유로히 이를 해지 시킬 수 있을 것이나 특단의 사유가 없는 한 본건 근저당권 설정 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행통지를 하였다는 것만으로서 저당권의 실행사실 조차도 없는 본건 근저당권 설정계약이 종료되었다고 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이와 견해를 달리하여 본건 근저당권설정계약의 종료를 인정하고 저당권 실행통지서 소정 상환기일이후 발생한 채무는 본건 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다고 판시한 것은 근저당권설정계약의 종료에 관한 법리를 오해한 것으로서 이는 원판결의 과에 영향을 미칠 것이므로 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,639	건물철거	4294민상1392	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	건물 철거의 청구와 권리의 남용	권리의 행사가 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 야기하거나 타인에게 손해를 줄 목적만으로써 하여지는 것과 같은 공서양속에 위반하고 도의상 허용될 수 없는 것으로 인정될 때에는 그는 권리의 남용이 된다	민법 제103조, 제2조	null	【원고, 상고인】 박득묵 【피고, 피상고인】 주식회사한국산업은행 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 25. 선고 60민공1084, 1085 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 원래 법률상 권리가 있는 자는 그 권리를 행사할 수 있는 것이 원칙이고 그권리의 행사로 인하여 타인에게 손해를 발생하게 하는 일이 있더라도 이것을 금할 수는 없는 것이다 그러나 만일 권리의 행사가 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 야기 하거나 또는 타인에게 손해를 줄 목적 만으로써 하여지는 것과 같은 공서양속에 위반하고 도의상 허용될 수 없는 것으로 인정될 때에는 그는 권리의 남용이 되어 그 권리의 행사는 금지 된다 할 것이다 이 사건에 있어서 보면 원심은 이 건물이 서있는 귀속대지를 원고의형 되는 소외 박응묵이가 관재 당국으로 부터 불하를 받어 소정 대금을 전부 지급한 후 원고 명의로 소유권이전등기를 하였고 이 건물은 견고한 벽돌집이므로 이 건물을 철거한다면 국가 경제상이나 피고에게 지대한 손해를 초래케 하므로 건물의 철거를 소구하는 것은 권리의 남용이라 하여 원고의 청구를 배척하였다 그러나 앞에서 설명한 바와 같이 원심이 인정한 정도의 사실로써는 원고의 대지소유권에 의하여 대지상의 건물의 철거를 소구하는 것이 공서양속에 위반하고 도의상 허용될 수 없는 것으로는 인정할 수 없는 것이 판문상 명백하므로 원심은 권리의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이다. 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
150,613	수리계금	4294민상715	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	토지 개량계의 체납계금에 대하여 일변 30전 내지 40전의 이자를 징수하고 또 이자를 원금에 편입시켜 다시 같은 이률의 복리를 징수한다는 규약의 효력	단체와 그 구성원간에 있어서의 사적 행동규범인 규약도 국가사회의 존립과 진전에 일반적으로 필요로 하는 일반적 질서와 선량한 풍속에 위반하지 아니하는 범위내에서만 허용되는 것이요 위와 같은 공공복리의 원칙인 공서양속에 위배되는 한에 있어서는 이것을 무효라고 아니할 수 없다	민법 제103조	null	【원고, 상고인】 송당토지개량계 【피고, 피상고인】 권정수 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 5. 16. 선고 4292민공592 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 1. 상고이유 1에 대하여 살피건대 그 이유의 요지는 원고 토지 개량계는 관개상 필요한 시설과 관개용수의 배급 및 농사개량을 목적으로 하고 있는 관계로 계원들의 계금 체납을 방지하기 위하여서는 엄격한 제재가 필요로 하므로 체납자에게 대하여 체납금에 대한 일정한 이자와 그 이자를 원금에 편입하여 또 다시 이에 대한 이자를 부과하는 체납금 징수 방식은 결코 공서 약속에 위배 된다고는 할 수 없다는데 있으나 개인의 사적 자치를 인용하고 각자가 자기의 욕구하는 바에 따라 법률행위를 할 수 있도록 함은 개인 의사의 절대적 자유를 인정하기 위함이 아니요 각자의 사적 자치를 인용함으로써 국가 사회의 진전과 개인의 참된 자유와 행복을 희구하는데 있어서 가장 좋은 수단 방법이라고 인정 하였기 때문이다 그러므로 개인간에 있어서나 단체와 단체 구성원 간에 있어서의 사적 행동 규범인 규약에 있어서도 국가 사회의 존립과 진전에 일반적으로 필요로 하는 일반적 질서와 선량한 풍속에 위반하지 아니하는 범위 내에서만 허용되는 것이요 위와 같은 공공복리의 원칙인 공서 양속에 위배되는 한에 있어서는 이것을 무효라고 아니할 수 없을 것인 바 본건에 있어서 원고는 150여명의 계원을 상대로 관개용수의 배급들을 함에 있어서 납부금을 체납하는 계원으로 부터 일변 40전 내지 30전의 이자를 징수하고 또 그 이자를 원금에 편입시켜 또 다시 일변 40전 내지 30전의 복리를 계산하여 체납금을 징수한다는 내용의 원고의 규약은 영세 농민을 부당하게 착취하는 결과가 될 뿐 아니라 계원들의 영농활동과 농민 생활의 향상 내지 국민 경제의 발전을 저해 하게 되고 따라서 공공복리의 원칙인 공서 양속에 위배되는 규정이라고 아니할 수 없으므로 무효라 할 것이며 이상과 같은 취지에서 한 원 판결은 타당하고 논지는 이유없다. 2. 상고이유 2에 대하여 살피건대 원고의 청구취지에 의하면 원고는 금 262,230환과 이에 대한 일정한 비률에 의하여서의 복리를 1959. 4. 1.부터 지급하라는 취지임이 명백한 바, 원심이 위의 1에서 판단한 바와 같은 이유로서 복리 청구를 인용하지 아니하고 원심이 인정한 금원과 원고가 주장하는 이자 계산 기산일인 1959. 4. 1. 부터의 연 5부의 비률에 의한 금원을 지급하라고 판단 하였음은 정당하므로 이자 기산 시기에 있어서 부당하다는 논지는 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,642	물품인도	4294민상1174,1175	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	동산 소유권의 즉시 취득과 입증책임	즉시취득에 있어 무과실의 입증책임은 점유한 자에게 있다	민법 제249조	null	【원고, 상고인】 양기풍 (소송대리인 변호사 양병호) 【피고, 피상고인】 전창섭 【당사자참가인, 피상고인】 이진태 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 4. 선고 4294민공395, 396 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 피고가 국전 활판 인쇄기의 현실적 점유를 개시함에 있어 그것이 소외 김수종의 소유로 아는데 있어 무과실이었다고 인정 하였으나 즉시 취득의 요건으로서의 현실적 점유개시당시 김수종이가 소유권자가 아니라는 것을(이미 원고에게 매도 담보로 제공하고 대리 점유에 의한 점유의 이전이 있은 이상) 아지 못하는데 있어 과실이 없었다는 것은 피고가 입증 하여야 할 사항인 바 일건 기록에 비추어 피고의 입증이 충분치 못함에도 불구하고 피고에게 과실이 없었다고 인정한 원판결에는 채증 법칙의 위배가 있다고 인정할 것이며 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
157,410	해고수당	4294민상1301	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	근로 기준법 제28조와 제94조 와의 관계	구 근로기준법(53.5.10. 법률 제266호) 제28조에도 해당되고 동법 제94조에도 해당되어 소정의 금원을 받는다 하여도 동법 제87조 소정의 이중지급이라 할 수 없다	근로기준법 제28조 , 제94조 , 제87조	null	【원고, 피상고인】 선정당시자 【피고, 상고인】 한국미곡창고주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 31. 선고 4294민공387 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 김태한의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 퇴직자를 추첨으로 선정하였다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실의 주장일 뿐만 아니라 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고회사는 경비절약을 위한 시책으로 감원조처를 취하게 되어 그 결과로 원고들의 퇴사를 보게 된것이니 원고들의 직장상실의 책임은 피고 회사에 있다 할것이므로 형식이야 어떠하던 원고들의 퇴직과 피고회사의 감원조처와의 인과 관계를 인정 하였다 하여 원판결에 어떤 위법이 있음을 인정할수 없다. 논지는 이유없다. 같은 이유 제2점에 대하여 동일 사유에 대한 이중보상의 배제에 관한 근로 기준법 제87조의 규정이 같은 법 제94조에 의한 퇴직금 즉 자유의사에 의하여 퇴직하는 자에게도 지급될 수 있는 성질의 금원과 같은 법제28조에 의하여 부득이한 사유나 근로자의 귀착 사유 없이 해고 당하는 자에게만 지급 되는 성질의 금원과의 관계에 유추적용되어야 한다는 것은 상고인의 독자적 견해에 불과하며 근로기준법의 정신이 근로자의 이익을 보장하여 균형 있는 국민 경제의 발전을 이룩하자는 데 있는 것으로서 근로자에게 지급하는 사유와 조건이 다를 수 있는 같은 법 제28조의 경우와 같은 법 제94조의 경우를 규정하여 혹 근로자가 그 28조의 경우에도 해당되고 또 그 94조의 경우에도 해당되어 각 소정 금원의 지급을 받는다 하여 이를 이중 지급으로 금지할 성질도 아니고 법적 근거도 없을 뿐만 아니라 위의 각 소정 금액이 지급된다고 하여 반드시 사용자가 같은 법 28조 소정 금원 이상의 지급을 회피하도록 취업 규칙이 제정될 것으로는 상정되지 아니하며 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 취업 규칙에 제60조 제61조의 조항을 병치하여 있는 점으로 보아도 원고의 청구를 인용한 원 판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다 따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법관 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 이영섭
150,640	손해배상등	4294민상1421	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	불법 행위와 원상 복구	다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다	민법 제750조, 제763조, 제394조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 22. 선고 4294민공195 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 2명 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 상고이유 (1)에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 증거로 한 것은 기록에 비추어 검토하면 피고 심용석 피고 심인석 이가 소외 심순용 등과 합동하여 원고가 자기논의 복사 피해를 방지하기 위하셔 구축한 제방을 파괴한 사실을 인정 할 수 있으므로 기록을 자세히 검토하여도 원심의 증거 취사가 경험칙이나 논리칙에 위배한 위법있음을 발견할 수 없다. 상고이유 (2)에 대하여 판단 한다. 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 피고들에게 대하여 공동 불법 행위로 인한 원상 복구 의무를 인정 하였음이 뚜렷한 바 민법 제763조와 제394조의 규정에 의하면 불법 행위로 인한 손해배상은 특별한 의사표시가 없으면 금전배상이 원칙으로 되어있음이 분명하므로 원심은 특별한 의사표시의 유무에 관하여 심리 판단 함이 없이 불법 행위에 인한 손해 배상에 있어서 금전배상을 명하지 아니하고 원상 복구 의무를 인정한 것은 불법 행위에 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
86,889	부동산소유권말소등기절차이행	4294민상1098	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	정부에 매수되지 아니한 자경농지의 분배 처분은 효력	정부에 매수되지 아니한 농지의 분배처분은 당연무효이다	농지개혁법 제6조	null	【원고, 피상고인】 서용수 【피고, 상고인】 이경득 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 5. 11. 선고 60민공581 판결 【이 유】 본건 농지가 피고 이경득에게 분배할 농지임을 확인 한다는 청구를 기각한 판결이 확정 됨으로써 본건 농지는 원고의 자경농지로 확정 되었다 할 것이고 타인의 자경농지 즉 정부에 매수되지 아니한 농지의 분배 처분은 당연히 무효하다 할 것이므로 피고 이 경득에 대한 본건 농지분배도 당연히 무효하다할 것이여서 그 분배 처분이 유효하고 본건 농지가 원고의 자경 농지가 아님을 전제로 한 논지는 모두 이유없다 할 것이다 대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
150,721	행정처분취소	4294행상177	19,620,322	선고	대법원	일반행정	판결	귀속 건물의 임차인이 그 임차전에 건물을 타인에게 매각하여 점유하고 있지 아니한 경우와 연고권	법률 제120호에 의한 재확인절차를 밟지 않아 간이신청절차에 의한 해제결정이 실효된 경우에도 그 재산의 매수인은 연고권이 있다 귀속건물의 임차인이 임차전에 건물을 타인에게 매각하여 점유하고 있지 않은 경우에는 연고권을 상실한다	귀속재산처리법 제15조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 대구시 (소송대리인 변호사 문정도) 【피고 피상고인, 상고인】 대구관재국장 【피고보조참가인】 김홍구 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 10. 19. 선고 4294행상28 판결 【주 문】 상고를 각각 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고 보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살펴본다. 원심의 확정된 사실에 의하면 원고는 이 사건에서 문제가 되는 대지와 건물에 관하여 피고로부터 임차하였던 1958.11.17 이전에 1954.5.15 에 건물을 피고보조 참가인에게 매각한 것이고 당시 원고의 직원이었던 참가인으로 하여금 관리케하여 건물을 점유한 것이 아니었으므로 원고는 이 건물에 대하여서는 연고권을 상실하였다 할 것이니 피고가 원고와 건물에 관하여 임대차 계약을 맺었다가 이를 취소한 것은 정당하다 할 것이다. 그러므로 대지와 건물과는 불가분의 관계가 있어서 대지에 대하여 연고권을 인정하고 그 연고권에 대한 증거가 바로 건물에 대한 연고권을 인정할 증거가 되니 건물에 대하여 연고권을 인정하지 않은 것은 잘못 이라는 논지는 이유없으며 원고가 원심에서 참가인이 대구시 동인동 1가 209번지에 주택을 소유하고있어서 그 곳에서 거주하였고 이 건물에 거주한 사실이 없다고 바꾸어 말하면 참가인에 귀속재산의 임대차에 있어서 결격 사유가 있다고 주장하였고 원심이 이에 대하여 특별히 판단하지 않었음은 사실이나 앞에서 설명한 바와같이 이 건물에 대하여 원고가 연고권을 상실한 이상에는 피고가 결격 사유가 있는 참가인에게 건물을 임대하였건 말었건 원고로서는 그 당 부당을 논할 처지에 있다고 할 수 없으며 원심 판결의 이유도 역시 그러한 뜻에서 원고가 이 건물에 대하여 연고권이 있음을 전제로 한 청구 부분은 참가인에게 결격사유의 유무에 대하여 판단할 필요가 없다 하여 원고의 청구를 기각한 것이 판문상 분명하므로 원심에 아무런 위법이 없다 할 것이다. 다음 피고 보조참가인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심의 확정된 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 부동산은 원래 일인소유였던 것을 소외 박리완등이 이를 매수하여 간의소청 절차에 의하여 귀속해제 결정을 받어 소유권이전등기까지 마친것을 원고가 이를 매수하였던 것이고 법률 제120호에 의한 재확인 절차를 밟지 않어 위의 해제결정이 실효되었다는 것이므로 여사한 경우에 있어서 귀속해제결정이 실효되었다 하더라도 그매수인에게 귀속재산에 대한 연고권을 인정하는 것은 본원이 지녀온 판례이므로 이와 같은 뜻으로 한 원심판단은 정당하고 또 원심은 증거를 종합하여 원고가 이 부동산을 한국인재산인 줄 알고 매수하여 시청사 확장을 목적으로 대지상의 건물을 철거케하고도 피고보조참가인에게 매각한 것이니 자기의 소유물인줄로 믿고 처분한것이 결과에 있어서 귀속재산이었다는 사실만으로서는 귀속재산을 임차 할 자격이 상실되었다고 할 수 없다고 인정한뜻이 분명한바 논지에서 지적하는 법률 제120호의 공포시행으로 원고가 이 사건의 부동산이 귀속재산으로 환원 한다는 사실을 알었다는 것은 피고보조참가인의 독단에 지나지 아니하며, 형제16, 17호증의 내용을 기록에 비추어 보면 원고가 피고로부터 이 부동산에 관하여 임대차계약체결을 촉구한 것은 이 부동산 중 건물을 참가인에게 매각한 1954. 5. 15. 이후인 같은 해 7. 5. 또는 1956. 8.인것이 분명할 뿐만 아니라 소외 김목탁에게 철거케한 또하나의 건물도 역시 피고로부터 임대차계약체결 촉구를 받은 헐긴 이전에 이루워진 사실이 기록상 분명하므로 원고는 이 사건 대지에 관하여 임차자격을 상실하였다고 볼 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻으로 한 원심조처는 타당하고 이와반대의 논지는 이유 없다 할 것이다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
150,602	부동산소유권이전등기말소	4294민상268	19,620,322	선고	대법원	민사	판결	전부가 귀속 주식인 국내 법인의 기업체를 법인 해산을 하지 않고 매각 처분한 경우의 효력	주식의 100퍼센트가 일본인의 소유였다 하더라도 그 법인이 국내법인인 이상 그 법인을 해산하지 않고서는 그 재산을 처분할 수 없다	귀속재산처리법 제2조, 제8조	null	【원고, 피상고인】 환선산업주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 2. 7. 선고 60민공992 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 소송 수행자 및 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 귀속재산처리법 제8조와 제2조 제3항을 대조하여 검토하면 제8조 제1항의 기업체 중에는 제2조 제3항에 규정한 소위 국내 법인은 포함되지 아니함을 인정할 수 있고 제2조 제3호에 해당하는 국내 법인의 기업체를 매각하는 경우에는 제8조 제4항 단서에 의하여 그 법인을 해산하고 그 재산을 분할 매각하도록 규정 하였으므로 법인 주식의 백 퍼센트가 일본인의 소유였다 하더라도 그 법인이 국내 법인인 이상 이상의 절차를 취하지 아니 하고서는 그 기업체를 귀속재산으로 취급하여 매각할 수는 없다 할 것인 바 본건은 일건 기록상 원고가 국내법인 임이 명백하고 원고 법인에 대하여 해산 절차를 취한 바 없음이 명백하므로 가사 소론과 같이 원고에 존속 가치가 없다 거나 그 주식의 전부가 귀속 주로서 장차 매각될 운명에 있다고 하더라도 이상과 같이 해산의 절차를 취한 바 없이 국내 법인인 원고의 본건 재산을 처분함은 위법이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 없다 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,716	업무상과실치사	4294형상598	19,620,329	선고	대법원	형사	판결	과실범과 공동정범	2인 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 경우에는 과실범의 공동정범이 성립된다	형법 제30조 , 제14조	null	【피 고 인】 유순원 【변 호 인】 변호사 이운근 【상 고 인】 검사 【변론관여 검사】 대검찰청 검사 백상기 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 3. 선고 4294형공1085 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 금고 6월에 처한다. 제1심판결선고전의 구금일수중 90일을 위본형에 산입한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리검사 황진영의 상고이유는 별지상고 이유서에 기재된 바와 같다. 원판결에 의하면 원심은 「...... 과실범에 있어 운전수 또는 조수가 아닌 피고인을 공동정범으로 기소한 자체가 부당할 뿐 아니라......피고인에게 과실 또는 인식있는 과실조차 인정......할 수 없으니 본건......은 범죄가 되지 아니하거나 또는 범죄의 증명이없음에 귀착......」된다 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다 그러나 형법 제30조에 「공동하여 죄를 범한 때」의 「죄」는 고의범이고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고 따라서 공동정범의 주관적 요건인공동의 의사도 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고 고의 행위이고 과실 행위이고 간에 그 행위를 공동으로 할 의사이면 족하다고 해석하여야 할 것이므로 2인 이상이 어떠한 과실 행위를 서로의 의사연락 아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다 기록에 의하면 본건 사고는 경관의 검문에 응하지 않고 트럭을 질주함으로써 야기된 것인 바 제1심판결에서 본 각 증거를 종합하면 피고인은 원심 공동 피고인과 서로 의사를 연락하여 경관의 검문에 응하지 않고 트럭을 질주케 하였던 것임을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므로 피고인은 본건 과실 치사 죄의 공동정범이 된다고 할 것이므로 논지는 이유 있다 이에 형사소송법 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원이 직접판결 하기로 한다. 피고인은 1960. 12. 31. 오후 5시경 충청북도 옥천군 안내면 율리 산판에서 부정임산물인 장작 9평을 원심공동피고인 현귀용이가 운전하는 충남관제172호 화물자동차에 싣고 떠남에 있어 현귀용에게 도중 지서나 검문소 앞을 지날때는 정거하지 말고 통과하자고 말한바 있고 이어 그곳을 출발 대전을 향하여 진행중 같은날 오후 11시 10분경 서대전 경찰서 세천검문소 전방 약35미터 지점에 이르렀을때 그 검문소 근무 순경 정헌일(당시 29세)이가 검문서 앞 노변에서 전지로 정거신호를 하고 있음을 발견하고 현귀용이가 정거할것 같이 가장하여 속력을 저감하자 피고인은 「그냥가자」고 하여 이에 현귀용은 무면허 운전의 취체를 피고인은 화주로서 부정임산물의 취체를 각각 회피하기 위하여 경관의 검문에 응하지 않고 화물자동차를 질주할 의사를 상통하여 그 검문소 앞에 당도 하였을때 전기 순경이 도로 좌측에서 그 차 전면을 횡단하여 우측 노변에 이르러 운전 대우측에 접근하려 할 찰나 현귀용은 돌연 가속질주로 도피하려하자 그 순경은 이를 추적하여 운전대 스템에 올라 검문을 하려 하였는데 계속 고속도로 질주한 결과 위 검문소로부터 약 150미-터 지점에서 위의 순경을 추락케하여 우측후륜으로 그 순경의 하복부를 치어 복부내출혈을 이르켜 다음날인 1961. 1. 1. 오전 4. 30.경 사망케 한 것이다. 증거를 살피건대 판시사실은 1. 제1심공판조서(제1,2회)중 판시사실에 부합하는 피고인 현귀용의 진술기재 2. 제1심 제2회 공판조서중 증인 이교성의 증언 및 제3회 공판 조서 중 증인 금영헌의 각 증언 기재 3. 피고인의 검사에 대한 진술조서(제1,2회)중 판시 사실에 부합되는 진술기재 4. 성주원의 검사에 대한 진술조서중 판시사실에 부응되는 진술기재 5. 윤영수의 검사에 대한 진술조서(제1,2,3회)중 판시사실에 부합하는 진술기재 6. 윤영섭의 검사에 대한 진술조서중 판시사실에 부응하는 진술기재 7. 검사의 현장검증조서중 판시사실에 부합하는 기재내용 8. 의사 안종원 작성의 사망진단서 기재내용 9. 의사 박성규 작성의 사체 감정서 기재내용 10. 압수된 증제1호 내지 제3호의 각 현존사실을 종합하면 판시사실을 충분히 인정할수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다 할것이다. 피고인의 판시소위는 형법 제33조 본문 제268조에 해당하는바 범인의 신분에 의하여 특히 형의 경중이 있는 경우에 해당하고 피고인에게는 그 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제267조의 단순과실치사죄의 형에 따라 그 소정형중 금고형을 선택한 소정 형기 범위내에서 피고인을 금고 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 90일을 위의 본형에 산입한다. 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
150,655	근저당권설정등기말소	4294민상444	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	대리인의 권한을 넘은 행위와 표견 대리	권한유월에 의한 표견대리를 인정한 사례.	민법 제126조, 상법 제265조	null	【원고, 상고인】 국화기업주식회사 (소송대리인 변호사 송도영 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한해운조합연합회 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 3. 28. 선고 4293민공1627 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 김준원의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다. 1. 상고이유 중 제1, 2, 3, 6점에 대하여 살피건대 표견 대리는 본인과 대리인 간에는 실질적인 대리권이 없다 하더라도 상대방으로 부터 대리권이 있다고 오신하기 쉬운 본인과 대리인과의 밀접한 관계가 있던 관계로 상대방이 대리권이 있는 것으로 신용하고 하였던 대리를 말하며 본인과 대리인과의 사이의 대리권 수여 행위는 본인과 대리인과의 내부적 관계로서 제3자가 쉽게 알 수 없는 일이오 따라서 표견대리를 순수한 무권대리로 취급하여 단순히 그 대리인과 상대방과의 간의 불법 행위로서 처리한다고 하는 것은 거래의 안전을 기하는데 부족할 뿐 아니라 민법이 인정한 대리 제도의 사회적 신용을 기할 수 없으므로 표견대리에 있어서는 정당한 대리의 경우와 같이 취급함으로써 상대방을 보호하는데 있는 바 소외 1은 본건에 있어서 원고의 승락 없이 근저당권 설정계약서 감사역승락서 재산차입서 인감증명서 들을 위조한 후 원고 소유인 본건 부동산에 대하여 피고를 위하여 근저당권 설정등기를 하였음은 명백하나 원심이 인용한 제1심 판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토하면 소외 1은 원고 회사 창립당시인 1948.9.6부터 1951.9.4 까지 원고 회사의 상무 취체역으로 있었고 1957.7.1 일경 경원고의 대표취체역인 소외 2로 부터 원고 소유인 본건 부동산을 담보로 융자를 하여 달라는 위임을 받고 그에 필요한 원고 회사 역원의 변경등기를 함에 있어서 위의 원고 대표 취체역의 묵인하에 주주총회 결의록 및 근저당권설정등기 신청서들을 작성하여 한국상업은행으로 부터 금 5천만 환을 융자 받아 원고가 사용 하였다는 사실과 그 후 계속하여 위의 소외 1은 사실상 원고의 전무취체역으로서 사무를 담당하여 왔으며 본건 저당권설정등기에 사용하였던 인장이 위의 원고 대표취체역의 위임에 의하여 융자를 받을 당시에 사용하였던 인장과 같다는 사실들을 인정할 수 있으므로 이상과 같은 사실들로서 피고로서는 소외 1이 원고를 대리함에 있어서의 정당한 권한이 있다고 믿을만한 충분한 사유에 해당 된다고 인정할 수 있고 그 외에 제1심 법원이 한 증거취사에 있어서 아무 위법이 없을 뿐 아니라 소론중「원고 회사 감사역의 승인이 없다 또는 원고 회사 정관에 의하면 사장만이 원고를 대표하게 되었으므로 소외 1은 대표권이 없다 또는 원고는 본건 융자로서 아무 이득을 취한 바 없으므로 원고로서 본건 저당권을 설정할 리가 만무하다 운운」의 소론은 원심이 소외 1을 정당한 취체역으로 인정 하였다는 것을 전제로 하는 논술이나 이상에서 인정한 바와 같이 원심이 소외 1을 다만 원고의 표견대리인으로서 인정 하였음에 불과하므로 이상의 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제4, 5점에 대하여 살피건대 을 제10호증 차입서에 의하면 「채무자 및 담보 제공자의 편리를 위하여 1957. 7. 30. 까지 설정등기를 할 것을 보류하기로 하고 위의 기간내에 등기를 할 필요가 있는 때는 미리 채무자 및 담보제공자에게 통지를 하여 어느때던지 저당권 등기를 하여도 무방함」이라는 취지이며 갑제8호증(서정열에 대한 진술조서)에 의하면 1957. 7. 10. 경 담보 제공자인 원고 및 채무자인 소외 김수동에게 통고 하고 통고문을 위의 김수동에게 주었더니 원고에게 대한 통고문은 소외 여경복이가 영수하였다는 영수인을 받아왔었다는 사실을 인정할 수 있는바 가사 소론과 같이 피고가 위의 약정에 의하여 원고에게 적법한 통고를 하지 아니하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 위의 원고에 대한 통고가 없다는 점만으로서는 위의 저당권 설정등기를 무효라고 할 수 없을뿐 아니라 이상 1에서 판단한 바와 같이 피고로서 신정섭이가 원고의 대리인 이라고 신용할 만한 정당한 사유가 있다고 인정하는 이상 피고의 악의 또는 중대한 과실이 있었다는 점에 대한 입증 책임은 본인인 원고에게 있다고 할 것인바 원고 대표 취체역이 소외 박영재로 등기되어 있다는 것만으로서는 피고에게 악의 또는 중대한 과실이 있다고 인정할 자료는 될 수 없으므로 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
86,904	소유권이전등기보존등기말소	4294민상1338	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	사망자를 상대로 한 무효의 확정판결에 의한 부동산에 관한 등기의 효력	죽은 자를 상대로 한 확정판결에 의하여 취득한 등기라도 소유권에 관하여 실체상의 권리관계에 부합되는 경우에는 유효하다	민법 제186조	null	【원고, 상고인】 김상조 【피고, 피상고인】 최구일 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 19. 선고 60민공623 판결 【이 유】 죽은 자를 상대로 하여 확정 판결을 얻었을 경우에 있어서 그 확정 판결은 무효라 할지라도 그 확정 판결에 의하여 취득한 부동산에 관한 등기가 소유권에 관하여 실체상의 권리 관계와 부합되는 경우에 있어서는 그 등기는 유효한 것이라 할 것이다 그러므로 죽은자를 상대로 한 확정 판결이 무효라는 것과 무효인 확정 판결에 의하여 된 등기가 유효라는 결론에 모순이 있다고 할 수 없다 대법관 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
150,653	가옥명도등	4294민상962	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	남편을 영업주로 인정한 실례	피고와 피고의 처가 본건 점포에서 포목상을 현실적으로 공동경영을 하고 있는 본건 점포의 임차명의자가 피고의 처 명의로 되어 있는 반면에 영업에 관한 납세의무자가 피고 명의로 되어 있다는 사실과 피고가 다른 직업을 가지고 있지 아니하다는 사실들에 의하면 남편되는 피고가 경영하고 있는 것이라고 추정하였음은 정당하다	민법 제830조 제2항	null	【원고, 피상고인】 한영대 (소송대리인 변호사 한윤수) 【피고, 상고인】【피고 보조참가인】【원 판 결】 서울고등법원 1961. 6. 16. 선고 4293민공2026 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 제1, 2점에 대하여 살피건데 그 요지는 원심이 인용한 증거에 의하여도 본건 건물의 피고 점유의 사실을 인정할 수없음에도 불구하고 이러한 증거로서 피고 점유를 인정함은 채증법칙에 위배된 것이라고 아니할 수 없고 또 원고의 가옥명도 청구는 권리남용 이라고 아니할 수 없다 라는 취지인 바 원판결에 적시된 증거로서 피고와 피고의 처인 피고보조 참가인이 본건 점포에서 포목상을 현실적으로 공동 경영을 하고 있다는 사실 본건 점포의 임차 명의자가 피고 보조참가인 명의로 되어 있는 반면에 위의 영업에 관한 납세의무자가 피고 명의로 되어 있다는 사실과 피고가 본건 포목상을 경영하고 있는 외에 다른 직업을 가지고 있지 아니하다는 사실들을 인정할 수 있는 바 이와 같은 사실들로서는 본건 영업이 피고와 피고의 처와의 간에 있어서 그중 누구에게 속하고 있는지가 분명하지 아니하므로 이러한 경우에 있어서는 원심이 민법 제830조 제2항에 의하여 남편되는 피고가 경영하고 있는 것이라고 추정하였음은 정당하므로 소론은 결국 원심이 적법히 취사한 증거와 사실 인정을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되고 원고가 소유권자로서 적법히 명도 청구를 하고 있는 본건에 있어서 소론과 같은 피고의 사정이 있다는 것만으로서는 권리 남용이라고 단정할 수 없으므로 논지는 어느것이나 채용할 수 없다. 그러므로 피고의 상고는 이유 없다 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,654	추심청구	4294민상860	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	채권압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권	압류 및 전부명령은 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 있음이 확정되면 그 채권에서 먼저 공제될 것이 있어 잔액채권이 현실적으로 확정되지 아니하였을지라도 할 수 있다	민사소송법 제557조	null	【원고, 상고인】 제갈정석 【피고, 피상고인】 주식회사한일은행 【당사자참가인, 피상고인】 김남식 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1961. 6. 29. 선고 61민공76 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여저 있는 것과 같고 피고의 답변은 별지 답변서의 기재 내용과 같다. 상고 이유에 대한 판단 원심은 원고의 신청에 의한 채무자 소외 최용진 제3채무자 피고 한일은행으로 하는 채무자가 제3 채무자에게 대하여 가진 채권(제3채무자가 전주 지방전매청 목포 지청에서 채무자의 염배상금을 받을 채권을 양수하고 그 청산금을 채무자에게 반환할 채권)중의 일부를 압류하고 전부하는 명령이 제3채무자에게 송달된 때에는 제3채무자가 아직 목포 전매지청에서 배상금을 현실적으로 수령하지 않았으니 제3 채무자는 아직 채무자의 보증채무를 공제한 잔액 채권을 취득하지 못하였고 가사채권을 취득하였다 하더라도 채권액이 확정되지 않었다는 이유로 원고의 본건 채권 압류와 전부명령은 그 효력을 발생할 수 없다는 이유로 원고의 본소 청구를 배척한 것이다. 그러나 갑 제1, 2호증의 기재내용에 의하면 원고의 채권 압류 전부명령이 소송관계인에게 송달되기 이전인 1960.9.3에 이미 소외 최용진이가 전주지방 전매청 목포지청에 천일염 699가마니(그 대금 782,880환)를 수납하여 그 배상금 채권이 확인된 사실을 인정할 수 있으며 다만 위의 채권압류 및 전부명령 송달시에 제3채무자인 피고 한일은행이 아직 그 돈을 목포 전매지청으로부터 수납하여 최용진의 보증채무를 공제하고 잔액 채무가 현실적으로 확정하지 아니 하였을지라도 이와 같은 채권은 압류 전부할 수 있다고 볼 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 본건 압류 전부된 채권이 전부명령 송달 당시에 발생하지 않었다거나 채권액이 확정되지 않었다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 당사자 참가인의 청구를 인용한 것은 채권압류 및 전부 명령의 대상되는 채권의 성질을 잘못 해석한 위법이 있어 논지는 결국 이유있다 할 것이다. 원고의 상고는 이유있고 피고의 답변은 이유없음에 도라가므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,636	분배농지확인	4294민상1109	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	불법 경작자와 농지개혁법 제11조 1항 1호의 농가	불법경작자는 본조 제1항 제1호의 현재 당해농지를 경작하는 농가로 볼 수 없다	농지개혁법 제11조 제1항 제1호, 제3조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 박선기 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 4. 선고 61민공83 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다. 원판결은 증거에 의하여 본건 토지는 귀속농지인 바 1948년 원고가 망 김두만으로 부터 당시 논으로 있던 이 농지의 경작권을 양도 받아 이를 메우고 밭으로 변경하고 지금까지 농경지로서 채소 등을 재배하고 있는 사실과 원고는 이른 바 농가라고 인정하고 원고의 청구를 인정하였다 그러나 귀속농지를 경작하려면 이를 관할하는 정부기관과 경작 계약을 체결하고 적법한 권원에 근거하여야만 할 것이요 원판결이 인정한 바와 같이 망 김두만으로부터 원고가 경작권을 양도 받았다고 하여 이로써 원고에게 귀속농지를 경작할 권원이 발생한다고는 볼 수 없으며 원판결이 인정한 사실에 의한다 할것 같으면 필경 원고는 이 귀속농지를 불법하게 경작한자에 지나지 못한다 할 것이니 이러한 불법 경작자를 가리켜서 농지 개혁법 제11조 제1항 제1호에서 말하는 현재 당해 농지를 경작하는 농가라고는 볼 수 없다할 것이요 또 원심이 인용한 증인 이상렬, 이덕윤, 이구생의 각 증언을 종합하면 원고는 대규모적으로 당면 공장을 경영하고 이것이 그 주업임을 인정 못할 바 아니니 원심이 이러한 증거를 종합하여 원고를 농지개혁법 제3조가 말하는 농경을 주업으로 하여 독립 생계를 영위하는 합법적 사회 단위라고 인정한 것은 채증법칙에 어그러진다 할 것이요 원판결은 이유에 모순이 있다고 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원고 소송대리인의 답변은 이유 없으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기위하여 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 최윤모
150,651	위자료	4294민상1265	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	호적의 등재사실과 반대되는 증거가 드러 났을 때의 호적의 추정력	호적의 등재사실은 반대증거에 의하여 부정될 수 있다	null	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 21. 선고 4294민공568 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 원판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 망 소외 1은 원고의 남편인 망 소외 2가 생존시인 1959.1.8 친생자로 신고하여 원고의 호적에 등재된 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1은 원고의 친생자인 사실을 인정할 수 있고 소외 1이 버린 아이였다는 사실만으로는 이 친생자 관계를 뒤집을 수 없다고 하였다 그러나 호적의 등재사실은 반대 증거가 없는 한 일단 등재사실에 부합되는 사실이 존재하는 것으로 추정을 받을 수는 있다 할지라도 이와 반대되는 증거가 드러났을 때에는 이 추정은 뒤집어지고 호적의 등재사실은 언제던지 이 반대 증거에 의하여 부정될 수 있는 것이라 할 것이며 어떠한 경우라도 호적에 일단 등재된 사실은 이를 반대증거에 의하여 뒤집을 수 없다고는 말할 수 없다 할 것인바 원고는 제1심 제3회 변론에서 소외 1은 호적상 원고의 친생자로 기재되어 있으나 원고가 낳은 아들은 아니고 소외 1의 부모는 현재 없으므로 원고가 이 아이의 친권자라고 진술하고 있음이 분명하니 소외 1은 아무리 원고의 호적에 원고와 망 소외 2의 아들로 등재되어 있다 하여도 원고의 아들이 아님이 분명하다 할 것이요 이러함에도 불구하고 원판결은 소외 1은 원고의 친생자로 신고되어 호적에 그렇게 등재되었으니 이 아이가 내어버린 아해이건 어떠한 아해이건 묻지아니하고 원고의 친생자라고 말한 것은 호적의 추정력에 관한 법리를 그릇 해석한 잘못이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원고 소송대리인의 답변은 이유 없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 원고가 김영관을 다려다가 아들과 같이 기르고 돕게된 연유와 그 기간 및 원고와 김영관 사이의 정신적 가정적 친밀성과 애착성 및 김영관이가 피고의 연돌 파괴로 인하여 죽음으로 인하여 원고가 정신상 고통을 받으므로 인하여 재산 이의의 손해를 본 여부와 그 범위의 점에 관하여 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원으로 사건을 환송하기도 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 최윤모
150,638	손해배상	4294민상842	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	사용자의 감독상 과실을 인정한 실례	갑이 원고은행의 출장소장으로 재직하면서 1957.9.1부터 1959.5.28까지의 사이에 타인에 무담보로 출자한 것처럼 가장하여 돈 10,729,490원을 횡령한 경우에 있어서는 원고가 선량한 관리자로서의 주의로 감독하였다면 위와 같은 부정행위를 방지할 수 있거나 피해액을 감소시킬 수 있었음은 경험칙상 명백하다	신원보증법 제6조	null	【원고, 피상고인】 농업은행 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1961. 5. 23. 선고 60민공1345 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 원심이 피고의 소외인의 본건 불법행위를 발견치 못하였음은 원고에게 과실이 있다는 항변에 대하여 소외인의 부정을 발견치 못한 것이 원고의 과실이라고 인정키 어렵다고 하였음은 원판결의 판시상 명백하다 그러나 본건 불법행위는 소외인이 원고 은행의 영월지점 주천 출장소장으로 재직 중 1957.9.1일부터 1959.5.28 일 까지 사이에 소외인이 타인에게 무담보로 대출한 양 가장하여 금 10,729,490환을 횡령 소비한 것임은 원심이 적법하게 확정한 바이며 위에 사실에 의하면 원고가 선량한 관리자로서의 주의로 감독을 하였다면 본건과 같은 부정행위를 방지할 수 있었거나 그전에 발견하여 피해액을 감소할 수 있었음은 경험칙상 명백하므로 원고에게 감독상의 과실이 있다고 하지 아니할 수 없다 그렇다면 원판결이 위의 사실을 인정하면서 판시와 같이 원고의 과실을 부인한 것은 원판결에는 과실의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 있으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있고 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,590	부당이득반환	4294민상1429	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	농지 분배 처분의 취소와 상환곡의 부당이득	농지수분배자에 대한 농지분배가 취소됨으로 말미암아 국가는 농지수분배자로부터 받은 상환곡을 법률상 원인없이 이득한 것이라고 할 것인 바, 농지분배취소의 효과에 대하여는 민법상 계약해제에 관한 규정이 적용될 수 있으므로 농지수분배자는 국가에 대하여 원상회복청구를 할 수 있으며, 계약해제의 효과로서의 원상회복을 부당이득반환에 관한 특별규정의 성격을 가진 것이라고 볼 수 있으므로 국가가 수분배자로부터 받은 현물이나 이득이 현존하든 아니하든 국가가 선의이든 악의이든 특단의 사유가 없는 한 국가는 이를 반환하여야 한다	민법 제741조	null	【원고,피상고인】 김성범 외 5인 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 12. 선고 61민공269 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 국가배상법은 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때 국가 또는 공공단체의 손해배상 책임에 관한 법이나 원고들에 대한 농지 분배 취소가 반드시 법령에 위반한 불법 행위라고 속단 하기 어려운 본건에 있어서는 국가 배상법이 적용 되어야 할 것이라는 단안을 내리기 어려웁고 부당이득의 문제가 사법에고유한문제만은 아니며 공법의 분야에서도 법률상 원인 없는 이득 문제가 얼마던지 성립될 수 있으므로 민법상 부당이득에 관한 법리가 전연 적용될 수없다는 논지는 채택될 수 없다 같은 이유 제2, 3점에 대하여 원고들에게 대한 농지 분배가 취소되므로 말미암아 피고는 원고들로부터 받은 상환곡을 법률상 원인 없이 이득한 것이라고 할 것인 바 농지 분배 취소의 효과에 대하여는 민법상 계약 해제의 효과에 관한 규정이적용 될 수 있을 것이므로 원고들은 피고에게 대하여 원상회복 청구를 할 수 있으며 계약 해제의 효과로서의 원상회복을 부당 이득 반환에 관한 특별규정의 성격을 가진 것이라고 볼 수 있으므로 피고가 원고들로부터 받은 현물이나 이득이 현존하던 아니하던 피고가 선의 이던 악의 이던 특단의 사유가 없는 한 피고는 이를 반환하여야하고 그 이행이 실현될 수 없을 때에는 싯가로 환산한 손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 결국 원판결은 정당하다 할 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다 따라서 개정전 민사소송법 제400조조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,637	부동산소유권이전등기에대한재심및소유권이전등기말소등기	4294민상841	19,620,329	선고	대법원	민사	판결	국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 소송 수행자의 권한	법무부장관이 소송수행자에게 제한을 가하였음에도 불구하고 이를 무시한 소송행위도 그 효력에는 아무런 영향이 없다	국가를 당사자로 하는소송에 관한 법률 제6조 , 제7조	null	【원고(재심원고), 상고인】 대한민국 【피고(재심피고), 피상고인】 재단법인단국대학 【피고, 피상고인】 장영근 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 3. 23. 선고 60민공1095 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 그러나 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조 제3항제6조 제1항의 규정에 의하면 법무부장관이 지정한 소위 소송수행자는 그 소송수행에 있어서 법무부장관의 지시를 받고 또 법무부장관은 언제든지 그 소송수행자로 지정된 자를 해임할 수 있다라고 규정되어 있으나 같은 법 제7조에 의하면 소송수행자는 그 소송에 관하여 대리인 선임 이외의 일체의 재판상 행위를 할 수 있다라고 규정되어 있으므로 보아 위의 법무부장관의 소송수행자에 대한 지휘 감독에 관한 규정은 내부적 행정감독에 관한 규정에 불과하고 일단 지정된 소송수행자의 그 소송수행에 있어서의 권한을 제한할 수 있다는 규정이라고는 해석할 수 없으므로 가사 법무부장관이 소송수행자를 지정함에 있어서 어떠한 소송수행에 있어서의 제한을 하였다 하더라도 이와 같은 제한은 대외적 효력이 없다고 할 것이며 소송수행자가 가사 위와 같은 제한을 무시하고 소송 행위를 하였다 하더라도 그 소송행위의 효력에는 아무 영향이 없다고 해석하여야할 것이다 그러므로 본건에 있어서 소송수행자로 지정된 소외인이가 전 소송에서 법무부장관의 지시를 무시하고 소론과 같이 상대방의 청구를 인낙하였다 하더라도 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이것을 무권대리인에 인한 소송 행위라고는 할 수 없고 따라서 재심 원고의 재심 청구는 이유 없다고 아니할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,456	공사금및손해배상,손해배상	4294민상1307,1308	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	공사진행도중에 한 도급계약의 해제와 도급인의 기성공사 부분의 하자에 대한 보수청구권 또는 손해배상청구권의 소멸	공사진행 도중에 도급계약을 해제하고 기성고에 따라 도급금을 청산하기로 하였다 하여(당사자 사이에 담보책임을 면제하기로 하는 특약이 있었다면 별문제이나) 당연히 그 때까지의 기성공사속에 깃들여 있는 하자로 인한 보수청구권이나 손해배상청구권까지 소멸시키기로 한 것이라고는 보기 어렵다	민법 제667조 , 제672조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 동운기업주식회사 【피고(반소원고), 상고인】 서울제분주식회사 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 25. 선고 60민공676, 677 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. 원심판시이유에 의하면 원심은 갑 1호증의 1 (공사도급계약서) 갑4호증의 1.2(각서. 공사기성고 감정의뢰서)의 기재내용과 제1심증인 김도묵 김옥진 김병선 원심증인 임춘식 장윤환 한국현 등의 증언을 종합하여 원피고들은 1958. 4. 7. 본건 도급계약을 해제하고 그 때까지 진행 중이던 공사는 미완성인 채 현상 그대로를 도급인에게 인도하기로 하되 도급인은 수급인에게 사단법인 한국건설협회가 지정하는 감정인에게 그 때까지의 공사기성고에 대한 평가를 시켜서 그 금액을 수급인에게 지급하기로 약정한 것이라고 인정하였다 그러면서 위와 같은 내용의 계약이라면 의당 원피고들은 본건 도급계약으로 인한 일체의 권리의무관계를 소멸시키기로 한 사실을 인정할수있기 때문에 피고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다 하더라도 원고에게 그것으로 인한 권리를 주장할 수 없는 것이라 하였다 그러나 원심이 판단한 바와 같이 원 피고가 공사진행도중에 도급계약을 해제하고 기성고에 따라서 도급금을 청산하기로 하였다 하여 당연히 그때까지의 기성공사 속에 깃들여 있는 하자로 인한 보수청구권이나 또는 손해배상청구권까지 소멸시키기로 한 것이라고는 보기 어렵다 물론 당사자 사이에 담보책임을 면제하기로 하는 특약이 있었다면 별문제이다 그런데 이 사건에 있어서는 원심이 증거로 채용한 위의 모든 증거들을 아무리 정사하여 보더라도 원피고 사이에서 담보책임면제의 특약이 있었다고 인정될 만한 자료가 없다 이와 같은 특약의 존재를 인정할 만한 사정이 아무것도 발견되지 않는 이 사건에서 원심이 담보책임면제의 특약이 있는 것처럼 판단한 것은 증거에 의하여 사실을 인정하지 않은 위법이 있거나 그렇지 않으면 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다 상고는 이유있다. 원심은 모름지기 담보책임면제의 특약이 있었는지의 여부에 관하여 심리를 계속하여야 될 것이다. 그러므로 개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,443	가옥명도	62다1	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	가. 2인 공유 가옥에 대하여 그 1인이 상대 공유자와의 결의 없이 한 임대차계약의 효력 나. 위의 경우 상대 공유자가 한 명도청구 행위의 성질	과반수공유자의 결의 없이 한 임대차계약은 무효이므로 결의에 참가하지 아니한 공유자의 보존행위로서의 명도청구는 적법하다	민법 제265조	null	【원고, 상고인】 김기봉 【피고, 피상고인】 이대일 외 2인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 10. 25. 선고 60민공1992 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 생각하건대 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 것과 같은 행위는 공유물의 관리행위라 할 것이고 공유자의 한사람이 불법점거자에게 대하여 명도나 인도를 청구하는 것은 공유물의 보존행위라 할 것이며 공유물의 관리 행위는 공유자의 지분의 과반수로써 결정함이 민법 제265조( 구 민법 제252조)의 규정에 의하여 분명하다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 가옥이 원고와 소외 신택근의 각각 1/2 지분을 가진 공유물로 인정하면서 공유자의 한사람인 소외인이 원고와의 결의 없이 피고들에게 임대하였다 하더라도 이는 공유자의 내부관계의 규율에 위반함에 불과하고 소외인의 피고들에 대한 임대차계약은 무효가 아니라고 판시 하였으나 앞에서 설명한 바와 같이 임대차와 같은 관리행위에 있어서 공유자의 지분의 과반수가 되지 못하는 소외 신택근의 피고들에 대한 임대계약은 적어도 1/2 지분권자인 원고에 대하여서는 무효인 계약임이 자명하다 할 것이고 원고가 공유자로써 하는 명도청구는 공유물의 보존 행위라 할 것인바 원심이 이와 반대의 견해로써 소외 신택근의 피고들에 대한 임대차 계약을 무효가 아니라고 판시하고 원고의 명도청구가 보존행위가 아니라고 판시 (타공유자에게 불이익을 초래할 염려가 있거나 또는 긴급을 요하지 아니하는 행위는 보존 행위라고 할 수 없다는 주석을 붙이기는 하였다)한 것은 공유물의 관리 보존에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,444	손해배상	4294민상1355	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	의학상 완치될 가망이 없을 정도의 부상을 입은 자에 대한 정신적 위자료책정을 그릇한 실례.	교통사고로 인하여 공업고등학교 교사가 또 좌측삼출성흉막염을 일으키게 되어 당분간 교원생활을 하여서는 아니되고 비록 계속하여 치료하더라도 의학상완치될 가망이 없을 정도의 부상을 입었다면 이러한 사람을 위료하는 돈으로서 금 200,000원이 족하다고 본 것은 정신적 위자료를 산정하는 대중에 법리를 잘못 적용할 것이다	민법 제750조 , 제751조	null	【원고, 상고인, 피상고인】【피고, 상고인, 피상고인】 공영여객자동차주식회사 (소송대리인 변호사 최응봉) 【원 판 결】 광주고등법원 1961. 8. 12. 선고 4294민공271 판결 【주 문】 원고의 상고에 의하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 광주고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 1959. 10. 23. 18:00 원고는 당시 전주공업고등학교 교사로서 학생 50여명을 인솔하고 수학여행차 피고회사에 고용된 운전수 소외 1이 운전하던 자동차를 타고 논산방면으로 달리던 중 이 소외 1의 실수로 말미암아 원고가 타고 있던 자동차가 60도의 경사가 진 밭속에 떨어지게 되어 원고는 이 사고로 말미암아 좌측삼출성 흉막염을 일으키게 되어 일년여의 치료를 받지 않으면 안될 상해를 입은 것이 틀림없다 원심은 이러한 원고를 위한 위자료의 액수는 일건기록에 나타난 모든 정상에 비추어 200,000환이 상당하다고 판시하고 있으나 원심이 증거로 채용한 제1심증인 소외 2(의사)의 증언을 보면 원고는 앞으로도 오랫동안 치료를 받아야 되며 무리한다면 교원생활을 못할 바도 아니지만 의학상으로 볼 때 원고의 병세로 보아서는 당분간 교원생활을 하여서는 안되고 또 비록 계속하여 치료하더라도 의학상 완치될 가망은 없다고 생각한다고 되어 있으니 이러한 사람을 위자하는 돈으로서 200,000환이 족하다고 본 것은 잘못이라 할 것이다 원심이 이러한 금액으로서 족하다고 판단하려면 그럴듯한 사정이 나타나 있어야 될 터인데 그러한 특수사정에 대한 심리도 없다 원심판결은 정신적 위자료를 책정하는 대중에 관한 법리를 잘못 적용한 것이 틀림없으니 원고의 상고는 이유있다. 그러므로 개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리시키기 위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 다음에 피고의 상고에 관하여 보건대 피고는 상고장에 상고이유서를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 법정기일 안에 상고이유서를 따로 제출하지도 아니하므로 피고의 상고는 개정전 민사소송법 제399조에 의하여 기각하기로 하고 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.