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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
150,460	공사청부대금	4294민상983	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	계약해제의 점에 관하여 당사자간에 다툼이 없음에도 불구하고 다른 증거에 의한 반대의 사실인정과 채증법칙	계약해제의 점에 관하여 당사자간에 다툼이 없음에도 불구하고 다른 증거에 의한 반대의 사실을 인정하였음은 채증법칙을 무시한 위법이 있다	민사소송법 제139조 , 제261조	null	【원고, 피상고인】 최종우 【피고, 상고인】 김홍준 외 2인 (소송대리인 변호사 손동욱) 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 6. 7. 선고 4292민공638 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 갑 제6호증의 기재내용과 증인 김윤만의 증언 및 당사자 변론의 전취지에 의하여 갑제1호증과 같은 공증인 이윤만의 확정일부 있는 약정서의 원본이 존재하였음을 인정한 취지임을 판문에 비추어 인정못할 바 아님으로 갑제1호증의 원본이 존재치 아니함을 전제로 하는 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점에 대한 판단 본건 기록을 검토하여 보건대 논지에 지적하는 바와 같이 1958년 8월 5일 제1심 변론기일에 원고소송대리인은 본건 피고들 3인의 관계는 한국항공대학을 경영하기위한 조합이며 피고 김홍준은 그 조합의 대표자이고 피고 김홍준이와 김수영간의 1957년 9월 29일 오전중에 체결한 계약은 같은날 오후 1시경에 계약장소와 다른 장소에서 해약한것이라고 석명하여 피고들의 소외 김수영과의 본건 공사 도급계약이 해제되었다는 주장에 대하여 자백 하였음에도 불구하고 원심이 이 자백된 사실을 그대로 넘겨버리고 그 도급계약이 존속함을 전제로 하여 소외 김수영이가 피고 김홍준의 동의하에 원고에게 공사 도급계약상의 권리 일체를 양도 하였다는 사실을 증거에 의하여 인정한 것은 당사자간에 다툼이 없는 사실에 대하여 다른 증거에 의하여 반대의 사실을 인정한 증거법칙을 무시한 위법이 있다 할 것이며 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
86,977	토지소유권이전등기	4294민상1457	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	위토에 대하여 농지개혁법 시행규칙 제12조 소정절차를 밟지 아니한 경우의 그 소유권의 귀속	위토에 대하여 본법시행규칙 제12조 소정 절차를 밟지 아니하였다 하여 위토가 매수의 대상이 된다고 할 수 없다	농지개혁법 제6조 제1항 제7호, 동법시행규칙 제12조	null	【원고, 상고인】 파평윤씨후예양심당공파 문중 【피고, 피상고인】 윤정산 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1961. 8. 18. 선고 60민공1011 판결 【이 유】 원판결은 농지개혁법 시행당시 본건 농지에 대하여 위토 인허를 받지 못하였으므로 본건 농지는 같은 법 실시와 동시에 국가에 매상되어 원고는 그 소유권을 상실 하였다고 판단 하였으나 농지개혁법 제6조에 의하면 위토는 당연 매수의 대상에서 제외되고 있으므로 농지개혁법 시행규칙 제12조 소정절차를 밟지 아니 하였다 하여 매수 대상에서 제외된 농지가 매수된 것으로 되어 그 소유자인 원고가 그 농지에 대한 소유권을 상실하였다고 인정할 수 없는 만큼 원판결에는 농지개혁법 제6조의 규정을 오해한 법령 위배가 있다할 것이며 이 위배는 원판결의 결과에 영향을 미칠 것이다 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,459	토지명도	4294민상1192	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	토지 구획 정리 구역내에 있는 토지가 체비지로 지정된 경우 그 토지에 대한 사용 수익권의 귀속	토지구획정리구역 내에 있는 토지가 체비지로 지정되면 토지소유자는 그 토지에 대한 사용수익권과 처분권을 상실하고 그 권한은 사업집행자에게 이전된다	조선시가지계획령 제48조, 조선토지개량령 제24조	null	【원고, 상고인】 망 손재목 소송수계인 손종수 【피고, 피상고인】 김석기 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 8. 10. 선고 60민공1624 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 「본건 체비지에 대한 소유권이 없는 서울특별시가 원고에게 그 사용을 승락 하였다 하여 원고에게 그 사용권이 있다고 할 수 없다」하여 원고의 본소 청구를 배척하고 있다 그러나 시가지 계획 사업을 실시함에 있어 토지 구획 정리구역내에 있는 토지가 체비지로 지정되면 토지 소유자는 그 토지에대한 사용수익권과 처부권을 상실하고 그 권한은 사업 집행자에게 이전된다고 해석하는 것이 본원의 판결례( 1961. 1. 26. 선고 4293민상277호)이고 이를 변경 할 필요 있음을 느끼지 않는 바이므로 본건에 있어서도 본건 토지가 체비지로 됨으로써 그 사용수익권은 서울특별시장에게 이전 되었다 할 것이고 따라서 그로 부터 그 권리를 취득한 원고에게도 사용수익권이 있다고 할 것이어서 원판결은 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
150,448	부동산소유권이전등기	4294민상953	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	서증의 기재 내용을 그릇 찬단한 실례	서증의 기재 내용을 그릇 판단한 실례.	null	null	【원고, 상고인】 이수용 외 1인 【피고, 피상고인】 문지현 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 5. 24. 선고 60민공1833 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유는 뒤에 붙인 각 상고이유서의 기재와 같다. 1. 원고소송대리인 원종억의 상고이유 및 소송대리인 최병석의 상고이유중 제1,2,3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제2호증(약정서)의 형식적 성립에 있어서나 그 내용에 있어서도 원고와 피고와의 사이에 있어서 자유의사에 의한 계약에 의하여 적법히 작성된 문서임을 확정하고 원심은 위의 갑 제2호증의 기재내용에 의하여 본건 원고피고간의 계약은 본건 임야를 어느 특정인에게 매도하는 경우에 한하여서의 계약이 아니고 장래 어느때에 누구에게 얼마만의 금액으로서 매도하든지간에 본건 임야를 매도하는 경우에 있어서는 매도대금의 다과를 불구하고 원고들은 금 4백만환을 수취함으로써 본건 임야에 대한 일체의 권리를 포기한다는 취지로 해석하고 이상 인정사실과 배치되는 증인의 증언을 배척하였다 그러나 원심이 확정한 사실 즉 갑 제2호증을 작성할 당시에 피고와 소외 대한산업주식회사와의 사이에 본건 임야에 대한 매매계약이 성립되었음에도 불구하고 위의 회사가 그 계약을 이행하지 아니함으로서 위의 매매계약이 해제되었다는 사실과 갑 제2호증의 기재내용중「금반 위의 임야를 매각함에 있어서 위의 대금을 영수함에 운운 위의 대금 영수시에는 3인 공동으로서 영수하여야함 위의 계약을 증명하기 위하여 본서 3통을 작성하여 각 한통식 소지함」이라는 기재내용과를 종합하여 고찰하면 갑 제2호증의 기재내용과 같은 계약은 소외 대한산업건설주식회사와의 매매계약에 의하여 피고가 그 대금을 영수하고 원고들이 위의 대금중 4백만환을 받음으로써 원고들이 가지고 있는 본건 임야에 대한 일체의 권리를 포기한다는 것이고 장래 어느때에 어느 누구에게 매도하든지간에 원고들은 금 4백만환을 수령하고 그외의 일체의 권리를 포기한다는 취지라고는 해석할 수 없을뿐 아니라 원고들이 피고와 갑 제2호증 기재내용과 같은 계약을 체결함으로써 금4백만환의 수령여부를 불구하고 즉시 원고들의 본건 임야에 대한 지분권이 상실되었다고는 해석할 수 없다 즉 장래에 본건 임야가 어느때에 누구에게 얼마로서 매도될 것인지가 확실하지 아니함에도 불구하고 원고들이 갑 제2호증을 작성함으로서 본건 임야에 대한 일체의 권리가 즉시 상실된다는 것은 원고들의 참된 의사에 부합된다고는 해석될수 없을뿐 아니라 장래에 본건 임야를 금 4백만환 이하로 매도되는 경우에 있어서도 피고로서는 반드시 원고들에게 금 4백만환을 지급하지 아니하면 아니된다는 것도 역시 피고의 참된 의사에 부합된다고는 해석할수 없음에도 불구하고 원심이 갑 제2호증의 내용을 원판시와 같이 해석하였음은 당사자간의 법률행위를 해석함에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 논지는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
86,974	임야소유권이전등기	4294민상1488	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	간이 소송절차에 의한 귀속 해제 결정의 확인에 관한 법률 제120호, 제2조 제2항 및 동법률의 특별 조치법 제 1조 소정 신청기간을 도과한 사건의 제소의 효력	본조 제2항 및 동 법률의 특별조치법 제1조 소정의 신청기간을 초과한 경우에도 이해관계인은 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 합부의 소송을 법원에 제기할 수 있다	간이소송절차에의한귀속재산해제결정의확인에관한법률 제120호 제2조 제2항제3조 제1항, 동법률의 특별조치법 제1조	null	【원고, 피상고인】 박노철 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 10. 선고 61민공372 판결 【이 유】 그 요지는 간이 소송절차에 의한 귀속해제 결정의 확인에 관한 법률 제2조 2항 및 같은 법률의 특별조치법 제1조 소정기간내에 같은 법률소정의 확인 신청을 제기하지 못한 경우에는 소청재산에 대하여 법원에 제소 할 수 없다는 것이나 1954년 헌심 제1호 법률의 위헌여부 결정 제청사건에 관한 헌법 위원회의 결정은 위의 확인에 관한 법률 제2조 2항에 의하여 확인신청기간이 경과된 경우에도 같은 법률 제3조 1항에 의하여 남조선과도 정부 중앙관재처의 행정결정이 부당하다고 확인신청을 각하한 경우와 마찬가지로 이해관계 있는 그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수 있다고 판정한바 있으며 본건에 있어서도 위의 확인에 관한 법률 제2조 2항 및 같은 법률의 특별조치법 제1조 소정신청기한을 도과 하였다 하여도 그것만으로는 본건 임야에 대한 실질적 소유권 있음을 전제로한 원고의 본소 청구를 배척할 이유가 되지 못할 것인즉 이와 취의를 같이한 원판결은 정당하다 할 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정 할 수 없다 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,383	국가보안법위반	62도24	19,620,404	선고	대법원	형사	판결	가. 형제가 북한에 다녀와서 숨어있었던 사실을 알고 있으면서 징병적령제 증명서를 위조 교부한 경우와 국가기밀탐지 수집행위의 방조여부 나. 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수의 취지	형제간의 우애로서 까닭없이 북한에 다녀와서 숨어 있었던 사실을 알면서 징병적령계증명서를 위조 교부하였다면 다른 사정이 없는 한 국가기밀의 탐지 수집 행위를 방조한 것이 된다	국가보안법 제3조, 제5조	null	【상고인, 검사】 정태균 【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 12. 22. 선고 1961형공2593 【주 문】 피고인 임차종의 상고와 피고인 임태종의 상고 및 이 피고인에게 대한 검사의 상고를 무두 기각한다. 원심판결 중 피고인 임우종에 관한 부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 우선 피고인 임차종의 상고를 본다. 그 중에서 변호인의 상고이유를 먼저 판단한다. 논지에 의하면 남한에 주둔하고 있는 미군부대의 위치 제 이군관구사령부의 동태, 사천비행장훈련단의 동태, 국내 각 정당의 상황, 농림경제의 동태에관한 정보는 형법 98조에서 말하는 군사상의 기밀이라고 일컬을만한 것이 못된다고 하나 이것은 변호인의 독단적인 견해라 할 것이므로 채용하지 않는다. 그리고 논지는 계속하여 피고인이 방직기구 제조공장을 개설할 목적으로 건물을 빌렸다거나 또는 신문의 사설을 발취하여 오려둔것이 국가보안법 3조 1호에서 말하는 국가기밀 이랄 것이 없다 한다. 그러나 원심이 인용하는 제1심 판결 중에 열거된 모든 증거들을 종합하면 원심이 인정한 바와 같이 북한에서 가져온 공작금을 투자하여 공작금의 장기 염출을 꾀할 목적으로 논지가 주장하는 공장건물을 빌린 것이 뚜렸하고 그 밖에도 피고인의 동생인 임종기와도 접선하여 국가기밀을 탐지수집하려 하였으며, 아울러 각종 정치, 경제, 문화에 과한 국가기밀을 알아보려다가 목적을 달성 하지 못한 사실이 명백하다. 이 점에 관한 논지는 필경 원심판결을 정독하지 않고 일방적으로 근거없이 공격하는 것밖에 되지 않는다. 다음에 논지는 피고인의 범행이 미수에 그친 점에 비추어 원심의 양형이 심히 부당하다고 논난하나 비록 그 범행은 미수에 그쳤다 할지 언정 우리나라가 현재 처하여 있는 비상사태에 비추어 피고인의 범정은 무겁고 조금도 동정할 여지가 없다. 원심의 양형은 타당하고 논지와 같은 허물이 있다고는 생각되지 않는다. 그러므로 변호인의 상고이유는 하나도 받아들일 것이 못된다. 다음에 피고인 본인의 상고이유를 본다. 그 취지는 원심은 믿음성이 없는 증거들을 채용하여 당치 않는 죄를 인정하였다고 논난하는 것이지만 원심이 인용하는 제1심 판시 중에 열거된 증거들은 모두 적법하고 또 이 증거들을 종합하면 원심이 인정한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 본다. 그 밖에 양형에 관한 논지에 관하여는 이미 위에서 변호인의 논지에 관하여 본 것과 같으므로 되풀이하지 않는다. 그러므로 이 상고이유도 채용할 것이 못된다. 2. 피고인 임태종의 상고와 이 피고인에게 대한 검사의 상고를 본다. 먼저 피고인 본인과 변호인의 상고이유중 이 피고인이 국가기밀탐지에 방조하였다는 점에 대한 사실인정이 잘못 되었다는 점에 관하여 보건대 이미 위에서 본 바와 같이 피고인 임차종의 국가기밀탐지 수집행위의 미수가 뚜렸하고 또 원심이 인용한 증거를 통하여 그 방조행위가 명백하므로 이 논지는 이유없는 것으로 본다. 다음에 양형에 관한 피고인 변호인과 검사의 논지를 보건대 기록에 나타난 모든 정상과 논지가 내세우는 모든 사정들을 참작하더라도 원심의 양형이 심히 중하거나 또는 심히 경하다고 생각 되지 않으므로 이 상고이유도 배척하기로 한다. 이리하여 피고인 임태종 및 이 피고인에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 한다. 3. 다음에 피고인 2에게 대한 검사의 상고를 본다 원심은 이 피고인에게 대한 공소사실중 (1) 피고인이 1961년 2월 초순경 상피고인 1로부터 공작활동에 지장이 있으니 병적증명서를만들어 달라는 청탁을 받고 가야면장 명의의 징병 적령계 증명서 한통을 위조 교부하여 신분을 합법화하는데 적극 도와 줌으로써 그 피고인의 국가기밀 및 탐지 수집행위를 방조하였다는 점과 (2) 같은해 3월 하순경 상피고인 1로 부터 부채정리조로 돈 500,000환을 받아 반국가 단체의 지령을 받은 자로부터 그 정을 알고 금품을 수수하였다는 점에 관하여 각각 무죄를 선고하고 있다 다음 이러한 공소 사실에 대한 원심의 무죄 이유가 정당한 것인가의 여부를 검토하기로 한다 차례로 본다 먼저 위의 (1)의 사실에 관하여 보건대 원심은 「병역기피자인 상피고인 1이 기피자로서의 검색을 면하기 위하여 필요하니 작성해 달라는 요청이 있어 피고인 2는 형제의 우애로써 이 문서를 위조교부한 것에 불과한 것이라는 점을 일건 증거에 의하여 인정할 수 있고 이 피고인의 대남공작 사명을 돕겠다는 의사에 의한것이라고 인정하기에 넉넉한 증거 없다」라 하였다 그러면서 검사의 피고인들에게 대한 각 피의자신문조서중 이 공소사실에 부합할듯한 진술분은 이를 모두 쉽게믿을 수 없다 하였다 그러나 원심이 피고인 2에게 대하여 인정한 불고지 죄의 성립사실에 의하면 이 피고인이 상피고인 1에게 이 증명서를 만들어줄 당시에는 이 피고인이 공동 피고인 1이 북한에 까닭없이 다녀와서 숨어 있었던 사실을 알고 있었던 것이 뚜렷하므로 이 증명서가 없이는 북한에 다녀온 사람의 공작활동에도 커다란 지장이 있을 것이라는 점은 넉넉히 짐작할 수 있었을 것이라고 보아서 좋을 것이다 그렇다면 원심이 검사의 피고인들에게 대한 피의자 신문조서 중에 나타나 있는 이 공소 사실을 배척하려면 마땅히 위의 증명서가 오로지 병역 기피자의 검색을 모피할 수단으로써만 쓰인다는 점에 대한 그럴듯한 증명이 있어야 될 것이다 그러하거늘 원심은이러한 증거도 없이 막연히 형제간의 우애때문에 만들어 주었다는 일건 증거가 있다하여 이 공소사실에 대한 증명을부인하였으니 이러한 원심의 태도는 중대한 사실의 오인이라고 보지않을 수 없다 원심은 피고인 2와 피고인 1이 형제간이라는 객관적인 혈연관계에만 의존하지 말고 이 징병적령계 증명서가 피고인 1의 공작활동에는 절대로 도움이 될 수 없었겠는지의 여부를 파고 들어가서 심리하지 않고서는 이 공소사실에 대한 무죄를 선고할 수 없을 것으로 본다 다음 (2)의공소 사실에 관하여 보건대 원심은 「제1심 증인 공소외인의 진술과 피고인들의 제1심에서의 각 진술 피고인들에 대한 검사의 피의자 신문조서의 내용을 종합하면 피고인 2가 돈 500,000환을 단순히 제1심 공동 피고인 1이 피고인 1을 시켜서 그 채무변제에 충당하게 하는 것으로 알고 수수한 것임을 인정할 수 있다」라 하여 무죄를 선고 하였다 그러나 증인 공소외인의 증언내용을 기록에 의하여 본다 할지라도 다만 이 돈이 채무를 갚기 위하여 건너진 것이라는 점을 증언하고 있을뿐이지 그돈이 피고인 1로 부터 나왔다는 점을 알고 있었느냐의 여부에 관하여는 전혀 진술된 흔적이 없고 원심이 증거로삼은 그밖의 증거에도 전혀 이러한 점이 나타나 있지 않다 원심은 국가보안법 5조 2항에서 말하는 금품의 수수 중에는 변제를 위한 것은 들어가지 않는 것이라고 속단하였는지 모르나 위의 법의 취지는 그 수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 일체의 수수의 경우를 포함하는 것이므로 원심이 피고인 2가 정을 모르고 이 돈을 받았다고 단정하려면 그럴듯한 사실을 조사 하였어야 될 것이다 원심이 채용한 증인 공소외인의 증언에 의하면 제1심 공동 피고인 1은 논 3두락을 경작하면서 근근히 살아가는 영세농민인 사실이 뚜렷함에 비추어 피고인 2에게 건너준 돈 500,000환은 제1심 공동 피고인 1의 지위에 비하여 분에 넘치는 돈이라 할 것이니 원심으로서는 이러한 사실을 토대로하여 피고인 2가 어디서 이러한 큰 돈이 나온줄 알고 받았었는지 자세히 심리하였어야 할 것이다 원심은 이러한 점에 대한 자세한 심리도 없이 검사의 피고인들에게 대한 각 피의자 신문조서중 공소 사실에 부합하는 부분을 배척하고 있으니 원심의 조치는 심리 미진이 아니면 채증법규를 어긴 잘못된 것이라 할 것이다 위와 같은 의미에서 피고인 2에게 대한 검사의 상고는 이유있다 그리하여 피고인본인의 상고 판단을 그만두고 원심 판결중 피고인 임우종에 관한 부분을 파기하고 그부분을 다시 심리시키기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송 하기로 한다. 개정정 형사소송법 391조, 397조를 적용하고 관여법관 들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
208,751	토지점유방해예방	4294민상1443	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	농지 경작자에 대하여 상대방이 그 농지를 경작하겠다고 통고하고 그 농지상의 입도를 가처분 한 사안에서, 농지에 대한 점유를 방해할 염려가 있다고 인정한 사례	점유를 시해할 염려 및 위험성이 있는 여부는 구체적인 사정하에서 일반 경험법칙에 따라 객관적으로 판정되어야 할 것인바 농지경작자에 대하여 그 농지를 경작하겠다고 통고하고 그 농지상의 입도를 가처분한 사실이 있음에도 불구하고 농지에 대한 점유를 시해할 염려가 없다고 판단하였음은 점유보전에 대한 민법규정의 해석을 잘못한 것이다	민법 제206조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1961. 8. 2. 선고 61민공314 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결은 그 판시 이유에서 본건 계쟁 농지를 원고가 경작하고있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원고 거시의 전 입증에 의하여도 피고가 본건 농지에 대한 점유를 방해할 염려 및 위험성이 있다고 인정 되지 않는다고 하여 원고청구를 배척하였으나 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는 여부는 구체적인 사정하에 일반 경험법칙에 따라 객관적으로 판정되어야 할 것인바 본건에 있어서 보건대 당사자간에 성립이 다툼없는 갑 제1.2호증 및 변론의 전취지에 의하면 피고는 원고에 대하여 피고가 본건 토지를 경작하겠다 통고하고 본건 토지의 입도를 가처분한 사실까지 있음을 인정할 수 있으며 이는 객관적으로 보아 원고의 본건 토지에 대한 점유를 방해할 염려 있는 것으로 인정될 수 있을 것임에도 불구하고 원판결이 이와 결론을 달리한 것은 갑 제1.2호증의 증거판단을 잘못한 채증법칙의 위배가 아니면 점유보전에 관한 민법규정의 해석을 잘못한 것이라 할 것이며 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있다 할 것이다 대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
86,964	물품인도	4294민상1104	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	관세법 제95조에 의한 법정 장치기간 경과로 인한 외자 매각처분과 외자관리법 제5조 제1항의 주무부장관의 허가	외자관리법(폐) 제5조 제1항의 "매각"에는 단지 수혜자가 임의로 하는 매각처분 뿐만 아니라 채권자가 행하는 강제집행 및 구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제95조에 의한 매각처분까지도 포함되며 주무장관의 허가 없이 한 매각처분은 효력이 없다	관세법 제95조, 외자관리법 제5조제1항	null	【원고, 상고인】 최봉국 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 6. 22. 선고 60민공842 판결 【이 유】 외자관리법 제5조 제1항은 수혜자가 얻은 외자를 매각하려는 때는 주무부 장관의 허가를 얻어야 한다고 규정하고 있는 바 외자관리법이 한국의 경제부흥에 있어서의 외자의 중요성과 긴급성에 비추어 외자의 효율적인 관리와 사용의 적정을 기하기 위하여 제정된 입법취지로 보아 제5조 제1항의 매각에는 단지 수혜자가 임의로 하는 매각처분 뿐만 아니라 채권자가 행하는 강제집행 및 관세법 제95조에 의한 매각처분까지 포함하며 주무부장관의 허가없이 한 매각처분은 효력이 없다고 해석하여야 할 것인바 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 본건 물품은 1945년도의 에프.오.에이(F.O.A)자금으로 도입된 시설재로서 본건 매각처분은 관세법에 의한 법정장치기간 경과로 인한 매각처분이므로 원심이 주무부장관인 부흥부장관의 외자 해제조치 및 허가가 없다는 이유로 본건 외자의 매각은 그 효력이 없다고 판시 한것은 정당한 것이다 논지는 결국 그 독자적인 법률 견해아래 원판결을 비의하는 것에 불과하다 대법관 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
86,978	소유권이전등기말소등	4294민상1511	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	사용목적 변경이 인허된 귀속농지에 대하여 그 인허가 취소되어 농지 개혁법에 의하여 분배받을 당시 이미 시가지 계획에 의하여 대지로 인정된 경우의 그 분배의 효력	사용목적 변경이 인허된 귀속농지에 대하여 그 인허가 취소되면 실제분배 받을 당시의 토지현상에 따라서 농지로서의 분배여부를 규정할 것이므로 사용목적 변경인허된 귀속농지에 대하여 인허가 취소되었으나 본법에 의하여 분배받을 당시 이미 시가지계획에 의하여 대지로 인정된 경우에는 그 분배는 무효이다	농지개혁법 제2조 , 제6조 제1항 제4호	null	【원고, 상고인】 조두익 【피고, 피상고인】 김병수 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 30. 선고 61민공288 판결 【이 유】 살펴보건대 귀속농지에 관하여서는 농지개혁법에 의하여 처리한다 함이 귀속재산 처리법 제2조 제1항 단서의 규정인바 귀속농지에 관하여 농지개혁법 시행당시에 분배를 받지 못하고 있던중 농지개혁법 제6조 제1항 제4호 소정농지 사용목적 인허가 있으면 당해 농지는 농지분배에서 제외한다는 것을 말하는 것으로서 같은 인허가 취소된 이후에 있어서는 실제 분배를 받을 당시의 토지현상에 따라 농지로서 분배여부를 결정하여야 한다 할 것이다 이 사건에 있어서 기록과 원심의 판결이유에 의하면 부산시범일동814의 1대 1,200평은 귀속농지로서 원고의 망부와 원고가 8.15 해방 이전부터 소작하여 오다가 8.15이후 귀속농지 관리국 또는 부산 시장으로 부터 임차하여 경작중 1952년 11월 28일 농림부장관의 토지 사용목적 변경인허 결정이 있어 농지분배가 보류 되었다가 1956년 3월 25일 같은 인허 결정이 취소된후 피고는 1957년 3월22일 당시 경상남도 관재국장으로부터 불하를 받아 1959년 8월 22일 피고 명의로 소유권 이전 등기를 마치고 한편 원고는 1959년 7월 8일 농지로서 분배를 받아 같은 해 10월 4일 그 상환을 완료하였다는 것으로서 원심은 본건 토지에 관하여 1939년 1월 13일 도시계획사업 시행명령과 같은 해 3월 1일 해 사업인가가 있은후 1957년 4월 17일 경상남도 지사의 환지 처분 인가가 있었고 1958년 12월 30일 해 지구 사업완료 공고가 되어 종전의 부산시 범일동511대 2,712평이 1958년 7월 14일 같은 동 814의 1전 1,384평으로 환지 등기가 되고 다시 1959년 8월 22일 지목이 대지로 변경됨과 동시에 1,200평으로 분할등기가 된 사실을 인정한 끝에 원고가 이 토지를 농지로서 분배받은 1959년 7월 8일에는 이 토지는 귀속재산처리법 시행령 제1조에 의하여 이미 대지로서 인정된 것이므로 원고가 농지로서 분배받은 것은 무효라는 뜻으로 인정하였음이 분명한바 기록에 의하여 당사자 변론의 취지와 원심판결 이유를 종합하여 살펴보면 원심의 판시이유는 1959년 7월 8일 원고에게 농지로서 분배하였을 당시 실제 농경지가 아닌 사실을 포함하여 인정한 뜻으로 못 볼바 아니며 앞에서 설명한 바와 같이 실제분배를 받을 당시 농경지가 아닌 이상 원고에 대한 분배는 무효라고 아니 할 수 없으니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판단은 정당하다 할 것이고 원고의 농지로서의 분배가 무효인 이상에는 원고로서는 피고가 경상남도 관재국으로 부터의 불하 매수의 불법 여부를 논란할 수 없다 할 것이다 대법관 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,442	토지건물이전등기말소	4294민상1593	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	등기부를 열람하지 아니하고 예고 등기있는 부동산을 매매한 자에게 민사소송법 제160조의 불변기간 도과의 과실을 인정하였음은 위법이라고 인정한 실례	등기를 함에 있어서 등기권리자나 등기의무자는 관계등기부를 열람하여야할 의무가 있는 것이 아니므로 설령 등기를 함에 있어서 등기부를 열람하였더라면 공시송달이 있었던 사실을 알 수 있었다고 하더라도 등기부를 열람하지 아니한 사실을 들어 소송행위를 추완할 수 있는 불변기간을 도과함에 있어서의 과실이라고 볼 수는 없다	민사소송법 제160조, 부동산등기법 제4조 , 제39조	null	【원고, 피상고인】 전라남도의약품주식회사 【피고, 상고인】 신오우 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1961. 11. 8. 선고 60민공135 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인 변호사 박찬일의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 상고이유 제2점에 대하여 살펴본다. 원심의 판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고는 이 사건 제소와 동시에 이 사건의 목적 부동산에 대하여 광주지방법원 1959. 4. 30. 접수 제5066호로써 피고 신오우에 대한 소유권 이전 본등기 피고 서정금에 대한 소유권이전 가등기 말소 청구의 소제기의 예고등기를 하였으며 피고 서정금은 판결정본의 공시송달이 있은후인 1959. 12. 30. 같은 법원 접수 제14809호로써 피고 신오우로 부터 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 사실을 인정하고 피고 등은 적어도 이 때부터는 원고와 피고들간에 소송사건이 있었으며 따라서 공시송달이 있었던 사실을 알 수 있었으리라고 인정되므로 이를 모르고 있었음은 피고들의 과실이라 아니할 수 없고 따라서 그 때부터 2주일을 경과하여서 한 이 공소는 불변기간의 도과로 부적법한 공소라 하여 이 공소를 각하한 뜻이 분명하다 그러나 예고등기라는 것은 부동산 등기법 제4조제39조에 의하면 등기 원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 있는 경우에 그 소송을 수리한 법원이 직권으로 촉탁서에 소장의 등본 또는 사본을 첨부하여 등기소에 촉탁하는 것으로서 제3자에게 대한 불의의 손해를 미연에 방지하자는 뜻에 불과한 것이라 할 것이며 부동산 등기법 또는 기타 법령에 소유권 기타의 등기를 함에 있어서 등기 권리자나 등기 의무자는 반드시 관계 등기부를 열람하여야할 의무가 있다는 규정이 없으므로 등기를 함에 있어서 등기부를 열람하지 않았다고 하여 그를 고의나 과실이라 할 수 없다 할 것이다 따라서 원심이 앞에서 설명한 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여 예고 등기를 한 이후에 피고들 간에 소유권이전 등기가 있었다는 사실 만으로서 피고들이 과실로써 소송행위를 추완할 수 있는 2주일을 도과하였다고 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,454	전부채권	62다63	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	공사완료 되기 전의 공사금 청구채권에 대한 전부 명령의 효력.	도급계약에 의한 공사금청구채권은 전부명령의 대상이 될 수 있으나 공사가 완료되기 전에 전부명령이 있었을 경우에는 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 때의 금액을 표준으로 하여 효력이 확정된다	민사소송법 제561조 , 제563조	null	【원고, 상고인】 최고례 (소송대리인 변호사 김재옥) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 차영조) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 12. 15. 선고 4293민공2074 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 상고이유 (1)에 대하여 본다. 도급 계약에 의한 공사금 청구 채권은 전부 명령의 대상이 될 수 있으나 공사가 완료 되기 전에 전부 명령이 있었을 경우에는 수급인의 도급인에게 대한 공사금 채권은 공사의 정도 기타에 의하여 상호 결산시에 확정적으로 결정되는 것이므로 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 경우에 그 공사금 채권을 표준으로 하여 전부의 효력도 확정된다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 확정한 사실에 의하면 피고는 소외 합자회사 공영토건사에 대하여 청사 신축공사금 36,470,000환과 차액보증금 11,530,000환의 반환 채무가 있었던 바 1959. 9. 25. 소외회사는 피고 승인을 얻어 소외 채홍열에게 공사금 채권 중에서 25,000,000환 차액 보증금 중에서 10,000,000환을 소외 정창조에게 공사금 중 10,000,000환을 각각 양도 하여 소외 회사의 피고에 대한 채권은 공사금 1,470,000환 차액 보증금 1,530,000환이 남은바 원고는 1959. 12. 2.에 2,438,100환을 권면액으로 하는 채권압류와 전부명령을 받았으나 소외 회사가 피고에게 지급하여야 할 영업세와 부가세 지체상금과 하자보수금 도합 1,537,405환을 위 채권 3,000,000환 중에서 공제하면 1,462,525환이 확정적으로 원고에게 전부된다 할 것인바 피고는 1960. 6. 27. 원고에게 1,530,000환을 지급하였다는 것이므로 원고의 청구는 이유 없다 할 것이고 논지는 피고가 채권양도 승인시에 「설계변경 공과금 공제 기타 사유로 변경될 때에는 그 금액」이라는 조건을 부하였고 지급기일을 준공시 라고 하였으니 원고의 전부명령이 기타 사유에 해당한다고 하나 소외 회사의 채권 양도는 원고의 전부명령 이전에 피고가 승인한 것일 뿐아니라 피고의 채권양도 승인에 있어서 앞에서 말한 조건은 단지 장래의 지급채무액 확정을 위하여 한 뜻임이 을 제1.2호증의 각 1.2의 내용에 의하여 분명하므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판단은 정당하다 할 것이다 상고이유 (2)에 대하여 본다. 상고이유(1)에 대하여 설명한바와 같이 전부명령은 공사금 채권자인 소외 회사와 피고간에 상호결산에 의하여 구체적으로 확정 되었을 경우에 그 공사금 채권을 표준으로 하여 전부의 효력이 확정되는 것이므로 이사건 원고의 전부명령이 있기 전에 피고가 승인한 양도채권을 상호결산하여 남은 채권에 한하여 전부명령의 효력이 있다 할것이므로 원심에 소론과 같은 이유불비의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,445	손해배상	4294민상1395	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	지방자치법 시행후 지방의회가 성립되기까지의 기간중에 한 읍소유 토지의 교환계약과 도지사의 승인	구 지방자치법(49.7.4. 법률 제32호)시행 후 지방의회가 성립되기까지의 기간 중에 한 읍소유 토지의 교환계약은 도지사의 승인이 있음으로써 효력이 생긴다	지방자치법 제19조, 동법부칙 제1조 , 제4조	null	【원고, 피상고인】 윤광호 【피고, 상고인】 울산군 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 22. 선고 61민공114 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고대리인 변호사 엄주하의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 지방의회에 관한 지방자치법 시행일자를 1950년 1월4일이라고 하여 피고읍의회결의가 없음을 이유로 본건 교환계약이 무효라는 피고의 항변을 배척 하였으나 같은법 제19조에 의하면 본건 교환계약은 중요재산의 취득처분에 관한 것으로서 지방의회의 의결이 있어야 하며 같은법 부칙 제1조와 제4조에 의하면 그 법은 1949년 8월 15일 부터 시행되고 시.읍.면에 있어서 지방의회의 의결을 필요로 하는 사항은 지방의회가 성립 될때 까지 도지사의 승인사항으로 되어 있어 본건 교환계약 당시 그 교환계약이 유효하려면 도지사의 승인이 있어야 할 것인바 원판결이 마치 위의 제19조나 부칙 제4조의 규정의 적용이 1950년 1월 4일 부터 이고 본건 교환계약체결 당시에는 위의 각 규정이 시행되지 않고 있은듯이 오해하여 본건 교환계약에는 지방의회의 의결에 대신할 도지사의 승인이 필요없는것 처럼 판단한 것은 법의 해석과 적용을 잘못한 법령 위반이라 할 것이며 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 기타 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못 할것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
166,274	대여미	4294민상1296	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	도박자금에 쓰이는 줄 알고 꾸어 준 백미 채권의 양도와 채무자의 승낙	피고가 갑으로부터 빌린 백미가 노름에 쓰이는 줄 알고 건네준 것이라면 이 법률행위는 무효라 할 것이므로 채권자인 갑은 피고에 대하여 이 백미반환채권을 취득할 수 없을 것이요 따라서 원고가 갑으로부터 피고에 대한 백미채권을 양수받았다 할지라도 채무자인 피고가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하지 않는 한 원고는 피고에게 대하여 양수채권의 추심을 하지 못할 것이다	민법 제746조 , 제449조 , 제451조	null	【원고, 피상고인】 김영근 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 4. 선고 60민공1763 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 「피고가 소외인 1로 부터 빌린 백미는 이 소외인 1의 유인에 의하여 도박자금으로 차용하여 소비된 것으로 법률상 불법원인에 기한 급여채권이며 이러한 채권을 원고가 그 정을 알고 양수하였으므로 피고에게 청구할 수 없다고 항변하나 이 주장은 원고의 청구를 배제할 법률상의 이유가 못되고 피고의 전 거증으로서는 이 주장사실을 인정할 하등의 증거가 못되므로 피고의 이 주장은 이유없어 배척한다」라 하였다 그러나 피고가 소외인 1로부터 빌린 백미가 노름에 쓰이는 줄 알고 건네진 것이라면 이 법률행위는 무효라 할 것이므로 채권자인 소외인 1은 피고에게 대하여 이 백미반환채권을 취득할 수 없을 것이요 따라서 원고가 소외인 1로부터 피고에게 대한 백미채권을 양수받았다 할지라도 채무자인 피고가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하지 않는 한 원고는 피고에게 대하여 양수채권의 추심을 하지 못할 이치이다 그럼에도 불구하고 원심은 피고가 이의없는 승낙을 하였다는 점에 대한 사실확정도 없이 소외인 1이 도박자금에 쓰이는줄 알면서 이 사건의 백미를 대여한 것이라는 피고의 항변이 원고의 청구를 배제할 법률상의 이유가 못된다고 판단한 것은 채권양도에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 뿐만아니라 원심은 피고의 전 입증으로서도 소외인 1이 피고에게 꾸어준 백미가 도박자금으로 쓰인다는 사정을 알고 있었다는 증거자료가 되지 않는다 하였으나 피고가 신청한 증인 소외인 2, 3, 4 들의 증언내용과 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을호 각증의 기재에 의하면 피고의 항변사실을 인정하고도 남음이 있어 보인다 그런데 원심판결 이유에는 어디에도 이러한 증거에 관하여 언급한 구절이 없다 그렇다면 원심은 피고의 증거에 대하여 판단을 하지 아니한 허물을 면하기 어렵다 원심이 이러한 증거들을 참작하였더라면 원심의 결과에 영향을 가져올지도 모른다. 상고는 이유있다. 그러므로 개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,457	도급계약금	4294민상1318	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	피고들이 다투는 사실을 다투지 않는 것으로 오인한 실례	피고들이 다투는 사실을 다투지 않는 것으로 오인한 실례.	민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 이근영 (소송대리인 변호사 정순석) 【피고, 상고인, 피상고인】 재단법인 명덕육영회 외 1 【원 판 결】 대구고등법원 1961. 6. 29. 선고 4294민공72 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 그 부분을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고들의 상고이유에 관하여 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원피고들은 본건 도급계약을 해제하면서 원고는 당시까지의 칠성중학교 신축기초공사 기성부분과 확보자재인 양회 104포대 시멘벽돌 60000매, 세푼판자 60평, 그 밖에 각재등 일체를 피고들에게 인도하고 피고들은 돈 1,150,000환을 원고에게 지급하기로 약정한 사실이 명백하다 그리고 원심은 피고들이 이미 인도받은 물품은 양회 104포대, 시멘벽돌 28,000매, 세푼판자 35평을 제외한 물품 전부라 하여 피고들은 이것들만 받으면 약정대로 1,150,000환을 원고에게 내주어야 된다고 판시하였다 그러나 피고들은 원심 1961. 6. 15. 변론에서 피고들이 원고로부터 인도받아야 될 물품중 부족된 것은 시멘벽돌 28,000매, 육송세푼판자 35평, 다루기 320본, 함석 8매, 각재 200,000환 해당의 물건이라고 진술하고 있는 것이 기록상 뚜렷하다 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 피고들이 인도받기로 약정한 물건 중에서 양회(원심판문에 석회라고 표시된 것은 양회의 오기로 인정된다) 104포대, 시멘제벽돌 28,000매, 육송세푼판자 35평을 제외한 부분은 피고들이 인도받았다고 자인한 것으로 인정하여 재판하였으니 원심은 필경 피고들이 다투는 사실을 다투지 않는 것으로 오인하고 따라서 증거에 의하여 사실을 인정하지 않은 허물을 면하지 못할 것이다. 피고들의 상고는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 그 부분을 다시 심리시키기 위하여 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 다음에 원고대리인의 상고이유를 본다. 대체로 증거의 취사여부는 사실심의 전권에 속하는 것이므로 원심이 증인 김재수의 증언을 채용하지 않았다 하여 원심의 조처에는 잘못이 없다. 그리고 원피고들이 본건 도급계약을 해제하고 물건등의 인도채무와 금전지급 채무와를 동시이행관계롤 약정하려 하였던 것은 원심인정과 같이 갑2호증(해약서)의 기재에 의하여 인정못할바 아니므로 이 점에 관한 논지는 받아들이지 않는다. 다음에 논지는 갑2호증의 기재에 “인도키로 함”이라는 문구는 이미 물건을 원고가 피고들에게 인도한 취지로 풀이하여야 된다고 주장하나 이것은 논지의 독단적인 견해이므로 이유없다. 필경 원고대리인의 상고이유는 하나도 이유없다. 따라서 원고의 상고는 기각하고 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 개정전 민사소송법 제406조, 제395조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,492	광업출원권말소처분취소	4294행상158	19,620,404	선고	대법원	일반행정	판결	가. 행방불명된 광업권 공동 출원 대표자 명의로 제출된 공동광업 계속계의 효력 나. 행정소송법 제12조 제1항의 「현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다」는 항변에 대하여 석명권 또는 직권에 의하여 조사도 하지 아니하고 입증이 없다고 판단한 실례	가. 후순위 출원자에게 광업권 설정을 허가하는 취지를 관보에 게재 고시하였다 하여 선출원자의 출원권을 말소한다는 처분이 선출원권자에게 도달된 것으로는 볼 수 없다 나. 행정처분의 취소가 공공복리에 적합하지 않게 되는 점에 대하여 석명권 내지 직권에 의하여 증거를 조사하지 아니하고 이 점에 대한 입증이 없다고 판시한 것은 위법하다 다. 광업권 공동출액자의 대표자가 소정기간 내에 일정한 절차를 밝을 수없는 처지에 놓여 있다면 그 절차를 받지 못함으로써 권리를 상실하게 될 다른 공동출액인들은 자기의 공동출액권을 보전하고 아울러 위 대표자의 권리까지 함께 보전하기 위하여 대표자의 동의가 없더라도 대표자 명의로 필요한 절차를 밝을 수 있다고 할 것이고 이 경우에는 대표자를 위하여는 본인의 의사에 적합한 사무관리가 된다	민법 제734조, 행정소송법 제12조 제1항 , 제9조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 이임달 【피고, 상고인】 상공부장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 8. 11. 선고 61행70 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. 그 중에서 먼저 그 상고이유 1,2,3점에 관하여 본다. 논지는 피고가 1956. 2. 7. 관보에 본건 광구에 대한 후순위출원자에게 광업권설정을 허가한다는 취지를 계재공고하였으므로 이것에 의하여 원고의 광업출원권말소 처분에 관한 행정행위가 원고에게 도달된 것으로 보아야 된다는 취지이나 광업권설정공고에는 그 등록번호와 광업권자만을 표시할 뿐이요. 선출원권자를 공고하게 되어 있지 아니할 뿐더러 공고에 의하여 행정처분의 취소를 알릴 수 있다는 특별규정이 없는 한 이 공고로써 선출원권자인 원고의 출원권을 말소하다는 행정처분이 원고에게 도달된 것으로는 보기 어렵다. 상고심과 의견을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다. 다음에 피고대리인의 상고이유 4,5,6,7점에 관하여 본다. 논지의 취지는 이 사건에서 문제로 되어 있는 광산에 대한 출원은 원고를 포함하여 김명국 시병근 장순각 김득홍등의 5인의 공동출원이 되어 있었던 것인데 6.25 사변후인 1952년 8월17일 광업법이 시행되면서 그 전에 출원한 사람에게는 6월 이내에 출원게 계속게를 제출할 것을 요구하고 만일 그 제출이 없는 사람은 종전의 출원권을 포기한 것으로 본다 하였으므로 이의 공동출원자 5인 중의 대표자인 장순각과 김득홍의 명의로 원고들은 그 계속게를 제출하였던 것이나 이 대표자였던 장순각과 김득홍은 6.25 사변으로 행방이 불명인 사람이었으니 이 두사람이 대표자가 되어 피고에게 제출한 계속게는 당연무효인 것이므로 피고는 이 계속게를 수리할 수 없었을 것이며, 가사 피고가 수리한 사실이 있다 하더라도 그 수리는 무효이요 따라서 피고가 한 광업출원권 말소처분도 의미가 없는 것이라는데 있다 그러나 광산의 공동출원자가 여럿이 있고 그 중의 대표자가 미리 지정되어 있는 경우에 그 대표자되는 사람이 행방불명이 되어서 대표자가 소정기간내에 일정한 절차를 밟을 수 없는 처지에 놓여 있다면 그 절차를 밟지 못함으로써 권리를 상실하게 될 대표자 이외의 다른 공동출원인들은 누구라도 자기의 공동출원권을 보전하고 아울러 행방불명이 된 대표자의 권리까지 함께 보전하기 위하여 대표자 명의로 필요한 절차를 밟을 수 있다고 보는 것이 정당할 것이다 이 경우에 대표자를 위하여서는 의무없는 행위가 될지 모르나 결과적으로는 본인의 의사에 적합한 사무관리가 되는 것이라고 말할 수 있을 것이다 논지는 오직 공동출원 대표자인 장순각이나 김득홍의 동의 없이 제출된 계속게라는 점만을 보았을 뿐이요 한걸음 나아가서 그것이 공동출원자들 사이에 서로 사무관리의 법률관계가 성립될 수 있다는 점을 보지 못하고 있는 이론이라 할 것이다 그러므로 이 논지는 이유없다 하여 배척한다. 다음에 피고보조참가인대리인 홍일원의 상고이유를 본다. 먼저 그 중에서 1점을 본다. 이 논지는 원고측의 광업출원제 속계 중에 납치된 두 사람의 옳지 못한 서명과 날인이 있었으므로 남한에 남아 있는 다른 공동출원자를 위하여서도 전체적으로 계속계로서의 효력이 없고 따러서 피고는 원고측이 그 공동출원권을 포기한 것으로 보고 광업출원대장을 처리한 셈이므로 나중에 사무적처리로서 이 기입을 말소하였다 하여 그것이 새삼스럽게 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이라 한다. 그리나 이 논지는 이미 위에서 본 바와 같이 공동출원권자들 사이에 사무관리의 법리가 적용될 수 있다는 점을 보지 못한 이론이라 할 것이므로 받아들이지 않는다. 다음에 상고이유 2점을 본다. 논지는 피고가 원고측의 광업출원권말소처분이 있은지 여섯 해가 지난 오늘날에 와서 그것을 다투기 시작한 것이므로 원고는 이미 이 소멸처분사실을 알고 있었다고 추측이 된다는 것을 전제로 논리를 전개하고 있으나 행정소송에 있어서 소원이나 또는 출소기간을 계산하는데 있어서 추측에 의하여 행정처분의 피해자가 그 행정처분을 알게 된 날자를 확정한다는 법리는 이해할 수 없다. 논지는 독단에 속한다. 다음에 피고대리인의 상고이유 8점 피고보조참가인 대리인 김호섭의 상고이유 피고보조참가인 홍일원의 상고이유 3점을 한꺼번에 본다 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 광구에 대하여는 원고측의 공동출원권을 말소처분한 뒤에 이것을 소외 정명선에게 설정허가 하고 다시 이것을 피고보조참가인인 대한석탄공사가 양수하여 이 참가인이 정부가 책정한 석탄개발계획에 따라 환화 20억환과 미화 300만불을 들여서 석탄을 개발하고 있는 것이 명백하다 그런데 원심은 위와 같은 사실을 확정하면서도 본건 행정처분이 취소되어 보았자 이 거액의 투자가 그 효능을 발휘할 수 없다거나 또는 석탄개발계획에 차질을 초래함으로써 현저하게 공공의 복리를 저해한다는 점에 대한 입증이 없으니까 행정소송법 12조에 의한 피고의 항변을 들어줄 수 없다 하였다 그러나 이미 원심이 확정한 사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이 본건 광산에 대하여 피고보조참가인인 대한석탄공사가 거액의 돈을 들여서 석탄개발에 종사하고 있는 것이 사실이라면 사실심으로서는 본건 행정처분의 취소로 말미암아 공공의 복리에 두드러지게 적합하지 않게되는 점에 대한 당사자의 입증이 있기를 안이하게 기다리고 있을 것이 아니라 석명권 내지 직권에 의하여 증거를 조사하는 등 적극적인 움직임을 보였어야 될 터인데 기록에 의하면 이러한 점에 관하여 법원이 석명권을 행사하였거나 또는 직권에 의하여 증거를 조사한 흔적이 전혀 보이지 않는다 그러면서 원심이 위에서 본바와 같이 공공의 복리를 저해 한다는 점에 대한 입증이 없다고 판시한 것은 그 판시이유에 모순이 있거나 또는 심리를 다하지 못한 처사라 할 것이다. 피고와 피고보조참가인들의 상고는 이 점에 관하여 이유있다. 그러므로 행정소송법 14조, 민사소송법 406조를 적용하여 위에서 설명한 점을 더 자세히 심리시키고자 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 이영섭
150,717	소유권이전등기말소	4294민상1333	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	원고 주장사실의 유일한 증거라고 볼수 있는 기록송부촉탁 신청을 거부하였음이 채증법칙위배라고 인정된 실례	기록송부촉탁신청이 계정토지가 교환에 의하여 원고소유로 되었다는 원고주장을 입증할 유일한 증거라고 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 이 신청을 거부한 것(갑 호증의 1,2 각 계정지의 등기부등본만이 제출된 사례)은 원고의 주장사실에 대한 유일한 증거조사를 하지 아니한 것이므로 이는 채증법칙을 위배한 것이 된다	민법 제3조1항	null	【원고,상고인】 조병화 【피고,피상고인】 강상춘 【원심판결】 제1심 거창지원, 제2심 대구고등 1961. 7. 12. 선고 61민공305 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같은바 원판결은 원고는 1949년 3월 5일 피고 강상춘의 소유인 본건계쟁 토지를 원고 소유의 산과 교환하였다고 주장하나 갑 제1호증의 1.2는 이를 인정한 증거가 못되고 달리 이를 인정할 아무 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다 그러나 일건기록에 의하면 갑 제1호증의 1,2는 본건 계쟁토지의 등기부등본에 불과하며 원고가 원심에서의 기록송부 촉탁신청은 본건 계쟁토지가 교환에 의하여 원고 소유가 되었다는 원고주장을 입증한 유일한 증거라고 볼수 있음에도 불구하고 원심이 이 신청을 거부한것은 원고의 주장사실에 대한 유일한 증거조사를 하지 아니한 것이라 할것이므로 원판결은 채증법칙의 위배를 범하였다 할 것이고 이 위배는 그 증거 조사의 결과에 따라 원판결에 영향을 미칠 가능성이 있을수 있는 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
158,214	대부금	4294민상1387	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	피고가 경영하는 회사에게 피고 개인 수표 또는 회사 수표를 이용하여 여러번 사채융통에 대한 알선 행위를 한 자가 피고의 정당한 수표발행 대리인으로부터 받은 피고 명의의 수표를 이용하여 제3자로부터 금전을 빌린 경우와 권한을 넘는 표현대리	을이 피고가 경영하는 소외 회사에게 피고 개인수표 또는 회사수표를 이용하여 여러번 사채융통에 대한 알선행위를 한 일이 있다하면 을은 피고로부터 이러한 수표를 이용하여 제3자로부터 금전을 빌리는데 있어서 어떠한 대리권을 받은 것만은 부인할 수 없는 사실이라 할 것이요. 이러한 대리권이 있는 을이 그 대리권을 함부로 행사하여 그 권한 밖의 행위를 하였다 하여도 제3자의 지위에 있는 원고로서는 을이 본조 수표를 이용하여 피고의 대리인으로서 원고로부터 본건 금전을 빌리는 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 못볼 바 아니다	민법 제126조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1961. 8. 28. 선고 60민공420 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 증거에 의하여 소외 1은 피고의 사전 승낙을 얻은것 같이 거짓말을 하여 피고의 정당한 수표 발행대리인인 소외 2로 부터 본건 갑 제1호증 수표를 편취하고 이것을 이용하여 원고로 부터 본건 금전을 빌려서 자기 사채정리에 충당한 점과 소외 1은 종전에 여러번 피고가 경영하는 광주여객 자동차 주식회사에게 피고 개인 명의 또는 회사 명의 수표등을 이용하여 사채융통에 대한 알선행위를 한 점을 인정하면서 피고는 원고로부터 본건 금전을 직접 빌리지도 아니하였고 소외 1은 피고의 대리인으로서 본건 금전을 빌린것도 아니라고 말하였다 그러나 원판결이 말하는 바와 같이 소외 2는 피고의 정당한 수표발행 대리인이라 하면 이 사건에 있어서 소외 2가 그 권한에 의하여 발행한 갑 제1호증은 피고의 정당한 수표라 할 것이요 그것이 소외 1에 의하여 편취 되었다 할지라도 이 정을 모르고 그 소지인이 된 원고로서는 피고발행의 정당한 수표로 주장하는 것은 당연한 결론이라 할 것이며 또 원판결이 말하는 바와 같이 소외 1이 피고가 경영하는 광주여객 자동차 주식회사에게 피고 개인수표 또는 회사 수표를 이용하여 여러번 사채융통에 대한 알선 행위를 한 일이 있다 하면 소외 1은 피고로 부터 이러한 수표를 이용하여 제3자로 부터 금전을 빌리는데 있어서 어떠한 대리권을 받은 것 만은 부인할 수 없는 사실이라 할 것이요 이러한 대리권이 있는 소외 1이 그 대리권을 함부로 행사하여 그 권한밖의 행위를 하였다 하여도 제3자의 지위에있는 원고로서는 소외 1이 본건 수표를 이용하여 피고의 대리인으로서 원고로 부터 본건 금전을 빌리는 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 보지 못할바 아니어늘 원심은 원고가 피고의 정당한 수표에 의하여 피고가 위촉한 소외 1을 통하여 피고에게 본건 금전을 빌려주었다는 주장에 대하여 다만 피고는 직접 원고로부터 본건 금전을 빌린 것이 아니라고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 피고와 소외 1 사이의 대리권 유무와 소외 1이 이 대리권을 넘어서 그 권한밖의 행위를 한 여부의 점에 관한 심리판단을 다하지 못한 흠이 있다 할 것이니 이는 원판결의 결과에 중대한 영향을 미칠 사항임이 또한 앞서 설명한 바에 의하여 수긍되는 바라 할 것이요 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 앞서 말한 점에 관한 심리판단을 하게하기 위하여 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
150,449	대여금	4294민상1087	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	제3자가 채무자의 의사에 반하여 중첩적 채무 인수를 한 경우의 효력	가. 채무인수에 있어서 면책적 인수인가 혹은 중첩적 인수인가가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하여야 한다 나. 제3자가 중첩적으로 채무를 인수한 경우에는 원채무자의 의사에 반한다 하여도 이를 무효라 할 수 없다	민법 제453조	null	【원고, 피상고인】 안성호 【피고, 상고인】 조동호 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 7. 27. 선고 61민공346 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 원심변론에서 예비적으로 원고가 피고에게 본건 금액을 직접적으로 대여한 사실이 없다고 하더라도 피고는 피고가 근무중인 한국보험 주식회사 전주지점 지점장의 원고에게 대한 채무를 중첩적으로 인수한 것이다 라고 주장하였음이 명백하며 이해관계가 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수할수 없다고 하더라도 중첩적 채무인수에 있어서는 원 채무자의 의사에 반하여 제3자가 채무를 인수하였다 하더라도 이것을 무효라고 할 수 없고 채무인수에 있어서 면책적 인수인가 혹은 중첩적 인수인가가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하여야 할 것인바 원심이 원판결에 적시된 증거에 의하여 피고가 위의 지점장의 원고에게 대한 채무를 인수하였다는 사실을 적법히 인정하고 피고의 채무인수를 중첩적 인수라고 판단하였음은 정당하므로 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,446	가옥명도	4294민상1170	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	가. 귀속재산에 대한 소유권취득을 정지조건으로 한 매매계약의 효력 나. 신의 성실의 원칙에 반한 권리의 행사와 채권자 대위	귀속재산에 대한 소유권취득을 정지조건으로 한 매매계약은 유효하며 매도인은 매수인에 대하여 매매계약상의 의무를 부담한다	귀속재산처리법 제22조 , 제34조, 민법 제2조 , 제404조	null	【원고, 피상고인】 윤철중 【피고, 상고인】 이정숙 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 「피고는…원고로 부터 원고가 본건 부동산의 소유권을 취득할 조건으로 수삼인의 중간인을 경유하여 전전 피고가 동부동산을 매수 하였다고 주장하나 관재 관계법령상 매수인이 소유권을 취득하기 전에는 정부의 승인 없이 이를 타인에게 양도 할 수 없음이 명백하고 본건 부동산의 처분에 관하여 당사자가 정부로부터 승인 받았다는 하등의 주장 입증이 없으므로 소유권 취득의 조건 완성전에는 동 처분행위는 무효라 아니 할 수 없으며 불하 전대금 미납으로 아직 소유권이 국(國)에 있는 본건에 있어서 위 항변은 배척을 면치 못할것…」이라고 판시하고 이어 「원고가 소유자인 소외 국가의 권리를 대위행사 하는 본소 청구는…이유있는 것…」이라 하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있다 그러나 귀속재산을 불하 받은 후 귀속재산처리법 제22조에 의하여 소유권을 취득 하기 전이라 하더라도 소유권 취득을 정지조건으로 하여 이를 매매할 수 있는 것이며 당사자 간에는 이러한 매매계약도 완전히 유효한 것이어서 매도인은 본 매수인에 대하여 매매계약상의 의무를 부담하는 것이므로 본건에 있어 본건 부동산이 원고로 부터 전전 매매되어 피고가 최후의 매수자가 된 것이고 불하에 의한 원고의 거주권도 이에 수반하여 피고에게 전전 이전된 것이라면 원고는 피고가 본건 가옥에 계속 거주케 할 수 있도록 할 의무가 있고 또 소유권 취득을 하는 즉시로 전전하여 피고가 소유권을 보유할 수 있도록 할 의무가 있다할 것이다 그런데 본건에 있어서는 이러한 의무를 진 원고가 오히려 채권자 대위에 의하여 피고에게 본건 부동산의 명도를 청구하고 있는 것인 바 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다는 것이 민법의 기본원칙이고 채권자 대위는 채권보존의 필요가 있어야 하는 것이므로 본건과 같은 경우에는 원고는 피고에 대한 관계에 있어서는 본건 채권을 보전 할 필요가 없다할 것이고 따라서 국가를 대위하여 본건 부동산의 명도를 청구할 수 없다 할 것이다. 그러므로 원판결에는 이 점에 관한 법리의 오해가 있다고 할 것이고 상고 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
150,447	위자료	4294민상945	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	가. 혼인 예약 이행청구권의 침해에 의한 불법행위를 원인으로 한 손해청구를 혼인예약 불이행에 의한 손해청구로 인정한 실례 나. 피고 양명에 대한 개별적 청구에 대하여 아무 증거의 적시도 없이 연대 지급을 명한 실례	피고 양명에 대한 개별적 청구에 대하여 아무 증거의 적시도 없이 연대지급을 명하였음은 위법이다	민법 제390조 , 제750조, 민사소송법 제188조	null	【원고, 피상고인】 김종업 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1961. 7. 11. 선고 61민공3 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원고의 청구취지 및 청구원인에 의하면 원고는 제1심의 공동피고 박길진에게 대하여는 혼인예약 불이행에 의한 손해로서 금 40만환을 피고에게 대하여는 위의 박길진의 원고에게 대한 혼인 예약 이행의 의무를 이행하지 못하도록 함으로써 원고의 박길진에게 대한 혼인예약 이행청구권을 침해하였으므로 불법행위에 의한 손해로서 금 40만환을 각각 청구하였고 원판결에 의하면 원심은 피고에게 대하여 피고는 제1심 공동피고 박길진이 원고에게 대한 혼인예약을 이행하지 아니하는데 모의 가담하였으므로 위의 혼인예약 불이행에 의한 손해로서 박길진과 연대하여 금 40만환을 원고에게 지급하라고 판시하였다 그러나 위에서 설시한 바와 같이 원고는 피고에게 대하여 원고의 제1심 공동피고 박길진에게 대한 혼인예약 이행청구권의 침해에 의한 불법행위를 원인으로 손해를 청구하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 피고에게 원고가 주장하지도 아니하는 혼인예약 불이행 즉 채무 불이행으로 인정하였음은 부당할뿐 아니라 원고는 피고와 제1심 공동피고 박길진에게 대하여 각각 금40만환씩의 지급을 청구하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 아무 증거의 적시도 없이 피고에게 대하여 제1심 공동피고 박길진과 연대하여 금40만환을 지급하라고 판단하였음은 역시 위법이라고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,458	건물철거대지명도,손해배상	4294민상1122	19,620,404	선고	대법원	민사	판결	시기에 늦어서 방어방법으로 제출한 유치권 항변을 각하한 실례	건물철거와 대지명도의 청구사건에 있어서 제1심에서 유치권의 항변을 주장할 수 있었을 뿐만이 아니라 제2심의 1,2,3차 변론기일에까지도 그 항변을 주장할 수 있었을 것인데 만연히 주장을 하지 않고 제4회 변론기일에 비로소 그 주장을 한 것은 시기에 늦어서 방어방법을 제출한 것이라 볼 것이고 만일 항변의 제출을 허용한다면 소송의 완결에 지연을 가져올 것은 분명하다	민사소송법 제138조제1항	null	【원고, 피상고인】 정기무 【피고, 상고인】 김태수 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1961. 6. 14. 선고 59민공680 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 상고이유를 검토하여 보건대 기록을 조사하여 본즉 원심이 보는 바와 같이 피고가 소론 유치권의 항변을 제출한 것은 원심 제4회 변론중이었으며 원심에서도 그 이전에도 변론기일이 1.2.3회나 경유 되었었고 피고는 1심에서도 원고의 본소 건물철거와 대지명도의 청구에 대하여 유치권의 항변을 주장할 수 있었을 뿐 아니라 공소심인 원심에서도 제1.2.3회 변론 기일에 조차 그 항변을 넉넉히 주장할 수 있었을 것인데 만연히 그 주장을 하지 않고 제4회 변론기일에 비로소 그 주장을 한 것은 피고가 시기에 늦어서 방어방법을 제출한 것이라 볼 것이고 만일 그 항변의 제출을 허용한다면 소송의 완결에 지연을 가져올것은 분명한 일인즉 같은 취지에서 피고의 유치권 항변의 제출을 각하한 것은 정당하며 반대의 입장에서 원 판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,555	부동산소유권이전등기말소	4294민상1462,1463	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	귀속재산으로서 농지개혁법 시행당시에 실제 경작에 사용되었던 농지가 시가지 계획에 따라 토지구획정리 지구내에 소재 한다고나 환지 예정지로 지정 되었을 경우의 그 농지의 성질	귀속재산으로서 농지개혁법시행당시에 실제 경작에 사용된 토지는 비록 시가지계획에 따라 토지구획정리지역내에 소재한다거나 환지예정지로 지정되었다 하더라도 바로 이를 대지로 인정된 것이라고 할 수 없다	귀속재산처리법 제2조 제1항, 동법시행령 제1조, 농지개혁법 제2조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 하덕여 외 5인 (소송대리인 변호사 양대경 외 3인) 【당사자참가인 상고인】 삼국석탄공업주식회사 (소송대리인 변호사 김한영) 【당사자참가인 보조참가인】 이귀옥 외 26인 (소송대리인 김갑수) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 22. 선고 4293민공1287, 4294민공782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 소송비용중 당사자 참가인의 상고로 생긴 부분은 당사자 참가인 부담으로 하고 당사자 참가인 보조참가로 생긴부분은 당사자 참가인 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 당사자 참가인 소송대리인의 상고 이유는 이판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 생각하건대 귀속재산 처리법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하면 귀속재산이라 하더라도 농경지는 따로 농지 개혁법에 의하여 처리하고 농지개혁법 제2조의 규정에 의하면 이 법에 농지라 함은 전답 과수원 잡종지 기타 지목이 어떠하든 실제 경작에 사용하는 현상에 의하도록 되어 있으므로 귀속재산이라 할지라도 그 토지가 농지개혁법 시행당시에 실제 경작에 사용되었다면 그 법에 의하여 분배할 것이고 설혹 그 토지가 시가지 계획에 따라 토지구획정리 지구내에 소재한다거나 환지 예정지로 지정되었다 하더라도 그 토지를 바로 귀속재산 처리법시행령 제1조에 소위 시가지 계획에 의하여 대지로 인정된 것이라고는 할 수 없다고 해석하는 것이 옳을 것이고 이 결론은 같은 법시행령이 농지개혁법 시행후에 시행되었다 하여도 움직일 수 없다 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심의 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 토지는 서울특별시 시가지 계획사업 대현토지 구획 정리지구 제 2공구 내에 있고 소위 환지 예정이 되어 있으나 확정이 되지 않었고 피고 하덕여는 이 토지를 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용하여 오다가 1950. 3. 일단 농지분배를 받았던 것인데 농림당국의 사무착오로 소외 대한피난민회에 1954. 8. 18.자로 농지 사용목적 변경 인허를 하고 그에게 불하 처분하였으므로 이를 다시 취소하고 서울특별시장은 이에 의하여 기 수배자에게 이 부동산을 농지로 복귀 조처하매 같은 피고는 상환액을 1956. 8. 17.까지 완납하였다는 것이므로 같은 피고가 정당하게 이 토지에 대한 소유권을 취득하였다 할 것이고 귀속재산 토지에 관하여 농지로서 일단 분배 하였다가 농지 사용 목적 변경인허가 있으면 이는 귀속 농지를 분배에서 제외하는 결과가 되는 바 같은 인허가 사무착오로 인하여 취소된 경우에 있어서는 특별한 사유가 없으면 변경인허가 없었던 상태로 그 효과가 소급한다 할 것이고 따라서 변경인허가 있기 전에 분배 받은자는 별도의 조처없이 당연히 먼저 받은 분배의 효과로 인하여 수분배자가 된다 할 것이므로 이와 반대의 논지는 이유없고 농지개혁법과 귀속재산처리법시행령의 시행일자의 전후로써 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용하는 토지를 대지로 인정할 수 없음은 앞에서 설명 한 바와 같으며 공문서의 내용일지라도 (논지가 지적하는 갑 제1.2호증에 대하여서는 다음에 설명한다)법원은 자유로운 의사에 의하여 이를 취사 할 수 있는 것이고 반드시 그에 구속되는 것이 아니라 할 것이므로 원심 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없고 논지는 필경 원심의 전권사항을 비난함에 불과 하다 할 것이다. 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 행정소송에서 이 부동산이 대지라고 인정하는 확정 판결이 있었다 하여도 그 소송의 당사자가 아닌 이사건 당사자 참가인과 원 피고 사이에는 그 소송의 기판력이 미친다고 볼수 없으므로 원 판결이 위의 행정 소송의 기판력이 이사건에서 문제가 되는 소송목적물인 토지가 대지가 아니고 농지라고 인정 한다 하더라도 그 판단에 구속력이 있다고 볼 자료가 없다고 판시한 원판결에는 아무런 위법이 없다. 따라서 행정 소송에서 확정판결로써 이사건 토지를 대지로 인정한 이상에는 민사 소송에 있어서도 그와 반대의 사실인정을 할수 없다는 논지. 사법 재판과 행정재판이 서로 모순된 사실인정을 한 것은 헌법에 위반된다는 논지는 모두 채용 할 수 없다. 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설명한바와 같이 원심은 피고 하덕여는 이토지를 1950. 3. 농지로서 분배받았다가 농림부는 1954. 1. 18. 사무착오로 인하여 농지사용 목적 변경 인허가 있은 후 같은 인허가 적법하게 취소되어 서울특별시장은 이에 의하여 기수배자에게 이 토지를 복귀조처 하였다고 인정하였으므로 논지가 지적하는 주장에 대하여서는 이를 배척한 취지임이 판문상 명백하다 할 것이므로 그 주장에 대한 판단유탈은 원판결 파기의 이유가 되지 못한다 할것이다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
150,493	행정처분취소	62누9	19,620,412	선고	대법원	일반행정	판결	제3자의 불법 점유로 현실적 점유를 하지 못하고 있는 적법한 연고권자에 대한 귀속대지 매각 행정처분의 효력	귀속대지의 임차인은 제3자의 불법점유로 인하여 현실적으로 임차한 대지를 점유하지 못하는 경우에도 연고권이 있다	귀속재산처리법 제15조	null	【원고, 상고인】 전광식 【피고, 피상고인】 경상남도 관재국장 【원심판결】 제1심 대구고등 1961. 12. 28. 선고 61행37 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 본건 귀속대지 12평은 피고 보조 참가인들이 점거하고 있으며 원고는 이를 점거하지 아니하고 있음에도 불구하고 피고가 본건 대지 12평을 원고에게 임대한 행정처분은 귀속재산 처리법의 정신에 위배되는 부당한 것이고 피고가 이 부당한 임대차 계약에 기초하여 이 재산을 원고에게 매각한 처분 역시 부당하므로 이를 후의 처분으로 시정하는 것은 공익상 요구되는 바이고 피고가 이 부당한 행정처분을 취소한 것은 원고가 현실적으로 점유사용하지 아니하면서 우선 매수인으로 서의 지위를 인정받은 위법을 광정하기 위한 것이니 이는 정당하다고 판정하여 원고의 청구를 배척한 것이 분명하다 그러나 원고가 본건 귀속 대지 12평을 피고로 부터 임차하여 이에 관한 연고권을 취득한 것은 원판결의 인정한 바에 의하여 짐작할 수 있는 바이요 이 귀속 대지를 피고 보조 참가인들이 원고의 임차권을 무시하면서 사실상 점유하였다면 이는 곧 귀속 재산의 불법점유가 될것이니 이러한 제3자의 불법 점유로 인하여 원고가 이를 점유하지 못한 것이라 하면 원고가 설령 현실적으로 이 재산을 점유하지 못한다 할지라도 이는 결코 원고의 책임에 돌릴 수 없는 것이라 할 것이며 이리하여 원고는 이 귀속 대지에 관하여서는 오직 하나의 적법한 연고권자 라고 말하지 아니할 수 없을 것이요 피고가 이러한 적법한 연고자를 우선 매수권자로 인정하고 이 귀속 재산을 원고에게 매각한 행정 처분은 아무런 하자도 섞일 수 없는 적법한 것이라 할 것이어늘 원심은 지금 말하는 특수한 사정에 대하여서는 전연 돌아보지 아니하고 지극히 형식적인 관찰 방식에 의하여 원고는 이 귀속 대지를 현실적으로 점유하지 아니하였으니 피고의 원고에 대한 임대차 계약과 매매계약 체결의 행정처분은 부당하고 이를 시정하기 위한 본건 취소 행정처분은 적법하다고 판정한 것은 귀속 재산 연고권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이는 원판결 결과에 영향이 없다할 수 없으니 이점에 관한 원고의 상고 논지는 이유 있고 피고 보조 참가인들 소송대리인의 답변은 이유없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
150,419	부동산소유권이전등기등	4294민상998	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	문교부장관의 허가없는 사찰 재산매각의 효력	사찰령(폐) 제5조는 사찰재산은 문교부장관의 허가를 받지 아니하면 양도하거나 담보로 제공하거나 기타 처분하지 못하여 허가없이 사찰재산을 양도하거나 담보로 제공하거나 기타 처분한 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있는 바 사찰령(폐) 제5조는 사찰을 보호육성하자는 목적으로 제정된 입법취지로 보아 그 사찰재산에는 기왕에 소유하고 있던 사찰재산은 물론 사찰이 있단 취득한 이상 사찰재산에 포함한다고 해석하여야 한다	구사찰령 제5조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 덕성학원 【피고, 상고인】 범어사 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 4. 선고 59민공1280 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 및 상고이유보충서의 기재와 같다. 구 사찰령 제5조는 사찰재산은 문교부장관의 허가를 받지 아니하면 양도허가나 담보로 제공하거나 기타 처분하지 못하며 허가 없이 사찰재산을 양도하거나 담보로 제공하거나 기타 처분한 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있는 바 사찰령 5조는 사찰을 보호 육성하자는 목적으로 제정된 입법취지로 보아 그 사찰재산에는 기왕 소유하고 있던 사찰재산은 물론 사찰이 일단 취득한 이상 사찰재산에 포함된다고 해석 하여야 한다 본건에 있어서 본건 부동산은 피고가 1934. 12. 5. 소외 선학원에게 증여하고 그 소유명의 만이 피고명의로 남어있는 것을 피고의 주지 최봉구가 1950. 4. 5. 원고에게 이중으로 매각한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바 이므로 이와 같은 경우 피고의 원고에게 대한 본건 부동산매각이 피고가 소외 선학원으로 부터 본건 부동산의 소유권을 취득하여 원고에게 양도하는 취지라고 하더라도 본건 매각이 그 사찰령 제5조의 양도에 해당하며 당사자간에 중간등기를 생략하는 약정이 있는 경우라도 위의 결론에는 아무런 차이가 없으므로 문교부장관의 허가가 없는 본건 부동산의 매각은 무효라고 아니할 수 없다 그렇다면 원고는 본건 부동산매매가 유효라고 믿음으로써 받은 손해 (신뢰의 이익에 대한 손해)는 청구할 수 있으나 본건 부동산매매가 판시와 같이 유효하다고 인정하고 그 전제아래 채무불이행에 인한 손해배상청구를 인용한 원판결은 구사찰령 제5조의 해석을 잘못한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 그 점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못한다. 따라서 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,548	임야과수원인도	4294민상1347	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	증인의 증언에 의하여 피고의 아버지가 피고를 대리할 권한이 있었다고 인정 못할 바 아님에도 불구하고 그 증거판단을 그릇한 실례.	증인의 증언에 의하여 피고의 아버지가 피고를 대리할 권한이 있었다고 인정못할 바 아님에도 불구하고 그 증거판단을 그릇한 것은 채증법칙위반이다	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 재단법인 동아학숙 대표자 이사장 김경준 【피고, 피상고인】 강두구 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 2. 선고 61민공113 판결 【주 문】 원심 판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심판시 이유를 보면 원심은 다음과 같은 허물을 범하고 있다고 본다 즉 원심판문에 의하면 원고는 예비적으로 본건 재산이 강원석의 소유가 아니고 피고의 소유라면 원고 재단은 피고의 대리인인 강원석으로 부터 매수한 것이라고 주장하나 제1심 증인 최종천 박태근의 각 증언만으로서는 본건 부동산의 매매에 관하여 강원석이 피고를 대리할 수 있는 권한이 있었다고 인정할 수 없고 원고의 그 외의 전 거증으로서도 이 점을 긍인할 자료가 되지 못한다 라 하였으나 기록에 의하여 증인 최종천과 박태근의 심문내용을 검토하면 피고의 아버지인 강원석이 피고를 대리할 권한이 있었다고 인정못할 바 아니므로 원심이 이 두사람의 증언을 채용하지 않으려면 차라리 취신할 수 없다고 판단하였어야 할 것이다 만약 백보를 양보하여 원심판시의 취지를 위의 두 증인의 증언을 취신하지 않는 취지로 새긴다면 이 증인들의 증언을 취신할 수 없을 만한 그럴듯한 반대 증명이라도 있어야 될 터인데 기록에 의하면 이 점에 관한 피고측의 반증은 아무것도 나와 있지 않으니 이러한 경우에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는한 위의 증인들의 증언을 한번 들어보는 것이 우리의 경험법칙에 합당하다 할 것이다 이와 같은 증거판단을 하지 않은 원심의 조처는 채증법규를 오해한 것이라고 보지 않을 수 없다 상고는 이유있다. 그러므로 개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리시키기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,421	공사금지등	4294민상871	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	경계선 부근의 건축에 관하여 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생하고 있음에도 불구하고 신법을 적용함의 적법 여부	가. 구 민법 실시중인 1959.9.14경에 피고가 건축허가절차를 밟아 현실적으로 공사에 착수한 이상 그 법정거리는 구 민법 제234조 제1항에 의하여 경계선으로부터 1척 5촌 이상의 거리를 두어 건축에 착공함으로써 족할 것이니 이 경우에는 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생한 것이라고 할 것이다 나. 신민법 시행 이전에 건물의 건축공사에 착수한 경우에 신법에 의하여 법정 거리를 둘 것으로 판단한 것은 본조를 잘못 이해한 위법이 있다	구민법 제234조 제1항, 신민법 제242조 제1항, 동법부칙 제2조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 김용준 【피고, 상고인, 피상고인】 김백련 (소송대리인 변호사 김판암 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 2. 23. 선고 4293민공893 판결 【주 문】 원 판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 원고의 상고를 기각 한다. 원고의 상고에 의하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 피고 소송대리인들의 각 상고 이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 원고의 상고 이유에 대한 판단 제1점 원심이 을1호증 을4호증에다 증인 김복영의 증언을 종합하여 원·피고 소유대지가 서로 붙은 중앙 부위 남북 기둥의 중심점을 연결하는 직선으로 경계선이 된다고 인정한 것은 아무 위법이나 모순이 없으며 더욱 제1심 증인 김복영의 증언에 의하면 원 피고 소유대지와 기성 건물을 1955. 7. 21. 서울특별시 관재당국에서 불하할때 그 대지의 경계를 기성건물의 중앙에 위치한 기둥의 중심점을 남북으로 일직선으로 연결하는 선을 경계로 하여 대지를 불하한 사실을 엿볼수 있으니 반대의 입장에서 원심의 증거 취사 선택을 비난하는 논지는 이유 없을 뿐 더러 소론 방화벽이 피고소유의 대지에 축조하여 원고에게 제공하여 원고의 소유에 귀속 되었다손 치드라도 그 방화벽이 서 있는 대지가 당연히 원고 소유에 도라간다는 이유가 있을수 없으며 그 방화벽의 소유권이 누구에게 도라갈 것이냐의 문제는 본건 계쟁물이 아닐뿐 더러 그 소유권 귀속여하에 의하여 판결 결과에 아무런 영향을 줄수 없는 것이므로 방화벽의 소유권귀속에 대한 판단이 없다는 주장은 채택될수 없다. 제2점 소론은 모두 상고이유 제1점에서 판단한 바와 같이 본건 대지의 경계선에 인접하여 섰는 기둥의 중심점을 남북으로 직선으로 연결한 선으로 인정한 이상 민법소정의 간격은 그 경계선에서 부터 두면 족한 것이므로 소론은 모두 독단적 견해로서 채용할 바 되지 못한다. 피고소송대리인들의 상고이유에 대한 판단 제1점 서울특별시에서는 큰 길가의 큰 건물을 건축함에 있어서 민법소정의 간격을 두지 않고 건축하는 사실상의 관습이 있다는 논지는 독단에 불과한 것이고 논지는 이유 없다. 제3점 원심은 피고가 신민법 시행전인 1959. 9. 14.경 건축에 착수한 사실을 인정하면서 소급효를 인정하지 않는 특별한 사항에 속한다고 볼 수 없다는 이유도 신민법을 적용하여 반 메타-의 법정 거리를 두어야 한다는 전제하에 판단하였다 그러나 구민법 실시중인 1959. 9. 14. 경에 피고가 건축허가 절차를 밟아 현실적으로 공사에 착수한 이상 그 법정거리는 구민법 234조 1항에 의하여 경계선으로 부터 1척5촌 이상의 거리를 두어 건축에 착공함으로써 족할 것이니 이 경우에는 이미 구법에 의하여 법정의 효과가 발생한 것이라고 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 신법에 의하여 법정 거리를 둘 것으로 판단한 것은 결국 민법부칙 2조를 잘못 이해한 위법이 있으므로 논지는 이점에 있어 이유 있다. 그 외의 상고 이유 중 권리 남용론은 독단적 견해이요 청구취지가 불확정 하다든가 청구의 기초에 변경이 있다는 등의 논지는 원고의 본건 대지의 경계선에서 법정거리를 침범하여서 하는 공사의 금지와 그 공작물 철거를 청구함에는 아무런 변경이 없고 경계선에 관한 견해의 변경으로 청구취지를 변경하였음에 불과하다 할 것이므로 청구취지가 불확정하다든가 청구의 기초에 변경이 있다는 논지는 이유 없으며 그 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략한다. 이상과 같이 원고의 상고는 그 이유 없으므로 상고를 기각 할 것이고 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에서 판단한 바에 의하여 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 그 점에 대한 피고의 상고는 이유 있어 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
232,185	부동산소유권이전등기말소청구사건	4293민공1983	19,620,412	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	승려의 유산상속은 민법규정에 따를 것이 아니라 관습법에 따라야 한다.	승려의 유산상속은 피상속자인 승려의 실자(實子)등 민법소정의 상속순위자가 있는 경우에도 동 실자등 민법소정의 상속순위자에게 상속되는 것이 아니라 1959년 당시의 승려의 유산상속에 관한 관습법에 따라 피상속자인 승려의 제자중 상좌에게 상속되는 것이다.	민법 제1000조	1966.4.6. 선고 66다208 판결(요 조민령(폐) 11조(7) 636면, 카1350 집14①민180)	【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민2727 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 공소인(원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고의 구두변론 기일지정신청에 관하여 살피건대, 본건 공소취하서의 원고 명하의 날인된 인영과 공소장의 원고 명하에 날인된 인영이 상위하다는 당심감정인 소외 15의 감정결과와 소송대리인이 공소를 취하함에는 특별수권이 필요한 점(당심증인 소외 14의 증언에 의할지라도 본건 공소의 취하는 대리권을 수여하였음을 인정키 난하다) 및 공소장이 이중으로 제출되어 있는 사실과 당사자변론의 전취지를 종합 고찰하면 본건 공소의 취하서는 본인 또는 적법한 대리에 의하여 작성된 것이라고는 인정키 난하고 기타 이를 인정하기에 족할 하등의 증명이 없다. 따라서 본건 공소는 적법하게 당심에 계속중이라 할 것이다. 다음 본안에 관하여 소외 1이 법명 보광이란 승려인 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 본건 부동산은 위의 소외 8을 선사로 모시는 불교신도 소외 5 외 58명이 계금 16,000환을 출연하여 매수하여 소외 8 명의로 그 소유권을 신탁하였다는 피고 답변은 잠시 차치하고 원고 주장과 같이 소외 1이 동인의 법사인 이대련사로부터 사급받은 법답을 처분한 대금 구화 11,000원으로 본건 부동산을 매수한 소외 1의 소유라고 가정하고 살피건대, 원고 주장에 의할지라도 본건 부동산은 승려의 신분으로 사급받은 법답의 매각대금으로 매수한 재산이고 또한 소외 1이 승려의 신분으로 사망한 1959.5.29.에 있어서의 승려의 유산상속은 민법 소정의 유산상속 규정에 의할 것이 아니라 당시의 승려의 유산상속에 관한 관습법에 의할 것인 바 동 관습법에 의하면 피상속자인 승려의 실자등 민법소정의 상속순위자가 있는 경우에도 동 실자등 민법 소정의 상속순위자에게 상속되는 것이 아니라 피상속자인 승려의 제자중 상좌에게 상속되는 것인즉 승려인 소외 8의 유산인 본건 부동산은 소외 8의 제자중 상좌인 피고(피고 주장의 상좌) 또는 소외 2(원고 주장의 상좌)에게 상속될 것이고 결코 민법 소정의 상속순위자인 원고에게 상속될 것이 아님을 인정하기에 족하다. 과연 그렇다면 본건 부동산이 피고 주장과 같이 소외 8의 소유가 아닐 때에는 논할 것도 없고 달리 본건 부동산의 상속권이 원고에게 있다는 취지의 권원의 주장과 입증이 없는 본건에 있어 본건 부동산의 상속권이 원고에게 있음을 전제로 하는 원고의 본소청구는 이여의 판단을 할 것도 없이 부당타 할 것이므로써 이를 기각할 것인 바 이와 취지를 같이하는 원심판결은 정당한 것이고 이에 반하여 본건 공소는 이유없음으로써 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 서울특별시 종로구 (주소 생략) 대 106평 및 동 지상 목조와즙 2개건 본가 1동 건평 43평외 2개 평 7평과 동소 동 번지의 35 대 10평에 관한 서울지방법원 1959.7.8. 등기접수 제22342호로서 절차된 동년 5.29. 승려상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절이를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 주문과 같은 취지의 판결을 구하다. 먼저 구두변론기일 지정신청에 관하여 원고 소송대리인등은 본건에 관하여는 1960.6.3. 원고가 피고의 동의를 얻어 공소를 취하한 것과 같이 공소취하서가 법원에 제출되어 있으나 원고는 공소를 취하한 사실이 없고 또한 공소취하서 원고 명하에 날인된 인영과 본건 소장 및 원고가 원고대리인에게 본건 소송수행을 위임한 위임장의 원고 명하에 날인한 인영과를 대조하여 보면 공소취하서가 위조문서임을 인정할 수 있으며 더욱이 원고대리인이 본건 공소를 제기한 후 원고 본인의 공소장이 이중으로 제출되고 또한 원고가 피고대리인에게 본건 공소사건의 소송수행을 위임하는 위임장(피고대리인전용용지)이 제출되었으며 동 위임장의 원고 명하에 날인한 인영과 공소취하서의 원고 명하에 날인한 인영이 동일 또는 근사한 것으로 미루어 볼지라도 본건 공소취하서는 원고가 정상적으로 제출하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로 본건 구두변론기일의 지정을 신청하는 것이라고 진술하고 피고 소송대리인은 본건은 원고가 피고의 동의를 얻어 1960.6.3. 공소를 취하하였음으로써 이미 종료되었다고 진술하고 피고대리인이 원고로부터 본건 공소사건의 소송수행을 수임한 사실이 없고 따라서 원고 소송대리인 주장의 위임장은 피고 소송대리인이 알지 못하는 위조문서라고 항쟁하다. 다음 사실상의 주장에 관하여 원고 소송대리인등은 청구의 원인으로서 본건 부동산(서울특별시 종로구 (주소 생략) 대 106평 및 동 지상 목조와즙 2개건 본가 1동 건평 43평의 2개 평 7평과 동소 동 번지의 35 대 10평)은 원래 소외 1의 소유이던 것을 1959.5.29. 동 소외인의 사망으로 원고가 상속취득한 것인 바 즉 동 소외인은 원고의 실제로 원고와 동일 호적에 입적되어 있다가 1958.7.24. 본적지에서 서울특별시 종로구 (주소 생략)로 분가하여 동년 8.10.자 재적되었는데 동 소외인은 거금 40년전 강원도 고성군 소재 건봉사에 입사하여 은사 이일봉사로부터 득도식의 거행을 받고 법사 이대련사로부터 보광이란 법명을 받아 승려가 되어 수도중 이대련법사로부터 사급받은 강원도 강릉근처 소재의 법당을 처분하여 동 대금(구화 11,000원)으로 본건 부동산을 매수한 동 소외인의 사재로서 동 소외인은 동 소에서 사찰아닌 정법원이란 불교연구소를 경영하여 포교와 불교연구를 하던중 1959.5.29. 사망한바 동 소외인은 처대하지 않는 관계로 자녀가 없어 상속순위에 의하여 원고가 상속인으로서 본건 부동산을 상속 취득하게 된 것인데 피고는 동 소외인의 제자였으나 위의 건봉사에 승적을 둔 사실이나 거주 수도한 사실이 없고 동 소외인으로부터 득도식을 받은 사실이나 계사로서 사미계를 받은 사실이 없으며 뿐만 아니라 거금 3년전에 동 소외인에게 득죄하여 대책을 받고 동 문하에서 축출되었으며 또한 동소외인의 제자중 상좌는 인천시 신흥동 소재 건봉사 능인교당에서 수도중인 소외 2이었음에도 불구하고 피고는, 피고가 상좌인양 승적을 위조하여 소외 1의 사망후 동 소외인의 승려상속인으로서 1959.7.8. 서울지방법원 등기접수 제22342호로써 동년 5.29.자 승려상속을 원인으로 한 본건 부동산의 피고명의 소유권이전등기절이를 필하였다. 그런데 이는 위에 적시한 바와 같이 원인이 결여된 무효의 등기라고 할 것이니 원고는 그 말소를 구하기 위하여 본소 청구에 이르다고 진술하고 동 소외인은 1958.8.25. 원고의 4남 소외 3을 양자로 내정하고 동거하며 불교를 교육하던 바 동 소외인 사후는 소외 3이 서자로서 상에 복하였으며 사후 양자로서 입적을 절차코저 하였으나 동 소외인이 혼인하지 않고 사망한 관계로 입적이 불능하게 되어 원고가 상속순위에 의하여 위와 같이 본건 부동산을 상속하였고 또한 피고는 1959.8.6. 소외 4로부터 위에 적시한 바와 같이 피고가 불법으로 본건 부동산의 소유권이전등기를 절차한 사실을 힐책당하자 피고는 자기 의사에 의하여 동 절차를 한 것이 아니니 동 소외인의 근친측에서 요구하는대로 그 요구에 응하겠다는 취지의 각서까지 작성하여 원고에게 교부하였다고 부연하고 피고 답변에 대하여 본건 부동산을 소외 5 외 58명의 신도가 계금 16,000원을 출원하여 매수하였다는 피고 답변은 있을 수 없는 전연 허위 주장이며 만약 피고 주장과 같이 이를 신도 등의 출원금으로 매수하여 소외 1 명의로 신탁하였다면 피고가 동 소외인의 상좌라 할지라도 동 소외인의 재산이 아닌 본건 부동산을 상속할 수 없고 따라 피고가 본건 부동산을 상속한 것을 전제로 하는 소외 6 외 4명 명의의 가등기절차 또한 할 수 없는 것이고 나아가 소외 6 등이 본건 부동산의 소유자로서 본건 소송에 참가치 않는 것으로 미루어 볼 때 원고 주장을 인용하는 것이 타당하며 뿐만 아니라 승려상속은 피상속승려의 사찰재산에 한하는 것이고 사유재산은 민법규정에 의하여 상속되는 것이라고 항쟁하고 기타 원고 주장에 반하는 답변을 부인하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 소외 1이 원고 주장과 같은 경위로 법명을 보광이라고 하던 승려인 사실 및 동 소외인이 본건 건물에서 정법원이란 명하에 불교를 연구 또는 포교하다가 1959.5.29. 사망한 사실과 피고가 동 소외인의 제자이며 동 소외인 사망으로 승려상속을 원인으로 하여 동 소외인 명의의 본건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기절차를 필한 사실 등은 이를 인정하나 이여의 사실은 이를 부인하고 동 소외인은 우수한 승려로서 37세시부터 서울 각황사에서 포교사로서 불교포교에 전력을 경주하던중 동 소외인이 41세시에 각황사가 태고사로 변경되어 계속 포교에 정진하였는데 소외 7이 원장으로 취임하자 소외 8은 중국 및 인도에 수행할 것을 계획한 바 신도 소외 5 외 58명이 매인당 최하 10원(구화) 최고 8,000원의 금원을 출연한 계금 16,000원으로 본건 부동산을 매수하여 이를 사우로 하여 정법원이란 사명으로 불교의 계발을 소외 8에게 간청하여 소외 8은 해외수행을 중지하고 선사로서 동원에서 포교에 전심하였고 또한 본건 부동산은 위와 같이 신도 소외 5 등의 공유이었으나 선사인 소외 8에게 신탁하여 동인명의로 소유권이전등기(1940.1.19. 제2564호)를 절차하였으며 승려인 소외 8이 1959.5.29. 사망하였으므로 승려의 유산은 실자가 있는 경우에도 상좌가 상속하는 재래의 관습법에 의하여 소외 8의 상좌인 피고가 승려상속으로 본건 부동산을 상속하여 소유권이전등기를 필한 것인 바(원고는 피고가 승적을 위조하였다고 주장하나 피고는 유시부터 승려로 법명을 석산이라고 하며 1938.4.8. 위의 건봉사에서 소외 8을 은사로 득도를 받고 또 동일 동사에서 동인을 계사로 사미계을 받은 이래 피고는 동인의 유일한 상좌로 있었음) 본건 부동산은 위에 적시한 바와 같이 원래 신도 등의 공유재산임으로써 피고는 동 신도 등의 요청에 의하여 1959.8.18 이를 신도들에게 반환하기로 승낙하고 그 방법으로서 신도중 소외 6 외 4명 명의로 매매를 원인으로 하여 본건 부동산의 소유권이전가등기를 경료하였음으로써 원고 청구에 응하기 난하다고 진술하고 원고는 소외 8의 장형이므로써 유산상속권이 있다고 주장하나 승려의 유산인 본건 부동산을 속가의 장형은 물론 속가의 실자라도 상속할 수 없는 것이고 또한 소외 3을 소외 8 생전에 양자로 정한 것 같이 주장하나 전연 무근지설이고 숙질간이란 속가의 인연으로 동인이 위의 정법원에 때때로 내방한 것을 소외 8이 퇴거를 명한 사실이 있을 뿐이며 끝으로 원고 주장의 각서(갑 제4호증)는 원고와 소외 4, 소외 9(원고의 조카)등이 공모하여 피고를 기망하여 시내 영등포 역전 모여인숙으로 납치하여 감금한 후 피고를 살해할 것과 같은 기세로 피고를 협박하여 미리 작성준비한 문서에 날인을 강요하므로 극도의 공포로 부득이 이에 모인하여준 것임으로써 무효의 문서이며 가사 무효라 하지 않더라도 강박에 의하여 모인한 것이므로 취소하는 바이라고 항쟁하다. 입증에 관하여 원고 소송대리인은 원심에서 갑 제1호증의 1 내지 제6호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 소외 4, 소외 10, 소외 11의 증언결과와 원심의 검증결과 및 당심의 감정결과를 원용하고 을 제5호증의 1,2,3의 성립 및 제6호증의 1의 관인 부분의 성립을 인정하고 이여의 을 각 호증은 부지라고 하고, 피고 소송대리인은 원심에서 을 제1호증 내지 제6호증의 5를 당심에서 을 제7호증의 1,2를 각 제출하고 원심증인 소외 6, 소외 11, 소외 12, 소외 13의 증언결과와 원심의 검증결과를 원용하고 당심에서 증인 소외 14의 환문을 구하고 갑 제1호증의 1 내지 제3호증의 성립과 갑 제4호증의 피고의 서명 및 모인부분의 성립 및 갑 제5호증의 1,2가 사진인 사실은 이를 인정하고 갑 제6호증은 부지라고 하고 갑 제1호증의 1,2,3을 이익으로 원용 갑 제4호증은 강박에 의하여 작성된 것임으로써 증거능력이 없다고 하다. 판사 김윤행(재판장) 석은만 김창규
231,145	업무상과실치상피고사건	62도1	19,620,412	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	정골원 조수의 주의의무정도	정골원에서 정골사의 지휘, 감독을 받으면서 접골과 이에 부수된 치료업무를 보조하던 조수에게 바른쪽 장단지뼈 두개가 부러졌다고 진단을 받은 환자를 정골사의 지시에 따라 치료함에 있어 붕대를 감을 때 그 부분이 포종으로 말미암아 압박되어 혈액순환이 정지되는 수가 있고 그 혈액순환이 장기 정기되면 괴단을 일으키게 되는 일이 있을 것을 예상하고 적어도 하루 한번 혹은 수시로 이를 갈아 주어 그것을 미리 방지할 업무상의 주의의무가 있다고 할 수 없다.	형법 제268조	null	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 대전지방검찰청 검사장 대리 ○○○의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은 바, 그 요지는 피고인에 대한 본건 업무상과실상해공소 범죄사실을 인정함에 충분한 증거가 있음에도 불구하고 원심이 피고인의 부인진술만을 토대로 하여 피고인에게 무죄판결을 선고한 것은 채증상 위법이 있다함에 있다. 그러나 원판결과 기록에 의하면 피고인은 그 부 공소외 1이 경영하는 대전 정골원에서 그 지휘, 감독을 받으면서 조수로서 접골과 이에 부수된 치료업무를 보조하여 오던 중 1960년 11월 23일 하오 3시경에 위 정골원에서 그 부로부터 바른쪽 장단지뼈 두개가 부러젓다고 진단을 받은 초래 환자 공소외 2를 치료하기 위하여 그 지시에 따라 주사를 놔주고 그 부위에 초산습포를 한 다음 부목 세개를 대고 붕대로 감아 준 사실이 분명한 즉 정골사의 손발 노릇을 한데 불과한 피고인에게 공소장에 적시한 것과 같이 그 붕대를 감을 때 그 부분이 포종으로 말미암아 압박되어 혈액순환이 장기 정지될 수가 있고 그 혈액순환이 장기 정지되면 괴단을 일으키게 되는 일이 있을 것을 예상하고 적어도 하루 한번 혹은 수시로 이를 갈아 주어 그것을 미리 방지할 업무상의 주의의무가 있다거나 또는 그 적시와 같이 환자를 직접 진단할 의무가 있다고 한 것은 피고인을 정골사와 동일시하여 과실범의 성립요건인 인식가능성의 범위를 상당인과 관계의 범주 밖까지 부당하게 확대한 것일 뿐아니라 일건 기록에 의하드래도 피고인에게 그러한 고도의 주의의무가 있다거나 또는 직접 환자를 왕진 치료할 의무가 있음을 발견할 수 없음으로 원심이 이와 같은 견지에서 소론 적시 증거를 취사판단하여 본건 공소사실은 그 증명이 없다고 판시한 것을 가히 규찰할 수 있으니 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없으므로 개정전 형사소송법 제390조에 의하여 본건 상고를 기각하기로 하고 이에 주문과 같이 판결하였다. 판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기
150,405	손해배상	4294민상1084	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	가처분 집행중인 동산에 대하여 가압류 집행을 한 경우에 가압류 채권자의 가처분 채권자에 대한 권리침해.	가처분집행중인 동산에 대하여 가압류집행을 한 것만으로는 당연히 가처분채권자의 대한 권리침해가 있다고 볼 수 없다	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 박수봉 【피고, 피상고인】 김명수 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 31. 선고 61민공461 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인용하는 제1심 판시에 의하면 피고는 이민식에 대한 금 880,000환의 채무명의를 실행하기 위하여 1958. 10. 7. 이민식이 점유하고 있던 동산을 압류하였는데 이 압류동산은 그 당시 이민식이 원고와의 사이에 이 동산에 관한 분쟁이 있었던 탓으로 가처분재판이 집행되어 신청인 보관이 되었기 때문에 이민식이 점유하고 있었던 사실이 명백하다 논지는 이 동산에는 피고가 강제집행에 착수하기 약 두달 전인 1958. 8. 19.경 이미 가처분 집행으로 인한 신청인 보관의 고시가 마련되어 있었을 것이므로 이러한 사정을 알면서 압류한 피고에게는 가처분 피신청인으로서의 원고의 권리를 침해하려는 고의 또는 과실이 틀림없이 있었다고 보아야 된다고 주장하나 원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실만으로서는 피고가 위의 강제집행을 할 당시에 그 압류동산이 뚜렷하게 제3자인 원고소유의 동산이라는 사실을 인식하였거나 또는 좀더 주의하였더라면 그러한 사실을 알 수 있었으리라고 인정할만한 사정이 있었던 것으로는 보이지 않는다 오히려 이 동산이 원고와 이민식중 누구의 것이냐에 관하여는 다툼이 있어서 그 점에 관한 민사소송이 법원에 계속중인 사실이 갑 3호증의 기재에 의하여 뚜렷할 뿐 아니라 피고가 이익으로 원용하는 갑 8호증(계약서)의 기재에 의하면 이민식은 이 사건에서 문제로 되어 있는 동산을 1957. 8. 9. 원고로 부터 매수한 양으로 되어 있는 사실이 또한 명백하다 그 밖에 이 사건에 있어서는 피고가 강제집행을 할 당시에 압류동산에 대하여 이미 가처분 집행중이라는 점에 관한 고시가 있었다는 사실에 대하여 아무러한 증거도 나타나 있지 않을 뿐더러 비록 논지와 같이 그러한 고시가 있었고 그것을 알고 집행하였다 하여 위에서 검토한 사정과 같다면 다른 특별한 사정이 없는한 이것만 가지고 곧 피고의 집행이 가처분 채무자인 원고에 대한 권리침해가 된다고는 보기 어렵다. 이러한 의미에서 논지는 이유없다. 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 이 상고를 기각하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 이영섭
150,561	손해배상	4294민상1021	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	가. 민법 제135조 제2항의 상대방이 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 사실에 관한 입증책임의 논재 나. 예비적 주장에 대하여 아무 판단을 하지 아니한 실례	본조 제2항( 구 민법 제117조 제2항)의 규정은 무권대리인의 무과실책임원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인 자신에게 있다	null	null	【원고, 상고인)】 홍담 【피고, 피상고인】 안정섭 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1961. 7. 20. 선고 60민공685 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 대리권의 유무는 대리인과 본인과의 내부적 관계에 불과하고 제3자로서는 그 대리권의 존부에 대하여 용이하게 알 수 없으므로 대리권이 있다고 믿었던 상대방을 보호함으로써 거래의 동적 안전을 기하기 위하여 민법은 여러가지의 규정을 두었으나 그중의 하나로서 민법 제135조( 구민법 제117조)에서 규정하는 무권대리인의 무과실 책임에 관한 규정이라 할 것이다 즉 다른 사람의 대리인이라고 칭하여 계약을 체결한 자가 그 대리권이 있음을 증명하지 못하거나 또는 본인의 추인을 얻지 못하였을 때에는 그 무권대리인에 있어서의 과실유무를 불구하고 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해를 배상하지 아니하면 아니되는 것이다 그러나 위와 같은 원칙에 의하여 무권대리인에게 무과실 책임이 있다고 하더라도 이와 같은 규정은 선의의 상대방을 보호하자는데 있으므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다거나 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였던 상대방까지를 보호할 필요는 없는 것이다 그러나 민법 제135조제2항( 구민법제 117조 제2항)의 규정은 무권대리인의 무과실책임 원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인자신에게 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재내용과 당사자의 변론 전취지로서 본건 임야가 안씨 종중 소유인바 이것이 피고외 45명의 명의로 신탁이 되어 있다는 점 원고가 본건 계약당시에 있어서 안씨 문중소유이며 안씨 종원 46명에게 신탁이 되어 있다는 사실을 알고 있었다는 점을 인정하고 원고로서는 마땅히 피고들이 위의 수탁자들로 부터의 매매에 관한 위임을 받았는가의 여부를 확인하여야 함에도 불구하고 이와 같은 확인을 한바 없이(갑 제2호증 매매계약서에 종중원 과반수 이상의 결의에 의한다는 문구는 원고가 일부러 기입케 하였다고 하나 갑 제1호증과 변론의 전취지로서 인정할 자료가 없다) 원고가 피고와 매매계약을 체결하였음은 원고에게 과실이 있다고 아니할 수 없다 라고 판시함으로써 원고인 상대방에게 피고인 무권대리인의 대리권 유무를 조사할 책임이 있는 것 같이 판단함으로서 원고의 입증책임을 인정하였음은 무권대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다 2. 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원고의 청구원인과 청구취지에 의하면 원고는 피고가 종중원으로 되어 있는 안씨 종중소유인 본건 임야를 안씨 종중대리인인 종중유사인 안인선 망 안상섭 종중대표자 피고 및 소외 안재숙과 종중소유인 본건 임야에 대하여 매매계약을 체결하였던바 안씨종중은 위의 매매계약을 부인하고 타인에게 매도하였음으로써 원고는 손해를 입었으므로 그 손해금 중에서 우선금 300만환을 청구한다 라고 하였고 예비적 주장으로서 가사 피고에게 위의 손해를 배상할 의무가 없다고 가정하더라도 원고가 피고에게 지급하였던 계약금 10만환, 대금일부로서 지급하였던 중도지급금 10만환 위약금 10만환 및 원고가 도로시설을 함으로서 소비하였던 금 40만환 합계금 70만환의 배상을 청구한다 라고 주장하였음이 명백함에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 원고로서 피고가 위의 문중을 대표할 권리가 없음을 알 수 있음에도 불구하고 알지 못하였음은 원고에게 과실이 있다는 이유로서 원고의 제1차적 주장을 배척 하였을 뿐 원고의 예비적 주장에 대하여는 아무 판단을 하지 아니 하였음이 명백하므로 원판결은 결국 판단 유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다 그러므로 본건 상고는 이유 있다고 아니할수 없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,560	국채반환	4294민상1190	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보로 발행된 약속어음을 채권자가 받은후 타인에게 배서 양도한 경우의 채권자의 기존채무 지급 청구권	약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보로 발행된 경우에 있어서는 채무자가 그 어음금의 지급이 없더라도 그 어음을 타인에게 배서양도할 경우에는 기존채무의 지급을 청구할 수 없다	어음법 제77조 , 제14조	null	【원고, 상고인】 삼덕증권 주식회사 대표자 손진수 【피고, 피상고인】 장선영 외1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 20. 선고 60민공1743 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보로 발행된 경우에 있어서는 가령 어음금의 지급이 없더라도 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서 양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다고 해석함이 타당할 것이다 본건에 있어서 피고 윤효중이 피고 장선영의 원고에게 대한 판시와 같은 각 국채반환 채무를 보증하고 판시와 같은 액면을 금 900만환으로 한 약속어음을 원고에게 발행교부한 사실과 원고가 1959. 2. 10. 위의 약속어음을 소외 이원팽에게 배서 양도하고 이원팽은 이미 피고 윤효중에게 대하여 위의 어음금의 지급을 소송상 청구하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바이며 원판결의 인정사실에 의하면 원고의 피고들에 대한 국채반환 청구는 원고가 위의 약속어음을 이원팽에게 배서양도 함으로써 할수 없게 되었다고 하지 아니할 수 없으므로 그 취지로서 원고의 청구를 배척한 원판결은 정당하다. 논지는 결국 그 독자적인 법률 견해로써 원판결을 비의하는 것에 불과하므로 배척하고 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,547	구거제거	4294민상1129	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	옆의 토지 소유자가 그 토지에 특히 가공을 함으로서 흐르게 되는 물에 대한 승수의 의무	물이 높은 곳으로부터 낮은 곳으로 흐르는 것은 자연의 법칙이므로 낮은 곳의 토지소유자는 높은 토지로부터의 자연인 물의 흐름을 막을 수 없다는 소위 승수의 의무가 있는 것이나 옆의 토지소유자가 그 토지에 특히 가공을 함으로서 비로소 흐르게 되는 물에 대하여는 승수의 의무가 없다	민법 제221조 , 제226조	null	【원고, 피상고인】 최강욱 【피고, 상고인】 김대주 외 1인 (소송대리인 변호사 김경현) 【원 판 결】 광주고등법원 1961. 7. 6. 선고 4293민공855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유중 (1) 제1점에 대하여 살피건대 물이 높은 곳으로 부터 낮은 곳으로 흐르는 것은 자연의 법칙이므로 낮은 곳의 토지소유자는 높은 토지로 부터의 자연적 인물의 흐름을 막을 수 없다는 소위 승수의 의무가 있는 것이나 옆의 토지 소유자가 그 토지에 특히 가공을 함으로서 비로소 흐르게 되는 물에 대하여는 승수의 의무가 없다고 할 것인바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고의 본건 농지의 동남방에 피고 김익주의 소유 농지가 인접되어 있고 피고 김익주의 농지의 동남방에 피고 김대주의 농지가 인접되어 있다는 사실과 피고 김대주 소유농지의 동남방인 원판결 첨부도면 ㉮지점의 동남방에 있는 산야로부터 흐르는 도랑이 이미 설치 되어 있었다는 사실 및 피고 김대주는 위의 기존 도랑으로 부터 흐르는 유수로 인한 피해를 피하기 위하여 인접된 피고 김익주의 농지에 이르기 까지의 지점인 원판결 첨부도면 ㉮지점으로 부터 ㉰지점에 이르기까지 사이에 도랑을 신설하고 피고 김익주는 위의 신설된 도랑으로 부터 흐르는 물로 말미암은 피해를 피하기 위하여 위의 신설도랑에 연결하여 자기 농지를 통하여 원고 소유농지에 접근하는 지점인 원판결 첨부의 도면 ㉰지점으로 부터 ㉱지점에 이르기 까지의 사이에 새로운 도랑을 신설함으로서 위의 신설된 도랑으로 부터 흐르는 물로 말미암아 원고 소유농지에 우기에 있어서의 탁수, 토사로 인한 피해가 막심하다는 것이므로 이상과 같은 유수로 말미암은 원고의 피해는 물의 상부로 부터의 자연적 흐름으로 인한 것이 아니고 피고들이 물의 자연적 흐름으로 인한 자기의 피해를 피하기 위하여 신설된 도랑으로 부터의 유수에 인한 것임이 명백하며 높은 토지의 소유자가 그 침수지를 말리기 위하여 공로, 공류 또는 하수도에 이르기까지 낮은 토지에 물을 통과시킬 수 있고 그 물을 통과 시키기 위하여 일정한 시설을 할 수 있더라도 본건에 있어서 원고의 농지에 공로 공류 하수도가 없음이 명백하므로 원고로서는 피고들이 신설한 도랑으로 부터의 유수를 받을 의무는 없다할 것이요 또 원고로서는 위의 피해를 피하기 위하여 특별한 조처를 하지 아니하면 아니될 아무 의무도 없다 할 것이며 원심이 인정한 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없으므로 논지는 어느것이나 이유없다. (2) 제2점에 대하여 살피건대 원판결 주문에 의하면 원판결 첨부도면 중 ㉮지점을 기점으로 하여 ㉯, ㉰, ㉱ 지점을 연결하는 도랑을 통하는 물을 원고의 논에 유수케 하지마라고 판시 하므로서 피고들의 부작위를 명하였는바 이와같은 부작위를 명하는 판결의 집행방법은 민사소송법 제692조 및 민법 제389조 제2항 후단과 제3항에 의하여 집행을 할수있다 할것이므로 본판결은 집행방법이 분명 하지 아니하다 운운의 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원
150,453	부동산소유권보존등기말소등	4294민상1078	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	증거 원인으로서의 변론의 전취지 의의	증거원인으로서의 변론의 전 취지란 증거조사의 결과를 제외한 소송자료의 전부를 말하는 것으로서 당사자의 주장내용 주장태도 사실주장이나 증거신청의 시기 당사자의 인간관계등 법관의 심증형성에 참작될 변론에 나타난 일체의 자료를 뜻한다	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 태창방직주식회사 (소송대리인 변호사 정구영) 【피고, 상고인】 박승봉 (소송대리인 변호사 조헌식) 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 20. 선고 4292민공1267 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 원판결이 소론 각증인의 증언을 소론 판시 사실인정의 증거자료로 삼었음에 자유심증의 한계를 초월하였거나 기타 어떤 위법이 있음을 발견 할수 없다. 소론 증인 박관진의 증언중 「1949년에 매수하였다는 말을 ······」의 진술 부분은 원판결 판시이유에 비추어 배척한 취의임이 명백하고 그 부분 이외의 진술 부분과 증인 이강제의 증언을 채택하였다고 하여 위법이 있을수 없다. 소론은 필경 직접증거이든 간접증거이든 증거의 자유로운 취사판단에 관한 원심의 전권사항을 논란하는데 불과한 것으로서 채택될수 없다. 같은이유 제2점에 대하여 증거 원인으로서의 변론의 전취지란 증거조사의 결과를 제외한 소송자료 전부를 말하는 것으로서 당사자의 주장내용 주장태도 사실주장이나 증거신청의 시기 당사자의 인적관계라든가 변론에 나타난 일체의 적극적 소극적 사항을 포함한 법관의 심증형성에 참작될 자료를 의미 하는 것인 바 소론 증거조사인 검증의 결과나 당사자간 다툼있는 사실 자체는 증거 원인인 변론의 전취지에 포함된다고 볼 수 없고 원판결이 소론사실에 대하여 일일히 구체적으로 설명함이 없이 변론의 전취지를 다른 증거와 함께 원판결 판시 사실인정의 증거자료로 채택하였음에 증거에 의하지 아니한 사실 인정의 위법이 있다고 볼 수 없다 논지는 이유 없다. 같은이유 제3점에 대하여 멸실회복등기는 등기부의 전부 또는 1부가 멸실하였을때 소멸된 등기를 회복하는 것을 목적으로 하는 등기인바 원판결은 원고가 1946. 5. 20. 본건 임야를 전소유자인 소외 백낙승으로부터 매수하여 이를 등기한 사실을 인정하였으며 이는 피고가 6.25전에 같은 소외인으로부터 매수하여 이를 등기 하였다는 피고 주장사실을 인정치 아니한 취의이므로 피고의 본건 회복등기는 요건에 흠결있는 무효의 등기임을 면치 못할것으로서 원판결이 소론 증거로 위의 판시 사실을 인정하였음에 어떤 위법이 있음을 발견 할수 없고 논지는 결국에 있어 원심에서 적법히 확정된 사실을 논란하여 원판결 판시 사실과는 정반대의 입장에서 증거의 취사판단에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과 한 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정 할수 없다. 논지는 이유 없다. 같은이유 제4점에 대하여 소론 채부에 관한 설명없다는 각 증거는 이를 배척한 취의임이 원판결이유 설명에 의하여 알 수 있으므로 원판결에 이유불비나 채증법칙의 위배가 있다는 논지는 받아 드릴 수 없다. 따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,418	건물철거등	4294민상918,919	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	일본인의 부동산을 취득시효에 의하여 원시취득한 경우와 1948. 7. 28.자 미군정장관 지령 제7조	1945.8.9이전에 일본인으로부터 매수 또는 어떠한 원인에 의하여 소유권을 취득하였다 하더라도 1945.8.9.이전에 소유권이전등기를 하지 아니하였던 관계로 귀속재산으로 취급을 당하고 있는 재산은 1948.8.31.까지 귀속해제의 신청 또는 제소를 하지 아니한 때에는 그 이후에 있어 귀속재산임을 부인할 수 없다	1948.7.28자 미군정장관지령 제7조 군정법령 제2호 제33호	null	【원고(반소피고), 피상고인】 대한적십자사 총재 최두선 【피고(반소원고), 상고인】 임춘식 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 30. 선고 60민공647, 648 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하같다)들 소송대리인 변호사 장후영의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유의 요지는 결국 1948. 7. 28.자 미군정장관 지령은 8.15 해방전에 일본인으로 부터 매수를 하였다거나 또는 그 외에 이전적 취득을 원인으로 하여 취득하였던 재산의 귀속재산해제의 신청을 1948. 8. 31.까지 하라는 것이요 본건과 같이 시효취득에 의한 원시취득을 원인으로 하는 경우에는 위의 미군정장관 지령의 적용이 없다라는 취지인 바 1948. 7. 28.자 미군정장관지령 (법령제2호 및 법령 제33호에 포함된 동산 및 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할) 제7조에 의하면 1945. 9. 25.자 법령 제2호 및 1945. 12. 6.자 법령 제33호에 규정한 재산의 귀속 결정을 목적으로 하는 소청 또는 소송은 1948. 8. 31.까지 재산소청 위원회 또는 조선재판소에 신청 또는 제출하여야 하고 위의 기일을 경과한 후는 이것을 신청 또는 제출하지 못함이라고 규정하였으며 법령 제2호 또는 법령 제33호의 규정에 의하여도 소론과 같이 이전적 취득과 원시적 취득을 구별한바 없으므로 1945. 8. 9. 이전에 일본인으로 부터 매수 또는 어떠한 원인에 의하여 소유권을 취득하였다 하더라도 1945. 8. 9. 이전에 소유권 이전 등기들을 하지 아니하였던 관계로 귀속재산으로 취급을 당하고 있는 재산은 위의 미군정장관 지령에 의하여 1948. 8. 31.까지 귀속해제의 신청 또는 제출을 하지 아니한 때는 그 이후에 있어서는 귀속재산임을 부인할 수 없다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 피고들은 본건 부동산을 1945. 8. 9. 이전에 취득시효에 의하여 소유권을 취득하였다고 주장하고 일건기록에 의하면 피고들은 1945. 8. 9. 이전에 등기등의 대항요건을 구비하지 못하였고 또 1948. 8. 31. 이전에 재산귀속에 관한 소청 또는 소송을 제기한바 없음이 명백하므로 본건 부동산에 관하여 귀속재산이었던 사실을 부인할 수 없음에도 불구하고 1945. 8. 9. 이전에 일본인 재산을 시효에 의하여 원시적으로 취득한 재산은 소위 귀속재산이 아니므로 1948. 7. 28.자 미군정장관지령은 적용될 수 없다는 논지는 결국 독자적 견해로서 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,406	약속어음	4294민상964	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	가. 수리조합 이사에게 그 조합장의 서명대리권이 없다고 인정되는 경우 나. 수리조합의 약속어음 발행과 도지사의 인가	도지사의 인가 없는 수리조합의 차입금계약은 무효이다	조선수리조합령 제39조	null	【원고, 피상고인】 김형철 【피고, 상고인】 창원토지 개량조합 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 30. 선고 61민공66 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여저 있는것과 같다.- 상고이유를 검토하건대 원심은 원심판결이 인용하는 증거를 종합하여 피고조합 이사인 김정문이가 본건 약속어음 두벌에 조합장의 서명날인을 하여 지출한 행위가 이른바 서명의 대리에 해당한다는 전제하에 원고의 본소 청구를 인용 하였다 그러나 원심이 열거하는 증거를 종합하여도 소외 김정문에게 피고조합장의 서명 대리권이 있었다는 자료를 찾아낼 수 없을뿐더러 병1호증의 1내지 3의 기재 내용과 원심 증인 김정문의 (1.2회)증언과 1심증인 최원동(2회)의 증인에 의하면 본건 약속어음진출일인 1958. 10. 20.에는 피고조합조합장인 정생룡은출근하였음에 반하여 이사 김정문이는 결근 하였음에 불구하고 김정문이가 근무처도 아닌 마산시내 어느 다방에서 어음에 서명 날인한 사실과 그 후 조합장으로 부터 김정문이가 어음발행에 대하여 책망까지 받은 사실을 엿볼수 있다 그럼에도 불구하고 원심이 김정문에게 본건 어음 진출에 있어 피고 조합장의 서명을 대리할 적법한 권한 있었다고 인정한 것은 논지에 지적 하는 바와 같이 채증에 있어 우리의 일반 경험법칙을 무시한 위법이 있을 뿐더러 가사 서명 대리가 적법하다손 치더라도 피고 조합이 차입금을 하려면 도지사의 인가를 필요로 함은 조선 수리조합령 39조 4호에 명백하게 규정하는 바이요 도지사의 인가 없는 차입금계약은 무효라고 해석할 것이며 본건약속어음 진출에 의한 채무부담은 그것이 금전소비 대차의 뜻이 있는 이상 일종의 차입금 계약에 해당한다고 볼 것인데 원심이 본건 약속어음 발행에 있어 도지사의 인가 여부를 조사하지 않는 점은 역시 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이니 논지는 결국 이유 있음에 도라간다. 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,404	부동산소유권이전등기말소	4294민상1037	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	주식만이 국가에 귀속된 국내법인 소유 부동산에 대하여 국가에의 귀속여부를 심리판단 하지 아니하고 국가 귀속으로 인정한 실례.	주식만이 국가에 귀속된 국내법인소유부동산에 대하여 국가에의 귀속여부를 심리판단하지 아니하고 국가소유로 인정한 것은 잘못이다	귀속재산처리법 제2조 제3항	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 인현기 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 13. 선고 60민공1783 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 직권으로 살피건대 일건기록과 원판결에 의하면 원고는 본건 토지는 농지가 아니고 귀속재산인 대지라고 주장하였고 원심은 적법히 본건 토지를 대지라고 확정하였으나 원고주장에 의하면 본건 대지는 일본인이 주주였던 소외 금곡연탄주식회사의 소유였다고 주장하였을 뿐 아니라 피고가 진정성립을 인정하는 갑 제2호증의 1.2(등기부등본에)에 의하여도 본건 목적물이 위의 주식회사의 소유였음이 명백하므로 해방전에 일본인이 주주였던 회사라 하더라도 위의 회사가 국내 회사라고 하면 일본인이 가지고 있던 주식만이 국가에 귀속되고 그 회사는 국내법인으로서 존속할 것이며 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 본건 목적물도 위의 회사의 소유라고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 본건 목적물에 대한 원고에의 귀속여부를 심리판단한 바 없이 막연히 원고의 소유라는 전제하에서 원고의 청구를 인용하였음은 귀속재산에 관한 법률해석을 그릇하였다는 비난을 면할 수 없다할 것이므로 본건 상고는 결국에 있어서 이유가 있음에 귀착된다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,549	건물소유권이전등기말소등기절차이행	4294민상1138	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	채권자 취소권에 있어서 채무자의 사해행위가 인정되는 경우와 수익자 또는 전득자의 선의의 입증	채무자의 사해행위가 인정되는 경우에는 수익자 또는 전득자의 선의가 입증되지 아니하는 한 수익자 전득자는 악의로 추정된다	민법 제406조	null	【원고, 상고인】 광주사범대학 부속중학교 사친회 대표자 회장 김동섭 【피고, 피상고인】 박명수 외 4인 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1961. 8. 3. 선고 61민공444 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 민법 제406조의 채권자 취소권의 경우에 있어서는 채무자의 사해행위가 인정되는 경우는 수익자 또는 전득자의 선의가 입증되지 아니 하는한 수익자 또는 전득자는 악의로 추정되는 것이다 원판결이 본건 각 부동산이 소외 박행규의 소유에 속하였다는 사실과 박행규가 본건 각 부동산을 판시와 같이 피고들에게 각각 매도한 사실을 인정한 다음 박행규가 원고 사친회의 돈을 유용한 사실이 발각된 것은 1959. 12. 20.이였으므로 그 전에 본건 부동산을 양수한 피고들은 선의라고 판시 하였음은 원판결의 판시상 명백하나 박행규의 부정행위가 발각되기 전에 피고들이 본건 부동산의 양수를 받었다는 사실만으로 논리의 법칙상 피고들이 선의라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 그 이외에 피고들이 선의라고 하는데에 관하여 아무런 증거를 발견할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시한 것은 원판결은 논리의 법칙에 위반하며 입증책임 분배의 법칙에 위반하여 사실인정을 하였다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,559	부동산소유권이전등기	4294민상1180	19,620,412	선고	대법원	민사	판결	귀속재산을 관재당국으로부터 직접 불하받은 것이 아니고 이것을 불하받은 자로부터 매수한 자의 독립당사자 참가 적격	당사자참가를 하는 요건으로서는 당해 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 또는 다른 사람의 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하고 본소의 원·피고 쌍방에 대하여 자기의 청구를 함을 필요로 한다	민사소송법 제72조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 대신토건 기업사 대표취체역 조석련 【피고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 안학균 외 3인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【주 문】 원판결 중 당사자 참가인 차원동, 김승원에 관한 부분을 파기한다. 차원동, 김승원의 당사자 참가신청을 각하 한다. 당사자 참가로 인한 총 소송비용은 차원동, 김주실과 원 피고 사이에 생긴 부분은 차원동과 김주실의 김승원과 원 피고 사이에 생긴 부분은 김승원의 각 부담으로 한다. 【이 유】 당사자 참가인 김승원 소송대리인의 상고이유는 따로 부치는 상고이유서의 기재와 같다. 직권으로 본건 당사자 참가 소송의 요건을 살피건대 당사자 참가인으로서 다른 사람 사이에 계속중인 소송에 참가하는 요건으로서는 당해 소송의 목적의 전부 또는 1부가 자기의 권리임을 주장하거나 또는 다른 사람사이의 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하고 본소의 원피고 쌍방에 대하여 자기의 청구를 함을 필요로 하는 것인바 본건에 있어서 원고는 귀속재산인 본건 부동산을 관재당국으로 부터 불하를 받고 그 대금을 완전히 갚았으니 소유권은 원고에게 있다고 주장하고 그 이전등기를 청구하고 있고 본건 당사자참가인 차원동과 같은 참가인 김승원은 원고로 부터 본건 귀속재산을 각각 샀다고 주장하고 피고에게 대하여 각 그 소유권의 확인을 구하고 있음이 기록에 의하여 분명한 바 귀속재산은 이것을 관재당국으로부터 직접 불하받은 사람이 그 대금을 완전히 갚은 후에 국가에 대하여 그 소유권을 주장할수 있음은 더 말할나위가 없다할 것이나 귀속재산을 관재당국으로 부터 직접 불하받은 것이 아니고 다만 이것을 불하받은 사람으로 부터 다시 샀으나 그 등기를 아니한 경우에는 당사자 사이에는 물론 어떠한 권리 관계가 생긴다고 할지 모르나 국가에 대하여서는 아무런 법률관계가 생긴바 없으므로 소유권을 주장할 수 없다 할 것이니 본건에 있어서 당사자 참가인 두 사람은 각각 자기가 원고로 부터 이 귀속재산을 샀다고 주장하는 것 뿐이니 국가에 대하여서는 아무런 법률관계가 없다는 것도 이 사람들의 주장 자체에 의하여 분명하다 할 것이요 그러하다면 당사자 참가인 김승원이나 차원동 이 두 사람은 피고에 대하여 본건 소송의 목적에 관하여 어떠한 권리가 있다던가 소송의 결과에 의하여 법률상 어떠한 권리가 침해된다던가 하는 것을 주장할 수 없는 자리에 있는 사람들이니 결국 당사자 참가소송에 있어서의 요건을 갖추고 있지 아니하다고 볼 수 밖에 없으므로 본건 당사자 참가는 이를 각하하여야 할 것인데 원심에서 이에 이르지 아니 하였으니 원판결 중 당사자 참가인에 관한 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 따라서 본건은 본안에 대한 재판을 할 경우가 아니므로 당사자 참가인 김승원 소송대리인의 상고이유에 대하여서는 판단을 생략 하기로 하고 민사소송법 제407조에 의하여 본원에서 자판 하기로 하는바 당사자 참가인 김승원, 차원동의 각 당사자 참가신청은 그 요건을 가추지 못한것이 앞서 말한바와 같으므로 본건 당사자 참가신청을 각하 하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
71,897	부동산소유권이전등기청구사건	4294민공1142	19,620,413	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	매수자가 잔금지급기일을 도과하면 매매계약은 자동으로 무효로 된다는 약정의 의미	매매잔대금의 지급기일이 도과되면 매매계약을 무효로 하기로 하는 당사자 사이의 약정은, 그 지급기일의 도과에 대한 귀책사유가 매수인측에게 존재할 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이고, 잔금지급기일도래 전에 매매목적물의 일부에 관하여 권리를 주장하는 제3자가 나타나고, 매매목적물의 지번표시에 오류가 있었으나 이를 정정하겠노라는 매도인측의 주장이 있는 등의 사정이 있어 매수인이 잔금지급을 보류한 것이라면, 잔급지급기일이 도과했다 하더라도 위 약정의 적용은 없고 매매계약은 유효히 존속한다 할 것이다.	민법 제544조	1973.10.23. 선고 73다292 판결(요민법 제544조(27) 449면, 카10550 집21③민93, 공476호7552)	【원고, 피공소인】 이원인 【피고, 공소인】 강학선 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민3194 판결) 【주 문】 원판결중 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다. 피고등은 원고로부터 4,922,000환을 받는 동시 원고에게 서울특별시 성북구 미아동 산 80의 1 임야 5단 7묘보에 대하여 1958.9.14. 매매에 인한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 모든 소송비용은 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지 2는 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 서울특별시 성북구 미아동 산 80의 1 임야 5단 7묘보가 원래 피고 등의 공유인 사실, 원고가 1958.9.14. 소외 길춘욱과 공동으로 위의 임야에 대하여 원고 주장과 같은 매매계약을 체결한 사실(실지 목적물에 대하여서는 다툰다) 그날 원고가 피고등에게 계약금 55만환을 지급한 사실 원·피고의 합의하에 당초의 잔대금 지급약정기일을 그해 11.30.로 연기한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심증인 길춘욱(제1회), 동 강생명의 각 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 위의 매매계약 후 길춘욱은 그 매수권리를 포기탈퇴하고 원고만을 그 매수인으로 하기로 하면서 동 소 산 80의 4 임야 2,100평중 400평도 매수하려고 위의 두 임야에 대한 대금에 관하여 원고가 그 해 11.4.자로 피고 강학선에게 지급기일을 그 달 30. 지급장소를 한국저축은행 중앙지점으로된 액면 617만환의 약속어음을 발행한 사실을 인정할 수 있는 바 피고등은 원·피고간에 있어서 만약에 그 어음이 부도가 되는 경우에는 위의 매매계약은 당연히 무효가 되기로 특약을 한 것인데 그 어음은 위의 지급기일에 지급은행에 정시하였으나 부도가 되었으니 이 매매계약은 위의 특약에 의하여 무효로 된 것이라고 항변하나 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 의하면 1958.11.4. 원·피고간에 있어서 피고 등의 위 항변사실과 같은 특약을 한 사실이 인정되고 또한 그 약속어음이 부도된 사실은 원고도 스스로 인정하는 바이지만은 공문서인 을 제6호증과 원심증인 이홍규, 동 강생명, 동 이윤덕의 각 증언을 종합하면 원고가 위의 어음을 발행한 후 산 80의 4 임야부분에 대하여 건축을 위한 공사를 하니 그 소유권자인 소외 이종호가 동 부분에 대한 소유권을 주장하며 그 공사를 방해하고 경찰관도 공사를 제지하였기 때문에 (뒤에서 인정하는 바와 같이 매매계약후 임야대장과 지적도상의 지번표시도 정정된 사실도 있고 하여) 원고가 그 지급을 보류한 결과 위의 어음이 부도로 된 사실을 인정할 수 있고 이에 반대되는 듯한 원심증인 윤규현과 당심증인 백준기의 각 증언부분은 믿을 수 없으니 동 어음이 부도가 된 것은 원고의 책임있는 사유로 인한 것이라고 보기는 어렵다 할 것인만큼 동 어음이 부도가 되었다 하더라도 본건 임야에 대한 매매계약은 무효로 됨이 없이 존속한다고 할 것이다. 그리고 위의 을 제6호증의 기재에 원심증인 이종호의 증언을 종합하면 산 80의 4에 대하여서는 그 소유권자인 이종호와의 간에 있어서 결국 그 매매가 이루어지지 못한 사실을 인정할 수 있는 바 원고가 피고등으로부터 산 80의 1로서 매수한 것은 별지도면 (나)표시부분으로서 그 매매 당시 그 부분이 지적도면에나 임야대장에도 산 80의 1이었는데 그 후 피고등이 별지도면과 같이 (나)표시부분을 산 80의 4로 산 80의 4인 (가)표시부분을 산 80의 1로 각각 지적도면과 임야대장의 표시를 정정한 것이라고 주장하고 피고등은 원고 주장과 같은 정정사실을 인정하면서 그것은 당초 지번표시의 사무착오로 각각 그 표시가 잘못되었기 때문에 이를 사실대로 정정한 것에 불과하다는 취지로서 다툼으로 살피건대, 이 소송은 특정물의 인도를 바라는 것이 아니고 등기부상 피고 등의 공유로 등재되어 있는 산 80의 1이 매매된 것을 전제로 하여 등기부상의 소유권이전등기를 바라는 것이므로 이 사건에 있어서는 원고가 피고 등에 대하여 산 80의 1에 대한 등기청구권이 있느냐의 점만을 판단하면 되겠지만 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(을 제5호증과 같다)에 의하면 본건 매매목적물에 관한 계약서상의 표시가 「서울특별시 미아동 산 80의 1 임야 1정 2단 7묘보 내 약 1,710평 단 위 1정 2단 7묘보 중에서 분배농지를 제외한 부분」이라고 되어 있는 점 위의 1정 2단 7묘보는 분필전의 산 80번지의 전면적이고 위의 1,710평은 산 80번지가 분필된 산 80의 1의 면적인 사실에는 당사자간에 다툼이 없는 점 원심 제1회 검증의 결과에 의하면 별지도면 (가)표시부분은 주택지이나 (나)표시부분은 경작중인 전이라는 사실을 인정할 수 있다는 점 구청장의 인증서이므로 진정성립이 인정되는 을 제3호증과 공문서인 동 제6호증의 각 기재에 원심증인 윤규현(단 제1회), 동 윤광현의 각 증언을 종합하면 위 (나)표시의 전은 소외 윤광현이가 농지분배를 받은 사실을 인정할 수 있다는 점 등에 위의 각 증인과 원심증인 길춘욱(제1회)의 각 증언을 종합하면 원고는 농경지가 아닌 별지도면 (가)표시부분을 매수한 사실을 인정할 수 있고 이에 반대되는 원심증인 이홍규, 동 강생명, 동 이윤덕, 동 김병찬의 각 증언부분은 믿을 수 없으며 한편 원심증인 백옥흠의 증언에 의하면 서울특별시 미아동 산 80번지는 일본 연호 소화 19년에 산 80의 1과 산 80의 4가 서로 잘못 표시된 관계로 1958.11.24. 별지도면 지번표시와 같이 정정한 사실을 인정할 수 있으므로 동 (가)표시부분이 사실상 피고 등의 공유로서 원고에게 매매된 산 80의 1이라 할 것이니 원고는 매수인으로서 이에 대한 등기청구권을 취득하였다 할 것이다. 다음 피고등은 등기부상 산 80의 1에 대하여 타인 앞으로 이미 소유권이전등기가 되어 있으니 그 등기이행을 구하고 원고의 이 청구는 부당하다고 주장하나 공문서인 갑 제21호증에 의하면 피고등으로부터 소외 윤재형 앞으로 1959.10.1. 서울지방법원 동대문등기소 접수 제26631호로서 소유권이전등기가 된 것은 원고가 그 전인 그해 9.26 자(피고 등의 공유로 등기되어 있을 때)로 처분금지의 가처분등기를 한 후인 사실을 인정할 수 있으므로 위의 소외인에 대한 소유권이전등기는 효력이 없고 따라서 피고등은 위의 등기를 이유로 원고의 소유권이전등기를 거부할 수는 없다 할 것이다. 끝으로 피고등은 설사 피고등이 원고에 대하여 등기의무가 있다 하더라도 피고등은 원고로부터 매매잔대금 4,922,000환을 지급하지 않는 한 원고의 본건 청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 원고가 본건 매매잔대금을 포함한 617만환에 관하여 약속어음을 발행한 사실은 위에서 말한 바와 같거니와 채무자가 어떠한 금전채무에 관하여 약속어음을 채권자에 발행한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 그 금전채무를 소멸케 하는 것이 아니고 그 채무의 변제확보를 위한 것이라고 볼 것이니 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 그 잔대금에 관하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 그 어음이 부도되었고 또한 매매잔대금 4,922,000환을 사실상 지급하지 않은 사실을 원고가 인정하고 있는 한 쌍무계약인 본건 매매계약에 있어서 원고의 위의 잔대금지급과 피고 등의 소유권이전등기절차이행은 동시 이행의 관계에 있다 할 것이다. 그렇다면 피고등만이 공소한 이 사건에 있어서 결국 피고등은 원고로부터 4,922,000환을 받는 동시 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이 청구는 위의 제한부로서 이유있어 이를 인용하기로 하는 바 원판결은 원심에서 피고등이 동시 이행의 항변을 하지 않은 관계로 이와 결론을 달리한 결과가 되었고 따라서 이 한도에서 피고 등의 공소는 이유있음으로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고등 소송대리인은 원판결을 취소한다 원고의 청구를 기각한다라는 판결을 바라고 원고 소송대리인은 피고 등의 공소는 기각한다. 공소비용은 피고 등의 부담으로 한다라는 판결을 바랬다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고 소송대리인에 있어서 원고는 1958.9.14. 소외 길춘욱과 공동으로 피고 두 사람으로부터 그 소유인 본건 서울특별시 성북구 미아동 산 80의 1 임야 5단 7묘보(이하 단지 산 80의 1이라고 한다)(별지도면 (나)표시부분)를 대금 5,472,000환(평당 3,200환씩)에 매수하고 그날 계약금 55만환을 지급하고 잔대금 4,922,000환은 그 해 10.24.에 지급하기로 하였으나 그후 합의하에 소외 길춘욱은 그해 10.20. 위의 원고와 공동으로 매수하는 권리를 포기탈퇴하고 원고 단독으로 매수하기로 하는 동시 원고는 이 임야에 인접되어 있는 피고 두 사람의 공유인 동소 산 80의 4(이하 단지 산 80의 4라고 한다) 임야 2,100평 중에서 400평도 대금 1,248,000환으로 매수하기로 하고 그해 11.4.에 위의 두 임야의 잔대금 617만환을 액면으로 하고 지급기일을 그해 11.30.로 하는 약속어음을 발행해 줌으로써 위의 두 임야에 대한 잔대금 617만환을 모두 지급하였다. 그런데 피고등은 소유권이전등기에 필요한 인감증명서만 주고 매도증서나 위임장등은 대서소에 가서 만들어 주겠다 하고서도 지금까지 소유권이전등기를 해주지 않을 뿐만 아니라 피고등은 1958.9.16.(원고에게 매도한 후) 소외 윤규현으로 하여금 동대문세무서 측량기수 4명을 현장에 데리고 와서 본건 임야(별지도면 (나)표시부분)의 실지면적과 경계 등을 실측한 후 이를 원고에게 인도하여 원고는 이 임야 1,710평을 주택지로 쓰려고 그해 9.25.로 피고들로부터 그 임야 사용승낙서를 받아 묘 30여기를 이장하고 대지조성을 끝마치고 건축공사를 하여 본건 산 80의 1(별지도면 (나)표시부분)이 산 80의 4(동 도면 (가)표시부분)보다 가치가 있게 되자 피고등은 위의 두 임야의 지번이 서로 바뀌고 지적에 잘못이 있다는 구실로 1958.11.21.(매매잔대금 지급기일전) 그 정정을 위한 신청서를 동대문세무서에 내고 한편 소외 이종호에게 다시 팔어 동 소외인은 그달 24일에 또 다시 정정신청서를 동대문세무소에 내어 피고 등의 위의 허위신청대로 임야대장과 지적도면에 산 80의 1을 산 80의 4 임야 5단 7묘보로 산 80의 4를 산 80의 1 임야 7단보로 각각 불실기재케 한 후 원고의 소유권이전등기청구에 불응하기 때문에 그 이행을 바라고져 이 청구에 이른 것이라고 말하고 현재 등기부상에는 산 80의 1과 산 80의 4{전으로서는 476의 2는 정정된 바 없이 종전의 지번지적 그대로 등재되어 있고 갑 제2호증의 매매계약서에 적혀 있는 1정 2단 7묘보는 분할되기 전의 산 80번지의 지적이며 1,710평은 위의 산 80번지가 분할된 산 80의 1의 지적이고 본건 임야의 매매잔대금은 4,922,000환이라고 덧붙여 말하고 피고 등의 답변에 대하여 원고가 매매잔대금의 지급방법으로 발행한 약속어음이 부도가 된 것은 인정하나 그 지급기일은 쌍방의 합의하에 1958.11.30.로 정한 것인데도 불구하고 피고등은 이 약정에 위반하여 위의 지급기일전에 위에서 말한 바와 같이 지번지적을 정정하고 원고의 대지조성과 건축공사를 방해하므로 그 지급을 일시 보류하고 있는 것이고 피고 등의 주장과 같이 설사 사무착오로서 본건 임야지번이 잘못 적혀 있었다고 가정하더라도 원고는 처음부터 지번을 기준으로하여 매수한 것이 아니고 본건 특정지역인 임야부분 {별지도면(나)표시부분}을 보고 지역을 특정하여 매수한 것이니 그후 지번이 정정 변경되었다 하여도 원고가 매수한 매매 목적물에는 변동이 있을 수 없는 것이고 뿐만 아니라 원고는 매수하기 전에 등기부와 임야대장 등을 열람하여 보니 미아동 산 80의 1은 지목이 임야로서 그 면적이 1,710평으로 적혀 있기 때문에 이러한 공부를 믿고 산 것이니 원고는 아무런 과실도 없다. 그리고 원고는 본건 임야에 대한 처분금지가처분을 1959.9.에 서울지방법원으로부터 얻었는데 피고등은 그 해 10.1.자로 소외 윤재형 앞으로 소유권이전등기를 한 것이라고 말하고 피고등 소송대리인에 있어서 원고의 주장 사실중 서울특별시 성북구 미아동 산 80의 1 임야 5단 7묘보가 원래 피고 등의 공유인 사실 동 임야에 대하여 원고 주장과 같은 매매계약을 체결한 사실 동 임야와 동 소 산 80의 4 임야(476의 2전)는 등기부상은 정정된 바 없이 종전의 지번과 지적 그대로 등재되어 있는 사실 원심의 제1회 검증조서에 첨부된 도면과 갑 제8호증의 도면에 표시된 지번은 정정된 후의 지번인 사실 갑 2호증의 매매계약서에 1정 2단 7묘보로 표시된 것은 산 80의 1 등으로 분할되기 전의 산 80번지의 전면적이고 1,710평이라고 표시된 것은 산 80번지에서 분할된 산 80의 1인 면적인 사실은 인정하나 그 밖의 사실은 부인한다. 즉 당초에는 매매잔대금을 1958.10.24.에 지급하기로 약정하였던 것이나 그후 그 지급기일을 그해 11.30.로 연기하기로 하고 그해 11.4. 원고는 피고 강학선에게 지급기일은 그달 30. 지급장소는 한국저축은행 중앙지점으로 하는 액면 617만환의 약속어음을 발행하고 만약에 그 어음이 부도가 되는 경우에는 본건 매매계약은 당연히 무효로 돌아가기로 약정한 바 동 어음은 위의 지급기일에 지급은행에 정시한 결과 부도되었으니 본건 매매계약은 위의 특약에 의하여 무효로 된 것이다. 설사 그 매매계약이 유효라 하더라도 피고등이 원고에게 매도한 것은 별지도면 (가)표시부분이다. 즉 서울특별시 성북구 미아동 산 80번지 임야 3,810평중 1,710평은 밭으로 경작하고 있었으므로 일본 연호 소화 19년에 이 부분의 지번이 동 소 전 476의 2(임야로서는 산 80의 4)로 변경되어 4288.10.28. 소외 윤광현에게 농지분배 {별지도면 (나)표시부분}된 후 동 소외인이 이를 소외 이종호에게 매도한 것인데 원고는 동 소외인으로부터 이 부분도 매수하려고 하였으나 대금관계로 그 매매가 결렬된 것으로서 피고등이 원고에게 매도한 것은 별지도면 (나)표시부분이 아니고 (가)표시부분이다. 가사 원고가 그 도면 (가)표시부분 즉 지목지번 정정후의 산 80의 4 표시부분을 매수하였다 하더라도 그 부분은 등기부상 산 80의 1로 있어서 이미 타인에게 소유권이전등기가 넘어가 있으니 원고의 이 청구는 부당하다. 그렇지 않고 피고가 원고에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있다 하더라도 원고가 매매잔대금 4,922,000환을 지급하지 않는 한 원고의 이 청구에 응할 수 없다고 말하고 소외 윤광현이가 농지분배받은 부분에 대하여서는 위에서 말한 바와 같이 원고와의 매매가 결렬되었는데도 불구하고 원고가 그 부분을 대지로 공사하기 때문에 그 소유권자인 소외 이종호가 그 공사를 제지한 것이고 원고 주장과 같은 지번지적의 정정은 소외 길춘욱의 부탁에 의한 피고 등의 신청으로 성동세무서 기사 백옥흠이가 측량하여 사실대로 정정한 것이라고 덧붙여 말하였다. 증거로서 원고는 갑 제1부터 제4호증, 제5, 제6호증의 각 1,2, 제7부터 제15호증, 제16호증의 1부터 19, 제17호증의 1부터 51(그러나 제17호증중 3,19,26,29, 30,31,32,36,45,46은 철회했다) 제18부터 제21호증을 제출하고 원심증인 이홍규, 동 길춘욱(1,2회), 동 이오정, 동 강생명, 동 이윤덕, 동 김병찬의 각 증언과 원심 제2회 검증의 결과를 각각 원용하고 을 제1호증은 성립을 인정 동 제3, 제4호증은 관인만 인정하고 그 내용은 부인, 그밖의 을호 각 증은 모두 부지라고 말하고 피고는 을 제1부터 6호증을 제출하고 원심증인 윤규현(제1,2회), 동 이종호, 동 백옥흠, 동 길춘욱(1회), 동 윤광현의 각 증언과 원심 1,2회 검증의 각 결과를 각각 원용하고 증인 백준기의 심문을 바라고 갑 제19, 제20호증은 부지이나 그 밖의 갑호 각 증은 전부 그 성립을 인정하고 그중 동 제10, 제11호증은 이익으로 원용한다고 말하였다. 판사 김정규(재판장) 김유현 이돈명
150,452	손해배상	4294민상1362	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	논리법칙과 경험법칙 위반의 증거판단이라고 인정된 실례	본건 거래당시 원고회사 진주지점 업무계장 또는 회계담당고원으로 있어 그 거래관계를 기억하고 있고 현재는 원고회사와 관계가 없어 공정히 증언할 수 있는 증인 갑,을의 각 증언을 취신하지 않고 도리어 피고의 아버지인 병의 증언과 피고가 일방적으로 작성한 문서인 을 1,2호증의 기재를 취신하였음은 아무런 특별한 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서는 논리법칙과 경험법칙위반의 증거판단이라고 아니할 수 없다	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 한국운수주식회사 【피고, 피상고인】 원형수 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1961. 8. 1. 선고 61민공129 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원고 주장사실에 부합하는 증인 이두익 정규호의 각증언은 취신하지 아니하고 갑 제1호증의 1,2는 그 진정성립이 입증되지 아니하였으므로 증거자료로 할 수 없는 반면에 을 제1,2호증의 기재 내용에 증인 원준옥의 증언을 종합하면 본건 대지는 원고 회사가 피고로부터 임차한 사실을 인정할 수 있다하여 원고의 본소 청구를 배척 하고 있다. 그러나 본건 거래 당시 원고 회사 진주지점 업무계장 또는 회계 담당 고원으로 있어 그 거래 관계를 기억하고 있고 현재는 원고 회사와 관계가 없어 공정히 증언할 수 있는 입장에 있는 증인 이두익 정균호의 각 증언을 취신하지 않고 도리혀 피고의 아버지인 원준옥의 증언과 피고가 일반적으로 작성한 문서인을 제1,2호증의 기재를 취신 하였음은 아무런 특별한 사정이 엿보이지 않은 본건에 있어서는 논리법칙과 경험법칙 위반의 증거판단이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
150,315	약속어음금	4294민상850	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	이장이 부락민의 물자 배급을 받기 위하여 임치된 인장으로 약속어음을 발행한 경우와 표견 대리	표현대리로서 약속어음을 발행한 것이라고 인정한 실례.	민법 제125조 , 제126조	null	【원고, 상고인】 농업은행 【피고, 피상고인】 최범규 외 8명 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 5. 30. 선고 60민공2063 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 원심이 인용한 제1심판결에 의하면 제1심 법원은 갑 제1호증과 증인 홍순영의 증언에 의하여 갑 제1호증은 원고가 피고들이 거주하는 부락민들을 위하여 농토개척용구의 구입자금으로서만 사용하도록 하고 금전을 대여함에 있어서 피고들이 거주한 부락의 그 당시의 이장인 소외 박영실외 수명의 부락민으로 부터 원고가 수취한 약속어음임을 추측할 수 있다라고 판단 하면서 갑 제1호증의 기명날인이 피고들에 의하여 진정하게 이루어진 것이라는 확증이 없고 도리어을 제1호증으로써 이장인 소외 박영실이가 피고들로부터 물자 배급등에 사용하기 위하여 임치된 피고들의 인장을 위조날인 한 것이라고 판시하였으나 원심이 인용한 증인 홍순영의 증언과 갑 제1호증 및 을 제1호증의 일부를 종합하면 소외 박영실은 피고들이 거주하고 있는 부락의 이장이라는 사실과 원심이 판단한 바와 같이 부락민인 피고들은 항시 물자배급을 받기 위하여 이장인 위의 박영실에게 인장을 임치하고 있었다는 사실 본건 대여금은 피고들 부락민을 위하여 농기구를 구입하는 데에만 사용하게 되어있다는 사실 본건 대여금으로서 구입된 농기구를 위의 박영실이가 피고들을 대리하여 찾아갔다는 사실 갑 제1호증 약속어음은 위의 원고로 부터의 채무를 담보한다는 의미로서 위의 박영실이가 원고에게 발행교부 하였다는 사실 위의 약속어음에 날인된 피고들의 인장이 피고들의 인감대장에 찍힌 인영과 같다는 사실들을 엿볼 수 있으므로 이장인 소외 박영실은 적어도 부락민인 피고들의 표견대리로서 본건 약속어음을 발행한 것이라고 해석 못할 바 아님에도 불구하고 원심이 원고의 주장 즉 소외 박영실은 적어도 피고들의 대리라고 아니할 수 없다 운운의 주장에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였음은 부당할 뿐 아니라 증거취사에 있어서 채증의 법칙을 그릇하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이이므로 결국 본건 상고는 이유있다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,440	가옥명도	4294민상1367,1368	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	귀속재산처리법 제2조 제3항의 주식만이 귀속된 국내법인의 재산을 그 법인의 해산없이 처분한 경우의 효력	본법 제2조 제3항의 주식만이 귀속된 국내법인의 재산을 그 법인의 해산없이 처분한 경우에는 그 처분행위는 무효이다	귀속재산처리법 제2조 제3항 , 제8조 제1항	null	【원고, 상고인】 내외방적주식회사 이순희 【피고, 피상고인】 정일영 외 16인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 25. 선고 59민공714, 715 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 귀속재산처리법 제2조 제3항은 1945. 8. 9 이전에 한국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본기관 그 국민 또는 단체에 소속 되었던 영리법인 또는 조합기타에 대하여서는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로 그와 같은 법인 또는 조합등에 있어서는 그 주식 또는 지분이 귀속되는 데에 불과하고 그 재산은 귀속되지 않는 것이며 따라서 관재당국에 있어서도 그와 같은 재산은 귀속재산처리법 제8조 제4호 단서에 의하여 그 법인 또는 조합 기타를 해산한 경우 이외에는 처분하지 못하며 만일 처분하였다면 그와 같은 행위에는 명백하고 중대한 하자가 있는 경우에 해당하므로 그와 같은 처분행위는 무효라고 해석하여 왔음은 당원이 이미 판례로 하고 있는 바이다 본건에 있어서 본건 부동산은 1945. 8. 9 이전에 한국에서 설립된 소외 조선방직주식회사의 소유재산인 것을 원고는 1957. 12. 20. 정부로부터 귀속재산으로서 불하받은 사실은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 원고는 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 없음은 위의 설명에 의하여 명백하며 따라서 그 소유권을 취득한 것을 전제로 한 원고의 본건 가옥명도 청구는 법률상 허용될 수 없는 것이므로 그 취지로 판단한 원판결을 논지와 같은 이유로 비의하는 것은 독자적인 법률 견해에 불과하므로 도저히 채용할 수 없다. 따라서 민사소송법 제460조제95조제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,543	건물철거	4294민상1103	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자가 취득할 관습에 의한 법정 지상권	01,토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하려다가 매각 토지 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다	민법 제279조 , 제305조 제1항 , 제366조	null	【원고, 피상고인】 대구중공업주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 5. 25. 선고 60민공742 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 한상술의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 피고는 본건 토지와 그 위에 건립되어 있는 본건 건물과를 소유하고 있다가 본건 토지만을 원고에게 불하 매각하고 그 위에 건립되어 있는 건물은 피고 자신이 소유하고 있으므로서 본건 건물은 피고의 본건 대지는 원고의 소유가 되어서 양자의 소유자가 다르다는 것이요 일건 기록을 검토하여도 원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의 건물 철거 청구를 인용 하였음은 결국 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,544	부동산소유권이전등기	4294민상1603	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	가. 소재지 관서의 증명을 농지매매의 조건으로 하였으나 그 조건이 발생하지 아니하기로 확정되어 매매는 효력을 발생할 수 없는 것임에도 불구하고 이를 미확정된 것으로 판단한 실례 나. 소재지관서의 증명은 민법 소정 조건이 아니나 민법 소정 조건에 관한 규정을 유추적용 할것	가. 농지매매에 있어서의 소재지관서증명은 당사자가 임으로 정하는 법률행위의 부관이 아니므로 민법이 정한 바 조건에 해당한다고는 할 수 없으나 본법이 농지매매 효력발생요건으로 정하여 조건에 관한 민법의 규정이 본법에 배치되지 않는 한 유지적용되어야 할 법정조건이라고 해석된다 나. 원고가 소재지관서의 증명이 앞으로 있을 수 없음을 전제로 손해배상청구 또는 계약금과 중도금의 반환을 청구하고 피고는 계약해제를 주장하는 경우에는 특단의 사유 없는 한 소재지관서의 증명이라는 법정조건은 발생하지 아니하기로 확정되어 조건불성취의 경우와 마찬가지로 보아 본건 농지매매는 효력을 발생 할 수 없는 것으로 확정되었다고 보는 것이 사회통념상 타당하고 합리적이다	농지개혁법 제19조 제2항, 민법 제147조 , 제151조	null	【원고, 상고인】 변종관 【피고, 피상고인】 한만동 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 11. 24. 선고 60민공1577, 1588 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 원피고간의 본건 농지매매의 효력이 발생 하지 못할 것으로 확정된 것이 않음을 전제로 판시하였으나 원고의 변론취지에 의하면 원고는 예비적 청구로서 소재지 관서의 증명을 얻지 못하므로 말미암아 원피고간의 본건 매매 계약이 무효로 된 것이라는 이유로 피고는 원고로부터 받은 계약금 30만환과 중도금 114만환을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장하였는 바 농지매매에 있어서의 소재지 관서증명은 당사자가 임의로 정하는 법률 행위의 부관이 아니므로 민법이 정한바 조건에 해당 한다고는 할 수 없으나 농지개혁법이 농지 매매효력발생 요건으로 정하여 조건에 관한 민법의 규정이 농지개혁법에 배치되지 않는 한 유추적용되어야 할 법정 조건이라고 해석되는 것으로서 원고는 소재지 관서의 증명이 앞으로 있을 수 없음을 전제로 손해배상 청구 또는 계약금과 중도금의 반환청구를 하고 피고는 계약해제를 주장하는 이 사건에 있어서는 특단의 사유 없는 한 소재지 관서의 증명이라는 법정 조건은 발생하지 아니 하기로 확정되어 조건 불성취의 경우와 마찬가지로 보아 본건 농지매매는 효력을 발생할 수 없는 것으로 확정되었다고 보는 것이 사회통념상 타당하고 합리적일 것임에도 불구하고 본건 농지매매의 효력발생 여부가 아직 미확정인듯이 판단하여 원고의 예비 정 청구를 배척한 원판결에는 소재지 관서의 증명이라는 법정조건의 해석을 잘못한 법령위반이 있고 나아가 이유불비의 위법이 있다할 것이므로 논지는 결국이유있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,482	행정처분취소	4294행상171	19,620,418	선고	대법원	일반행정	판결	공장저당권의 목적물에 대한 분리 압류 및 분할 공매의 효력	구 국세징수법(49.12.20. 법률 제82호)에 의하여 공장저당권의 목적물이 된 토지 또는 건물을 압류하고 공매하는 경우에 이를 분할하여 할 수 있다	공장저당법 제2조, 제3조, 제7조, 국세징수법 제38조 제5항	null	【원고, 상고인】 마산 도자기 주식회사 대표취체역 박영두 【피고, 피상고인)】 마산세무서장 【원심판결】 제1심 대구고등 1961. 8. 31. 선고 60행32 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 공장저당법의 규정에 의하면 저당설정 행위에 다른 약정이 있는 경우 또는 민법 제406조에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소 할 수 있는 경우를 제외하고는 공장의 토지 또는 건물에 설정한 저당권은 토지 또는 건물에 부가하여 이와 일체를 이루는 물건과 토지 또는 건물에 설치한 기계 기구 기타 공장에 공용되는 물건에 미치는 것이고 저당권의 목적인 토지 건물의 압류등은 저당권의 목적인 물건에 미친다고 되어 있다 한편 공장저당권의 목적물이 된 토지 또는 건물에 관하여서는 이것을 반드시 일괄하여 압류등의 목적물로 하지 않으면 안된다는 규정이 없을 뿐 아니라 국세징수법 제38조 제5항의 규정의 취지에 의하면 공장저당 목적물인 토지 또는 건물에 관하여 같은 법에 의하여 압류하고 공매하는 경우에 있어서 이를 분활하여 할 수있는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1959년도 수시분 물품세등 6,004,525환을 체납하여 피고가 1960년 7월 19일 원고소유의 이 사건에서 문제가 되는 원고 소유 공장건물과 내부시설에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하고 같은 해 12월 19일 공매에 부한바 이 재산의 싯가는 도합 13,601,000환이고 또 기계등 등산은 공장저당권의 목적물이므로 공장저당법 제2조7조에 의하여 분리하여 압류 할 수 없는 것이라고 판단하였다 앞에서 설명한바와 같이 이 사건에서 공매에 부한 기계등 동산은 공장저당의 목적물인 건물에 부가하여 일체를 이루거나 공장에 공용되는 물건이므로 당연히 압류의 효력이 미친다고 할 것이다 원심이 증거로 한 감정인 김영화의 감정서와 원심판결에 붙은 부동산목록을 기록에 대조하여 보면 감정서에 나타난 부동산은 이 사건에서 문제가 되는 원심판결에 붙은 부동산 목록에 기재되어 있는 부동산 중 극히 일부문에 불과한 실험실 1동과 하조실 1동그리고 대지 69평뿐으로서 그와 동산을 합하여 싯가가 13,601,000환임이 분명하므로 그 범위내에서 공매하였더라도 피고의 목적을 이루었을 것으로 추정됨에도 불구하고 싯가 감정의 목적물에 들지 아니한 수 많은 건물을 같이 공매 한것은 과잉공매라 아니 할 수 없으며 따라서 원심이 이 사건 목적물 전체의 싯가가 13,601,000환으로 인정한 것은 채증법칙 위배의 위법이 있다할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 대구고등법원에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,441	토지소유권이전등기일부말소등	4294민상1365	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	토지 소유권이전등기가 소유자의 의사에 의한 것이고 매도담보에 기인한 것이 분명함에도 불구하고 이를 원인무효라고 판단한 실례	본건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 거친 것은 소유자의 의사에 기초한 것임이 분명하고 또 그 원인은 매도담보이었음은 충분히 짐작할 수 있다 할 것임에도 불구하고 피고 주장의 매도담보는 이른바 강한 의미의 것이 아니하고 하여 피고 명의의 이전등기는 원인무효라 하여 그 말소를 명한 것은 증거가치판단에 있어서 요청되는 논리법칙과 경험법칙에 어긋나는 것이라 할 것이며 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이다	민법 제590조	null	【원고, 피상고인】 김갑선 【피고, 상고인】 조수호 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 31. 선고 61민공346 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 원판결은 본건 계쟁 토지 64평에 대한 피고 명의 소유권 이전등기가 원인무효라고 판단하는 이유로서 피고는 소외 이학률이가 1959. 1. 23. 본건 토지에 대하여 피고로 부터 금 200,000환을 이자는 월 5푼 변제기일은 1959. 3. 23.의 약정으로 빌리고 이를 갚지 못하고 있든 중 1960. 3. 7. 본건 토지를 매도 담보로 하고 만일 1960. 3. 23.까지 이 채무를 갚지 못할 경우에는 그 소유권을 피고가 취득하기로 약정 하였는데 이 기한이 지나므로 인하여 이 토지소유권을 취득하고 이전 등기를 한 것이라고 주장하나 을 제2호증(차용증서)은 소외 이학률이가 소외 김중식에게 대한 금 200,000환의 차용증서로서 이것만으로서는 피고주장 사실을 인정할 수 없고 이에 부합한 제2심 증인 김중식 같은 이학률의 일부증언 부분은 이를 믿지 아니하고 따로 이를 인정할 증거가 없고 오히려 제2심 증인 이학률의 일부증언(앞서 믿지 않은 부분을 뺀다)에 해당자 변론의 전 취지에 의하면 소외 이학률이가 1959. 1. 23. 소외 김중식으로 부터 돈을 빌릴때에 문서상(을 제2호증)에는 변제기일을 1960. 3. 23.로 약정한 것으로 되어있으나 이는 채권자가 마음대로 기입한 것으로서 사실은 매달분할 변제키로 한 것이고 소외 이학률은 이 200,000환 중 32,500환을 변제한 것과 피고 주장의 본건 매도 담보가 이른바 강한 의미의 것이 아님을 인정할 수 있으므로 피고 명의의 소유권 이전 등기는 원인무효에 인하여 무효라고 말하였다 그러나 원판결이 인용한 제2심 증인 이학률의 일부증언에 의하면 1958.에 본건 토지를 소외 이태동은 소외 변용문에게 이 사람은 다시 소외 윤본근에게 각각 판 것을 이학률은 이것을 윤봉근으로부터 산 것인데 이학률은 1959.에 피고의 돈을 그 처남 되는 소외 김중식을 채권자 명의로 하여 400,000환을 빌리는데 있어서 그 중 200,000환은 일부(매일 갚는것)로 갚는 일수표에 의하여 빌렸고 나머지 200,000환은 차용증서에 의하여 빌리되 이 빌린 돈에 대한 담보로서 본건 토지를 채권자에게 제공 하였으며 다만 본건 토지는 전체 평수 537평 중의 일부인데 아직 분할등기를 하지 못한 관계상 저당권 설정등기는 하지 못하였으며 매일 갚기로 한 일수 채무 200,000환에 관하여서는 다섯달 만에 5일분인 매일 5,000환식으로 하여 25,000환과 7,500환을 합한 금 32,500환을 갚았을 뿐이며 채권자명의는 김중식의 이름으로 되어 있으나 사실은 피고의 돈이므로 채권자 측에서 본건 토지의 이전등기를 요청하므로 이학률은 변용문과 윤봉근 입회아래에 채무를 갚으면 이학률에게 돌려주기로 약정하고 이전등기를 하여 주었다고 말하고 있다 이에 의하면 본건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권 이전등기를 거친 것은 소유자 이학률의 의사에 기초한 것임이 분명하고 또 그 원인은 매도담보 이었음을 충분히 짐작할 수 있다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고주장의 매도담보는 이른바 강한 의미의 것이 아니라고 하여 피고 명의의 이전등기는 원인무효에 기초한 것이라고 하여 피고에게 대하여 이 등기의 말소를 명한 것은 증거가치 판단에 있어서 요청되는 논리법칙과 경험법칙에 어긋나는 것이라 할 것이며 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할것이며 따라서 기타의 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 원심인 대구고등법원으로 환송 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같은 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
150,545	토지명도,손해배상	4294민상981	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	가. 36일간의 유예 기간을 두고 한 계약해지 통지의 효력 나. 수개월에 긍한 임대료 체납을 이유로 한 계약해지권 행사와 권리남용	가. 36일간의 유예기간을 두고 연대된 임대료의 지급을 최고하면서 한 계약해지의 통지는 유효하다 나. 수개월에 걸친 임대료 대납을 이유로 한 계약해지권의 행사는 권리남용이 아니다	민법 제544조 , 제2조 제2항	null	【원고, 상고인】 정윤갑 【피고, 피상고인】 박순남 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 6. 7. 선고 60민공426 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 제1,2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 피고의 원고들에게 대한 본건 임대차 계약에 있어서의 연체된 임료의 금액이 금 62만8천5백62환임을 인정하면서 원고들이 피고가 임차료를 지급하지 아니한다는 이유로서 하는 본건 임대차 계약 해지통고는 상당한 기간을 두고 임대료 지급을 최고하였음에도 불구하고 지급이 없는 경우에 계약을 해지하여야 할 것인바 갑 제2호증 및 갑 제3호증의 1에 의하여도 상당한 기간을 두고 최고를 하였다고는 인정할 수 없으므로 원고 주장의 본건 임대차계약 해지는 적법한 계약 해지라고 할 수 없을 뿐 아니라 그렇지 아니한다고 하더라도 원고의 계약해지권 행사는 권리의 남용이라고 아니할 수 없다라고 판시하였으나 원심이 적법히 진정성립을 인정하였던 갑 제2호증에 의하면 원고 정윤갑은 1959. 4. 15.자로 피고가 경영을 하고 있으나 실지 본건 대지를 사용하고 피고의 지시에 의하여 본건 임대차계약 체결에 관여하였던 부산 개성 중학교 교장에게 연체된 임차료의 지급을 청구하고 임료 지급연체는 본건 대지의 계속 사용 의사가 없는 것으로 간주하여 계약을 해지하겠다는 취지의 통지를 하였음이 인정되며 갑 제3호증의 1,2를 종합하여 고찰하면 1959. 5. 21.자로서 원고 정윤갑은 피고에게 대하여 연체된 임차료 지급을 청구하면서 본건 대지의 계속 사용의 의사가 없는 것으로 간주하니 본건 대지를 반환하여 달라는 내용으로서 본건 계약을 해지한다는 의사를 표시하였음을 인정할 수 있는 바 위의 1959. 4. 15.자로 된 갑 제2호증의 최고통지를 하고 이 날짜로 부터 36일 후인 1959. 5. 21.자로 된 갑 제3호증의 1,2의 통지를 하였음은 원고들의 본건 계약 해지 통지는 상당한 유예기간을 둔 적법한 해지 통고라고 해석되며 피고는 원심이 인정하는 바와 같은 금액의 임차료를 지급하지 아니하고 있을 뿐 아니라 36일간의 유예기간을 두고 임차료의 지급을 최고하였음에도 불구하고 지급을 하지 아니하였다는 이유로서 한 원고의 계약 해지권 행사는 피고 소유의 고층건물이 본건 대지상에 있다는 이유만으로서는 권리남용이라고 할 수 없다 할 것이므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,437	물품반환	4294민상1608	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	부당이득 반환청구에 있어 이득물 자체를 인도하지 못한 때에 대비할 예비적 청구의 경우 그 배상액 산정시기	부당이득반환청구에 있어서 이득물자체를 인도하지 못하므로 인한 손해배상을 청구하는 경우에 있어서는 이른바 장래이행의 소로서 그 배상액의 산정시기는 사실심의 변론종결당시를 기준으로 할 것이다	민법 제341조 , 제347조	null	【원고, 피상고인】 삼홍상사주식회사 대표 김기동 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 11. 15. 선고 60민공1812 판결 【주 문】 이 상고를 기각 한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. 대체로 부당이득 반환청구를 할 경우에는 그 이득물 자체를 인도하지 못할때에 대비하여 예비적으로 그 이득한 물건에 상당한 손해배상을 청구할 수 있을 것이요 이 경우의 손해배상액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시를 현재로 하여야될 것이다 왜냐하면 이 손해배상을 청구하는 예비적 청구는 이른바 장래의 이행을 청구하는 소라할 것인데 그 이행기라고 볼 수 있는 이행불능의 시기는 기술적으로 사실심의 변론이 종결될 때라고 볼 수밖에 없을 것이기 때문이다 이 사건에서 피고가 이득한 유연탄 160톤을 원고에게 내주지 못할 경우에 대비하는 원고의 예비적 청구를 인용함에 있어서 원심이 피고가 위의 석탄을 이득할 당시인 1950. 5. 3.의 싯가를 대중으로 하지않고 사실심 변론당시인 1958. 4. 12. 현재의 싯가를 대중으로 삼았다 하여 잘못된 것이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 이 상고를 기각 하기로 하고 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
150,438	건물철거등	4294민상1512	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	대지위에 건물이 세워져 있었던 사실을 알고 그 대지 소유권을 취득한 자의 건물철거 청구와 권리남용	권리의 남용이 되려면 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 불이익을 주는 데 그칠 뿐이요 권리를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없으며 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 할 것이다	민법 제2조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 김종천 (소송대리인 변호사 권녕욱) 【피고, 상고인, 피상고인】 김호룡 외 16인 【피고, 피상고인】 이종철 외 3인 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 11. 선고 4293민공378 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 상고한 피고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 이 피고들의 상고비용은 이 피고들의 부담으로 한다. 먼저 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 보면 원고는 이 사건의 대지소유권을 취득할 당시에 이 대지 위에 본건 건물이 세워져 있었던 사실을 충분히 알고 있었다고 볼 수 있고 이 대지에 대한 침해를 배제하는 방도로서 이 건물을 철거하는 것은 현저히 곤란한 일이며 가령 건물의 철거가 가능한 일이라 할지라도 그 철거에는 막대한 물자와 노력의 허비를 초래하는 것이요 따라서 이 침해배제에 수반되는 사회경제상의 손해가 막대할 것이다 이러한 사정하에서 원고가 건물철거 이외의 다른 방도에 의하여 그 권리구제를 받아보려고 노력하지 않고 소유권에 의한 이 건물철거를 청구하는 것은 소유권 행사의 남용이라고 보았다 그러나 민법이 금하고 있는 권리남용의 법리라 함은 첫째로 권리행사자의 주관적 입장에서 볼 때에 그 권리행사가 그 행사자에게 도움을 가져오게 하려는 의식 보다도 오히려 그 권리행사로 말미암아 그 행사를 받는자에게 불이익을 주려는 의식이 농후하여야 할 것이요 둘째로는 객관적 입장에서 볼 때에 그 권리행사가 우리의 사회질서에 어그러진다고 인정될 경우에 해당하여야 될 것이다 원심이 인정한 사정하에서 원고가 그 소유 대지를 이용하기 위하여 피고들에게 그 대지 위의 건물철거를 요구하는 것은 반드시 위의 두 가지 요건을 충족시키는 경우라고는 생각되지 않는다 원심이 권리남용의 법리를 적용하여 원고의 청구를 배척한 것은 권리남용의 법리를 오해한 것이 분명하다. 상고는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송함으로써, 권리남용이라고 볼 수 있는지의 여부에 관하여 계속 심리시키기로 한다. 다음에 피고들 중 상고한 사람들은 상고장에 상고이유서를 기재하지도 않았거니와 그렇다고 소정기간 내에 상고이유서도 제출하지 아니하므로 이 피고들의 상고를 모두 기각하고 이 피고들의 상고 비용은 이 피고들의 부담으로 한다. 개정전 민사소송법 제406조, 제400조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,556	가옥명도	4294민상869	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	쟁송목적물이 원고의 그것과 전연 다르다는 점을 입증하기 위하여 피고가 제출한 서증에 대하여 판단을 하지 아니한 실례	쟁송목적물이 원고의 그것과 전혀 다르다는 점을 입증하기 위하여 피고가 제출한 증서에 대하여 판단을 하지 아니한 것은 판단유탈의 위법이 있다	민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】 부재자 신직균 재산관리인 신중균 【피고, 상고인】 조복수 외 1명 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 29. 선고 60민공2000 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인들의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재내용과 같다. 살피건대 일건기록에 의하여 원고 재산관리인의 주장에 의하면 본건 건물은 원고가 6.25사변전에 건축하여 소유하고 있던 원고 소유임에도 불구하고 피고들은 1958년 10월부터 청구취지에 기재된 바와 같은 부분을 각 불법 점유하고 있다고 주장함에 대하여 피고들의 주장에 의하면 원고소유의 건물은 6.25사변 당시에 완전히 소실 되었던 바 소외 노춘산은 위의 소실된 가옥이 건립되었던 원고소유의 대지위에 본건 건물을 건축하여 갑 제1호증과 같이 1955년 10월 25일부로 원고 명의로 신탁하여 보존 등기를 하였던 것으로서 본건 건물은 원고의 소유가 아니고 위의 노춘산의 소유라고 주장하면서 위의 가옥소실 사실을 입증하기 위하여 을 제3호증의 1.2를 제출하였음이 명백한 바 원판결에 의하면 원심은 갑 제1호증 등 기부 등본에 의하여 원고소유임을 인정하고 을호증에 대하여는 아무 판단을 하지 아니하였다 그러나 원고가 진정성립을 인정하는 을 제3호증의 1.2에 의하면 원고 소유의 본건 대지위에 종전에 건립되어 있던 원고소유 건물이 1950년 6월 30일 소실되었다는 이유로서 1955년 10월 25일자 접수로써 말소등기가 된 사실을 엿볼 수 있으며 갑 제1호증에 의하면 위의 소실된 건물이 건립되었던 대지의 위에 본건 건물을 1955년 10월 25일자로 보전등기가 되어 있음을 인정할 수 있을뿐 아니라 멸실된 원고명의의 건물인 을 제3호증의 1에 기재된 건물의 평수와 갑 제1호증에 기재된 건물의 평수가 다르다는 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 6.25사변전에 건립하여 소유하고 있다는 건물이 갑 제1호증에 기재된 건물이라고 단정하기 어렵고 오히려 원고가 주장하는 건물은 을 제3호증에 기재된 멸실된 건물이 아닌가 하는 의문을 품게되므로 을 제3호증에 대한 판단여부는 판결 결과에 영향이 있다고 할 수 있음에도 불구하고 원심이 을 제3호증에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다 그러므로 논지는 이유있다하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,557	토지건물이전등기말소등기등	4294민상946	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	부동산등기의 추정력에 관한 판단을 그릇한 실례	매도인인 원고가 등기필증을 소지하고 있음에도 불구하고 매수인인 피고가 구 부동산등기법 제44조에 의한 보증자로써 소유권이전등기를 하였고 위 등기신청서에 사용된 원고의 인감은 원고가 일본에 거주하여 귀국한 적이 없는 때에 계출된 인감이라면 피고명의의 소유권이전등기에 부합되는 원인관계에 대한 추정은 뒤집어졌다고 보 것이다	null	null	【원고, 상고인】 최성열 【피고, 피상고인】 정종곤 외 2인 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1961. 7. 11. 선고 61민공91 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 본건 부동산에 관하여 제1심 피고 김응준 명의로 1957. 12. 19.자로 1957. 12. 17. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기가 되었음은 원판결이 인정한 바 갑 제2호증과 갑 제3호증의 2에 의하면 본건 부동산에 관하여 매도인인 원고가 등기필증을 소지하고 있음에도 불구하고 구 부동산등기법 제44조에 의한 보증서로써 본건 소유권이전등기를 하였고 또 갑 제3호증의 1과 원심의 검증조서에 의하면 본건 부동산 소유권이전등기 신청서에 사용된 원고명의의 인감은 1957. 5. 22. 광주 시청에 계출된 원고 명의의 인감이며 또 갑 제4호증과 원고본인 심문의 결과에 의하면 원고는 1947. 10. 부터 1960. 9. 16.까지 일본에 거주하여 귀국한 사실이 없음이 명백하며 또 김응준은 원고의 사위임은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 이와 같은 경우는 김응준 명의의 소유권이전등기가 있다고 하더라도 그 등기에 부합되는 원인관계에 대한 추정은 전복되었다고 볼 수 있을 것이다 그렇다면 이와 같은 경우에도 부동산등기의 추정력을 이유로 원고의 청구를 배척한 원판결은 입증책임분배에 관한 원칙을 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 논지는 이유가 있고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,430	가옥명도	4294민상1543	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	원금에 이식제한령 소정제한을 초과한 약정이식을 가산한 금액을 매매대금으로 하여 상계합의를 한 경우의 효력	원금의 이식제한령(폐) 소정 제한을 초과한 약정이식을 가산한 금액을 매매대금으로 하여 상계합의할 수 있다	민법 제492조 , 제493조	null	【원고, 상고인】 허순구 【피고, 피상고인】 김찬수 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 16. 선고 59민공837 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 원판결의 확정된 사실에 의하면 원피고는 1955. 9. 3. 본건 부동산에 관하여 원고의 피고에게 대한 대여금의 원리금 7,021,250환을 매매대금으로 하여 매매계약을 체결하고 피고가 1955. 12. 31.까지 같은 금액을 원고에게 제공하면 피고는 이를 환매할 수 있는 환매약관부 매매계약을 체결 하였는 바 1955. 9. 3. 현재 원고가 피고에게 대여한 원금은 모두 합하여 4,010,000환이고 그때 까지의 이자는 폐지전 이식제한령 소정 제한 연 2할의 비율로 계산한 금 458,910환으로서 그때까지의 피고의 원고에게 대한 채무는 모두 4,468,910환이므로 원피고간의 실제 매매가격은 4,468,910환에 불과하며 본건 부동산의 당시 싯가는 10,720,000환으로서 가격에 현저한 차이가 있고 그 매매는 피고의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로한 공서양속에 위반된 무효의 법률행위라는 것이다. 생각하여 보건대 원피고간의 본건 매매는 경제적으로는 피고의 원고에게 대한 기존채무를 변제하는 대신 본건 부동산을 제공하고 후일 그 채무액과 같은 금액을 원고에게 제공하면 피고는 본건 부동산에 대한 소유권을 회복하려는데 그 의도가 있으나 법률적으로는 원피고간의 본건 거래는 원판결이 판시한 것처럼 어디 까지나 매매로서 단지 대금 수수방법이 현실적으로 지급된것이 아니라 피고가 원고로부터 받을 대금 7,021,250환과 원고가 피고로부터 받을 채무 즉 폐지전 이식제한령 소정한도를 초과한 약정이율에 의하여 계산한 이자를 합한 원리금 7,021,250환과 상계하는 것이 원피고간의 약정 취지이 었다고 보는 것이 상당하다 할 것이며 상계 합의에 있어서는 위의 이식제한령 소정제한을 초과한 이식의 현실적 급부와 마찬가지로 그 제한을 받지 않는 것이라 해석되므로 위의 이식제한령 소정제한을 초과한 원피고간의 약정이식을 포함한 채무금 7,021,250환을 매매대금으로 정하였다 하여 본건 매매 목적물의 당시 싯가에 비하여 현저한 차이가 있다고 볼 수 없다 이와 견해를 달리한 원판결에는 본건 매매대금액과 그 지급방법의 특이성을 간과하므로 말미아마 폐지전 이식제한령의 적용을 잘못한 법령위배가 있다 할 것이고 이법령위배는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 위에서 판단한바 이외의 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,439	분배농지확인	4294민상1397	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	농지위원회의 결정에 대하여 종국적으로 청구하는 소송의 성질과 동 위원회의 당사자능력 나. 현장검증 결과 계쟁토지의 토질이 순모래로서 농작물의 재매가 부적당한 것이라고 인정하면서 검증조서의 기재에 관하여서는 한마디의 설시도 없이 농경지라고 인정한 실례 03. 서증으로 제출된 토지 상환증서가 근거없는 것이고 관계기록을 검등한 결과 분배된 형적이 전연 없음에도 불구하고 분배받은 것이라고 인정한 실례	농지위원회는 법인 또는 법인이 아닌 사단이나 재단이 아니므로 본법 실시에 관한 소송이라 할지라도 당사자능력을 인정할 수 없다	농지개혁법 제22조 , 제23조, 개정전 동법 제24조, 민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】 김중규 【피고, 상고인】 박히수 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 13. 선고 60민공551 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 피고 상고이유 제1점과 제2점을 판단 한다. 농지위원회의 재사신청 또는 항고에 대한 결정에 대하여 불복이 있는 이해관계인이 종국적으로 계쟁권리의 존부의 확인 또는 이에 관련된 권리의 행사를 소송으로 청구하는 것은 민사소송에 속하고 또 농지위원회는 법인 또는 법인아닌 사단이나 재단이 아니므로 이 민사소송에 있어서의 당사자 능력을 인정할 수 없다 함은 이미 본원의 판례( 1956. 2. 4. 선고 4288 민상445 판결)로 하는 바이며 아직 이를 변경할 필요를 느끼지 아니하는 바이며 농지개혁법 제24조가 삭제되었다 하여도 이 결론에는 아무런 영향도 미칠바 못된다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 채용 할수 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단 한다. 원판결은 증거에 의하여 본건 토지는 원래 해변에 근접한 갈대밭으로서 지목이 임야로 되어 있던 것을 8.15해방을 전후로 하여 원고의 아버지가 이를 개간하여 고구마 등 잡곡을 재배하여 오다가 1949년도에 신한공사와 사이에 임대차 계약을 체결하고 적법히 농경하여 온 것과 원고가 이를 분배받아 상환 완료하고 소유권 이전 등기까지 거친 사실을 인정하고 나아가서 본건 토지가 농지개혁법시행 전후를 통하여 농지가 아니라는 제1심 증인 정경신 같은 허인건 같은 손응조 같은 김탁천 같은 김수복 제2심 증인 허진 같은 김용호 같은 김석연의 각 증언은 믿지 아니하고 그 밖에 피고의 전입증으로서도 이 인정을 뒤집음에는 부족하다고 말하였다 그러나 1959. 8. 12.자로 제1심 법원이 본건 토지를 현장 검증한 결과의 기재에 의하면(기록 제26장과 27장) 본건 토지는 동편으로는 약 50미터 거리로 바다를 접하고 서편으로는 차 다니는 길과 하천을 약 30미터 거리에 둔 중간지대로서 이 토지가 동해안 해변 모래지대와 직접 연결한 관계인지는 모르나 토질 등을 조사 검토하건대 이 토질은 순 모래로서 농작물의 재배가 부적당한 것으로 인정한다고 하였다 그러한데 원심은 본건 토지가 농경지라고 인정하고 나서 이 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다고 하면서 지금 말한 검증조서의 기재에 관하여서는 한마디도 말이 없다 만일 원심이 이 증거를 채택하였더라면 원심의 인정은 반드시 뒤집어질 것인데 이것을 채용하는 것인지 또는 배척하는 것인지 도무지 아무런 말이 없다 또 원심이 1961. 3. 18.자로 행한 부산시 동래구 해운대 출장소에 갖추어진 농지분배 관계 서류에 대한 검증 결과 기재(기록 제225 장과 226장)에 의하면 부산시동래구중동 구역의 분배농지 서류 일체를 하나하나 조사한바 본건 토지를 원고에게 분배한 서류를 발견할 수 없으며 이 구역 안에서 분배농지 신청 순위 번호가 527호로서 끝이고 본건 원고가 분배신청한 순위 번호는 1163호로 되어있다 한다 그러하다면 원고가 본건 토지를 농지로서 분배 받았다고 하는 것은 관할 행정청에서 모르는 일이고 원고가 서증으로 제출한 갑 제1호증의 1 (본건 토지상환증서) 갑 제1호증의 2(같음)는 모두 관청에 갖추어 지고 있지 아니하는 근거 없는 문서로서 그 증거 가치는 이를 부인하지 아니할 수 없는 것이라 할 것인데 원심은 이 서증을 종합증거의 하나로 하여서 본건 토지는 농경지이고 이것을 원고가 적법하게 분배받은 것이라고 인정하였다 이상 설명한 바에 의하면 원심이 본건 토지는 농경지이고 이것을 원고가 적법하게 분배 받은 것이라고 인정하는데 있어서는 채증법칙에 어그러진 점이 있고 나아가서 이유에 모순되는 점이 없지 아니하다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 원고 소송대리인의 답변은 이유 없으므로 기타 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
150,552	공동광업출원탈회제출	4294민상1159	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	남편이 사망한 처 명의의 광업출원권을 그 사망자 명의로서 매매계약을 체결한 경우의 효력	남편이 사망한 처 명의 광업출원권을 그 사망자 명의로써 매매계약을 체결한 경우 그 계약은 유효하다	광업법 제13조 , 제18조	null	【원고, 상고인】 정성철 【피고, 피상고인】 김순임 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 12. 선고 60민공1096, 1097 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 일건 기록에 의하여 원고의 주장사실에 의하면 본건 광업 출원권은 실지로 제1심에서의 공동피고였던 황의영의 권리였으나 그 명의를 위의 황의영의 처인 망 이경용 명의로 신탁하고 이경용이가 사망하자 또 황의영은 그의 모친인 피고명의로 신탁을 하였음에 불과하며(원고와 피고와의 공동명의로) 본건 매매에 있어서도 실질적 권리자인 위의 황의영과 원고와가 매매계약을 체결하였으므로 본건 매매계약은 유효라고 주장하였음에 대하여 원심은 위의 이경용이가 사망 후에 그 사망자의 명의로 한 본건 매매계약은 무효라고 판시하였으나 가사 본건 광업출원권이 위의 망 이경용에게 있었다고 가정하더라도 그가 사망함으로써 그 권리는 그 직계비속에게 상속되었을 것이요 그 직계비속이 미성년이라고하면 (갑 제7호증에 의하면 미성년인 직계비속이있다고 인정된다) 위의 황의영은 부친으로서의 친권자로서 관리 처분할 수 있을 것이요 만일 직계비속이 없다고 가정하면 위의 황의영은 남편으로서 상속을 하게될 것이므로 위의 황의영의 본건 매매계약은 결국에 있어서 유효라고 아니할 수 없을 것이므로 본권 광업권 출원 명의자인 망인 이경용의 재산 상속관계와 위의 황의영의 권한유무를 심리판단하고 이것을 전제로하여 본건 매매계약의 유효 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 막연히 사망자의 명의로서 매매계약을 하였다는 점만으로서 당연히 무효라고 판시하였음은 법률행위의 해석과 상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,530	수표금	4294민상1270	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	도지사의 인가없이 한 수리조합장의 수표발행 행위의 효력	수표발행 행위가 조선수리조합령(폐) 제39조 제4호, 제5호에 해당하고 도지사의 인가가 없었다면, 이는 무효인 행위이어서 이에 관한 항변은 소위 물적 항변으로 상대방의 선의, 악의를 불문하고 대항할 수 있다	조선수리조합령 제39조 제4호제5호	null	【원고, 피상고인】 이남욱 【피고, 상고인】 영천수리조합 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 28. 선고 60민공1884 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 장사길의 본건 수표발행 행위는 조선수리 조합령 제39조 제4호제5호에 해당하는 것으로 도지사의 인가가 없었으니 무효하다는 취지의 피고 항변에 대하여「……원고가 본건 수표 취득 당시 차점에 대하여 악의 이었다는……증거가 없으니 피고의 해 항변은 이유없다」고 판시하고 있다. 그러나 본건 수표 발행 행위가 위의 조합령 제39조 제4호제5호에 해당하고 도지사의 인가가 없었다면 이는 무효인 행위이어서 이에 관한 항변은 소위 물적 항변으로 상대방의 선의 악의를 불문하고 대항할 수 있다 할 것이므로 원판결은 이 점에 관한 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
86,999	자작농지확인,자작농지인도	4294민상975	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행령 제32조의 의한 분배농지의 확정과 그 농지수배자의 확정	본조의 법의는 종람기간의 도과로 말미암아 농가별 분배농지일람표에 기재된 내용대로 그 기재된 농가에게 그 기재된 농지를 분배하기로 한다는 사실에 대하여 확정력을 부여하는 것이라고 새기는 것이 정당하다	농지개혁법 제22조, 동법시행령 제32조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 김유곤 【피고, 피상고인겸 상고인】 여만택 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 6. 13. 선고 60민공780 판결 【이 유】 농지 개혁법 시행령 제32조에 의하면 분배할 농지를 확정하는 절차로서 구청장 시장 또는 읍면장은 우선 농지 소표에 의한 대지조사를 하고 이것을 기초로 농지 소재지 위원회의 결의를 거쳐서 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가 소재지의 구 시 또는 읍면에서 10일 동안 종람 시킬 것을 요구하고 있다 그리고 이 10일 동안의 종람기간이 다 지나도록 농지소재지 위원회에 이의신청이 없을 때에는 분배 농지로서 확정된다고 규정하고 있다 원판결이유에 의하면 원심은 위와 같은 법문의 취지를 풀이하되 이 사건에서 시비가 되어 있는 농지가 위의 종람기간의 도과로 인하여 분배농지로 확정된 것은 명백하지만 농지개혁법시행령 제32조가 규정한 분배농지로서의 확정이라 함은 대상 농지가 분배에 해당한다는 사실만을 확정하는데 그치는 것이요 그 농지의 수배자까지 확정하려는 취지는 아니라고 보고 수배자에 관하여 이의가 있는 이해 관계자는 농지개혁법 제22조에 의하여 또다시 소재지 위원회에 재사를 신청할 수 있는 것이라고 보고 있다 그러나 농지개혁법시행령 제32조의 법의는 종람기간의 도과로 말미암아 농가별 분배농지 일람표에 기재된 내용대로 그 기재된 농가에게 그 기재된 농지를 분배하기로 한다는 사실에 대하여 확정력을 부여하는 것이라고 새기는 것이 정당 하리라고 생각된다 원심이 이러한 법의를 오해하여 분배를 받을 대상자에 관한 부분에는 확정력이 없다고 본 것은 잘못이라 할 것이다 대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
150,332	물품반환	4294민상1137	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	원피고가 건물의 소유권을 입증하기 위하여 각기 서증으로 제출한 등기부등본에 의하여 그 건물이 같은 것이 아닌가 의문시 되는 경우 이 증거에 대한 판단을 하지 아니한 실례	원피고가 건물의 소유권을 입증하기 위하여 각기 서증으로 제출한 등기부등본에 의하여 그 건물이 같은 것이 아닌가 의문시되는 경우 원심은 위의 증거에 대하여 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 아무 판단을 하지 아니하였음은 증거판단 유탈의 위법이 있다	민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】 김규섭 (소송대리인 변호사 이호정) 【피고, 상고인】 김득평 외 1인 (소송대리인 변호사 여철현 외 1인) 【원 판 결】 광주고등법원 1961. 8. 10. 선고 4294민공50 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 제1점에 대하여 살피건대 (1) 일건기록에 의하면 원고는 1959. 1월부터 본건 공장을 신설하여 순천염직공장이라는 간판하에 염색업을 경영한 것으로서 본건공장과 기계는 원고의 소유라고 주장하는데 대하여 원심은 갑제3,4,5,6,7,11호증과 증인 이두만 외 7명의 증언을 종합 하므로서 원고는 1958. 4월부터 소외 허순옥을 기술자로 채용하여 본건공장을 신설하고 기계를 시설하여 염색업을 경영한 사실을 인정하므로서 본건 목적물의 원고소유임을 인정하고 을제7,8,10,11,13,14호증으로서는 위의 인정사실을 번복할만한 자료가 되지못한다 라고 배척하였으나 기록에 의하여 검토하건대 을제7호증에 의하면, 1958. 11. 22.부로 본건 공장주가 김규섭의 명의로 변경 되기까지에는 소외 허순옥이가 공장주였다는 남선전기주식회사의 증명이며, 을제8호증에 의하면 1957년 제4기분부터 1958년 제3기분까지의 개인영업세를 공장주인 소외 허순옥에게 부과 하였다는 순천세무서장의 증명이며, 을제11호증의2에 의하면 1958년 제1,2,3,4기와 1958년 제1기분 개인영업부과세를 공장주 소외 허순옥에게 부과하였다는 순천시장의 증명이며, 을제11호증의1에 의하면 원고 김윤섭(개명전 이름)에게 대하여는 1958년 제4기분, 1959년 제2기분, 1959년 제3기분의 개인영업세부가세들을 부과하였던 사실이외에는 1961년 12월 21일 현재로서 개인영업세부가세를 부과한 사실이 없다는 순천시장의 증명이며, 을제12호증에 의하면 소외 허순옥 명의로되 1958. 4. 21. 일부 순천시장에 대한 급수공사 설계 청구서이며, 을제13호증에 의하면 김윤섭에 대하여는 1959년 제3기분, 제4기분 개인영업세 이외에는 1961. 2. 21. 현재로서 개인영업세를 부과한 사실이 없다는 순천세무서장의 증명이며, 을제14호증에 의하면 1958. 8. 21. 부로 소외 허순옥에게 동력공급을 승인한다는 내용의 남선전기주식회사 광주지검장의 승인서인바 이상과 같은 을호증을 종합하여 고찰하면 소외 허순옥이가 본건 목적물을 피고들에게 담보로 제공하였던 1958. 7월 현재에 있어서는 적어도 본건목적물이 위의 허순옥의 소유였음을 엿볼수 있고 원심이 사실인정의 증거로서 적시하였던 갑호증 및 증인들의 증언과 위의 을호증과를 대조하면 원심이 위의 각을호증은 원판시 갑호증과 각 증인의 증언을 번복할 자료가 못된다고 판단하였음은 증거력 책정에 있어서의 비중의 원칙에 위배된 위법이 있다고 아니할수 없을뿐 아니라 (2) 원고가 공성부분을 인정하므로써 그 진정성립이 추정되는 을 제17호증에 의하면 원고는 원고의 이름을 원고동생 이름으로 개명하고 또 그 후 원고의 동생이름을 원고의 이름으로 개명하였으나 위의 각 개명 년 월 일이 소외 허순옥이가 본건 목적물을 피고들에게 담보로 제공하였던 1958. 7.월 이후 임이 명백하므로 피고들은 원고의 본건 목적물에 대한 소유권을 부인하면서 그 증거자료로서 위의 을 제17호증을 제출하였던 것이며 을 제18호증 등기부 등본과 갑 제11호증 등기부 등본에 의하면 위의 두 건물이 그 평수에 있어서 다소의 차이가 있고 또 건물호수에 있어서 차이가 있을 뿐 아니라 소유자 명의에 있어서 차이가 있으므로 위의 두 건물이 별개의 건물인것 같기도 하나 위의 두 건물이 같은 번지 위에 건립되여있고 또 두 건물이 다같이 공장이라고 표시되어 있을 뿐 아니라 검증 결과에 의하면 본건 공장의 건물 이외에 또 다른 공장건물이 건립되어 있다고는 인정되지 아니하므로 위의 두 건물이 같은 건물이 아닌가하는 의문이 없지 아니하므로 원심으로서는 위의 증거에 대하여 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 아무 판단을 하지 아니하였음은 증거판단 유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하더라도 본건 상고는 이유있다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,429	부동산소유권이전등기	4294민상1572	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	삼천여만환의 대지 매매에 있어 계약서도 작성하지 아니한 경우 경험칙과 채증법칙에 위배하여 사실인정을 한 사례	계약당시 대지의 대금이 36,000,000환(1957년 구화)이라면 적어도 당사자간에 대금지급기한, 그 방법 및 이전등기절차에 관하여 자세한 매매계약서도 없는 본건에 있어서 위 대지의 매매사실을 인정한 것은 경험칙에 위배된다	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 박금룡 【피고, 상고인】 김욱 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 11. 3. 선고 60민공520 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원심 판결의 이유에 의하면 원심은 증거를 종합하여 1957. 3. 4. 원고는 피고로부터 그 소유인 서울 중구 소공동 50대지 180평을 평당 200,000환 식으로 도합 36,000,000환에 매수하여 계약 당일 계약금으로 1,500,000환을 지급하고 같은 해 4.29까지 전후 19회에 나누어 대금의 일부쪼로 17,834,000환(계약금포함)을 지급하였으나 그 후 매매의 목적물을 대지 133평 6홉으로 감축하고 원고는 1959. 6. 12. 관재당국에 대하여 피고가 납부하여야할 불하잔대금과 과태금 도합 1,589,690환을 대위 변제 하였으니 대지 133평 6홉의 총대금 26,720,000환(평당 200,000환) 중에서 19,423,690환을 공제한 7,296,310환과 인환으로 대지에 대하여 원고 명의로 소유권 이전등기 절차를 이행하라고 인정하였다 기록에 의하여 피고의 변론의 취지를보면 피고는 1957. 3. 25. 원고와 합의하여 매매계약을 해제하고 그 대신에 크릴 동업계약을 체결하였다는 것으로서 원피고간의 계약당시의 대지 대금이 도합 36,000,000환 이므로 적어도 원피고간에 대금 지급기한 그 방법 또는 이 대지가 귀속재산 이므로 이전등기 절차등에 관하여 자세한 약정을 하였을 것으로서 매매계약서를 작성함이 경험칙에 의하여 용이하게 추측되는 바 우선 그 계약서가 없으며 잔대금 지급에 있어서 원심이 증거로 한 갑 제2호증을 기록에 대조하여 보면 전후 19회에 나누어 기천환의 단수가 있는 금원을 지급하였을 뿐 아니라 4 29에는 화목대로서 150,000환이 지급되어 있어서 삼천여만환의 매매계약의 잔대금 지급방법으로서는 이례에 속하는 것으로 인정되는 점 등을 종합하여 살펴보면 원심의 사실인정은 경험칙에 위배한 채증법칙 위배의 위법이있음을 알 수 있다 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 상고이유 제1,2점에 대한 판단을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,540	대여금	4294민상1181	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	허무한 증거에 의하여 원고의 피고에 대한 채무변제 사실을 인정하였음이 채증법칙 위배라고 인정된 실례	증인신문조서에 증인이 6·25사변전에 원고로부터 20만원을 차용하였다가 이를 변제하고 피고로부터는 돈을 빌린 사실이 없다고만 진술되어 있음에도 위 증인의 증언만으로 피고가 주장하는 피고에게 대한 변제사실을 인정한 것은 증거에 의하지 아니한 판단으로서 채증법칙의 위배가 있다	민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1203 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 피고가 추인한 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 원고가 화폐개혁전에 피고로 부터 차용한 20만원의 변제사실을 인정함에 있어 증인 소외인의 증언을 증거로 들었으나 그 증인 신문조서에 의하면 그 증인이 6.25사변전에 원고로 부터 20만원을 차용하였다가 이를 변제하고 피고로부터는 돈을 빌린 사실이 없다고만 진술되어 있고 원고가 피고로부터 차용한 돈을 변제한 사실에 관하여는 아무 진술도 없으므로 그 증인의 증언으로서는 도저히 원고가 주장하는 피고에게 대한 변제사실을 인정할 수없을 것임에도 불구하고 이를 인정하였음은 증거에 의하지 아니한 판단으로서 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것이며 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,554	손해배상	4294민상1088	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	도급계약에 있어 위약이 없도록 계약이행의 확보를 목적으로 보증금이 수수된 경우 수급인의 귀책사유로 도급인은 위약부분에 응하여 보증금을 취득하여야 함에도 불구하고 반대로 도급인에게 반환지급을 명한 실례.	도급계약에 있어 위약이 없도록 계약이행의 확보를 목적으로 보증금이 수수된 경우 도급인은 수급인의 귀책사유로 인한 위약부분에 응하여 보증금을 취득하여야 함에도 불구하고 도급인에게 반환지급을 명한 것은 도급계약의 해석을 잘못한 위법이 있다	민법 제668조	null	【원고, 피상고인】 합자회사 삼양기업사 【피고, 상고인】 정읍공립중학교 신축공사기성회 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 7. 25. 선고 61민공99 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 원심이 본건 공사계약의 원고의 귀책사유에 인한 해제를 인정하는 동시 해제부분은 판시와 같이 전체공사의 약 7할1부로 인정하고 을 제1호증 제20조 제2항에 의하여 피고에게 대하여 본건 국채중 그 7할1부에 해당하는 부분의 반환지급을 명하였음이 본건 기록상 명백한 바 을 제1호증 제20조 제2항은 제17조 제1호 내지 제6호의 규정에 의하여 계약의 전부 또는 일부를 해제한 경우에 있어서는 피고는 해제부분에 응하여 계약보증금의 전부 또는 일부를 취득한 것으로 할 것을 규정하고 있고 또 위의 제17조 제1호 내지 6호는 원고의 위약사유를 규정하고 있으므로 을 제1호증 제20조 제2항의 취지는 본건 도급계약 보증금의 목적이 위약이 없도록 계약이행의 확보를 목적으로 수수되는 것으로 보아「해제부분에 응하여」라고 규정한 취지는「해제의 원인이 된 위약부분에 응하여」라는 취지로 해석함이 상당하므로 원심의 인정사실에 의하면 피고는 위의 약정에 의하여 본건 국채의 7할 1부를 취득하여야 함에도 불구하고 오히려 반대로 피고에게 대하여 그 부분의 반환지급을 명한 원판결은 을 제1호증 공사도급계약서의 해석을 잘못한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다 따라서 이점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,546	청과류도매행위금지	4294민상1054	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	원예 협동조합의 생산물에 속하지 아니한 청과류를 중앙도매시장 업무구역 내에서 도매한 행위와 중앙도매시장법 제6조의2 제1항	중앙도매시장의 업무구역 내에 있어서 그 구역을 업무구역으로 하는 농업협동조합은 그 조합에서 생산한 농산물의 도매행위는 할 수 있으나 그 조합에서 생산하지 아니한 농산물의 도매행위는 할 수 없다	구 농업협동조합법 제4조 , 제13조 , 제14조 , 제15조, 중앙도매시장법 제6조의2 제1항	null	【원고, 상고인】 대전청과시장주식회사 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 7. 선고 60민공1589 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결이 논지 제1,2점에서 논한 바와 같이 농업협동조합의 판매사업에는 그 방법 및 대상에 아무런 제한이 없고 또 중앙도매시장법과 농업협동조합법의 상호관계에 관하여 양법은 각각 별개의 법역을 형성하고 있으므로 상호 접촉여부가 문제되지 않을 것이고 항상 동등하게 병존하여 운영되어야 할 것인즉 농업협동조합의 제반사업을 실시 함에 있어서는 중앙도매시장법에 의하여 도매시장 업무구역에 관한 지역적 제한 또는 업종의 제한을 받지 않는다고 판시 하였음은 그 판시상 명백하다. 그러나 구 농업협동조합법 제13조에서 농업협동조합은 농민의 자주적인 협동조직을 촉진하여 농업생산력의 증진과 농민의 경제적 사회적 지위향상을 도모 한다고 규정하였고 제4조에는 영리적 투기적 업무 또는 일부 구성원의 이익에 편중되는 업무를 하지 못하도록 규정되고 있으며 또 제14조는 업무구역을 정하였고 또 제15조는 구매 및 판매의 대상을 제한하고 있으므로 농업협동조합의 업무에는 그 지역 및 대상에 있어서 법이 규정한 제한이 있을 뿐 만 아니라 중앙도매시장법도 그 효력을 존속하고 있으며 그 법 제6조의2는 중앙도매시장의 업무구역 내에 있어서는 개설자 또는 그 대행기관 이외에는 당해 시장의 취급물품에 대하여 도매시장 유사업무를 하는 시장 또는 도매행위를 할 수 없다고 규정하고 있으므로 두법을 비교 검토하여 보면 중앙도매시장의 업무구역 내에 있어서 그 구역을 업무구역으로 하는 농업협동조합은 판매행위로서 그 조합에서 생산농산물의 도매행위는 할 수 있으나 그 조합에서 생산한 이외의 농산물의 도매행위는 할 수 없는 것이다. 그렇다면 본건에 있어 대전시 중앙도매시장 업무구역 내에 있어서 피고 대전시 원예협동조합의 생산물에 속하지 아니한 청과류 도매행위의 금지를 구하는 뜻인 원고의 청구를 판시와 같은 이유로 배척한 원판결은 구 농업협동조합법과 중앙도매시장법의 법 해석을 잘못한 위법이 있으므로 논지는 이유가 있고 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,542	대지인도	4294민상1145	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	대지인도 청구에 있어 대지표시는 1심과 같고 그 대지상의 방해물 철거의 대상만을 달리하여 청구취지를 변경한 경우와 청구의 기초변경 여부	대지인도 및 그 지상물 철거청구에 있어 대지표시는 제1심과 같고 그 대지상의 철거의 대상만을 달리하여 청구의 취지를 변경한 경우에는 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고는 할 수 없다	민사소송법 제235조	null	【원고, 상고인】 풍홍기업주식회사 (소송대리인 변호사 양윤식) 【피고, 피상고인】 김완섭 【원 판 결】 서울고등법원 1961. 6. 7. 선고 4293민공1178 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원고가 「피고는 원고에 대하여 서울특별시 종로구 혜화동 15번지의 162 대 104평 3홉 지상……목조 도단즙 평가 건평 4평 및……지상 수립의 입목 전부를 철거하고 동 대지를 인도하라」는 제1심에서의 청구를 원심에서 「피고는 원고에 대하여 서울특별시 종로구 혜화동 15번지의 162 대 104평 3홉 지상에 설치된……고 6척의 벽돌담을 철거하고 또 동 대지와 그 서편에 인접한 동 번지의 79 대지상에 긍재한 와즙연와조 창고……건평 10평중……1평 2홉을 철거하고 동 대지를 인도하라」로 변경 한 것은 원심에서 신 소를 제기한 것이니 청구의 기초에 변경이 있는 것이라 하여 그 청구 취지의 변경은 허용할 수 없다고 판시하고 또 원심 현장 검증 결과에 의하여 본건 대지가 인도된 사실을 인정할 수 있고 타에 이를 좌우할 증거가 없다하여 원고의 청구를 기각하고 있다. 그러나 제1심에서의 청구나 원심에서의 청구나 다 같이 「혜화동 15번지의162 대 104평 3홉」에 대한 소유권을 원인으로 하여 그 대지의 인도를 청구하고 있는 것이고 그 차이는 대지상의 방해물철거의 대상을 달리하고 있을 뿐이므로 이를 지목하여 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고는 도저히 말 할 수 없는 것이어서 원고의 청구 취지 변경을 허하지 않은 원심 조처는 위법하다고 아니할 수 없고 또 원고가 공소를 제기한 바 없다 하더라도 공소심에서도 청구의 변경을 통하여 그 청구를 확장할 수 있는 것이므로 이점에 관한 피고의 답변은 이유없다 할 것이다. 그리고 원심 감정인 임관빈의 감정 결과에 의하면 본건 대지 104평 3홉 위에는 원고 주장과 같이 피고 소유의 벽돌담과 창고 1평 2홉이 설치 되어 있음이 명백 하므로 원심이 그 감정 결과를 배척함이 없이 본건 대지가 완전히 인도 된것 같이 인정 하였음은 위법하다고 아니 할수 없으므로 논지는 모두 이유있다 할 것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
150,484	물품세추징처분취소	4294행상113	19,620,418	선고	대법원	세무	판결	원당이 구 물품세법시행령 소정 별표 제2종 식료품 제4호의 사탕범주에 해당하는 여부	원당은 본 시행령(54.5.13. 대통령령 제900호) 소정 별표 제2종 식료품 제4호의 사탕범주에 속하지 않는다	구 물품세법시행령별표 2종 식료품 4호	null	【원고, 피상고인】 풍한산업 주식회사 【피고, 상고인】 군산세관장 【원심판결】 제1심 광주고등 1961. 8. 2. 선고 60행11 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같은바 그 요지는 원당도 폐지전 물품세법 시행령 소정 별표 제2종 식료품 4호의 사탕범주에 속한다는 것이며 그 이유는 원당이 위의 세목에 해당되는 여부는 오로지 원당이 일반통념상 사탕이라고 볼 것이냐는 여부에 따라 결정되어야 할 것으로서 일반 통념상원당은 사탕에 속한다는 것이나 특정의 물건이 물품세법에서 규정한 품목에 해당되는 여부를 해석함에 있어서는 그 특정의 물건이 사회 통념상 물품세법에 정한 품목에 포함되는 여부뿐만 아니라 그 물건을 과세물품으로 보는것이 물품세법이 규정하는 물품세법의 합리적 해석에 합치하는 여부 및 세법의 근본 개념인 조세공평의 원칙에 합치되는 여부도 검토되어야 할 것이다 그런데 일반통념상 원당이 사탕에 속하는 것으로 볼 수 있다하여도 폐지전 물품세법 시행령 소정 별표 제2종은 식료품이라고 규정되여 제2종 4호 소정 사탕은 식료품으로서의 사탕만을 규정하였다 볼 수 있고 제 2종 4호 열거의 물품은 모두 식용에 공 할 수 있는 것이므로 같은 호 서정「이에 유하는것」 이라는 것도 식용에 공 할 수 있는 것을 의미하는 것이라고 해석 될 수 있고 폐지전 물품세법 제1조 제2종 4호 식료품 사탕의 세률은 일률적이므로 만일 원당도 과세 대상이라면 원료로 볼 수 있는 원당과 위의 별표 제2종 4호 열거의 제당된 사탕간에 과세에 있어 차이가 없는 결과가 되므로 이는 불합리 할 뿐만 아니라 새로히 제정된 물품세법에서 원당을 과세대상으로 삽입하면서도 세률에 차등을 둔 점으로 보아 폐지전 물품세법에 있어서는 원당은 과세대상이 아니라고 봄이 합리적인 해석이라 할 것이고 폐지전 물품세법 해석에 있어서 원당을 과세대상으로 보아 위의 열거된 식용에 공 할 수 있는 제당된 사탕과 같은 세률로 과세된다는 것은 조세공평의 원칙에 배치된다 할 것이며 변론의 전취지에 의하면 원당에 대하여는 상당한 기간동안 폐지전 물품세법에 의한 과세를 하지 않고 있다가 원고에게만 물품세의 과세부과처분을 한 것으로서 이는 세법의 근본이념인 부담공평의 원리에 배치된다할 것이므로 본건 물품세 추징 결정처분은 위법임을 면치 못 할 것이며 원당은 폐지전 물품세법 소정 과세 대상인 사탕에 포함시킬 수 없는 것이라고 하여 피고의 본건 행정처분을 취소한 원판결은 정당하다 할 것이므로 원판결에 소론위법이 있음을 인정 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
150,428	손해배상	4294민상1566	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	면책적 채무인수에 대한 면의 승낙과 면의회의 승인	중요재산에 관한 면책적 채무인수에 대한 면의 승낙은 면의회의 승인결의가 있어야 한다	구지방자치법 제19조	null	【원고, 상고인】 서산군 【피고, 피상고인】 임창재 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1961. 10. 30. 선고 60민공489 판결 【주 문】 원심 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심 판시 이유에 의하면 원심은 을 1호증 을 4 내지 11호증의 각 기재와 증인 신강현, 조재옥, 한종환, 이운택, 김경수들의 증언을 종합하여 1953. 11. 22. 피고는 원고측의 승낙을 얻고 피고가 원고측에게 부담하고 있었던 본건 염전3정보에 대한 이전 채무를 면책적으로 소외인 신강현에게 인수시킨 사실을 인정하고 있다 원심이 증거로 삼은 위의 을 호증들을 기록에 비추어 세밀히 검토하건대 더러 그 기재 내용에 의하면 소외인 신강현이 원고측에 대하여 피고가 부담한 것과 마찬가지의 채무를 부담하기로 한 것 같은 취지를 인정못할 바 아니나 그렇다하여 피고의 채무는 면제된다는 사실에 관하여는 아무런 자료가 되지 않는다 물론 원심이 증거로 채용한 증인들의 증언을 보면 소외인 신강현이 피고가 지고 있던것과 마찬가지의 채무를 부담하면서 그와 동시에 피고는 종래의 채무를 면탈하게된 사실을 인정못할 바 아니다 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 원고측이 피고더러 손해배상조로 달라고 하는일 등 염전 3정보는 원고 군의 피수계인이었던 서산군 부석면이 취득한 재산인 것이 뚜렷한 바 이 재산이 중요한 재산일 경우에는 구 지방자치법 제19조에 의하여 중요재산의 처분에 관한것은 지방의회의 의결을 거치게 되어 있으므로 원심으로서는 안이하게 위의 증인들의 증언에만 의존할 것이 아니라 한걸음 더 나아가서 재산처분과 마찬가지의 효력이 있다고 볼 수 있는 피고와 신강현 사이의 면책적 채무인수를 원고측 면 의회가 승인하였는지의 여부에 관하여 석명권을 행사하든지 또는 그 밖의 방법으로 알아보았어야 할 것이다 그러하거늘 원심이 이러한 점에 관한 심리도 하지않고 피고는 종전의 채무에서 해면되었다는 증인 신강현, 조재창, 한종환, 이운근, 김경수의 증언을 안이하게 채용한 것은 그 자유심증에 있어서 경험법칙을 어긴 처사라 할 것이다. 상고는 이유 있다. 그러므로 개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 위에서 지적한 점을 다시 섭리 시키기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,553	손해배상	4294민상1236	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	민법의 손해을 부담하게 되는 신원 보증계약의 성질	가. 계약당사자 간에 어떠한 계약내용을 서면으로 작성하였을 경우에는 당사자의 내심적 의사의 여하를 불구하고 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자의 참된 의사를 탐구하도록 합리적으로 해석하여야 할 것이며 당사자가 주장하는 계약내용이 당사자에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 서면의 내용과 문구를 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다 나. 신원보증계약서에 피보증인의 행위로 인한 장래의 민사상 손해를 배상하겠다는 내용의 명문이 없을 때에는 이상과 같은 내용의 보증을 하였다고 주장하는 당사자측에 입증책임이 있다	민법 제428조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 8. 22. 선고 61민공246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 계약당사자 간에 어떠한 계약내용을 서면으로서 작성하였을 경우에는 당사자의 내심적 의사의 여하를 불구하고 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자의 참된 의사를 탐구하도록 합리적으로 해석하여야 할 것이며 당사자가 주장하는 계약 내용이 당사자에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 서면의 내용과 문구를 더욱 엄격하게 해석 하여야 할 것이다 특히 민사상의 손해를 부담하게 되는 신원 보증계약에 있어서의 신원보증인은 이미 발생된 특정된 손해를 배상할 것을 보증하는 것이 아니고 피보증인의 장래에 있어서의 고의 과실에 의한 불특정 무한정(특별한 금액의 한정이 없는 이상)한 손해를 배상할 것을 보증하게 되는 것이므로 그 보증계약서의 내용으로서 이와 같은 피보증인의 행위로 인한 장래의 민사상 손해를 배상하겠다는 내용의 명문이 있어야 할 것이요 또 신원보증 계약서에는 이러한 내용의 명문이 있음이 일반적 통례로 되어있는 것이다 그러므로 소위 신원보증 계약서의 내용에 이상과 같은 내용의 명문이 없을 때에는 소위 신원보증 계약이 이상과 같은 내용의 민사상의 손해를 배상할 것을 보증하였다고 주장하는 당사자 측에서 입증 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다 본건에 대하여 고찰하건대 갑 제1호증의 1,2에 의하면 다만 「신원보증서 위의자에 대한 신원을 보증함」이라고 기재되어 있을 뿐이요 민사상 일제의 손해를 배상하겠다는 아무 명문이 없으므로 「신원을 보증한다」라는 문구 만으로서는 당연히 중대한 장래의 민사상 손해를 배상할 것을 보증한 것이라고 해석할 수 없다 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 제1심 법원은 갑 제1호증의 1,2만으로서는 피고가 원고에게 대하여 민사상의 책임을 부담한 것이라고는 인정할 수 없고 도리혀 증인 소외인의 증언에 의하면 피보증인의 사상이 온건하다는 점을 보증한다는 것에 불과하다고 판시하였음은 정당할 뿐 아니라 위의 증거판단에 있어서도 아무 위법이 없다 그리고 원심이 소론과 같은 점에 대하여 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나 위에서 판단한 바와 같이 민사상의 책임을 보증한 것이라고 주장하는 자인 원고측에서 그 입증책임이 있고 「신원보증」이라는 문구가 있다는 점 만으로서는 소위 「보증」을 하였다는 피고에게 입증 책임이 있다고는 할 수 없고 현하 우리나라에 있어서의 사상적 38선으로 인하여 불온한 사상을 경계하여야 하고 또 누구나 다 경계하고 있다는 특수한 사정을 생각할 때 「사상이 온건하다는 점을 보증하였다고는 할 수 없다」라는 소론은 독자적 견해라고 아니할 수 없으며 또「피고가 피 보증인의 사상이 온건하다는 점을 보증 하였음에 불과하다는 항변은 피고와 피보증인간의 계약 또는 피고의 내심적 의사에 불과하므로 이것을 원고에게 대항할 수 없다」는 소론은 이상과 같은 입증책임이 피고에게 있다는 전제하에서의 논술임으로 위에서 판단한 바와 같이 입증책임이 원고에게 있다고 해석되는 이상 논지는 이유 없다고 아니할 수 없으므로 원심이 소론의 점에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하더라도 이것은 판결결과에 아무 영향이 없다. 그러므로 본건상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
150,451	손해배상	4294민상1448	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	외자청 출장소의 주사의 지위에 있는 자에 대하여 출납공무원의 권한 유무에 관한 심리를 다하지 아니한 실례	외자청 출장소 주사의 지위에 있는 자에 대하여 출납공무원으로서 국가를 대리하여 금전의 수납을 담당할 권한이 있었느냐의 여부에 관하여 석명권을 행사하여 심리를 하지 않았음은 심리미진 혹은 채증법칙을 위반한 것이다	null	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 신춘근 외 1인 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1961. 8. 29. 선고 61민공11 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심판시 이유에 보면 원심은 소외인 신삼근이 원고기관인 외자청 전주사무소 부안출장소 주사의 직위에 있었다는 점은 인정하면서도 이 신삼근이 출납공무원으로서 국가를 대리하여 금전의 수납을 담당할 권한이 있었느냐의 여부에 관하여는 원고의 입증이 없다는 것만으로써 원고의 본건 청구를 배척하고 있다 그리고 오직 을 1호증의 1 내지 3(형사판결 등본)의 기재만으로써 위의 신삼근이 이장들 한테서 받은 비료대금은 국가에 수납된 것으로 볼 수 없다는 결론을 내리고 있다 그러나 위의 신삼근의 지위가 비료대금을 수납할 권한이 있는 출납공무원이라면 이장들로부터 비료대금 조로 받아서 쓴 돈은 국가의 돈을 쓴 셈이라 할 것이므로 원심은 이 점에 관하여 석명권을 행사함으로써 신삼근의 지위를 분명히 하였어야 할 것이다 이러한 점에 관한 심리가 없이 을 1호증의 1 내지 3의 기재만에 의하여 원고청구를 배척한 것은 심리를 다하지 않은 허물이 있거나 그렇지 않으면 증거채택에 있어서 논리법칙을 어긴 것이라 할 것이다. 상고는 이유 있다 그러므로 개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,551	약속어음금등	4294민상1143	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	약속어음금을 지급하였다는 취지로 채무자가 제출한 영수증에 대하여 심리판단하지 아니하고 채권자의 청구를 인용한 실례	약속어음 청구사건에 있어서 피고가 원고주장의 약속어음을 발행한 사실을 인정하고 을 호증으로 원고발행의 영수증을 제출한 때에는 기록상 서증으로 입증코저 하는 주장사실이 명료치 않다 하더라도 그 서증의 입증취지는 위 약속어음금을 지급하였다는 취지로 볼 수 있는 것이므로 이러한 경우 법원으로서는 위 서증을 제출한 입증취지에 관하여 석명을 구하고 석명된 사실에 관하여 심리판단하여야 할 것이다	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 창설사 【피고, 상고인】 제일어망공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 11. 선고 60민공1460 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 원고 소송대리인의 답변사실은 별지 답변서의 기재와 같고 원판결이 피고 회사가 원고 주장일자에 그 주장과 같은 내용의 액면이 금 100만환과 금 200만환의 각 약속어음 2매를 원고에게 발행 교부하고 원고는 그 어음의 소지인으로서 원고주장의 일시에 그 어음 2매를 피고 회사에게 정시하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하여 피고에게 대하여 위의 약속어음금과 지연 이자금의 지급을 명하였음은 원판결의 판시상 명백하다 그러나 본건 기록에 의하면 피고 소송대리인은 1961. 4. 18. 오전 10시의 원심의 변론기일에서 을 제6호증의 1,2를 제출하였고 원고 대리인이 그 성립을 인정하고 있으며 그 입증취지는 명백히 기재되어 있지는 아니하나 본소의 쟁점과 대비하여 보면 위의 약속어음금을 지급하였다는 취지로 밖에 볼 수 없으므로 이와 같은 경우 원심은 의당 그 입증취지에 관하여 석명을 구하고 그 점에 관하여 심리판단하여야 함에도 불구하고 그 점에 관한 석명은 물론 심리판단도 함이 없이 피고에게 대하여 위의 약속어음금의 지급을 명하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있을 뿐 만 아니다 판결에 영향을 미칠 을 제6호증의 1,2에 대한 판단을 유탈한 위법이있으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
150,541	화해무효확인	4294민상1268	19,620,418	선고	대법원	민사	판결	재판상 화해의 내용이 강행법규를 위반한 경우 이에 대한 구제책	재판상의 화해가 성립된 경우에는 그 내용이 강행법규에 위반된 때라도 재심을 청구하여 구제를 받는 이외에는 그 무효를 주장할 수 없다	민사소송법 제206조	null	【원고, 피상고인】 염춘면 【피고, 상고인】 이규선 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1419 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 제1심판결을 취소한다. 원고의 본소를 각하한다. 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 민사소송법 제206조는 화해 청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으므로 일단 재판상 화해가 성립된 경우에 있어서는 가령 그 내용이 강행법규에 위반된 경우라 할지라도 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과 하므로 재심을 청구하여 구제를 받는 이외에는 그 무효를 주장할 수 없음은 당원이 이미 판례로 하고있는 바이다 본건에 있어서 원고의 본소 청구는 청주지방법원 4286년 민 제148호 입목소유권 확인 및 입목 인도청구 사건에 관하여 1954. 1. 19. 원피고간에 성립된 원판결 판시와 같은 재판상의 화해의 무효 확인을 구함에 있음은 본 기록상 명백하므로 원심은 위에서 설명한 바와 같은 이유로 원고의 청구를 배척하여야 함에도 불구하고 그 점을 간과하여 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 받아 들였음은 원판결에는 재판상의 화해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 본건 상고는 이유가 있는바 본건은 확정한 사실에 대한 법령적용의 위배를 이유로 하여 판결을 파기하는 경우에 해당하므로 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 한다. 사실관계는 원심판결의 사실적시와 동일하므로 원심판결의 사실적시를 인용 이유는 원고의 본소청구는 위에서 설명한 바와 같은 이유로 불적법이므로 각하하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결은 관여법관 전원의 일치한 의견으로 하는 것이다. 대법원판사 사광욱(재판장) 민복기 이영섭
150,436	위자료	4294민상1069	19,620,420	선고	대법원	민사	판결	과실상계 주장과 상대방의 과실유무에 관한 증거조사	피해자의 과실 유무에 대하여 직권으로 증거조사를 하지 않은 것은 잘못이다	민법 제750조, 제752조, 제396조	null	【원고, 피상고인】 노용산 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1790 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고소송수행지의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 육군 제25사단 제2중포중대 상등병 소외 1은 1958. 4. 5. 고장이 난 군용지프차 1대를 수리하기 위하여 자기가 담당운전하는 군용차에 연결하여 운행을 하였다는 사실과 망 소외 2는 고등학교 재학중인 민간인 임에도 불구하고 위의 고장으로서 수리하기 위하여 끌고 가는 고장난 지프차에 편승하였다는 사실 및 위의 상등병인 운전수 소외 1의 과실로 인하여 연결한 철사가 절단되어 그 고장난 지프차가 다리에서 추락되므로서 위의 고장난 지프차에 편승하였던 소외 2가 사망하였다는 것인바 고장난 차를 끌고가는 경우에 있어서도 고장차에 운전수가 있어서 고장차 자체의 운행방향 또는 속도들을 조절하여야하고 만일 여사한 고장차 자체의 조절이 없이 끌려만 가는 경우에 있어서는 고장차 자체의 조절을 할 수 없는 관계로 사고가 발생할 우려가 있음은 일반인의 건전한 상식으로서 예측할 수 있는 것인바 피해자인 망 소외 2는 고등학교 재학중인 자로서 위와 같은 위험성을 알 수 있었음에도 불구하고 여사한 고장차에 정당한 이유없이 민간인으로서 편승을 하여 본건과 같은 사고가 발생하였다는 것은 그 피해자 자신에 있어서도 과실이 있다고 아니할 수 없고 또 피고는 여사한 피해자의 과실을 주장하였으며 민법에 있어서의 과실상계에 관한 규정은 공익에 관한 규정이라 할 것이므로 원심은 피해자의 과실 유무에 대하여 직권으로서 증거를 조사하여야 할 것임에도 불구하고 여사한 조치를 취한바 없이 피고의 항변을 배척하였음은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 아니할 수 없다 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
232,255	손해배상청구사건	4294민공1223, 1224	19,620,425	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	불법행위를 한 학생을 학교법인의 피용자로 볼 수 있을 것인지의 여부	학생들은 육영사업을 목적으로 하는 피고 재단의 피용자가 아니므로 그들이 감행한 불법행위에 관하여는 피고 재단에게 사용자 책임이 없다고 할 것이다.	민법 제756조	null	【원고, 공소인】 원고 1외 2인 【피고, 피공소인】 재단법인 한성학원 【원심판결】 제1심 서울지방법원(60가3332, 732 판결) 【주 문】 원고들의 이 공소를 기각한다. 공소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들은 피고 재단이 한성여자중·고등학교를 경영하기 위하여 설립된 법인으로서 동교 서무주임 소외 1 지휘하에 그 직원과 학생 약 500명이 합세하여 1960.8.25. 오후 3:00시경 원고들 소유인 가옥과 가재도구를 파괴하였는데 이는 피고 재단이사의 교사에 의한 것임으로 피고는 이로 인하여 원고들이 입게 된 여러 가지 손해를 배상할 책임이 있는 것이라고 주장하므로 고찰해 보면, 피고 재단의 위 학생들이 위 날짜에 원고들의 가옥과 가재도구를 파괴한 사실은 증인 소외 4의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 제1 내지 5호증과 동 증인의 증언과 증인 소외 2, 소외 3의 각 1부 증언을 종합하여 이를 인정(위 증언들 가운데 소외 1과 그외 교직원이 지휘 및 파괴하였다는 점은 당원 이문득 신용하지 않는 바임) 할 수 있으나 피고 재단이사가 그 파괴행위를 교사하였다는 점은 원고들의 모든 입증방법에 의하더라도 이를 인정할 만한 자료가 없다. 다음 원고들은 가령 위 주장이 이유없다고 하더라도 위 행위는 피고 경영의 학교대지를 확장하기 위한 학교업무에 수반되는 행위이므로 피고는 그 사용자로서 원고들의 손해를 배상할 책임이 있는 것이라고 주장하나 학생들은 육영사업을 목적으로 하는 피고 재단의 피용자가 아니므로 그들이 감행한 위 불법행위에 대하여는 피고에게 책임이 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고에게 위의 불법행위에 대한 손해배상을 구하는 원고들의 본소청구는 나머지 원고들 주장에 대한 판단의 필요없이 실당이므로 이를 이유 없다고 하여 기각한 원심판결은 정당하며 원고들의 이 공소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(공소인)들 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 256,000환을, 원고 2에게 277,000환을, 원고 3에게 416,000환을 각 지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다는 판결을, 피고(피공소인) 소송대리인은 주문과 같은 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지와 입증방법은 원고들 소송대리인에 있어서 이 사건의 불법행위는 피고 재단의 대표이사가 교직원과 학생들을 교사하여 감행된 것이다. 가령 위 교사의 점이 인정되지 않는다고 하더라도 위 불법행위는 학교대지 확장을 위한 학교업무에 수반된 행위임으로 사용자인 피고 재단은 이로 말미암아 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있는 것이다라고 진술한 것 외에는 원심판결서 사실란 적시와 같으므로 그것을 이에 인용한다. 판사 양경식(재판장) 노병인 최익균
150,314	대여금	4294민상1315	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	계쟁채무에 관하여 농어촌 고리채 해당여부를 심리판단하지 아니한 실례	변론종결 당시인 1961년 6월1일 현재에는 이미 농어촌고리대정리령(61.5.25. 국가재건최고회의령 제12호)에 의하여 채권행사가 일단 정지되었음에도 불구하고 이를 간과하였음은 위법이다	농어촌고리채정리령	null	【원고, 피상고인】 박순남 【피고, 상고인】 김상수 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구고등 1961. 6. 15. 선고 60민공411 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 농어촌고리채정리령(1961년 5월 25일)은 농어촌 고리채 채권자의 채권행사는 이를 일단 정지한다고 규정되었으며 원심의 변론 종결당시인 1961년 6월 1일에는 이미 위의 농어촌고리채정리령이 효력을 발생하고 있었으므로 본건 기록상 나타나는 원피고의 각 주소와 본건 대여금 담보로 피고소유의 농지가 저당으로 되어있는 사실등으로 보면 본건 채무는 농어촌 고리채정리령이 규정한 농어촌 고리채에 해당하는 의심이 있으므로 원심은 그 점에 관한 석명을 구하여 만약 위에 농어촌고리채정리령의 적용을 받는 경우는 원고의 청구를 허용할 수 없음에도 불구하고 그 점에 관하여 아무런 석명도 구함이 없고 심리판단도 없이 막연히 원고의 청구를 인용하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 민복기 이영섭
150,434	건물건축공사금	62다10	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	지명채권의 양도계약이 해제된 경우의 채무자에 대한 해제통지 의무자	지명채권의 양도계약이 해제된 경우 해제의 사유를 채무자에게 대항 하려면 원래의 채권양수인이 채무자에게 통지되어야 한다	민법 제450조	null	【원고, 피상고인】 윤귀한 【피고, 상고인】 임지수 외 21인 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1961. 12. 1. 선고 60민공1775 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다 우선1점에 대하여 본다. 원심은 그 판시이유에서 「지명채권을 양도한 후에 이르러 그 양도계약을 해제하는 것은 당초 부터 계약을 체결하지 않은 것과 같은 상태에 회복시키는 것을 목적으로 하는 것이므로 채권자가 교체되는 것은 양도의 경우와 다를바 없는 것이나 채무자에 대한 통지는 채권 양수인인 원고의 본건 통지로서 족하다 해야할 것이고 구태여 교체된 채권 양수인인 소외 오학수의 통지가 필요하다할 수 없고…」라고 설명하고 원고의 청구를 들어 주고 있다 그러나 지명채권의 양도계약이 해제된 경우에 있어서 새로 채권자가 된 채권 양도인이 그 해제의 사유를 채무자에게 대항하려면 채권 양수인이 채무자에게 통지하게 마련이요 원심이 본 바와 같이 채권 양도인이 통지할 수는 없다고 보아야 될 것이다 왜냐하면 양도계약의 해제로 말미암아 채권 양수인이였던 사람은 이를테면 지명채권을 새로 양도하는 사람의 지위에 놓이기 때문이다 그러하거늘 원심이 위에서 본 바와 같이 채권양도계약의 해제통지는 채권양도인인 원고만의 통지로써 채무자에게 대항할 수 있는 것이라고 판시하였으니 이것은 분명히 지명채권 양도계약의 해제에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 개정전 민사소송법 406조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하여 다시 심리시키기로 한다 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,470	귀속재산임대처분취소	4294행상120	19,620,426	선고	대법원	일반행정	판결	귀속 건물에 대한 사실상의 점유와 연고권 취득	가. 귀속재산에 대한 연고권은 일반승계의 경우를 제외하고는 관재국의 승인이 없는 한 귀속재산에 대한 점유의 이전으로서 연고권이 당연히 승계된다고 할 수 없다 나. 귀속재산에 대한 단순한 사실상의 점유만으로서는 연고권을 인정할 수 없다	귀속재산처리법 제15조, 제29조	null	【원고, 피상고인】 김순주 【피고상고인】 서울특별시관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 8. 21. 선고 61행102 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건데 귀속재산이 임차 또는 매수에 있어서는 그 재산에 대한 연고권이 있는 자 만이 할 수 있고(단 연고자가 아니라 하더라도 관재국과 임대차계약을 한 자는그 임대차 계약에 의하여 연고권을 창설적으로 취득하게 된다) 단순한 사실상의 점유만으로서는 연고권을 인정 할 수 없다고 함이 본원의 종전 판례 취지인바 원판결에 의하면 원심은 원고가 귀속재산인 본건 건물의 일부를 점유하고 있다는 사실 원고는 본건 건물에 종전부터 거주하고 있었던 망 윤윤봉과는 척분관계가 있었던바 그의 유언에 의하여 본건 건물을 인수 관리 하였다는 사실 및 원고가 위의 윤윤봉의 사망으로 인한 장례비를 부담하였다는 사실들을 인정하고 이상과 같은 사정에 있어서는 원고를 보호 하여야하고 따라서 원고에게 연고권이 있다고 인정함이 타당하다고 판시 하였으나 귀속재산에 대한 사실상의 점유만으로서 당연히 연고권이 발생 할수 없음은 물론이며 위의 윤윤봉에게 연고권이 있다고 가정하더라도(일건 기록상 윤윤봉이가 연고권이 있다고 인정 할 수있는 흔적도 발견 할 수 없다) 그 연고권은 일반승계의 경우를 제외하고는 관재국의 승인이 없는 한 귀속재산에 대한 점유의 이전으로서 연고권이 당연히 승계 된다고는 할 수 없으므로 원심이 인정하는 사실만으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 연고권이 있다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이상과 같은 사실로서 원고에게 본건 목적물에 대한 연고권을 인정하였음은 결국 귀속재산에 관한 연고권의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 그 외의 소론에 대한 판단을 생략하고 논지는 이유있다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
150,424	보수금	4294민상849	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	증거자료가 될 수 없는 증거방법에 의하여 사실인정을 한 실례	추측에 불과한 진술이 있을 뿐이고 판시사실 인정의 증거자료가 될 수 없는 증거방법에 의하여 사실인정을 함은 채증법칙에 위배되는 것이다	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 권녕욱 【피고, 상고인】 이광주 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 6. 16. 선고 60민공1650 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결이 인용한 1심판결 판시이유에 의하면 소외 이제호가 피고의 승낙을 받고 갑 제1호증(계약서) 말미에 3.14일 이라는 승계한 일자와 그 밑에 피고의 서명을 원고의 대리인인 염창선으로 하여금 대서케 한 후 그 밑에 이제호가 휴대한 피고의 인장을 날인한 사실을 인정할 수 있다 판단하고 그 증거로서 갑 제1호증과 증인 염창선의 증언을 들었으나 갑 제1호증의 기재내용에는 물론 증인 염창선의 증언 가운데에도 계약서에 피고명을 기입 날인한다는 양해가 있어서 그 인장을 가져온 것으로 알고 있다는 추측에 불과한 진술이 있을 뿐 과연 피고가 소외 이제호의 원고에게 대한 보수금 채무를 인수승계 할 것을 승낙하고 인장을 이제호에게 내어 주었는지에 관하여는 이를 인정할 자료가 될 수 있는 진술 있음을 발견할 수 없고 오히려 변론의 전취지에 의하면 원고가 피고의 대리인 명의로 한 소송의 실질적 위임자는 소외 이제호이고 피고는 그 소송의 실질적 이해 관계자가 않임에도 불구하고 원판결이 위의 판시사실 인정의 증거자료가 될 수 없는 증거 방법에 의하여 그 사실을 인정하였음은 채증법칙의 위배라 할 것이고 이 채증법칙 위배의 법령위반은 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있음으로 논지는 이유있고 기타논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 민복기 최윤모 이영섭
150,410	가처분집행에대한제3자이의	4294민상1625	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	원판결이 배척하지 아니한 증거에 의하면 사용권만이 있고 소유권을 인정 할 수 없는 경우에 그로부터 매수한 자의 소유권인정이 채증법칙 위배가 되는 실례	원판결이 배척하지 아니한 증거에 의하면 사용권만이 있고 소유권인정 할 수 없는 경우에 그로부터 매수한 자의 소유권인정이 채증법칙 위배가 되는 실례.	민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】 이성호 【피고, 상고인】 권녕호 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 11. 17. 선고 61민공174 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 소외 이광정이가 1959년 12월 16일 본건 계쟁목적물을 소외 박정수로 부터 매수하였으며 원고는 1960년 5월 10일위의 이광정으로 부터 그 물건을 매수한 것이라고 판시하였으나 원판결이 든 증거인 갑 제7호증과 13호증에 의하면 소외 이광정이가 소외 박정수로 부터 매수하였다는 날짜가 각기 상이하여 판시 일자에 매수한 것이라고 얼핏 수긍하기 어렵고 소외 이광정이가 본건 계쟁 물건에 대한 소유권을 취득한 사실이 있다 하여도 당사자간에 성립이 다툼없는 갑 제12호증의 1및 원판결이 그 성립을 배척하지 아니한 을 제2호증 을 제8호증의 4,5에 의하면 소외 이광정은 1959년 12월 16일 피고 및 소외인 채수익들과 문화극장 운영계약을 체결함에 있어 본건 계쟁목적물 및 기타 물품에 대하여 소외 이광정은 사용권만 취득하고 그 소유권에 대하여는 피고 및 소외인 채수익들에게 있게 하였음을 전제로 한 약정취의임을 알 수 있으며 원판결이 증거로 채택한 갑 제8호증의 기재에 의하면 피고는 1960년 3월 18일전에 이미 본건 계쟁목적물을 점유하고 있었음이 명백하므로 특단의 사유없는한 피고는 1960년 3월 18일 이전에 본건 계쟁물에 대하여 제삼자에게 대항할 수 있는 소유권을 취득하였다고 인정할 수 있을 것이다 그렇다면 소외 이광정은 위에서 설명한 바와 같이 소외 박정수로 부터 소유권을 취득한 사실이 있었다 하여도 피고 및 위의 소외인들과 문화극장의 운영계약을 체결하므로써 그 소유권을 보유할 수 없다할 것이고 따라서 원고에게 대한 본건 계쟁물의 매도는 그것이 사실이라 하여도 무권리자의 매도에 불과한 것으로서 특단의 사유없는 한 원고는 그 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다 소외 이광정이가 소외 박정수로부터 본건 계쟁목적물을 매수하였다는 이유만으로 원고가 그에 대한 소유권을 취득하였다고 인정한 원판결에는 위의 각 증거 판단을 잘못한 채증법칙의 위배가 있고 아울러 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,408	부동산소유권이전등기	4294민상1575	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	소송서류의 송달을 받을 자가 아무런 과실도 없이 그 서류의 송달이 있은 사실을 알지 못한 경우와 민사소송법 제160조의 추완	소송서류의 송달은 어떠한 방법에 의하여 이루어지든 그 서류의 취지를 송달을 받을 사람에게 통지하는 행위에 불과한 것으로서 만일 송달을 받을 사람이 아무런 과실도 없이 그 서류의 송달이 있은 사실을 알지 못하므로 인하여 그 송달로 인한 불변기간을 준수하지 못하였다면 그 해태된 소송행위의 추완을 허용하여야 할 것이다	민사소송법 제160조	null	【원고, 피상고인】 박흥서 【피고, 상고인】 김상현 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 11. 8. 선고 60민공2058 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 본시 소송서류의 송달은 어떠한 방법에 의하여 이루어지든 그 서류의 취지를 송달을 받을 사람에게 통지하는 행위에 불과한 것으로서 만일 송달을 받을 사람이 아무런 과실도 없이 그 서류의 송달이 있은 사실을 알지 못하므로 말미암아 그 송달로 인한 불변기간을 준수하지 못하였다면 이는 민사소송법 제160조 소정의 소위 그 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당된다 해석하여 그 해태된 소송행위의 추완을 허용하여야 할 것이다 그런데 원판결은 원고의 고의 또는 중과실로 피고의 현거주지를 모른다고 하여 공시송달을 신청한 것으로 인정할 수 없다는 이유로 피고의 본건 공소기간 도과가 그의 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당될 수 없다 하여 본건 공소를 추완할 수 없다 판단하고 피고의 과실로 인하여 판결정본의 송달이 있은 사실을 알지 못한 것인지의 여부(전전 이사하여 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 과실이라고 인정될 수 없다)를 판단하지 아니한것은 위의 160조 소정책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우라는 법의를 오해하여 이에 관한 심리부진과 이유불비의 위법을 초래하였다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,435	소유권이전등기말소	4294민상586,587,588	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	당사자 참가의 요건을 구비하지 아니한 자의 소송참가	당사자 참가의 요건을 구비하지 아니한 자의 소송참가.	민사소송법 제72조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 주식회사 성암문화사 (소송대리인 변호사 정구영 외 1인) 【피고, 상고인, 피상고인】 김병용 (소송대리인 변호사 한복 외 1인) 【당사자참가인, 상고인, 피상고인】 삼윤산업주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이수욱 외 2인) 【원 판 결】 서울고등법원 1960. 11. 18. 선고 4290민공988, 4291민공163, 4293민공1401 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 중 당사자참가인들에 관한 부분을 파기한다. 당사자참가인들의 당사자참가신청을 모두 각하 한다. 소송비용 중 당사자참가인 삼윤산업주식회사와 원 피고 사이에서 생긴 부분은 삼윤산업주식회사의 부담으로 하고 당사자참가인 윤소득과 원피고 사이에서 생긴 부분은 윤소득의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고대리인 정구영의 상고이유를 본다. 우선 제1점에 대하여 본다. 논지는 원고회사의 대표취체역인 하원준이 자기 개인용 처를 위하여 원고회사명의의 본건부동산을 담보로 제공하는 거래행위를 할 적에 감사역의 승인을 얻지 않았으므로 원피고 사이의 거래행위는 당연무효라고 주장하는 것이다. 그러나 기록에 의하면 원고는 사실심변론이 종결될 때까지 논지와 같은 공격방법을 제출한 흔적이 보이지 않을 뿐더러 사실심이 비록 이 점을 밝혀보기 위하여 석명권을 행사하지 않았다 한들 사실심이 그 심리를 다하지 못한 것이라고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 다음에 상고이유 제2점에 관하여 본다. 원심은 적법한 증거에 의하여 원고회사의 대표취체역인 하원준이 1954. 9. 3. 자기채무를 그달 말까지 갚지 못할 때에는 본건 대지를 그 채무원리금에 해당하는 금액으로 평가하여 채권자(피고와 윤소득)에게 대물변제하기로 합의하였는데 원고는 이 기일에 채무를 이행하지 못하여 피고는 약속에 따라서 본건 대지를 대물변제조로 취득하고 피고명의로 등기를 거친 사실을 인정하고 있다. 논지는 피고가 본건 소유권이전등기를 자기 명의로 한 것은 대물변제라고 볼 수 없다 하나 대물변제계약에 있어서도 구민법하에서는 당사자 사이에 특약이 있으면 소유권이전등기를 거치기 이전에도 대물변제의 효력을 발생시킬 수 있는 것이므로 논지는 대물변제에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 논지는 1954. 9. 3. 원고 피고 및 윤소득 사이에서 이루어진 법률행위를 대물변제의 예약으로 단정하고 따라서 원고측인 하원준의 예약완결에 관한 새로운 의사표시가 없는 한 대물변제계약은 성립되지 않는 것이라 하나 이미 위에서 본 바와 같이 원심이 인정한 사실에 의하면 그것을 대물변제의 예약으로 볼 것이 아니라 정지조건부 대물변제계약으로 보는 것이 상당하고 원심판시의 취지도 대충 그러한 취지인 것이 명백하므로 논지는 독단적 견해에 불과하다. 논지는 채권자가 피고와 윤소득의 두사람인데 피고 단독 명의로 본건부동산의 소유권 이전등기가 밟아졌으므로 윤소득에 대한 부분의 채권은 아직도 소멸하지 않은 것이요 따라서 대물변제의 효력도 아직 완전히 발생한 것이라고는 볼 수 없다 하나 이미 위에서 본 바와 같이 1954. 9. 3.의 관계당사자 사이에서 이루어진 거래를 정지조건부대물변제 계약으로 보아버린다면 이미 대물변제의 효력이 발생된 다음에 그 부동산의 명의가 누구 앞으로 되어 있느냐는 점은 이미 제대로 효력이 발생한 대물변제계약의 효력에 아무러한 영향이 없다 할 것이다. 그러므로 이 점에 관한 논지도 버린다. 그리고 원심이 1954. 9. 3.의 관계당사자 사이의 거래를 정지조건부 대물변제계약으로 인정하기 위하여 증거로 삼은 자료인 갑2호증의 1,2, 을1호증의 1 내지 4, 을6호증 내지 12호증 을 32호증의 기재와 증인 서자수, 윤소득, 김준환, 홍남채들의 증언을 종합하면 원심의 위와 같은 사실인정이 정당하고 조금도 채증법규에 어긋난다고 생각되는 점이 없으므로 원심의 위와 같은 사실인정을 비난하는 논지도 채용할 수 없다. 따라서 원심판시가 더러 조심성없이 원고회사의 대표자 하원준이라는 표시를 밝히지 않고 있는 대목이 있다 한들 이것을 하원준이 개인의 자격으로서 행동한 것이라고는 볼 수 없다. 왜냐하면 원심은 적법한 증거에 의하여 위의 거래는 언제나 하원준이 원고회사의 대표자로서 행동한 것임을 인정하고 있고 또 그렇게 인정할 수 있기 때문이다. 다음에 상고이유 제3점에 관하여 본다. 논지는 등기를 거치기 전에는 부동산에 대한 대물변제가 성립하지 아니한다는 전제로서 이론을 전개하고 있는 것이므로 상고이유 제2점에 관한 답변에서 본 설명을 원용하여 상고인의 독단적인 견해 보고 배척하기로 한다. 다음 상고이유 제4점에 대하여 본다. 논지는 채무액의 두곱에 가까운(원심은 그렇게 인정하지 않고 있다) 부동산을 그 채무액으로 평가하여 교부한 법률행위는 그 가격이 몹시 불균형하고 공평하지 못하기 때문에 무효라고 주장하나 백보를 양보하여 논지와 같은 사실관계가 인정된다 한들 그것을 가리켜 공정을 잃은 법률행위라고는 보기 어렵다 하겠으므로 논지는 목단으로 돌리고 배척한다. 다음 상고이유 제5점을 본다. 위에서 본 정지조건부대물변제계약을 해제하였다는 사실에 관하여 논지가 내세우는 갑18호증의 1,2는 별로 도움될 것이 못되고 또 원심이 비록 증인 최기복, 김준환, 하원준 등의 신문결과를 배척한 흔적은 없다. 할지라도 원심판시의 전후관계로 보아 배척한 취지로 볼수 없는 것도 아니므로 이 논지도 배척한다. 다음에 상고이유 제6점에 관하여 본다. 논지는 본건 부동산에 대한 거래의 상대자는 피고와 윤소득의 두 사람이었으므로 피고 단독명의로 소유권이전등기가 경유된 것은 원인무효라 한다. 그러나 원고로서는 이미 본건부동산에 관하여 대물변제를 원인으로 그 소유권을 상실하고 있는 것이 원심인정과 같으므로 비록 등기는 채권자 중의 한 사람 앞으로 되었다 하여 그 원인이 무효라고는 볼 수 없다. 논지는 상고인의 독단에 속한다. 마지막 상고이유인 제7점에 대하여 본다. 논지는 당사자 참가인 윤소득이 명백히 다투고 있지도 않은데 원고가 이 참가인을 상대로 한 청구부분을 배척한 것은 부당하다는 취지이나 뒤에서 보는 바와 같이 당사자 참가인 윤소득의 참가신청은 그 요건이 없으므로 각하되어야 할 것이 명백한즉 이러한 당사자 참가인을 상대로 하는 원고의 청구도 부당한 것이므로 원심판단은 결과에 있어서 정당하다. 그러므로 이 논지도 받아들일 수 없다. 이리하여 원고대리인의 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 다음에 직권으로 본건 당사자 참가인들의 참가이유를 살펴보기로 한다 대체로 민사소송에서 독립당사자 참가를 하려면 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 또는 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을것을 주장하는 경우라야 되는 것이다 그런데 이 사건에서 당사자 참가인 삼윤산업주식회사와 당사자참가인 윤소득이 각기 참가의 취지로서 주장하는 내용을 기록에 비추어 검토하면 어느것이나 모두 위에서 본 당사자참가의 요건에 해당하는 것으로는 볼 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 위의 삼윤산업주식회사와 윤소득을 적법한 당사자참가인으로 대접하여 심판하였음은 당사자참가에 관한 소송요건의 법리를 오해한 것이므로 원심판결 중 당사자참가인들에 관한 부분을 파기하기로 한다. 그런데 본건은 원심의 확정한 사실에 대한 법령적용의 위배를 이유로 하여 판결을 파기하는 경우이므로 상고심이 직접 재판하기로 한다. 위에서 본바와 같이 본건 당사자참가인들의 각기 당사자참가는 모두 그 참가 이유가 없으므로 각하하기로 하고 소송비용 중 당사자 참가인 삼윤산업주식회사와 원피고 사이에서 생긴부분은 삼윤산업주식회사의 부담으로 하고 당사자참가인 윤소득과 원피고 사이에서 생긴 부분은 윤소득의 부담으로 한다. 개정전 민사소송법 395조, 406조, 407조 1호를 적용하여 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
204,184	임야소유권이전등기	4294민상676	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	가. 1심에서 원고를 위하여 소송행위를 한자가 원심에서 피고를 위하여 소송행위를 한경우의 소송대리권의 흠결 나. 피상속인이 사망하기전에 그 유산 상속을 하게될 직계비속이 사망한 경우 그 직계비속의 상속분에 관한 법리를 오해한 실례	가. 제1심에서 원고소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 한 변호사가 제2심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 등의 소송대리인으로서 소송행위를 하였음은 구 변호사법(82.12.31 법률 제3594G로 개정 전) 제16조에 위반되는 행위로서 무권대리행위에 해당한다 나. 구민법하에 있어서의 우리 나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산상속은 남녀를 불구하고 그 직계존속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게 될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 된다	변호사법 제16조, 구민법 제1004조, 제1005조, 제965조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 10인 【당사자참가인, 상고인】【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1961. 5. 9. 선고 60민공764 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다. (1) 상고 이유 중 제1점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원판결 및 제1심판결에 의하면 변호사 소외 1은 제1심에서 원고 소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 하였음에도 불구하고 원심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 6 피고 7 피고 8 피고 9의 소송대리인으로서의 소송행위를 하였음은 변호사법 제16조에 위반되는 행위로서 무권대리행위라고 아니할 수 없는바 일건 기록상 위의 피고들이 위의 무권대리인의 소송행위를 추인하였다는 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결은 결국 소송대리권에 흠결이 있는 위법된 판결이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다. (2) 제3점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 우리나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산 상속은 남 녀를 불구하고 직계비속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 되는 것인바 성립에 다툼이 없는 병 제1호증 호적등본에 의하면 당사자 참가인은 본건 피상속인의 가의 호주이며 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2와 피고들 전원이 가족이라는 사실과 피상속인인 망 소외 2의 아들로서는 당사자 참가인 망 소외 3, 피고 신영달 피고 신영생들이 있다는 사실과 피고 6 피고 10을 제외한 그 외의 피고들은 위의 망 소외 3의 자녀라는 사실 및 위의 망 소외 3은 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2가 사망하기전에 사망하였다는 사실들을 인정할 수 있으므로 피고 6 피고 10 이외의 피고들은 그들의 부친인 망 소외 3의 상속분 만을 균등하게 대습상속을 하게 됨에도 불구하고 또 당사자 참가인이 피고들의 상속관계를 다투고 있음이 명백하므로 원심은 원고가 주장하는 피고들의 지분관계를 석명하여야할 것임에도 불구하고 원심이 여사한 조치를 취한 바 없이 피고들의 상속분이 균등하다는 전제하에서 원고 청구의 일부를 인용한 제1심 판결을 유지하였음은 석명권 불행사의 위법과 상속분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,425	가건물철거등	4294민상1113	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	공도를 일시 사용함과 같은 사법상의 권리설정을 목적으로 한 계약의 효력	공도를 일시 사용하기로 함과 같은 사법상의 권리설정행위는 무효이다	조선도로령 제5조	null	【원고, 피상고인】 김자준 【피고, 상고인】 채일천 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 13. 선고 61민공109 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구 고등 법원에 환송한다. 【이 유】 피고들의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여저 있는것과 같다 상고이유제1점에 대한 판단 원심은 피고들이 점유하고 있는 계쟁토지가 도로인 사실을 인정하면서 원고가 그 부분을 대구 경찰서장으로부터 도로 일시 사용허가를 얻어 그 후에 피고들에게 원고가 그 도로에 면한 원고소유의 본건 건물을 후일 점포로 개조할 때에는 원고의 요구가 있으면 언제든지 공작물을 제거하여 명도한다는 약정으로 전대한 사실을 인정하여 그 전대계약이 유효하게 성립됨을 전제로하여 원고의 본소 청구를 인용하였다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 4,5호증의 기재내용에 의하면 본건 계쟁토지가 공도임을 인정할 수 있으므로 이와 같은 공도를 사법상의 권리설정의 목적으로 할 수 없고 만일 이것을 사법상의 권리의 대상으로하는 계약을 체결하였다 하더라도 조선도로령 제5조의 취지로 미루어 보더라도 그 계약의 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 본건 도로사용의 전대차 계약의 법률상의 효력을 인정하여 원고의 청구를 세운것은 공유물인 도로의 법률상의 성질을 잘못 이해한 위법이 있어 원판결은 이 점에 있어 파기를 면할 수 없을 것이다 그러므로 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원고는 예비적으로 점포의 소유권을 주장하여 방해의 배제를 청구하고 있으므로 원심으로 하여금 그점에 대하여 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,413	행정처분취소	4294행상147	19,620,426	선고	대법원	일반행정	판결	소송대리권의 흠결과 직권증거조사	가. 재심피고가 변호사 갑에게 소송위임을 한 일이 없다는 진술을 하였더라도 그것이 재판상 자백의 효력이 생기지 아니하므로 재심피고의 진술만으로서 소송대리권을 부인하는 유일의 증거로 할 수 없고 따라서 재심피고의 진술과 재심피고가 변호사 갑에게 소송위임한 사실이 없다는 자료가 되지 못하는 증인의 증언에 의하여 재심피고에 소송대리인이 흠결되었다는 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반한 심리미진의 위법이 있다 나. 소송대리권의 흠결 여부는 소송요건으로서 직권조사 사항 이다	민사소송법 제80조, 제81조, 제394조 제1항 4호, 행정소송법 제9조	null	【재심원고(본소피고), 피상고인】 서울특별시관재국장 【재심피고(본소원고)】【원 판 결】 서울고등 1961. 7. 18. 선고 61행7 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재심피고 보조참가인의 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 상고 이유 제1점에 대한 판단 소송대리권의 흠결된 여부는 소송요건으로 직권 조사 사항임은 논지에 지적하는 바와 같으므로 본건에 있어 재심 피고가 대리권 수여의 사실이 없다는 뜻으로 진술 하였다 하더라도 그것이 재판상 자백의 효력이 생길 것이 아니고 법원은 소송 대리권 수여의 여부를 직권으로 증거 조사하여 재판할 것이다 그런데 원심은 재심피고가 본건 소송에 관하여 변호사 소외인에게 소송대리를 위임한 일이 없다는 진술과 증인 소외인의 증언을 종합하여 그 소송 대리인에 소송대리권이 없었다고 인정하여 원판결중 재심피고에 대한 부분을 취소하고 재심피고의 재심원고에 대한 소를 각하 하였다 그러나 재심피고의 진술만으로서는 소송 대리권을 부인하는 유일의 증거로 할 수 없음을 위에서 설명한 바와 같이 원심에서의 증인 소외인의 증언의 취지는 재심피고의 소송 대리인으로 소송한 일이 있는데 그 성명을 알고 있으나 본인을 본 일이 없고 소송위임장의 위임인 이외의 표시는 본인들이 써온 것이며 그 소송관계인이 수십명씩 온 사실이 있는데 재심피고도 왔든 사실이 있는지는 모릅니다 라고 되어 있어 위와 같은 증언 만으로서는 재심피고가 변호사 소외인에게 소송 위임을 한 사실이 없다는 자료가 되지 못한다 그러면 원심이 위와 같이 재심피고의 진술과 증인 소외인의 증언에 의하여 본건 재심피고에 소송 대리권이 흠결 되었다는 사실을 인정한것은 채증법칙에 위반한 심리 미진이 있어 원판결은 파기되지 않을 수 없다 그러면 남어지 상고 이유에 대하여 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 위에 설명하는 바에 의하여 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 판결하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,423	이사직무집행정지등	4294민상1601	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	재단법인의 이사로서 사의를 표시한 경우와 문교부장관의 인가	재단 정관에 임기전의 임원의 해임은 이사회의 결의를 거쳐 총회의 승인을 얻은 후 문교부장관의 인가를 받아야 한다는 규정이 있다 하더라도 이사가 사임의 의사를 표시한 경우는 임기전의 임원의 해임의 경우라고는 볼 수 없음으로 사임의 경우에 위 정관규정을 적용한 것은 잘못이다	민법 제43조	null	【원고, 상고인, 부대피상고인)】 김윤찬 외 2인 【피고, 부대상고인】 안두화 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 11. 16. 선고 60민공1716 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고들의 부대상고를 각하한다. 부대상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고들 대리인의 상고이유를 본 다. 원심은 그 판시이유에서 다음과 같이 설명하고 있다 즉 피고들은 그 임기가 끝나기전인 1958년도 제43회 대한예수교 장로회 총회에서 사직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는데 성립에 다툼이 없는 갑 16호증(재단법인 장로회 신학재단정관)의 기재에 비추어 이 재단의 이사의 해임은 최종적으로 문교부장관의 인가를 얻어야 그 효력을 발생하는 것으로 풀이하여야 된다고 보고 아직 피고들에 대한 문교부장관의 해임인가가 있었다는 점에 대한 주장과 입증이 없으므로 피고들은 아직도 이사로서의 신분을 잃어버리지 않는 것으로 보아야 한다고 판시하고 있다 그러나 위의 갑 26호증 중 제17조의 기재를 보면「임기 전의 임원의 해임은 이사회의 결의를 거쳐 총회의 승인을 얻은 후 문교부장관의 인가를 받아야 한다」라고 되어 있는바 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고들이 이사로서 사임하겠다는 의사를 표시하였다면 이러한 경우는 위의 정관에 씌어 있는 경우인「임기전의 임원의 해임」의 경우라고는 볼 수 없다 할 것이다 그러하거늘 원심이 자진하여 사임하는 경우도 위의 정관 제17조에 해당한다고 새긴 것은 위의 정관을 잘못 적용한 것이라 할 것이다. 상고는 이유 있다. 그리하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 점을 다시 심리시키기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 다음에 피고들대리인의 부대상고이유를 본다. 대체로 부대상고라 함은 상대자의 상고에 부대하며 원심판결 중 자기의 패소부분에 관하여 불복을 신청하는 것이라고 보아야 할 것인바 원심판결에 의하면 원고의 청구중 일부는 이유 없다 하며 기각되었고 또 일부는 제1심으로 환송되었으니 피고로서 원심판결에 대하여 불복이 있다면 위의 청구 중 환송된 부분에 관한 것일 것이요 나머지 원고청구가 기각된 부분에 관하여는 불복의 이익이 없다 할 것이다. 뿐만 아니라 피고가 불복이 있는 환송부분에 대하여는 그 성질이 중간 판결에 속하는 것이기 때문에 독립된 불복이 허용되지 않는다 따라서 논지가 원심판결이 원고의 당사자 적격문제에 관하여 심리를 다하지 않는 것을 트집잡아 공격하고 이것을 부대상고의 이유로 삼은 것은 부당하다 할 것이다. 그러므로 부대상고는 이유없다 하여 각하하기로 한다. 개정전 민사소송법 406조, 400조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 이영섭
150,431	물품인도	62다5	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	증거자료가 될 수 없는 것을 증거로 채택한 실례	증거자료가 될 수 없는 것을 증거로 채택한 실례.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 동아상사주식회사 【피고, 피상고인】 주식회사 오영기업공사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 11. 9. 선고 61민공536 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 소외 대운산업주식회사가 본건 형석을 일본으로 수출할때 원고회사 부산 사무소장에게 연락하여 이에 관한 양해를 얻음으로써 결국 피고는 그 소외 회사를 통하여 원고회사 부산사무소장의 지시에 의하여 그 물품을 그 소외 회사에게 인도한 사실을 인정할 수 있다 판단하고 그 증거로 1심 및 원심증인 조원택 1심증인 함태홍의 각 증언 및 변론의 전취지를 들었으나 1심증언 함태홍의 증언과 증인 조원택의 1심증언 및 변론의 전취지는 모두 갑 제1호증의 보관약정의 취지에 따른 인도가 있었다고 인정할 만한 증거자료가 되지 못하는 것임에도 불구하고 원판결이 이를 증거로 하여 위의 약정취지에 따른 인도가 있은 듯이 판단한것은 증거자료가 될 수 없는 것을 증거로 채택한 위법이라 할 것이며 갑 제1호증이 그대로 원고 수중에 있다는 것은 특별한 사유가 없는 한 원고는 그 서증의 기재 내용과 같은 채무이행을 아직 받지 못한 것이라고 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것이며 이 위배는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 기타논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,420	부동산소유권이전등기	4294민상1542	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	가. 이식제한령을 초과하는 약정이자를 가산한 원리금을 부동산 환매계약의 매매대금으로 한 경우의 계약의 효력 나. 이식제한령을 초과하여 계산한 매매대금액수를 제한이율로 고쳐서 결정하고 매매계약당시의 싯가로 현저한 차이가 있다고 인정한 경우와 민법 제103조 다. 상대방의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 매매계약을 체결하였다고 인정하기에 부족한 경우	채무액이 법정의 제한이율을 초과하여 계산된 것이라 하더라도 채무자가 이를 승인하고 변제에 갈음하여 임의로 자기가 가진 매매대금채권과 합의상계하였을 때에는 채권은 그 대등액에서 소멸하게 되고 그 후에 이르러 제한이율로 고쳐서 변제에 관하여 법정충당의 방법에 의할 수 없다	민법 제590조, 제103조, 제104조	null	【원고, 피상고인】 김찬수 【피고, 상고인】 허순구 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 8. 16. 선고 60민공109 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 원판결은 본건 부동산이 원래 원고의 소유이였고 1955년 9월 3일 원고와 피고사이에 피고가 원고에게 대하여 빌려준 돈 원리금 합하여 금 7,021,350환을 매매대금으로 하여 이 부동산을 피고가 원고로부터 사고 1955년 12월 그믐까지 원고가 환매 하기로 하는 환매약관이 붙은 매매계약이 체결되고 1955년 9월 27일 본건 부동산에 대하여 이 매매를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기를 거친점과 원고가 이 환매 기한을 헛되히 지낸 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 말하고 나아가서 당시 원고의 피고에게 대한 차용금 채무액에 관하여 원. 피고 사이에 다른 말이 있으므로 채권자인 피고 주장에 의하더라도 피고의 원고에게 대한 채권은 원금 합계금 4,010,000환이고 이 원금에 대하여 원고주장의 이자 기산일에 따라 이 매매당일 까지의 이식제한령 소정의 연 2할의 율에 의한 이자는 합계금 458,910환임이 산수상 명백하므로 결국 피고의 원고에 대한 본건 매매당시의 월리금 채권은 금 4,468,910환이므로 피고가 본건 부동산의 매매대금을 이 매매당시의 피고의 원고에게 대한 원리금으로써 그 매매대금으로 하기로 하였음을 피고가 스스로 인정하는 이상 설령 당사자 사이에 원금에 이식제한령을 초과하는 약정이자를 가산한 금액을 매매대금으로 하기로 하는 뜻의 합의가 있었다 하드라도 이식제한령을 초과하는 부분은 무효일 것임으로써 본건 부동산의 매매대금은 원금에 이식제한령의 범위안의 이자를 가산한 금 4,468,910환을 초과할 수 없다 할 것이고 본건 부동산의 본건 매매당시의 싯가는 금 10,720,000환이니 본건 부동산의 매매는 그 가격에 있어서 현저한 차이가 있었을 뿐 아니라 원고는 무식한 사람으로서 육상여객 운수사업에 종사하다가 실패하고 본건 매매당시 경제적으로 궁박상태에 처하여 있었는데 채권자인 피고로부터 본건 부동산에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주면 사업자금을 더 융자하여 주겠다는 말을 듣고 이를 가벼히 믿고 본건 매매계약을 체결하였으니 본건 환매약관이 붙은 매매계약은 피고가 원고의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 한 매매라 할 것이므로 이는 공서양속에 위반되는 무효의 법률행위라고 판단하였다 그러나 피고가 원고에게 대하여 빌려준 돈의 원금과 이자를 합한금 7,021,350환을 본건 매매대금으로 하여 이것으로써 이 대금은 완전히 주고 받은 것으로 하고 원고가 피고에게 소유권 이전등기를 하여준 점은 당사자 사이에 다툼이 없다고 원판결이 분명히 말하고 있으니 이러하다면 채무자되는 원고는 본건 채무액 7,021,350환이 법이 정한 제한 이율을 초과하여서 계산된 것임을 승인하고 이를 변제함에 가름하여 임의로 자기가 가지고 있는 본건 매매대금채권 7,021,350환과 합의상계를 한 것이 분명하니 채권은 그 해당액에서 소멸한다 할 것이요. 그 후에 이르러 제한 이유로 고쳐서 변제에 관하여 법정충당방법에 의할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원판결은 이미 채권자되는 피고와 채무자되는 원고사이에 적법한 합의상계에 의하여 소멸한 본건 채권관계를 다시 들고나와 본건 매매대금 액수를 제한 이율로 고쳐서 계산한 금 4,468,910환이라고 결정하고 이를 기준으로 하여 매매목적물의 싯가와 매매대금 사이의 차이가 현저하다고 말한 것은 불법 원인 급여에 관한 법리를 오해한 점이 있다 할 것이요. 또 원판결은 채무자되는 원고가 무식하고 육상여객운수사업에 종사하다가 실패하고 경제적으로 궁박상태에 처하여 있었는데 채권자인 피고로부터 본건 부동산에 대하여 피고 명의로 소유권 이전등기를 하여주면 사업자금을 더 융자하여 주겠다는 말은 가벼히 믿고 본건 매매계약을 원고가 체결하였으니 피고는 원고의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 본건 매매계약을 체결하였다고 인정하였으나 원고가 사업자금을 얻기 위하여 본건 매매계약을 체결한 것이 사실이라면 아직 원고는 경제적 궁박상태에는 있지 아니하였다고 보는 것이 상당하다 할 것이요. 사업자금을 얻지 못한다고 하여 원고와 그 가족이 당장에 굶어죽는다던가 급한 병을 고치지 못하여 죽어간다던가 자녀교육비에 당장 곤난을 받았다던가 기타 특별한 사정이 없는 바에는 원판결 인정사실만 가지고서는 피고가 원고의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 본건 매매계약을 체결하였다고는 볼 수 없는데 원판결에는 이해할 수 있는 정도로 이 특별한 사정이 어떠한 것인가를 설명한 바가 없으니 이것은 이유에 불비가 있다 할 것이요. 또 원판결은 본건 매매대금은 금 4,468,910환이라고 말하면서 피고에게 대하여 금 4,221,164환만 받고 원고에게 소유권이전등기를 하여주라고 명하였으니 이것도 역시 판결이유에 모순이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 원고 대리인의 답변은 이유 없으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
150,432	손해배상,위자료	62다72	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	호적에 입적되지 아니한 피해자의 직계존속에 대한 손해재상 의무	민법 제752조 소정의 피해자와 직계존속 사이의 친족관계는 호적상의 친족관계는 물론 사실상의 친족관계가 있는 경우도 포함한다	민법 제752조	null	【원고, 피상고인】 문정자 【피고, 상고인】 전북여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 12. 6. 선고 61민공662 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. 민법 752조에서 남의 생명을 해친 사람은 피해자의 직계존속에 대하여 재산상의 손해 이외의 손해에 관하여도 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바 여기에서 말하는 피해자와 직계존속사이의 친족관계는 반드시 호적상의 친족관계만을 가리키는 것이 아니요 이 사건에 있어서와 같은 사실상의 친족관계(호적에 입적이 되지 않는 경우)가 있는 경우도 포함하는 것이라고 해석하는 것이 상당할 것으로 이것과 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다 그러므로 개정전 민사소송법 400조를 적용하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
150,426	건물철거,토지인도등	62다17	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	확정판결의 효력이 피고에게 미치는 것으로 볼 수 없음에도 불구하고 미치는 것으로 인정한 실례	확정판결이 원고가 이 사건의 피고를 상대로 하는 소송에서의 판결이 아니므로 소송법상 그 판결의 효력이 피고에게 미치는 것으로 볼 수 없다	민사소송법 제204조	null	【원고,피상고인】 설을남 【피고,상고인】 양해선 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 11. 8. 선고 61민공478 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 본인의 상고이유를 본다 원심판시 이유에 의하면 원심은 다음과 같이 판단하고 있다 즉 피고는 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지는 본래 귀속재산인데 원고가 해방 후에 1944년 10월 15일 일본인으로부터 산것처럼 법원을 속여서 승소판결을 얻고 이 확정판결에 의하여 원고 앞으로 소유권 이전등기를 경유하였으니 이 등기는 원인무효라고 다투고 있지만 비록 그러한 사유가 인정된다 할지라도 이 확정판결은 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 유효인 것이므로 이 판결이 효력없음을 전제로 하는 피고의 항변은 채용할 수 없는 것이라 하였다 그러나 확정판결의 기판력의 주관적 범위는 원칙적으로 그 판결의 소송당사자 사이에 한정되는 것인바 이 사건에 있어서 원심이 위에서 내세우고 있는 확정판결은 원고가 피고를 상대로 하는 소송의 판결이 아닌 것이 기록상 명백하므로 소송법상 그 판결의 효력이 피고에게 미치는 것으로는 볼 수 없다 그렇다고 피고가 위의 확정판결의 기본된 변론 종결후의 승계인이라고도 볼 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 위의 확정판결의 효력이 피고에게 미치는 것으로 보고 피고의 항변을 배척한 것은 소송법리를 오해한 것이라 할 것이다 논지는 이유있다. 그러므로 개정된 민사소송법 406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
188,621	묘석등설치금지	4294민상1451	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자가 취득한 지상권유사의 물권의 성질	타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가분한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이다	민법 제279조	null	【원고, 피상고인, 선정당사자】 이기문 【피고, 상고인】 양국진 외 3인 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1961. 8. 14. 선고 59민공724 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 논지 제1점에 대하여 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한다는 관습상 그 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가결한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이다 본건에 있어서 본건 임야는 원고들의 공유로서 본건 임야내에는 판시와 같이 원고들의 6대조 분묘와 피고 양회윤의 4대조모의 분묘가 설치되어 있고 피고 양회윤의 4대조모의 분묘는 1886년 8월 20일 소외 양기영이 원고들의 문중대표자 이덕홍으로 부터 분묘기지로 약 80평을 입수하여 위의 분묘를 설치한 사실과 피고 양회윤의 4대조의 분묘를 위하여 판시와 같은 상석 망주석들을 설치하게 되면 원고들의 6대조의 분묘의 용미를 침범하게 되는 사실은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 위의 법리에 의하여 피고들에 대하여 위의 상석등의 설치행위를 금지한 원판결은 정당하며 논지와 같은 점을 밝히지 아니하여도 원고들의 6대조 분묘에 대한 침범여부를 판정할 수 있음을 위의 설명에 의하여 명백하므로 논지는 이유가 없고 논지 제2점에 대하여 원판결의 취지는 원고 제출의 갑제 1호증 및 제2호증의 1 내지 13과 대비하여보면 원고들은 보건 원고측 분묘의 6대손인 동시 본건임야는 원고들의 공유라는 이유로 원고들의 본소를 정당하다고 판정한 취지로 판독할 수 있고 위의 사실을 원고 제출의 위의 각 증거에 의하여 인정될 수 있을뿐 만 아니라 위와 같은 경우에는 장자손계에 속하지 아니한 자손이라도 피고들에게 대하여 그 배제를 청구할 수 있다고 해석되므로 이와 법률견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다. 이상과 같으므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,433	손해배상	4294민상1071	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	무명 혼합계약을 물권계약인 동산질권 설정계약으로 오인한 실례	당사자의 법률상의 진술은 법원을 구속하는 것이 아니므로 무명혼합계약을 당사자가 동산질권설정계약 등으로 잘못 진술하였다 하더라도 이것은 일종의 권리자백에 해당하여 법원을 구속하지 않는다	민법 제329조	null	【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 【피고, 피상고인】 경북제분주식회사 외 2인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1904 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울 고등 법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 들의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서 및 상고이유 보충서에 쓰여저 있는 것과 같고 피고 경북 제분 주식회사 소송대리인과 피고 동남 제분 합자 회사의 각 답변은 그 뒤에 붙인 답변서와 추가 답변서에 기재된 바와 같다. 원심판결을 직권으로 검토하여 보기로 한다 원래 당사자의 법률상의 진술은 법원을 구속하는 것이 아니고 법률의 적용은 법원의 전권사항에 속하는 것이다 본건에 있어 원피고들이 일치하여 진술하는 사실은 피고 동남제분합자회사(이하 단순히 동남제분이라 약칭한다)가 원고은행에 대한 채무를 담보하는 의미로 피고 동남제분이 피고 경북제분주식회사(이하 단순히 경북제분이라 약칭한다)와 합의하여 피고 경북제분소유의 소맥과 피고 동남제분소유의 소맥으로서 피고 홍우범이 보관하고 있고 출고가 계속하여 수량의 증감이 있을 수 있는 미주산 수입소맥중 33,154가마니 22킬로그램을 한도로 하여 피고 홍유범으로 하여금 그 책임으로 하주 피고 동남제분으로하여 원고은행에게 보관증을 작성하여 교부하였다는데 있다 그러면 위에서 원피고들이 진술한 사실을 법률적으로 평가하면 원피고들의 합의하에 피고 동남제분의 원고은행에 대한 채무변제를 확보하는 방법으로 피고 홍유범이 보관중인 피고 경북제분과 피고 동남제분이 각각 소유하는 소맥을 위의 한도로 하주 피고 동남제분 이름으로 보관하되 보관인은 원고은행을 위하여 보관하며 원고은행은 피고 동남제분에게 대한 채권 실행상 필요할때는 피고 홍유범으로 부터 보관 소맥의 인도를 받아 채권담보의 목적을 달하려고 하는 무명 혼합계약이라고 볼 것이다 그러면 원심은 원고은행의 주장 사실에 대한 법률적용에 있어서 비록 원고가 위와 같은 특수한 무명혼합계약을 가르켜 동산 질권 설정 또는 그밖의 담보물권 설정의 취지로 진술하였다 하더라도 이것은 일종의 권리 자백에 해당하며 법원을 구속할 것이 아니며 법원은 직권으로 그 정당한 법률적 평가를 하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 위와같은 채권계약인 무명계약을 물권계약인 질권 설정계약으로 오인하여 본건 목적물이 특정되어 있지 않았다는 이유로 동산 질권이 성립되지 않았다하여 원고의 청구를 배척한 것은 당사자의 주장한 사실에 대한 법률적용을 그릇친 위법이 있으며 이와 같은 위법으로 말미암아 심리를 다하지 못한 비난을 면할 수 없다 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 이상에 설명하는 바에 의하여 파기를 면할수 없으므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
150,483	행정처분취소	4294행상115	19,620,426	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분에 있어서의 행정처의 자유재량권의 성질	법치국가에 있어서 모든 행정처분은 넓은 의미에 있어서의 법에 기속된 처분에 있어서도 행정청은 적용해야 할 법의 구성요건에 해당되는 사실유무를 조사하고 그 사실이 있다고 인정되는 경우에 있어서는 반드시 그 사실에 대하여 법을 적용하여서 일정한 처분을 하지 않으면 안되는 소위 기속처분이 있고 그리고 법은 단지 행정청으로서 지켜야 할 일정한 준칙을 규정함에 불과하고 그 범위내에서 행정청이 어떠한 행정처분을 어는 범위내에서 하는냐 함은 행정청의 재량에 일임함으로써 복잡다기한 사회현상에 따라 구체적 타당성에 적합하도록 처분케 하는 소위 자유재량처분이 있는데 위와 같은 자유재량에 있어서도 무제한의 재량권이 인정되는 것이 아니다	null	null	【원고, 상고인】 양춘선 【피고, 피상고인】 상공부장관 정내혁 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 6. 21. 선고 59행150 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 이수욱, 김장섭의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. (1) 제1점에 대하여 살피건대 현하 법치국가에 있어서의 행정처분은 법의 근거에 의하여야 하고 법이 인정하는 범위내에서만 할 수 있다 할 것이므로 결국 모든 행정처분은 넓은 의미에 있어서의 법에 기속된 행정처분이라 할 것이다 그러나 법에 기속된 처분에 있어서도 행정청은 적용하여야 할 법의 구성요건에 해당되는 사실유무를 조사하고 그 사실이 있다고 인정하는 경우에 있어서는 반드시 그 사실에 대하여 법을 적용하여서 일정한 처분을 하지 아니하면 아니되는 소위 기속처분이 있는바 이 경우에 있어서는 행정청은 무엇이 합목적 적이어야 함을 탐구하지 못하고 다만 무엇이 법이어야 함을 판단하는데 불과하며 이에 대하여 법은 단지 행정청으로서 지켜야할 일정한 준칙을 규정함에 불과하고 그 범위내에서 행정청이 어떠한 행정처분을 어느 범위내에서 하느냐함을 행정청의 재량에 일임하므로서 복잡하고도 다기한 사회현상에 따라 구체적 타당성에 적합하도록 처분케하는 소위 자유재량 처분이 있는바 이 경우에 있어서는 무엇이 법이냐 함을 판단하기 보다는 무엇이 공익이며 어떻게 하는 것이 공익을 위함이요 합목적 적인가를 행정청의 자유재량에 의하여 결정케 하고 그 결정에 따라 일정한 처분을 하도록하는 것이나 이와 같은 자유재량에 있어서도 무제한의 재량권은 인정 할 수 없고 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있다 하더라도 일정한 범위의 한도가 있어야 할 것이며 그 한도는 법의규정 뿐 아니라 관습법 또는 일반적 조리에 의하여 책정하여야할 것이다 그러므로 이상과 같은 조리등에 비추어 심히 부당하다고 인정되는 경우에는 재량권의 행사가 부당하다고 하기보다는 위법이라고 아니 할 수 없는바 본건에 있어서 살피건대 일건 기록에 의하면 피고는 원고에게 대하여 10여일의 여유를 두고 현지조사 기일을 통지하여 원고의 출석을 명하였으며 원고는 위의 명령에 응하여 원고의 대리인을 출석케 하여 노두를 지적하고 표본을 채취하여 피고에게 제출하였음이 명백하므로 가사 피고의 직원에 있어서 소론과 같은 사실이 있고 또 원고가 현지 출장의 피고 직원에게 대하여 조사 기일 변경신청을 하였음에도 불구하고 이것을 허용하지 아니 하였다고 하더라도 위에서 판단한 바와 같이 원고는 현지 조사에 응하였고 원고가 주장하는 노두를 지적하였으며 표본을 채취하여 피고에게 제출하였음이 명백하므로 보아 원심은 원고 주장의 제2노두 점은 원고가 공동출원한 지역 이외라는 사실을 적법히 인정하였고 그 현지 조사당일의 일기 또는 기타 사정이 위와 같은 행위를 할 수 있었던 조건하에 있었음을 인정 할 수 있으므로 소론과 같은 다소의 적설이 있었고 피고가 원고 주장의 기일변경 신청을 허용하지 아니하였다고 하더라도 이것을 자유재량권의 심히 부당한 행사라고는 할 수 없고 위와 같은 취지에서 한것이라고 인정된 원판결은 정당하므로 논지는 독자적 견해로서 채용 할 수 없다. (2) 제2,3점에 대하여 살피건대 소론의 요지는 원고의 광업공동출원에 대하여는 현지 조사를 강행하였음에도 불구하고 피고보조참가인의 출원에 대하여는 현지를 조사한바 없이 허가를 하였음은 부당할 뿐 아니라 을제6호증의 증거로 채용하였음은 부당하다는 취지이나 기록에 의하면 진정성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1,2에 이하여 원고가 출원하였던 본건 광구에 대하여는 원고의 출원을 전후하여 타인의 광업권출원이 중복되여 있음을 인정 할 수 있으므로 피고가 중복된 출원자들의 이해관계를 조절하기 위하여 현지 조사를 하였음은 타당하다고 인정된바 피고보조참가인의 출원에 대한 허가를 할 당시에 있어서는 원고를 제외한 그 외의 출원자에 대하여는 출원이 각하 되어 이미 확정되였고 다만 원고만이 출원각하처분에 대한 이의를 신립중이였으나 피고로서는 원고가 제출한 표본이 석탄이 아니라는 이유로서 각하 하였음이 기록상 명백하고 성립에 다툼이 없는 을제6호증에 의하면 피고의 직원이 피고보조참가인이 출원한 광구내에서 착탄한것을 목견하였다는 내용이므로 원심이 이상과 같은 사실과 증거에 의하여 피고가 현지 조사를 하지 아니하고 원고의 이의신립을 기각한후에 피고보조참가인에게 한 광업권허가처분을 위법이라고 할 수 없다라고 판시하였음은 정당하다고 할 것인바 소론은 을제6호증은 피고의 직원이 직무상 작성한 문서가 아니므로 증거능력이 없다고 운운하나 그것만으로서는 증거능력을 부인하는 자료가 되지 못하고 증거로서의 가치유무는 오로지 사실심인 원심의 자유심증에 일임하여야 할 것이나 기록을 검토하여도 채증에 있어서의 위법이 있음을 발견 할 수 없고 그 외의 소론은 추칙과 독자적 견해로서 된것으로 논지는 전부 이유 없다. 그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원
150,422	저당권설정등기말소등기	4294민상1350	19,620,426	선고	대법원	민사	판결	피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권 설정 등기의 말소청구자	가. 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인이다 나. 피담보채권의 소멸 또는 원인무효로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인한 간접적인 등기부상의 이해관계인 만이다	구민법 제186조	null	【원고, 상고인】 강귀순 【피고, 피상고인】 김봉수 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1961. 8. 10. 선고 61민공184 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 부동산에 관한 물권의 등기는 그 권리상태를 일반에게 공시하자는데 목적이 있다고 할 것이므로 부동산소유자가 설정하였던 저당권이 소멸하였을 경우에 있어서의 설정등기의 말소등기 청구는 그 부동산 소유권에 저당권의 부담이 없음에도 불구하고 의연히 저당권의 부담이 있는 것 같은 외관을 가지게 되어 진실한 권리관계와 일치하지 아니하므로 그 권리관계의 명실상부한 권리상태를 공시하기 위함이라고 할 것이므로 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구당시에 있어서의 그 부동산 소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인 만이 청구권이 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 대하여 살피건대 갑 제1.2.3호증에 의하면 원고는 본건 부동산을 1958년 5월 16일 소외 공남렬에게 매도하여 소유권이전등기를 함으로서 원고의 소유권이 상실되었음이 명백함에도 불구하고 그 후인 1958년 7월 11일에 본소 청구를 하였음이 기록상 명백할 뿐 아니라 그 외에 원고에 있어서 본권 저당권 설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계를 인정할 수 있는 아무 흔적이 없으므로 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 할 것이며 원심이 이상과 같은 취지로서 판단한 이상 원심이 소론의 증거에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 이것은 판결결과에 아무 영향이 없다고 할 것이므로 논지는 어느것이나 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
150,401	행정처분취소	4294행상175	19,620,426	선고	대법원	일반행정	판결	공유수면 매립 공사 준공 인가 후에 한 매립 추인 및 준공인가 취소처분의 효력	가. 소원법(폐) 제13조의 취지는 재결로써 행정처분청의 행정처분의 하자가 치유되거나 적법으로 확정된다는 것이 아니며 재결에 불복이 있는 경우에는 행정소송이 허용되어 행정소송의 판결로써 적법한 행정처분 취소 또는 변경이 허용되어 있음이 행정소송법상 명백하다 나. 사기의 수단으로써 매립추인 및 준공인가를 받은 경우에도 공사준공인가 후에 있어서는 그 추인 및 준공인가를 취소할 수 없다	구 공유수면매립법 제32조, 제30조	null	【원고, 피상고인】 차운영 【피고, 상고인】 전라남도지사 송호림 【원심판결】 제1심 광주고등 1961. 10. 26. 선고 60행1 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 구 공유수면 매립법 제32조는 제32조 각 호가 규정한 경우는 매립에 관한 공사 준공인가 전에 한하여 지방장관은 매립의 인허를 받은 자에 대하여 그 법 또는 그 법에 의한 명령에 의하여 이미 부여한 면허 기타의 처분을 취소하거나 그 효력을 제한 할 수 있다고 규정하고 있으므로 가령 원고가 사기의 수단으로써 본건 추인 및 준공인가를 받었다고 가정하더라도 공사 준공인가 후에 있어서는 그 추인 및 준공인가를 취소치 못하는 것이며 공유수면매립법 제32조는 매립에 관한 공사 준공인가 후 매립에 관한 법령에 의한 면허 기타의 처분의 조건 또는 그 법 제 30조에 의한 의무에 위반이 있는 경우에 관한 규정이므로 이 경우에는 적용되지 않는다 소원법 제 13조는 재결 행정청에서 행한 소원의 재결은 처분 행정청을 기속한다고 규정하고 있으나 그 취지는 재결로써 처분 행정청의 행정처분의 하자가 치유되거나 적법으로 확정된다는 것이 아니며 재결에 불복이 있는 경우에는 행정소송이 허용되어 행정 소송의 판결로써 위법한 행정처분의 취소 또는 변경이 허용되어 있음은 행정소송법상 명백하다 본건에 있어서 본건 추인 처분이 있었던 것이 1958년 2월 27일 본건 공사 준공인가가 있었던 것이 1958년 4월 10일 임은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 위의 설명에 의하여 1959년 5월 5일 행한 본건 취소의 행정처분은 위법일 뿐만 아니라 논지는 독자적인 법률 견해아래 원판결을 비의 하는 것에 불과하므로 이유 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
231,123	직무유기피고사건	62도41	19,620,502	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	부하직원의 공금횡령사실을 알고서도 이를 고발하지 않은 경우 직무유기죄의 성부	형법 제122조에서 말하는 직무란 공무원이 그 지위에 따라 맡은 바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 것이고 공무원이란 신분관계로 부수적, 파생적으로 발생하는 형사소송법 제234조 제2항에서 규정한 고발의무와 같은 것은 이에 포함되지 않는 것이므로 피고인이 부하직원의 공금횡령사실을 알았음에도 불구하고 이를 고발하지 않고 방치하였다 하더라도 그로써 곧 직무유기죄가 성립한다고는 볼 수 없다.	형법 제122조	null	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지방법원 공소부 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다. 【이 유】 변호인 변호사 ○○○의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은바 그 제1점 요지는 원심이 인정한 사실은 그것이 국가 공무원법상 징계사유가 된다는 것을 몰라도 형법상 직무유기죄의 요건을 구비한 것이라고는 볼 수 없는 것인데 원심이 이것을 직무유기죄로 처단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다함에 있고, 제2점 요지는 양형부당을 주장함에 있다. 그러므로 먼저 제1점에 대해서 살펴보건데 원판결과 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심 판시 사실을 보면 원심은 「피고인이 인천전매서장으로 재임중 부하직원이었던 1심 상피고인 공소외인으로부터 수시로 공금부정유용에 관한 보고를 받았을 뿐 아니라 그때 그때 처결된 금전출납 관계서류를 통해서 동인이 국고에 납입하여야 할 연초 판매수납금을 착복한 것을 용이하게 적발할 수 있었음에도 불구하고 이를 묵인해 오다가 4292년 일자미상경에 연초 판매총액과 그 재고량등을 조사한 결과 800만환의 부족액이 나타났으므로 의당 이에 상당한 조치를 취하여야 할 것인데 그 희생되는 것을 염려한다는 구실하에 4293.6.12 타서로 전근될 때까지 이를 방치하여 동인으로 하여금 도합 1,322만 5368환의 공금을 착복케 하므로써 그 직무를 유기한 것이다」라고 판시하였다. 그러나 형법 제122조에서 「공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때」라 하고 이러한 사유가 있는 경우에는 징계사유가 되는 것과는 달리 형법상 직무범죄가 성립한다고 규정한 취지는 공무원들의 직장이탈을 방지하고 그 맡은 직무의 성실한 집행을 보장하려는데 있는 것이므로 이 조문에서 말하는 「직무」란 의미는 공무원이 그 지위에 따라 맡은바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 것이고 공무원이란 신분관계로 부수적, 파생적으로 발생하는 형사소송법 제234조 제2항에서 규정한 고발의무와 같은 것은 이에 포함되지 않는다 할 것이다. 따라서 공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료함에도 불구하고 그를 고발하지 않었다 하드래도 그로써 곧 직무유기죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 부하직원의 공금횡령사실을 알었음에도 불구하고 이를 고발하지 않고 방치했다는 소위가 위 직무유기죄에 해당하고 또 그나마도 계속범인 것처럼 인정한 원판결은 결국 법령적용을 그릇한 것이 아니면 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 이 사건을 다시 심리케 하기 위하여 개정 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제391조, 제397조에 따라 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심으로 환송하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기
150,527	가옥철거대지명도	4294민상1500	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	타인의 대지사의 건물소유자가 그 건물을 타인에게 매도하고 인도로 완료하였으나 등기부상 명의는 그대로 있는 경우 그 대지에 대한 점유자	타인의 토지위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 건물의 부지를 점유하는 것이며 건물을 타인에게 양도하고 그 인도도 완료한 경우라 할지라도 위 건물이 등기부상 양도인소유 명의로 있고 토지소유자가 이미 양도인에게 대하여 위 건물에 관한 처분금지의 가처분을 하였을 경우에는 양도인은 토지소유자에 대하여 위 건물의 양도를 대항할 수 없고 따라서 법률상 토지소유자에 대한 관계에 있어서는 위 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있다고 할 것이다	민법 제186조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 최경호 【피고, 상고인겸 피상고인】 안장수 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1961. 8. 31. 선고 61민공306 판결 【주 문】 피고의 본건 상고를 기각한다. 원고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 우선 피고의 상고이유를 판단한다. 논지 제1점에 대하여 원심이 인용한 증거와 대비하여 보면 원심이 인정한 것은 본건 토지는 원래 소외 정수갑의 소유이던 바 정수갑은 1955. 3. 16. 사망하여 원고는 1956. 3. 26. 정수갑의 호주상속인 정연규로 부터 본건 토지중 50평을 제외한 부분을 매수하는 동시 소외 김정식이 1955. 11. 8. 정연규로 부터 매수한 본건 토지중 50평을 매수하여 원고 명의의 소유권 이전등기에 관하여는 본건 토지 전부를 정연규로 부터 1959. 3. 26. 직접 매수한 것으로 하여 1960. 3. 14. 이전등기를 완료한 뜻으로 판독할 수 있으며 원고의 본건 토지 취득 경위에 관한 원판결의 판시는 정확성을 결한 감은 있으나 본건 토지의 소유권이 원고에게 있음을 판시한 점에 있어서는 차이가 없으므로 논지와 같은 이유로 원판결을 비의하는 상고이유는 이유가 없다. 논지 제2점에 대하여 원고가 본건 토지의 소유권을 취득한 경위는 위에 설명한 바와 같으며 위의 설명사실에 의하면 논지의 소외 김갑선의 본건 토지를 소유한 사실이 없었음이 판시 되어 있으므로 피고가 본건 건물을 경락 하였다 할지라도 논지와 같이 법정 지상권이 설정될 여지가 없는 것이다 피고의 법정 지상권에 관한 주장에 대한 원심의 판시는 그 취지임이 명백하며 원심이 한 법률상의 판단은 위의 판시에 첨가 한것에 불과 하므로 가령 그법률상의 판단이 논지와 같이 위법이라 할지라도 원판결의 결론에는 아무런 영향이 없으므로 그 법률 판단을 공격하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다. 논지 제3점에 대하여 민사소송법상 가처분이 있는 경우에는 가처분에 위반된 법률행위의 효력은 법률상 가처분 채권자에게 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 본건 건물이 피고 소유 명의로 있고 1959. 5. 27. 원고는 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분 결정을 얻었음은 원심이 적법하게 인정한 바 이므로 위의 가처분 결정 이후의 처분행위는 물론 그전의 처분행위라 할지라도 그전의 등기가 없는것은 가처분 채권자인 원고에 대항할수 없고 원고에 대한 관계에 있어서는 피고가 본건 건물의 소유자로 되는 것이므로 원고는 피고에 대하여 본건 건물의 철거를 청구할 수 있는 것이다 논지는 결국 독자적인 법률견해 아래 원판결을 비의 하는 것이므로 이유가 없다. 다음 원고의 상고이유를 판단하여 본다. 타인의 토지위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 건물의 부지를 점유하는 것이며 건물을 타인에게 양도하고 그 인도도 완료한 경우라 할지라도 법률상의 이유로 그 양도를 대항할 수 없는 때에는 그 양도인은 법률상 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있는 것으로 되는 것이다 원심은 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 임대료의 청구에 대하여 인용의 증거에 의하여 피고는 1958년 4월 7일 본건 건물을 소외 정우용에게 매도하고 건물과 그 대지를 정우용에게 인도한 사실을 인정하고 피고는 이미 그 대지를 점유하고 있지 않다는 이유로 원고의 위의 청구를 배척하였으나 본건 건물이 등기부상 피고 소유명의로 있고 원고가 1959년 5월 27일 이미 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분을 하였음은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 원고에 대하여 피고는 본건 건물의 양도를 대항할 수 없고 따라서 법률상 원고에 대한 관계에 있어서는 본건 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있다고 하여야 하므로 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 그 임대료청구는 이유가 있는 것이다 그렇다면 원판결은 가처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 원고의 상고는 이유가 있다. 따라서 민사소송법 제400조 및 제406조를 적용 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,528	대여금	4294민상1313	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	금원의 채용증서가 채권자 수중에 있는데도 불구하고 채무변제한 사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배되는 실례	차용증서가 아직 원고의 수중에 있는데도 불구하고 위의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 피고가 판시와 같이 20만환을 변제한 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반한 사실인정이다	null	null	【원고, 상고인】 한임회 【피고, 피상고인】 권혁란 외 1인 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1961. 8. 22. 선고 61민공826 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심이 제1심 증인 김연순의 증언의 일부에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고 권혁란이 1960년 12월 10일 그날 받은 계금 50만환 중에서 20만환을 원고에게 지급하여 변제한 사실을 인정하였으나 제1심 증인 김연순의 증언을 검토하여 보면 피고 권혁란이 1961년 4월 6일 소외 김순배에게 대하여 원고에게 계돈 50만환을 탔을 때 20만환을 제해서 빗을 갚었는데 재판을 걸어 왔다고 말하는 것을 들었다는 취지에 불과하며 본건에 있어서 갑 제1호증 채용증서가 아직 원고의 수중에 있는데도 불구하고 위의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고가 판시와 같이 20만환을 변제한 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반한 사실인정이라고 하지 아니할 수 없다 따라서 논지는 이유가 있으므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
150,411	귀속재산매매계약취소처분취소	4294행상136	19,620,503	선고	대법원	일반행정	판결	대통령에 대한 탄원서의 제출만으로서 소원전치의 요건을 구비하였다고 판단한 실례	귀속재산에 관한 처분에 대하여 대통령에게 탄원서를 제출한 경우에 그 탄원서의 제출이 귀속재산처리법에 규정한 소청에 해당한다고 하더라도 그 탄원서의 제출만으로써는 곧 소원전치의 요건이 충족되었다고 할 수 없고 그 탄원서가 적법한 기간내에 소청에 대한 판결기관인 귀속재산소청심의회에 회부 수리됨으로써 비로소 소원전치의 요건이 구비되었다고 할 것이다	행정소송법 제1조, 제2조, 귀속재산처리법 제39조, 귀속재산소청심의회규정 제4조	null	【원고, 피상고인】 유대진 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 【원심판결】 제1심 서울고등 1961. 8. 30. 선고 60행78 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 직권으로 살피건대 행정처분의 취소변경을 구하는 행정소송에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소원을 경유하여야 하고 그 소청 소원은 그 행정처분을 한 행정청을 경유하여 일정한 기간내에 직접상급 행정청 또는 일정한 소청심의 기관에게 제출하여야하며 귀속재산에 관한 처분에 대하여는 귀속재산처리법 및 귀속재산소청심의회규정의 규정에 의하여 일정한 기간내에 처분청을 경유하여 귀속재산 소청심의회에 제기하여야하는 바 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고는 1959년 3월 6일 대통령에게 탄원서를 제출하였다는 사실을 인정하므로서 소원전치주의의 요건이 구비되였다는 전제하에 본안에 대한 판단을 하였으나 위의 대통령에게 대한 탄원서의 제출이 귀속재산처리법에 규정한 소원에 해당된다고 하더라도 그 탄원서가 적법한 기간내에 소청에 대한 재결청인귀속재산 소청심의회에 회부수리 되므로서 비로소 소원전치의 요건이 구비되었다고 할 것임에도 불구하고 갑 제3호증에 의하여도 적법한 기간내에 적법한 소원이 있었다고 인정 할 자료가 못된다 원심이 이와 같은 점을 심리판단한 바 없이 대통령에게 대한 탄원서의 제출만으로서 소원전치의 요건을 구비하였다는 전제하에서 한 판단은 결국 소원전치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 본건 상고는 결국이유 있다고 하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
150,535	부동산소유권이전등기	62다43	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	일시적으로 농경지로서 경작한 사실이 있는 시가지 계획사업의 집행이 완료되고 그에 대한 인가 공시까지 완료된 토지에 대한 농지분배	본법 실시당시에 실지로 경작하고 있는 농지는 지목여하를 불구하고 그 경작자에게 분배를 하게 되는 것인바 경자유전의 원칙에서 말하는 농지여부를 결정하는 표준은 일시적인 사실상의 경작사실 또는 공부상의 지목여하 또는 시가지계획령(발)에 의한 구획정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시가 있다는 등의 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니고 현실적으로 경작하고 있다는 사실에다가 그 토지에 가하여진 공작 또는 그 토지의 주위환경등 여러 가지의 객관적 사실들을 종합하여 일반적 평균인의 건전한 관차로서 이를 결정하여야 한다	농지개혁법 제1조, 제2조 제1항	null	【원고, 상고인】 이계순 【피고, 피상고인】 대한민국 외1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 12. 6. 선고 61민공617 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다. 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 본건 토지는 시가지 계획령에 의하여 서울특별시가 1946년 8월 31일 토지 구획 정리공사가 완료되고 1946년 8월 13일 구획정리에 의한 환지 처분의 인가가 있었으며 1946년 10월 20일 위의 인가고시가 있었으며 1960년 12월 15일 환지등기가 완료되었다는 사실을 인정한 다음 시가지 계획사업의 집행이 완료되고 또 그에 대한 인가공시까지 완료된 토지에 대하여는 비록 그 간에 있어서 일시적으로 농경지로서 경작한 사실이 있다고 하더라도 농지의 분배 대상에서 제외되어야 한다라고 판시하였으나 농지개혁법의 입법의 목적이 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기하자고 하는데 있으므로 농지개혁법 실시당시에 실지로 경작하고있는 농지는 지목여하를 불구하고 그 경작자에게 분배를 하게되는 것인바 경자유전의 원칙에서 말하는 농지여부를 결정하는 표준은 일시적인 사실상의 경작사실 또는 공부상의 지목여하 또는 시가지 계획령에 의한 구획 정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시가 있다는 등의 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니고 현실적으로 경작하고 있다는 사실에다가 그 토지에 가하여진 공작 또는 그 토지의 주위 환경등 여러가지의 객관적 사실들을 종합하여 일반적 평균인의 건전한 관찰로서 위의 농지개혁법의 입법목적을 이룩하기 위하여서 경자유전의 원칙에 부합될 수 있는 토지인가의 여부를 결정하여야 한다라고 함이 본원의 종전 판례취지임에도 불구하고 원심이 단지 시가지 계획사업의 집행완료 또는 이에 대한 인가 내지 고시가 있다는 사실만으로서 당연히 본건 토지를 분배대상의 농지가 아니라고 판단하였음은 농지 개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다 하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
150,524	원인무효에인한부동산소유권이전등기말소	4294민상1630	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	사용목적 변경인정이 취소된 당시의 토지가 농경지가 아니었고 군이 점거 사용하고 있는 토지에 대한 분배의 효력	농지의 사용목적 변경 결정의 효력발생 시기와 동 결정취소의 효력.	농지개혁법 제6조 제1항4호, 농지개혁법시행령 제9조	null	【원고, 피상고인】 최분숙 【피고, 상고인】 박만서 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 11. 9. 선고 61민공545 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인 이원배 상고이유에 대하여 살피건대 원판결이 본건 토지는 시가지 계획에 의하여 대지로 인정된 것이니 공부상의 지목 또는 현상 여하에 불구하고 농지가 아니라고 판시하였음은 소론과 같이 그릇된 견해라 할 것이나 그는 불필요한 판단을 덧붙인 것에 불과하고 원판결(표현에 미흡한 점이 없는 것은 아니다)은 결국 농지개혁법 제6조 제1항 제4호그 법 시행령 제9조에 의하여 정부가 농지의 사용목적 변경을 인정하였을 때에는 그 농지는 농지개혁법시행일자인 1949년 6월 21일에 소급하여 정부매상에서 제외되는 것이고 그 후 사용목적 변경인정이 취소되면 그 취소일자에 그 토지가 농지이면 정부에 매수되는 것이고 이러한 토지의 분배도 실제 분배당시의 토지현상에 의하여 농지로서 분배여부를 결정하여야 한다고 해석하고 나아가 증거에 의하여 본건 토지는 6.25 사변이래 현재에 이르기까지 군이 점거 사용하고 있으며 피고가 이를 경작하지 않고 있던 사실을 인정함으로써 본건 토지는 사용목적 변경인정이 취소된 1956년 3월 25일에 있어서나 피고에게 실제 분배된 1958년 9월 19일에 있어서나 농경지가 아니었다고 단정하고 따라서 본건 토지는 정부에 매수된 것도 아니고 또 피고에게 분배할 농지도 아니라고 판단하여 피고에게 대한 분배는 권한 없는 자의 처분이라 하여 당연 무효라고 판시하고 있음이 명백하다 그런데 원심이 한 위의 법률에 관한 판단은 정당하여 비의 할 점이 없는 것이므로 원심이 쓸데없이 붙인 판단이 잘못되었다고 비난하는 논지는 원판결의 결과에 아무 영향이 없어 채용할 수 없고 또 본건 토지에 관하여 일단 사용목적 변경이 있었음에도 불구하고 농지개혁법 실시와 동시에 당연히 정부에 매상 되었음을 전제로 하는 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제89조, 제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
150,407	해임결의무효확인	4294민상970	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	사립학교의 교원과 교육공무원법 제37조	사립학교의 교원에 대하여도 교육공무원과 마찬가지로 그 지위와 신분을 보장하여야 하므로 사립학교의 직원에 관한 징계에도 교육공무원의 징계에 관한 구 교육공무원법(53.4.18. 법률 제285호) 제37조와 구 교육공무원징계령이 준용된다고 할 것이다	교육공무원법 제37조, 제41조	null	【원고, 상고인】 원훈기 외 6인 【피고, 피상고인】 재단법인 배화학원 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 20. 선고 61민공97 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결이 인용한 1심 판결은 그 판시이유에서 교육공무원법 제37조 제4호에 의거한 교육공무원 징계령 소정 징계절차를 곧 사립학교교원의 징계에 관하여도 적용되는 것이라고 단정하기 어려웁고 피고 법인 기부행위(갑 제1호증) 제19조 3항에 의하면 이사회가 학교장 또는 교직원에 대한 징계 해임결의를 함에 있어서는 교육공무원법 소정의 징계사유에 의하여야 함을 요한다는데 그치고 징계에 관한 절차까지도 교육공무원법 소정의 징계절차에 따라야 한다는 취지가 아니라고 판단하였으나 교육공무원법 제41조에 의하면 이 법은 제3장 임명의 규정을 제외하고는 사립학교의 관리자와 교원에 준용한다고 규정하여 그 법이 정한 규정중 징계에 있어 징계절차는 이를 제외하여 준용하지 않는다고 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사립학교의 교원에 대하여도 교육공무원과 마찬가지로 그의 지위와 신분을 보장하자면 교육공무원법이 정한 징계사유에 관한 규정만 준용하여서는 별로 그 의미가 없고 징계절차에 관한 규정까지도 준용함으로써 비로서 사립학교의 교원에게도 지위와 신분을 보장하기 위한 실효를 거둘 수 있을 것이다 어떠한 권리이던 권리의 보호에 있어서는 실로 그 절차가 중요하다 할 것이다 그렇다면 교육공무원법 제37조나 교육공무원 징계령도 사립학교 교원의 징계에 준용된다 할 것이며 피고법인의 기부행위 (갑 제1호증) 제19조 3항의 규정 또한 교육공무원법이 정한 징계절차에 관한 규정을 배제한 것으로 해석할 아무 근거를 발견할 수 없는 바임에도 불구하고 원판결은 이와 견해를 달리하여 징계절차에 관하여는 교육공무원법이 준용되지 않는다고 판단한 것은 교육공무원법 제41조의 규정을 오해하고 갑 제1호증(제19조3항)의 증거판단을 잘못한 것으로서 원판결의 이와같은 법령위반은 원판결이 인용한1심판결에 의하여 확정된 피고법인의 원고들에게 대한 본건 해임절차의 하자가 고치어지지 아니하였다면 원판결의 결과에 영향을 미칠 것이므로 상고논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것이 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조를 적용 하여 주문과 같이 판결 한다. 이 재판은 대법원판사 홍순엽의 다음과 같은 이견있는 외에는 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 이루어진 것이다 대법원판사 홍순엽의 이견 사립학교의 교원징계에 있어서도 교육공무원법 소정징계절차에 관한 규정이 준용되어야 한다는 것은 위의 다수 의견과 견해를 같이하는 바이지만 사립학교와 그 학생과의 관계나 또는 사립학교의 관리주체와 교원과의 관계는 그것이 사법상의 계약에 의하여 설정된다하여도 학교교장이 학생에 대하여 가지는 규율권이나 학교관리 주체의 교원에 대한 징계권은 모두 교육법이나 교육공무원법에 의하여 허용되는 공적성질을 띄운 것으로서 교육과 학교의 관리라는 특수목적을 위하여 필요한 한도에서 학교장이나 학교관리자에게 포활적인 지배권이 부여되어 이들 사이에는 특별권력관계가 형성된다고 보아야 할 것이며 이 특별권력 관계는 국가의 공법적 법적질서에 의하여 특히 부여되는 것이니 만큼 공법상의 특별권력관계라 할 것이다 그렇다면 학교장이나 학교의 관리주체는 이 공법상의 특별권력을 행사하는 입장에서는 공법상의 지위에 준한다 할 것이며 만일 그 권력행사가 그 특별권력의 존립목적의 한계를 이탈하여 특별권력 관계에 복종하는 자의 권익을 침해하였다면 그 실태는 행정처분에 의하여 사람의 권리가 침해된 것과 마찬가지의 가치판단을 받아야 할 것으로서 학교장의 규율행사나 학교관리자의 징계처분의 시정을 구하는 형식이 취소청구이던 또는 무효확인이던 행정소송법에 의하여야할 것이며 본건 징계처분으로서의 해임결의의 무효확인을 구하는 것은 행정소송의 대상은 될지언정 민사재판권의 관할에 속한다고는 볼 수 없다 따라서 본건 징계처분으로서의 해임결의 무효확인이 민사재판소의 관할사항이라는 것을 전제로 한 다수의견에 찬동할 수 없다 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
150,523	부당이득금반환	4294민상1548	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 대하여 주장도 하지 아니한 민사소송법 제201조의 원상회복 및 손해배상을 청구원인으로 보고 이에 관하여 심판한 실례	불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 대하여 민사소송법 제201조의 원상회복 및 손해배상을 청구원인으로 보고 판단한 것은 위법이다	민사소송법 제188조, 제201조, 민법 제750조	null	【원고, 상고인】 정갑영 【피고, 피상고인】 재단법인 창선학원 대표자 김한소 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1961. 8. 16. 선고 61민공734 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 먼저 상고 이유 2점에 관하여 본다. 기록에 비추어 원고의 본건 청구원인을 살펴보면 다음과 같다 즉 원고는 1954년 9월 22일 피고로부터 가압류집행을 당하여 경남 남해군 창선면 수상리에 있는 원고 소유의 논에 있던 벼와 볏짚을 빼앗겼으므로 이것으로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상하라는 것이다 (원고의 청구중 피고가 가압류를 집행할 때에 인부들에게 삯으로 주었던 노임조의 벼도 처음에는 부당이득으로 청구하였다가 나중에 이것을 손해배상청구로 변경하고 있다) 이와 같이 이 사건에 있어서의 원고의 청구원인이 피고의 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구인 사실이 명백함에도 불구하고 원심은 그 판시이유에서 「원고대리인은 불법행위로 인한 채권에 의하여 상계항변은 부당하다 하나 위에서 설시한 바와 같이 원고의 채권은 불법행위로 인한 것이 아니고 소송법상에서 인정된 가집행으로 인한 손해이므로 상계로써 대항할 수 있으니 이 재항변은 이유없다」라고 판시하여 원고의 본건 청구가 불법행위로 인한 것이 아니라고 설명하고 있다 원심이 이와 같은 설명을 하게된 경위를 원심판결 이유의 전후를 통하여 살펴보면 피고가 원고의 벼에 대하여 가압류집행을 한 뒤 본안 소송에서 한때 가집행선고있는 승소판결을 얻어서 가압류집행의 목적물을 인도받았다가 이 가집행선고있는 피고 승소판결이 그 뒤 상소심에서 취소된 사실이 있음을 중시하여 원고의 본건 청구를 가집행선고의 실효에 인한 가집행의 원상회복과 손해배상의 청구라고 오해한 탓이 아닌가 한다 필경 원심은 피고의 잘못된 가압류집행으로 인한 손해의 배상청구와 잘못된 가집행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구와를 민사소송법상 같은 청구원인으로 보고 원고가 주장하지 않은 청구원인에 관하여 심판을 한 허물을 면할 수 없다 할 것이다. 상고는 이미 이 점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고이유에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 다시 심리시키기로 한다. 이리하여 개정전 민사소송법 406조를 적용하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
150,539	대여금	4294민상971	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	금전채무의 변제에 있어 변제로서 제공한 금원이 원금 및 약정이자 채무전부를 소멸할 수 없는 경우 채무충당	채무자가 채권자에 대하여 소비대차에 의한 채무 및 그에 대한 약정이자의 채무가 있는 경우에 채무자가 변제로서 제공한 금전이 원금 및 약정이자채무 전부를 소멸할 수 없음에도 불구하고 변제자 또는 변제를 받은 자가 이자 또는 원금중 어느 것의 변제에 충당한다는 지정이 없을 때에는 먼저 이식제한령(폐)에 규정한 범위내의 이자의 변제에 충당하게 된 다	민법 제479조	null	【원고, 피상고인 및 상고인】 이승운 【피고, 상고인 및 피상고인】 임성훈 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 13. 선고 59민공1273 판결 【주 문】 피고의 상고를 기각 한다. 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 원고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고에 대하여 살피건대 피고는 적법히 상고신립을 하였음에도 불구하고 상고장에 상고이유의 기재가 없을 뿐아니라 법정기간내에 상고이유서의 제출이 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 피고의 상고를 기각한다. (2) 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같으므로 (가) 제1점에 대하여 살피건대 채무자가 채권자에게 대하여 소비대차에 의한 채무 및 그에 대한 약정이자의 채무가 있는 경우에 채무자가 변제로서 제공된 금전이 원금 및 약정이자 채무전부를 소멸할 수 없음에도 불구하고 변제자 또는 변제를 받은 자가 이자 또는 원금중 어느것의 변제에 충당한다는 지정이 없을 때에는 먼저 이식제한령에 규정한 범위내의 이자의 변제에 충당한 다음 나머지가 있는 경우에는 이것을 원금의 변제에 충당하게 되는바 본건에 있어서 원심이 원고가 피고의 피상속인인 소외 망 임태흥(일명 기선)에게 대하여 이자 월8부로 된 금 207만환의 채권이 있다는 사실과 피고가 위의 망 임태흥의 상속인이라는 사실 및 피고가 원고에게 대하여 수차에 걸처서 금217만환을 지급하였다는 사실을 인정하고 변제충당에 대한 당사자의 자정을 인정할수 없다하여 위와 같은 순서에 따른 변제충당으로 인정하였음은 정당하다 할것이므로 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없다. (나) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 판결에 적시된 증거에 의하여 원고는 1956년 12월 12일 피고의 망부 임태흥에게 금 207만환을(원고는 금 270만환을 대여함에 있어서 원고는 위의 임태홍에게 별도의 채무로서 금 63만환의 채무가 있었음으로 이것을 공제하고 금 207만환만을 교부한 것이다) 이자 월 8부 변제기일 1957년 2월 12일로서 대여한 사실과 피고는 원고에게 수차에 걸쳐서 합계금 217만환을 지급하였는바 그 지급한 날자와 각 지급한 금액으로서 1957년 12월 16일 금 36만환 1957년 12월 18일 금 64만환 1958년 3월 8일 금 30만환 1958년 4월 10일 금 20만환 1958년 5월 1일 금 50만환 1958년 5월 7일 금 7만환 1959년 1월 12일 금 10만환을 각 지급하였다는 사실을 인정하고 위에 지급된 금원을 순차로 먼저 이식제한령에 규정된 범위내의 이자에 변제 충당하고 나머지를 원금의 변제로 충당하면 결국 1959년 1월 12일 현재로서의 원금잔액이 금 23만8천7백91환이 된다라고 판단하였음이 명백하나 원심이 인정한 위의 각 금원을 이식제한령에 규정된 연2할의 금원을 먼저 이자의 변제에 충당하고 나머지를 원금에 충당하는 방법으로서 순차 계산을 하면 1959년 1월 12일 현재의 원금잔액이 원심이 인정한 금 23만8천7백91환보다 훨신 초과함을 계수상 인정할 수있음에도 불구하고 원심이 이와 같이 인정하였음은 계수에 위배된 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
150,536	손해배상,위자료	4294민상1105	19,620,503	선고	대법원	민사	판결	가. 자동차사고로 사망한 피해자의 과실유무를 심리하지 아니하고 과실상계의 항변을 배척한 실례 나. 유산상속에 관한 민법 제1009조의 규정을 간과한 실례 다. 법률상 원인이 없음에도 불구하고 연대지급을 명한 실례	가. 보행자로서 버스가 빈번히 통행하는 도로를 횡단함에 있어 도로의 일방에서 버스가 질주하여 옴을 대기할 때에는 반대방향에서 버스 등 자동차가 운행되어 오는가를 살펴야 함은 보통인으로서 마땅히 주의할 것이 기대된다고 볼 수 있으므로 사고버스가 반대방향으로부터 오던 버스와 서로 교차할 때 교차직후 사고버스 전면 3메터 지점을 그 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려던 피해자를 치어서 사망케 하였을 경우 법원은 사고현장이 보행인으로서 좌우측을 멀리 볼 수 있는 장소인가, 교차당시의 사고버스의 속도 여하를 석명하여 심리하므로서 피해자의 과실유무를 판단함이 옳다 할 것이다 나. 손해배상청구권을 상속한 공동상속인들의 청구를 인정함에 있어서 각자의 상속분이 법정되어 있음에도 불구하고 배상의무자에 대하여 전액에 대한 연대지급을 명한 것은 위법이다	민법 제763조, 제396조, 제1009조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 4. 선고 61민공67 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여저 있는것과 같다. 상고이유 제2점에 대한 판단. 망 소외 1의 사망한 원인으로 원고의 주장하는 바는 피고 2가 피고 경북 여객 자동차 주식회사 소속버스를 문경에서 상주방면을 향하여 시속 15마일 속도로 운행하여 오던중 상주읍 부원리 부락앞 국도에서 반대방향으로 오던 통일여객 소속버스와 서로 교차할때 교차 직후 피고 2가 운정하는 버스전면 3미터 지점을 그 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려던 소외 1을 치어서 사망케 하였다는 주장으로 되어있고 피고들은 피해자 소외 1에게도 과실이 있으니 손해액 결정에 있어 과실상계를 주장함이 기록에 의하여 명인된다 그런데 원심은 채택하지 않는 증인 소외 2의 증언외에는 망 소외 1의 과실을 인정할 증거가 없다하여 과실상계의 항변을 쉽사리 배척하였으나 원고의 주장자체에 의할지라도 보행자로서 버스가 빈번히 통행하는 도로를 횡단함에 있어 도로의 일방에서 버스가 질주하여옴을 대기할 때에는 반대 방향에서 버스등 자동차가 운행되어 오는가를 살펴야 함은 보통인으로서 마땅히 주의할 것이 기대된다고 볼 수 있으므로 본건 사고 현장이 보행인으로서 좌우측을 멀리 볼 수 있는 장소인가 교차당시의 피고 2가 운전하던 버스의 속도 여하를 석명하여 심리하므로서 피해자의 과실유무를 판단함이 옳았는데 이와 같은 조처에 이르지 않고 과실상계의 항변을 쉽사리 배척한 것은 심리를 다하지 않은 위법이 있어 결국 논지는 이유있다 그 외에 원심판결은 다음의 위법이 있으니 파기될 수 밖에 없다 즉 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6은 망 소외 1의 자녀이고 원고 소외 3은 소외 1의 유처이므로 소외 1의 사망으로 말미암은 재산상 손실금의 유산 상속분은 민법 1009조에 의하여 법정되어 있음에 불구하고 원심은 피고등에 대하여 연대 지불을 명한 것은 유산상속분에 관한 민법의 규정을 간과한 위법이 있고 본건 금원 지급에 있어 피고 1과 피고 경북여객 자동차 주식회사에게 연대로 지급을 명할 법률상 원인 없음에도 불구하고 그 연대 지급을 선고한 원판결은 위법이 아닐 수 없다 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기될 것이고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

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