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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
77,190	취득세부과처분취소청구사건	69구54	19,691,209	선고	서울고법	세무	제1특별부판결	과세관청이 법의 취지를 오해하여 한 비과세결정의 효력	지방세법 제108조 2호 단서에 규정된 「국내에서 건조할 수 없는 선박」이란 국내에서 아직 준공한 실적이 없는 선박만을 뜻하는 것이고 단순히 시간적 양적으로 적기에 건조함이 불가능한 관계로 외국에서 수입하는 선박은 이에 포함되지 않는다고 볼 것인바 징세관청이 이러한 법취지를 오해하여 과세대상이 되는 선박을 비과세대상이 된다고 하여 비과세 결정을 하였더라도 법에 그와 같은 결정을 할 근거나 그후 같은 결정에 기부력을 부여할 근거가 마련되어 있지 않는한 이로써 납세의무자에게 어떠한 권리나 이익을 취득케 하는 것이 아니다.	국세기준법 제19조 , 지방세법 제108조	null	【원 고】 조양상선주식회사 【피 고】 인천시장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1968.12.12.자로 원고에 대하여 취득세 금 5,335,772원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고회사가 총 톤수 1,719톤인 뉴 장수호와 총톤수 1,598톤인 뉴 싹세스호등 2척의 선박(화물선, 아래부터 이사건 선박이라함)을 1967.10.20.과 같은해 11.6.(모두가 선박국적 증서청수일)에 각 취득한 사실과 피고가 1968.9.2.자로 원고회사의 다른 2척(조양, 풍년호)의 선박취득분을 포함하여 총액 금 14,002,038원의 취득세를 원고회사에 부과하였던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 한편 방식 및 취지에 의하여 공문서임이 인정되므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제7호증(납세고지서)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 피고는 같은해 9.13. 원고회사로부터 적법한 재조사청구를 받자 같은해 12.12.자로 이사건 선박취득부분에 대한 앞서 처분을 취소하는 동시 이를 금 5,335,772원으로 재조정하여 다시 이사건 부과처분을 하게된 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거없다. 그런데 원고소송대리인은 이사건 선박 2척을 원래 원고회사가 취득하게 된 것은 정부의 경제개발계획추진으로 갑자기 늘어난 선박수요를 국내조선공급만으로는 도저히 시간적, 양적으로 채울 수 없는 실정이었으므로 이를 타개하기 위하여 모자라는 선박을 외국으로부터 긴급 도입키로 한 정부시책에 쫓아서 관계장관의 추천과 주무부장관의 허가를 얻어 미국으로부터 도입하였던 것으로서 당시 정부에서는 재무부령 제446호와 관세법 제33조 1항 3호를 적용하여 관세면제조치까지 해 주면서 이를 적극적으로 장려하였었으며 피고도 일찌기 1967.12.21에 이에 대한 비과세결정을 스스로 한 바 있었는데 그 뒤 아무런 정당한 이유없이 이를 취소하고 이사건 처분을 하였음은 (1) 피고가 이미 한 위와 같은 비과세결정통지로 말미암은 원고회사의 기득권 내지 법적 안정성을 침해하는 것일 뿐 아니라 (2) 이사건 선박 2척은 위에서 본 바와 같은 국내 해운조선의 실정에 비추어 당연히 지방세법 제108조 제2호 단서 소정의 비과세대상에 해당되는 것이어서 처음부터 취득세를 부과할 수도 없었던 것이므로 어느모로 보나 이사건 과세처분은 위법한 것이라고 주장하므로 보건대, 지방세법 재108조 제2호 단서에 규정된 "국내에서 건조할 수 없는 선박"은 국내에서 아직 준공한 실적이 없는 선박만을 뜻하고 단순히 시간적, 양적으로 적기에 건조함이 불가능한 관계로 외국으로부터 수입되는 선박은 이에 포함되지 않는다고 해석되는 한편 만일 징수기관인 소할청이 이러한 법취지를 오해하여 과세대상이 되는 선박을 위의 규정에서 말하는 비과세선박에 해당된다 하여 비과세결정을 한 일이 있다고 하더라도 같은 지방세법에 그와 같은 결정을 할 근거나 그와 같은 결정에 기속력을 부여한 근거가 마련되어 있지 않는 이상 그로써 같은법에 의하여 납세의무 있는 자에게 어떠한 권리나 이익을 취득케 하는 것은 아니라 할 것이므로 소할청이 그 결정의 위법을 시정하는 의미에서 이를 취소하고 다시 과세함은 적법하다고 한 것인 바, 성립에 다툼없는 을 제4호증(사실조회회신)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고회사가 이사건 선박 2척을 취득한 날인 1967.10.20.과 같은해 11.6.보다 훨씬 이전인 1966.5.17.과 같은해 8.20. 두 차례에 걸쳐 이사건 선박 2척의 각 총 톤수인 1,719톤 내지 1,598톤을 초과하는 총톤수 2,599.38톤 또는 2,596.95톤에 이르는 남성호와 보리수호등 2척의 화물선이 소외 대한조선공사에 의하여 이미 준공된 사실이 있음이 인정되고 이와 다른 증거없으므로 이사건 선박 2척은 위의 지방세법 제108조 제2호 단서 소정의 비과세대상에 해당되지 않음이 뚜렷하다 할 것이고 따라서 설사 피고가 원고소송대리인 주장과 같이 이에 대하여 비과세결정을 한 일이 있었다고 하더라도 그 취득세액이 금 5,335,772원임을 자인하는 이 사건에 있어서는 이를 취소한 후 같은 금액의 세액을 부과한 피고의 이사건 처분은 정당하다 아니할 수 없다. 그렇다면 이사건 부과처분이 위법함을 전제로 한 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
156,187	소유권이전등기말소	69다1230	19,691,209	선고	대법원	민사	판결	원고가 이미 사망한 자를 그가 사망한 것을 모르고 피고로 하여 제소하였을 경우의 처리	이미 사망한 자를 사망한 것을 모르고 피고로 하여 제소하였을 경우 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 해석함이 타당하다.	민사소송법 제227조	1960. 10. 13 선고 4292민상950 판결	【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 유복숙 외 6인 【피고, 상고인】 이장임 (소송대리인 변호사 김종순) 【원 판 결】 광주고등법원 1969. 6. 10. 선고, 69나27 판결 【주 문】 원판결중 당사자 표시 경정전의 피고 신형호, 동 김창수에 대한 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 1심판결중 같은 피고들에 대한 원고의 소를 각하한 부분을 취소하여 이 부분에 관한 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 피고 이장임의 상고를 기각한다. 피고 이장임의 상고로 인한 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면 원심은, 기록에 편철된 당사자 표시 정정전의 피고 1 및 피고 2에 관한 각 호적등본의 기재내용 및 당사자 변론의 전취지에 의하여 피고 1은 본소 제기(1968.5.20)전인 1968.5.3에 이미 사망하였고, 피고 2는 역시 본소 제기 전인 1968.4.17에 이미 사망한 자임이 뚜렸하다고 인정한 후 이와같이 이미 사망한 자를 상대로 제기한 소송은 당사자 능력이 없는 자를 상대로 한 것으로서 소송요건에 흠결이 있고 당사자 정정은 물론 소송수계도 할 수 없는 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 소라는 취지로 판단하여 소를 각하할 것이라고 판시하여 이와 결론을 같이 한 제1심 판결을 유지하고 이에 대한 원고의 항소를 기각하였다. 그러나 원고가 이미 사망한 자를 그가 사망한 것을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우에 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 해석함이 타당하다는 것이 본원의 판례로 하는 바이므로( 대법원 1960.10.13. 선고, 4292 민상 950 판결참조) 본건에 있어서도 원고가 당사자 표시 정정전의 피고 1 및 피고 2의 사망사실을 모르고 동인등을 피고로 표시하여 소를 제기하였다가 원고가 그 후 피고의 표시를 그 상속인으로 정정하는 신청을 하였음은 일건 기록상 명백하므로 이는 실질에 있어서는 최초부터 사망한 동인등의 각 재산상속인을 피고로 하여 제소한 것이라고 보아 원고의 당사자 표시 정정신청(광주고등법원 1969.5.23 접수, 당사자 표시 정정신청, 기록 177장 편철)은 당연히 허용되어야 할 것이므로 이와 달리 원심이 위 판시와 같은 견해아래 당사자 정정을 허용하지 않고 소를 각하하여야 한다고 단정하였음은 위 법리를 오해한 위법을 면할 수 없다고 원판결의 이점을 논난하는 상고 논지는 그 이유있다. 수에 대한 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 1심판결 중 같은 피고들에 대한 원고의 소를 각하한 부분을 취소하여 이 부분에 관한 사건을 1심법원으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 광주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 다음 피고 이장임의 상고이유 제1, 2, 4점 및 동 대리인의 상고이유 제1점을 본다. 그러나 기록에 대조하여 원판결을 검토하여도 본건 대지가 귀속재산인 사실과 본건 대지에 대한 소외 금전동윤 명의의 이전등기와 이후 순차 경료된 피고 이장임의 명의까지의 각 이전등기가 원인 무효인 사실등을 인정하여 동 피고에게 그 명의의 이전등기 말소등기 절차이행을 명한 원심의 사실인정이나 법률적용에 하등의 위법이 없고, 소론과 같은 법령의 오인, 이유저오 내지 심리미진 판단유탈, 채증법칙 위배 경험법칙 조리 위반등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 끝으로 피고 이장임의 상고이유 제3점 및 동 피고대리인의 상고이유 제2점을 본다. 그러나 본건 대지가 귀속재산임은 위 상고이유 판단에서 적시한 바와같이 원심이 적법히 확정한 사실이고. 귀속재산을 점유한자에 대하여는 미군정법령 제33호에 의하여 동 법령 시행이후 미군정청 또는 국가를 위하여 이를 보관할 것을 명하였음이 동 법령상 명백하므로 이후의 점유는 이를 타주점유라 할 것이고 소유권취득의 시효가 진행되지 않음은 본원의 판례로 하는 바이므로 ( 대법원 1957. 11. 25. 선고, 4290민상67 판결 참조) 이와 같은 견해로 피고 이장임의 시효취득 항변을 배척한 원심판단은 정당하고, 본건 대지가 귀속재산이 아님을 전제로 또는 위 판례취지에 반대되는 견해하에 이를 비난하는 동 상고 논지는 그 이유없다. 따라서 피고 이장임의 상고는 이유없으므로 기각하고 이상으로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
156,102	횡령,점유이탈물횡령	69도1923	19,691,209	선고	대법원	형사	판결	형법 제355조 제1항 후단의 횡령죄가 구성되는 실례.	“갑”회사가 공사를 중단한 후“병”회사가 공사현장을 인수하고“갑”회사가 공사를 위하여 설치해 두었던 형틀을 잔여공사을 위하여 사용한 것이라면“갑”회사로부터 위탁받은 여부에 불응하고 위 형틀을 보관하고 있었다고 볼 것이다.	형법 제355조 제1항	1967.10.23. 선고 67도1133 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 9. 19. 선고 67노693 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원판결이 유지한 1심판결은 검사의 피고인에게 대한 공소사실에 속하는 횡령죄는 그 증명이 없다고 판단하는 이유로서 공소의 1주식회사가 1963.9.9경 경희대학교 유지재단인 재단법인 고황재단과 경희대학교 부속국민학교 신축공사의 도급계약을 체결하고 그 공사를 진행하다가 위 계약당사자간의 분쟁으로 1964.2월경 위 공사가 중단되고 고황재단에서는 1964.2.28자로 위 공사도급계약의 해지통고를 하고 1964.4.3경 피고인이 대표이사로 있는 공소외 2주식회사는 고황재단으로부터 위 중단된 교사 신축공사의 도급계약을 체결하여 공사현장을 인수하고 잔여공사를 시공함에 있어서 공소외 1주식회사에서 위 공사를 하기 위하여 설치해 두었던 공소장 기재 형틀을 사용하고 공소외 1주식회사의 반환요구에 불응하였던 사실을 증거에 의하여 인정한후 피고인 이 공소외 1주식회사로부터 위탁을 받아 위형틀을 보관하고 있었다는 점에 관하여는 이 사건에 나타난 전 증거를 다 보아도 이를 인정할 아무런 자료를 찾아 볼 수 없다고 설명하고 있다. 그러나 원판결이 유지한 1심판결이 인정한 사실에 의하면 "피고인은 공소외 1주식회사가 1심판시 공사를 하기 위하여 설치해 두었던 공소장 기재형틀을 사실상 점유하고 있었다고 보아야 할 것이며 따라서 피고인이 공소외 1주식회사로부터 위탁을 받은 여부에 불구하고 피고인은 위 형틀을 보관하고 있었다고 볼 것이고 ( 대법원 1967.10.23. 선고 67도1133 판결참조) 결국 피고인은 타인의 재산을 보관하고 있는 자로서 그 반환을 거부한 경우에 해당한다 할 것"이니 이는 형법 355조 1항 후단의 횡령죄가 구성된다고 보아야 할 것임에도 불구하고 1심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게는 횡령죄가 성립함에 족한 증거가 없다고 설명하여 피고인 에게 무죄를 선고하고 이에 대한 검사의 항소를 이유 없다고하여 기각한 원심의 조처는 형법 355조 1항 후단의 횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
156,180	소유권이전등기말소등	69다1746	19,691,209	선고	대법원	민사	판결	부정축재 처리법 제22조 제1항의 이해관계자의 이의.	부정축재처리법 제22조 제1항의 이해관계자의 이익.	부정축재처리법 제22조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1969. 8. 27. 선고 69나358 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원심은 피고의 본안전 항변에 대하여 본건 건물및 기계등에 대한 진정한 소유자는 원고이고 부정축재 환수결정을 받은 소외인의 소유가 아니라는 사실을 확정하고 본건 재산에 대하여 부정축재 처리위원회가 위 소외인의 소유재산으로 인정하여 환수재산처리 기관인 재무부장관에게 조사통고를 하였다 하여 그 통고는 소유자인 원고에 대하여 아무런 효력을 가질수 없는 것이라 하여 피고의 부정축재처리법 제22조 제1항에 의한 소각하의 항변을 배척하였다. 그러나 부정축재처리법 제22조 제1항에 의하면 본법에 의하여 처리되는 부정축재자 및 부정축재자와 이해관계가 있는자는 그 처리에 관하여 소를 제기할 수 없다. 단 그 결정에 이의가 있는자는 결정통고를 받은날로 부터 5일 이내에 위원회에 이의 신청을 할수 있다고 규정하고 같은법 제3조에 의하면 부정축재자가 부정축재한 재산을 타인의 명으로 취득케한 때에는 그 재산도 이를 부정축재자의 재산으로 간주한다고 규정하고 있는바 위 두 규정을 종합하면( 부정축재처리법 제22조 제1항의 부정축재자와 이해관계가 있는 자라 함은 적어도 같은법 제3조에서 말하는 부정축재자가 부정축재한 재산을 타인의 명의로 취득한 제3자를 포함한다고 해석하는것이 상당하다. 그러면 본건에서 보면 부정축재처리 위원회에서 본건 건물 및 동산에 대하여 부정축재자인 소외인의 부정축재한 재산으로 인정하여 환수절차를 결정한 사실, 원고는 소외인의 처 이었던 사실인바 원고가 부정축재자 소외인과 이해관계가 없는 경우라면 같은법 제22조 제1항의 적용을 받지 않을 것이지만 만일 원고가 위 법조에 말하는 이해관계인이라면 본소의 제기 그 자체가 부적법함을 면치 못할 것이다. 그리고 소 제기의 적법요건의 유무는 수송요건으로서 직권조사 사항이라 할 것임으로 원심으로는 본건 재산이 원고의 고유재산이었다는 개괄적인 증언만으로 피고의 항변을 쉽사리 배척할 것이 아니고 본건 부정축재환수결정의 경위 특히 원고의 교육 내지 사회적 경제적 활동상황 그 재산상황은 물론 소외인의 부정축재의 내용등을 석명하여 본건 재산이 소외인의 부정축재한 재산으로 원고 명의로 취득한 여부 및 원고에게 대한 환수결정통고 여부를 당사자에게 석명하여 직권조사하여 좀더 면밀히 심리판단함이 옳았을 것이 었는데 원심이 이에 이르지 않고 막연한 증언만으로 위와같이 피고의 본안전항변을 배척하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,133	귀속재산임대차계약처분등무효확인	66누71	19,691,209	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분의 무효확인을 받을 이익이 있다고 인정되는 사례	행정처분의 무효확인소송이 허용되는 이유는 외형상 행정처분이 존재하고 그 처분의 성질상 유효한 효력이 지속하는 것으로 오인될 가능성이 있는 것에 대하여 재판에 의하여 그 효력의 부정을 선언할 필요가 있다고 함에 있는 것이다.	행정소송법 제1조	1967.3.28 선고 67누14 판결	【원고, 상고인】 김부선 외 1명 【피고, 피상고인】 용산세무서장 【피고, 보조참가인】 주춘식 【원 판 결】 서울고등 1966. 4. 7. 선고 64구162 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 원판결이유에 의하면 원고들은 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 농지로서 원고 김부선의 부 소외 김윤삼이가 그중 약 50평을 원고 정어저지의 남편 소외 김순길이가 약 35평을 각 분배받었고 위 소외인들이 사망함으로써 원고들이 그 권리를 각각 상속하여 상환까지 완료한 것인데도 불구하고 피고는 이를 농지 아닌 일반귀속재산으로 취급하여 청구취지와 같이 임대 및 매각처분 등을 한 것이므로 이는 모두 권한없이 한 행정처분으로서 당연무효인즉 그 확인을 구한다는 것인바 과연 원고들 주장사실과 같이 피고의 행정처분이 당연무효라면 원고들은 이 소송에 의하여 구태여 무효확인을 받을 것 없이 민사소송에 의하여 직접 소유권을 주장하여 권리구제를 도모하는 것이 보다 효과적이라 할 것이며 원고가 특히 이 소송으로서 무효확인을 구할만한 구체적인 이익이나 필요성이 엿보이지 않는다 하여 원고의 본건 소를 각하하였다. 그러나 일반적으로 행정처분의 무효확인 소송이 허용되는 이유는 법률상 무효임으로 그 처분으로 인하여 아무런 효과가 발생하지 않음에도 불구하고 외형상으로 행정처분으로서 존재하면 그 처분의 성질상 유효한 효력이 지속하는 것으로서 오인될 가능성이 있는 것에 대하여서는 재판에 의하여 그 효력의 부정을 선언할 필요가 있다고 함에 있는 것이라 함이 상당하다 할 것인바( 대법원1967.3.28. 선고 67누14 판결 참조) 본건에 관하여 살피건대 피고의 본건 임대처분 또는 매각처분이 외형상 존재하고 그 처분의 성질상 그 효력의 부정을 선언하기 전에는 일응유효한 효력이 지속하는 것으로서 오인될 가능성이 있다고 하지 않을 수 없을뿐 아니라 더구나 피고는 피고의 본건 처분이 유효하다고 다투고 있는 본건에 있어서 원고들은 피고에 대하여 본건 임대 및 매각처분들의 각 무효확인을 구할 이익이 있다고 하지 않을 수 없으므로 원판결은 행정소송의 무효확인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을미쳤다 할 것이니 논지는 이유있어 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,105	특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반·중뇌물전달·사후수뇌·수뇌후부정처사·직무유기	69도1288	19,691,209	선고	대법원	형사	판결	가. 형법 제131조 제1, 2항의 죄를 범한 자는 특정범죄 가중처벌등에관한법률 제2조의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다 나. 면세수입한 물품을 원자재로 하여 수출물품을 제조함에 있어 "로-스"로 감량 공제 받는 것은 실지 수출품 제조에 제공된 분량에 관하여만 인정된다 다. 관세면제의 실행의 착수가 있었다 보여지는 시기 라. 임시특별관세불법면제 미수에 대하여는 관세법에 의하여 처단할 것이다 마. 피고인의 상고가 이유있어 원판결을 파기할 경우 그 파기사유가 공동피고인에 공통되는 때는 다 같이 원판결을 파기하여야 한다	가. 형법 제131조 제1, 제2항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다. 나. 면세수입한 물품을 원자재로 하여 수출물품을 제조함에 있어 '로스'로 감량 공제 받는 것은 실지 수출품 제조에 제공된 분량에 관하여만 인정된다. 다. 관세면제의 실행의 착수가 있었다 보여지는 시기. 라. 임시 특별관세 불법면제 미수에 대하여는 관세법에 의하여 처단할 것이다. 마. 피고인의 상고가 이유 있어 원판결을 파기할 경우 그 파기이유가 공동피고인에 공통되는 때에는 다같이 원판결을 파기해야 한다.	특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항, 형법 제131조, 관세법 제32조, 관세법 제182조 제2항, 임시특별관세법 제6조, 형사소송법 제392조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 25. 선고 68노338 판결 【주 문】 원판결중 피고인 이완춘에 대한 부분 및 피고인 신진수, 같은 태용호에 대한 유죄부분을 각 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 유명석, 같은 신진수, 같은 태영호에 대한 상고 및 피고인 유명석, 같은 이완춘의 각 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결이 피고인 유명석에 대한 관세법위반 공소사실에 대하여 제1심증인 유재진, 같은 황태연의 각 증언과 공동피고인 주학중의 제1심공판정에서의 진술은 수출품의 중량이 수입면장의 기재보다 부족한 것이라고 의심할만한 자료에 불과하고, 그밖에 피고인이 구체적으로 얼마의 부족수량을 전량인 것처럼 가장수출하여 얼마의 관세를 부정면제 받은 것이라고 단정할만한 자료가 없다하여 무죄를 선고한 조처에 채증법칙 위배나, 이유모순이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 공소장기재에 의하면, 피고인 신진수, 같은 태영호가 세관에 관세의 담보를 제공하고 면세수입한 나이롱사 218,649파운드중 논지에서 들고있는 나이론 망사제조에 사용한 부분을 제외한 209,225파운드에 대한 관세 및 특관세 면제미수의 점만을 공소제기하였음이 분명하므로 공소되지 아니한 사실을 전제로하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결은 피고인 2의 항소이유에 대한 판단에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항을 살펴보면, 동조문은 형법 제129조, 제130조 또는 제132조 소정의 죄를 범한 자에 대한 형이 가중처벌규정이고, 형법 제131조 소정의 죄를 범한 자에 대한 가중규정이 아님이 명백하므로 원심이 형법 제131조의 죄를 범한 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용하였음은 법령적용의 잘못으로 판결에 영향을 미쳤음이 명백하니, 피고인의 항소이유는 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 이유있어 받아드림이 마땅하다하여 제1심 판결을 파기하고, 같은 피고인의 사후수뢰의 점에 대하여 형법 제131조 제2항, 제1항을 적용하였다. 그러나 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌 한다는 규정이고, 같은 조문 제2항은 공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하거나 제3자에게 이를 공여하게 하거나, 공여를 요구 또는 약속한 때, 즉 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 때에 가중처벌한다는 규정이므로, 형법 제131조 제1, 2항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이 판단하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항을 적용하지 아니하였음은 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 피고인 신진수의 변호인 최윤모, 김병룡의 상고이유 제2점, 제3점, 같은 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제1점, 제4점 및 피고인 태영호의 변호인 문인구의 상고이유 제1점의 2 내지 4를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 다음에 판단하는 바와같이 원판시 제2의1 사실에 대하여 원심이 미수죄로 기소된 것을 기수죄로 처단한 점을 제외하고는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다거나, 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 위배하였다거나 또는 증거설시에 모순이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 피고인 3의 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제3점 및 피고인 4의 변호인 문인구의 상고이유 제1점의 1, 제 2점의 1을 살피건대, 원판결 인정사실에 의하면, 면세수입한 나이론사를 원자재로 하여 수출물품을 제조함에 있어서는 수입수량중 21%에 해당하는 분량을 이른바 로-스로 감량된다 하여 이를 공제한다는 것인 바, 일건기록에 의하면, 로-스로 감량되는 분량이라 함은 수입한 원자재를 사용하여 수출물품을 제조하는 과정에서 로-스로 감량된다고 계산한다는 것에 불과하므로 그것은 어디까지나 수입원자재를 사용하여 수출물품을 제조하였을 때에 문제가 되는 것이고, 애당초부터 수입원자재를 수출물품 제조에 제공한 일이 없이 타에 유용한 때에는 이른바 로-스 감량은 문제 삼을 바 못된다 할 것이니 원심이 이와 같은 취지에서 실지로 수출품제조에 제공된 분량에 관하여만 로-스 감량을 인정하여 수입원자재 전량에서 그 분량만을 공제하고 나머지를 모두 관세포탈 대상으로 삼았음은 정당하고 논지는 모두 이유 없다. 피고인 3의 변호인 강장환, 박승서의 상고 이유 제5점 및 피고인 4의 변호인 문인구의 상고이유 제2점의 2, 3, 4를 살피건대, 위 피고인 등 이 원자재인 수입물품으로 수출물품을 제조 수출한 후에 그 수출증명에 의하여 그 소요 원자재와 같은 량의 물품을 사후에 수입함에 있어 관세면제를 받게 되어 있는데, 위 피고인 등 이 수출허가 전량을 수출하는 것처럼 가장하여 이에 관한 수출면장까지 받아 선적하려다가 발각되었다면 그에 소요된 원자재와 같은 량의 물품수입에 대한 관세면제의 실행의 착수가 있었다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다. 피고인 3의 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제6점 및 피고인 4의 변호인 문인구의 상고이유 제2점의 5를 살피건대, 관세와 임시 특별관세는 그 본질에 있어서 다소 차이가 있다 하더라도 임시특별관세는 관세와 동시에 징수하고, 임시특별관세에 관하여는 임시특별관세법에 규정된 것을 제외하고는 관세법의 규정을 준용한다고 되어 있으므로 원심이 임시특별관세 불법면제미수에 대하여 관세법에 의하여 처단하였음은 정당하고, 논지는 이유 없다. 피고인 3의 변호인 최윤모, 김병룡의 상고이유 제1점 및 같은 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제2점을 살피건대, 검사의 공소사실(공소장3의 3 및 공소장 변경서의 3의 각 (1)(2)(3))에 의하면, 피고인 3, 4에 대한 원판결인정 제2의 1,2,3 범죄사실에 대하여는 모두 관세 및 특관세불법면제미수죄로 공소제기하였음이 명백함에도 불구하고, 원심이 위 제2의1 범죄사실에 대하여 기수죄로 인정하고 처단하였음은 공소의 범위를 넘어 처단한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있고, 이는 공동피고인 태영호에게 공통되므로 원판결중 피고인 신진수, 같은 태영호에 대한 유죄부분은 신진수의 변호인 최윤모, 김병룡의 상고이유 제4점 및 같은 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제7점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 피고인 유명석, 이완춘의 변호인 박무홍, 피고인 유명석의 변호인 장영복 및 피고인 이완춘의 변호인 석은만의 각 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 논지에서 들고 있는바와 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였다거나 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이나, 또는 이유불비와 의심스러운 것은 피고인의 이익에 쫓는다는 형사소송법상의 원칙에 위배하였다는 흠을 찾아볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 원판결중 피고인 이완춘에 대한 부분 및 피고인 신진수, 같은 태영호에 대한 유죄부분을 각 파기하고, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 검사의 피고인 유명석, 같은 신진수, 같은 태용호에 대한 상고 및 피고인 유명석, 같은 이완춘의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
156,101	상해치사	69도1828	19,691,209	선고	대법원	형사	판결	피고인의 정당방위 주장에 대한 판단을 명시하지 아니한 실례.	정당방위주장에 대한 판단을 명시하지 아니한 원판결은 판단유탈의 위법이 있다.	형사소송법 제323조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1969. 9. 18. 선고 69노270 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인등의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록을 검토하여 보면, 피고인은 제1심 이래 원심 공판정에서 진술하기를 10여명의 폭도들이 몰려와서 공연히 피고인에게 시비를 걸어 구타하므로 도망하여 공소외 1가에 숨을려고 하였는데 그자들이 그곳까지 추격하여 폭행을 가할 기세가 보이므로 위협과 방어의 목적으로 낫을 들고 나가니까 피해자가 두 발로 피고인의 얼굴과 가슴을 찰려고 하므로 무의식적으로 낫을 든 오른쪽 손을 옆으로 내밀었다는 것이라고 주장하고 있고(원심 공판기록 121정),피고인이 제출한 항소이유서 기재에도 위와 같은 정당방위의 취지의 주장을 엿볼 수 있고, 변호인 김동진 항소이유서 (기록 107-109정)에서도 피고인이 도망쳐서 공소외 1집으로 피신하자 피해자 및 그 일행이 뒤따라 쫓아 오므로 피고인은 돼지우리에 숨었다가 피할 곳이 없어 나오다가 낫이 있기에 그것을 휘둘러 가까이 오지 말라 하였고, 동시에 곁에 있든 공소외 2가 낫을 빼앗을려고 할 때 피고인은 빼앗기지 않을려고 팔을 뿌리쳐 몸자세를 바로 잡기도 전에 피해자의 발이 드러오므로 자세를 바로 잡으면서 무의식중 낫이 휘둘러져서 찔렸다는 것으로서 피고인의 이러한 행위는 정당방위에 해당한다는 취지의 기재가 있다. 이러한 주장은 형사소송법 제323조 제2항의 소위 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이므로 원심은 이에 대한 판단을 하여야 함에도 불구하고 원판결은 위 주장들을 사실오인 및 양형이 과중하다는 취지로 오해하고 그에 대하여 판시하였을 뿐이고, 위 정당방위에 대하여는 판단한 흔적을 찾아볼 수 없는 것으로서 원판결은 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이며,이는 판결결과에 영향을 미칠 수 있다고 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 남어지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고, 관여법관 전원일치된 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,305	소득세부과처분취소	68누207	19,691,209	선고	대법원	세무	판결	지방세법 제111조의 해석상 등록세법에 규정된 등록세 과세표준액 산정의 예에 의한 산정액을 과세표준액으로 하여 일단 취득세를 부과한 이상 다시 실제취득가격에 의한 과세는 할 수 없다.	구 지방세법(73.3.12. 법률 제2593호로 개정되기 전) 제111조의 등록세법(폐)에 규정된 등록세과세표준액산정의 예에 의한 산정액을 과세표준액으로 하여 일단 취득세를 부과한 이상 다시 실제취득가격에 의한 과세는 할 수 없다.	지방세법 제111조	1969.7.8 선고 68누208 판결	【원고, 피상고인】 효성물산주식회사 【피고, 상고인】 서울중구청장 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 29. 선고 68구197 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결이 적법하게 확정한바에 의하면, 원고는 1965.3에 이사건토지의 소유권을 취득하고, 같은 해 3.30에 위 토지 위의 이 사건 건물을 신축하여 그 소유권을 취득하였으나, 피고에게 위 건물과 토지의 취득신고를 하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 건물이나 토지를 취득한 자의 취득신고가 없는 경우에 있어 취득세의 과세는, 지방세법 제111조의 해석상 등록세법에 규정된 등록세 과세표준액 산정의 예에 의한 산정액을 그 과세표준액으로 하여 이를 과하여야 하는 것이며, 사실상의 취득가격이 위의 과세표준액을 초과하는 것임이 당국에 의하여 조사, 확인되었다고 하더라도, 그 초과부분에 대하여는 과세할 수 없는 것이라 할 것인바(당원 1969.7.8. 선고 68누208 사건 판결 참조), 같은 견해를 전제로 한 원판결판단은 정당하고, 거기에는 논지가 공격하는 바와같은 지방세법의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
208,309	손해배상	69다1785	19,691,209	선고	대법원	민사	판결	귀속재산을 매수한 자가 그 소유권을 취득하기 전이라도 소유권 취득을 정지조건으로 하여 이를 매매할 수는 있다.	귀속재산을 매수한 자가 그 소유권을 취득하기 전이라도 소유권 취득을 정지조건으로 하여 이를 매매할 수는 있다.	귀속재산처리법 제22조	1962.4.4 선고 61민상1170 판결	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1969. 9. 18. 선고 69나69 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 1점을 보건대, 귀속재산을 매수한자가 귀속재산처리법 22조에 의하여 소유권을 취득하기 전이라 하여도 그 소유권 취득을 정지조건으로 하여 이를 매매할수 있다 할 것이므로(대법원 1962.4.4. 선고 61민상1170 판결 참조) 원심이 원고는 그가 매수한 본건 귀속대지의 대금을 나라에 납부하고 장래 취득할 소유권을 피고에게 매도하되 피고는 원고 대신 대금을 완납하고 원고 명의로 소유권이전등기를 거친다음 원고로부터 그 등기를 넘겨가기로 하였다는 취지의 본건 매매계약을 유효로 본 것은 정당하고, 이를 무효라 할 수 없다. 동 2점을 보건대, 피고는 그가 인수한 본건 귀속대지의 불하대금을 체납한 까닭에 소관 세무서장이 원고와의 매매계약을 해제하였으므로 원고는 1965. 3. 29. 귀속재산 처리에 관한 특별조치법에 따라 해약복구를 하고 잔대금을 납부하였다 하여도, 원고는 이미 댓가를 받고 본건 대지의 소유권을 조건부로 피고에게 양도하고 권리자의 지위를 상실한 이상 위 해약복구권자는 외형상으로는 원고이나 실질적으로는 피고이며, 또 원고는 자기 명의로 있는 나라와의 매매계약이 피고의 귀책사유로 해제되었드라도 이를 복구시켜 원피고간의 계약목적이 달성되도록 적어도 신의상 피고에게 해약복구의 기회를 주고 그에 협력할 의무가 있다 할 것이므로 피고가 해약복구권을 포기하였다던가 또는 원고가 매매계약을 해제하였다는 등 별다른 사유가 없는 본건에 있어서는 원고는 피고를 위해서 해약복구를 하고 잔대금을 납부하였다 할것이고, 따라서 원고가 자기의 계약명의를 기화로 임의해약 복구를 하고 일부 소액의 잔대금을 납부한후 그 소유권이전등기를 하였다 하여도 피고에 대해서는 그 소유권 취득을 주장할 수 없고 오히려 이를 피고에게 이전하여야 할 것이므로 원심이 이러한 견해하에서 원고의 본건 불법점유를 전제로한 손해배상 청구를 배척한 조처는 정당하고 거기에는 법리오해나 이유불비의 위법이 없다. 동 3점을 보건대, 원심이, 원피고간의 본건 연고권 매매사실을 인정함에 있어 채택한 증거중 을1호증에는 연고권 매매의 문구가 없고, 또 증인 소외 1은 위증죄로 기소가 되어 있다하여도 이러한것 때문에 그 사실인정에 장해가 된다 할 수 없고, 다른 증거로서도 그 매매 사실을 인정못할바 아님을 간취할 수 있으므로 위 증거를 종합 증거로 채택한 원심의 조처에는 채증법칙을 위반한 허물이 없다. 동 4점을 보건대, 기록에 의하면, 원심이 본건 연고권매매 일자를 1955. 7. 경이라고 표시한 것은 1957. 7.경의 오기로 볼 것인바, 이 매매일자가 을4호증에 기재된 1958. 1. 14.과 상치된다 하여도 원심은 을4호증에 의하여 그 매매일자를 인정하고 있지 않으므로 원판결에는 이유모순이 없다. 동 5점을 보건대, 원심은, 증거에 의하여 본건 연고권 매매사실을 인정하고, 이와 저촉되는 증거를 배척한 다음 그 외에 위 인정을 움직일만한 자료가 없다고 설시 하고 있으므로 소론 적시 증인 소외 2의 증언은 원심이 간접적으로 배척한 취지로 못볼바 아니니 원판결에는 증거를 판단하지 않은 위법이 없다. 결국 본건 상고는 이유없으므로 이를 배척하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
156,164	이혼	69므31	19,691,209	선고	대법원	가사	판결	부의 학대로 처가 출가하였다면 부는 출가를 이유로 이혼청구를 할 수 없다.	남편이 처에게 다른 남자와 불륜관계가 있다고 의심하고 근거없이 욕설과 폭행을 가하므로, 처가 남편이 받아야 할 외상대금36만원을 임의로 받아 쓰고 부득기 집을 나왔다면 가족파탄의 원인은 남편에게 있다 할 것이므로 남편의 이혼청구는 이유없다.	민법 제840조	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1969. 9. 16. 선고 69르6 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 청구인과 피청구인은 1939.5.18 혼인한 부부로서 1남4녀를 출산하였는데 1965.5 경부터 청구인은 피청구인이 다른 남자와 부정관계가 있다고 의심하고 근거없이 욕설과 폭행을 가하므로 피청구인은 청구인이 받아야 할 외상대금 360,000원을 임의로 받아쓰고 1966.10경 부득이 집을 나왔다는 것이다. 그렇다면 청구인과 피청구인간의 가정파탄의 원인이 청구인에게 있다고 할 것이며 청구인이 피청구인의 소재를 탐지하고 아무런 대책없이 피청구인에게 집에 돌아올 것을 권유하여도 응하지 않았다고 한들 청구인의 이 사건 이혼청구가 이유있을 수 없는 것이니 청구인의 청구를 배척한 제1심 판결을 유지한 원심판단 이유는 정당하고 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
156,132	공작물철거계고처분취소등	65누81	19,691,209	선고	대법원	일반행정	판결	도로법에 의한 도로노선 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	당시의 조선도로령(1938. 제령 제15호, 폐)에 의하여 행정관청에 의하여 노선인정을 하고 같은령시행규칙에 의하여 도로의 종류와 노선의 명칭 기점과 종점 및 중요경과지를 고시하는 등의 절차를 거치지 아니한 것은 본법에 의한 도로라고 인정할 수 없다.	조선도로령 제1조, 조선도로령 제11조, 조선도로령 제12조, 조선도로령 제13조, 조선도로령 제14조, 조선도로령 제15조, 조선도로령 제16조, 조선도로령 제17조, 조선도로령 제18조, 조선도로령시행규칙 제18조, 도로법 부칙 제16조	null	【원고, 상고인】 정대활 【피고, 피상고인】 의성군수 【원 판 결】 대구고등 1965. 4. 27. 선고 64구49 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 김재형의 상고이유 제1점과 동 소송대리인 최상택의 보충이유(보충이유는 이유서 제출기간 경과후의 것이므로 위기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)에 대한 판단. 원판결이유에 의하면 증거에 의하여 본건토지 2필이 원래 소외 망 안문총과 소외망 김인회의 각기 소유인 것을 의성면에서 보상금을 지급하고 1939.2.21. 중앙선 철로부설 당시 역사에 이르는 도로에 편입되므로서 노선이 인정된 것이고 도로법 부칙 제3호에 의하여 동법 시행전에 종전의 법령에 의하여 행한 노선의 인정등은 본법에 의한 것으로 보게 되고 종전의 조선도로령 제2장에는 노선의 인정에 관한 규정이 있고 노선인정공고에 관한 규정은 없으므로 본건 도로는 조선 도로령에 의한 도로라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하면 원고가 취소를 구하고 있는 행정처분(계고처분 갑제2호증 및 대집행 영장처분)은 도로법 제5조, 제40조 및 제74조 규정에 의하여 즉 도로법에 의한 도로라는 것을 전제로 하고 있음이 분명한 본건에 있어서 도로라고 인정하기 위하여서는 당시의 조선도로령 제1조와 제2장의 제11조 내지 제18조에 의하여 도로의 종류와 그 종류에 따른 각 노선인정의 각 행정관청에 의하여 노선인정을 하여야 하고 그 인정을 하였을 때는 동령 시행규칙 제18조에 의하여 행정청은 도로의 종류와 노선의 명칭, 기점과 종점 및 주요경과지를 고시하여야 하고 동령 시행규칙 제16조에 그 고시방법까지 규정되어 있어 위의 각 내용의 고시를 하여야 함이 상당하다 할 것인바 원심은 위에서 본바와 같이 이에 이르지 아니하고 단순히 1939.2.21.중앙선 철로부설 당시 역사에 이르는 도로에 편입됨으로서 노선이 인정되었다고 판시하였을 뿐 어느 행정관청에서 노선을 인정하였으며 또 도로의 종류와 노선의 명칭, 기점, 종점 및 중요경과지에 관하여는 하등 설시도 없고 또 노선의 인정은 고시를 요하지 아니하는 것이라고 판시하였음은 위에서 설시한 도로법의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
208,303	원목인도	69다1232	19,691,209	선고	대법원	민사	판결	법정화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따라 목적물의 인도를 구하는 소송에 관여하였다고 해서 전심재판에 관여한 것이라고 볼 수 없다.	법정화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따라 목적물의 인도를 구하는 소송에 관여하였다고 해서 전심재판에 관여한 것이라고 볼 수 없다.	민사소송법 제37조 제5항	null	【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신순언) 【피고, 피상고인】 천은사 【원 판 결】 광주고등법원 1969. 6. 10. 선고, 68나187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 소론과 같이 본건 법정화해 성립에 관여하였다고 하여 그 화해계약의 내용에 따라 목적물의 인도를 청구하는 본건 소송에 있어 그 관여법관이 불복신청이 된 전심재판에 관여한 것이라 볼 수 없다는 원판결 판단에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 변론의 전취지(기록 22, 23, 28장 참조)에 의하면 원피고가 1964. 1. 22. 법정화해로서 매매계약을 체결한 원목은 피고 소유 임야내 오배자충 피해목으로서 문교부장관으로 부터 처분허가가 난 지역내의 입목이라는 특정물임이 당사자간 다툼 없는바로서 원판결이 원피고간의 매매목적물을 특정물로 보아 이의 이행불능을 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 가처분명령에 위배한 양도 기타의 처분행위는 절대적으로 무효인 것이 아니고 가처분채권자에게 그 처분 행위를 주장할 수 없는 것임에 불과한 것이라는 원판결판단에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,302	부동산경락허가결정에대한재항고	69마1148	19,691,210	자	대법원	민사	결정	농지의 소재지와 경락자의 주소지가 멀어도 경락자는 농지의 소유권을 취득할 수 있다.	농지의 소재지와 경락자의 주소지가 멀어도 경락자는 농지의 소유권을 취득할 수 있다.	농지개혁법 제19조 제2항	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 부산지방법원 1969. 9. 29. 선고 69라138 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 농지개혁법에 농지의 소재지와 경작자의 주소지가 멀다고 하여 그 경작자가 농지를 취득할 수 없다는 규정이 없으므로, 이 사건 경락인은 적법하게 이 사건 경매농지에 대한 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 된다. 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,173	권리행사최고,담보취소신청기각결정에대한재항고	69마967,968	19,691,212	자	대법원	민사	결정	가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류 사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고 할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없다.	가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없다.	민사소송법 제115조	null	【재항고인】 김유성 【원 결 정】 서울고등 1969. 8. 19. 선고 69라49, 69라50 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여, 원결정에 의하여 확정된 바에 의하면, 본건 채권가압류사건의 본안사건은 아직 항소심에 계속중인 바이므로 본건 가압류결정이 1심에서 상대방의 이의 신청으로 인하여 취소되었고 이 취소판결이 확정되어 가압류사건이 완료되었다 하여도 본건 가압류로 인하여 상대방인 담보권리자에게 발생한 손해를 배상할 것이냐의 여부문제는 보존된 본안의 청구사건이 완결하지 않는 한 이를 결정할 시기에 이르렀다고 할 수 없어 담보제공자인 재항고인이 담보권리자인 상대방에게 대하여 그 권리를 행사할 것을 최고할 수 있는 소송완결이 있었다고 볼 수 없는 바이므로, 담보행사 최고신청이나 담보취소신청을 배척한 원결정은 정당하고, 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,301	강제집행정지명령에대한특별항고	69그19	19,691,212	자	대법원	민사	결정	가처분에 관한 판결에 대하여 상소를 하였다 하더라도 민법소송법 제473조, 제474조는 성질상 준용될 수 없다.	가처분에 관한 판결에 대하여 상소를 하였다 하더라도 민법소송법 제473조, 제474조는 성질상 준용될 수 없다.	민사소송법 제473조, 제474조	1969.10.30 고지 69그2 결정, 1969.2.1 고지 69그1 결정	【특별항고인】 대한교육보험주식회사 외2명 【상 대 방】 대한민국 【원 명 령】 서울민사지방법원 1969. 11. 3.자 69카14289 명령 【주 문】 원결정을 파기하고, 본건 강제집행정지 명령신청을 각하한다. 【이 유】 특별항고인 대리인들의 특별항고이유에 대하여 살피건대, 본건 강제집행정지명령 신청 이유에 의하면, 신청인인 대한민국(가처분신청인, 집행정지명령 신청인, 가처분취소판결에 대한 항소인, 특별항고에 있어서의 상대방)은 피신청인인 대한교육보험주식회사 외2인 (가처분 신청사건에서의 피신청인, 가처분 명령에 대한 이의신청인, 집행정지명령신청에서의 피신청인, 가처분취소판결에 대한 피항소인)을 피신청인으로 하여 본건 부동산에 대한 매매, 양도등 일체의 처분을 금하고, 토목건축공사등 현상을 변경하여서는 아니된다는 가처분신청을 하자 법원은 위와같은 내용의 가처분 명령을 하였고, 피신청인 대한교육보험주식회사 외 2인이 위 가처분명령에 대하여 이의를 신청하자 법원은 변론을 마치고 판결로서, 위의 가처분결정은 취소한다. 본건 가처분 신청은 기각한다. 제1항에 대하여 가집행을 할 수 있다라는 내용의 가처분취소판결을 하였으므로, 신청인인 대한민국은 위의 가처분취소판결에 대하여 항소를 제기하고 본건 강제집행정지명령 신청 즉,“위 가처분에 대한 이의 신청사건의 가집행선고부판결의 집행은 항소심판결선고시까지 이를 정지한다”는 내용의 강제집행정지명령신청을 한다는 것이며, 일건기록에 의하면 원심은 위의 신청을 받아들여 위와같은 내용의 강제집행정지명령을 하였음이 명백하다. 그러나 가처분에 관한 판결에 대하여 상소를 하였다하더라도 민사소송법 제473조, 474조를 준용하여 그 강제집행정지를 명할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례취지임에도 불구하고(1969.10.30. 결정 69 그 2 특별항고사건 1969.2.18. 결정 69그1 사건, 1963.6.21. 카10사건)원심이 위와같은 가처분사건에 대하여 강제집행정지를 명하였음은 부당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 원래 가처분은 그 잠정성과 긴급성에 의하여 가처분명령만으로서 확정을 기다리지 않고 즉시, 그 집행력이 생기는 것이요, 가처분을 취소하는 취소결정에 대하여는 그 특수성에 의하여 민사소송법 제716조는 가처분의 취소결정은 재산권에 관계없는 청구에 대하여도 가집행선고를 할 수 있다라고 규정하였는 바, 법원이 잠정성과 긴급성에 의하여 발하였던 가처분명령을 취소하고, 그에 대하여 잠정적 조치인 가집행선고를 하였음에 대하여 또 다시 그 집행정지를 허용한다고 함은 가처분의 잠정성과 긴급성을 무시하게 되는 부당한 결과가 된다고 아니할 수 없고, 판결로서 가처분 신청을 기각하였을 경우에는 가처분신청인이 그 판결에 대하여 상소를 하였다하더라도 상소심 판결이 있을 때까지는 가처분자체가 없어서 그 대상이 없는 관계로 집행정지의 문제가 생길 여지가 없음에도 불구하고, 법원이 결정으로서 가처분명령을 하고, 채무자로부터의 이의 신청에 의하여 법원이 변론을 거쳐 판결로서 가처분결정을 취소하여 그에 대한 가집행선고를 하고 그 가처분신청을 기각하는 판결을 한 경우에는 그에 대한 상소가 있다하여 상소심판결이 있기 전에 위의 가집행선고부 가처분취소판결에 의하여서의 가처분취소판결의 집행을 정지하므로서 가처분 상태를 그대로 유지케 한다고 함은 그 형편을 일케될 뿐 아니라, 그 가처분신청에 대하여 법원이 그에 대한 재판을 함에 있어서, 결정으로 하느냐, 판결로 하느냐의 법원의 재량에 따라 위와 같은 중대한 결과를 달리하게 된다고 함은 역시 부당하다고 아니할 수 없으므로 가처분결정에 대한 이의 신청에 의하여 법원이 가처분결정을 취소하고 이에 대하여 가집행선고를 하고 그 가처분신청을 기각하는 판결을 한 본건과 같은 경우에는 그 판결에 대하여 항소를 한 경우에도 위의 가처분취소판결의 집행을 정지한다는 집행정지 명령은 할수 없다고 해석함이 타당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 말한 바와 같은 강제집행정지명령을 하였음은 가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 원결정을 파기하고 그 강제집행정지 명령신청을 각하하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
233,221	법인영업세부과처분취소청구사건	69구27	19,691,216	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	영업세법상 「영업장」의 뜻	어느 장소가 영업세법상 영업장에 해당하는 여부를 가리기 위해서는 그 명칭과 형식에 구애될 것이 아니므로 법인의 사무소와 공장이 다른 세무서의 관할구역이 떨어져 있는 경우에 그 공장에서 제품이 생산되어 판로에 오르내려 왔음이 뚜렷하다면 이를 그 제품제조영업에 관한 영업장으로 봄이 마땅하다.	영업세법 제6조, 영업세법시행령 제21조	null	【원고, 항소인】 동남전기공업주식회사 【피고, 항소인】 영등포세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1968.7.5.자로 원고에 대하여 한 1967.10.1.부터 1968.3.31.까지의 기간중의 법인영업세 금 1,283,643원중 금 501,695원(외화획득 감면해당본세 금 90,545원과 무신고가산세 금 323,901원, 무납세가산세 금 87,249원) 1967.4.1부터 같은해 9.30까지의 기간중의 법인영업세 금 351,749원(외화획득감면공당본세 금 25,452원과 무신고가산세 금 54,891원, 무납부가산세 금 26,987원)의 각부과 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 1968.7.5.자로 원고법인에 대하여 청구취지기재와 같은 법인영업세와 무신고 무납부가산세를 각 부과 처분한 사실, 원고 법인이 이사건 각 사업년도에 있어서 서울특별시 영등포구 구로동 204번지에 공장을 설치하여 라듸오, 테레비죤등의 전기제품을 조립 생산한 사실 및 원고법인의 위 영업이 영업세법 소정의 면세대상에 해당하는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 원고소송대리인은 원고법인이 이사건 각 사업년도중의 영업에 관하여 위의 공장소재지 관할세무서인 피고에게 관계법령의 규정에 따른 과세표준의 신고와 영업세 면제신청 그리고 세액의 자진납부등의 절차 내지 의무를 이행한 사실이 없음을 자인하면서 현행 영업세법시행령 제26조나 구시행령 제1조 또는 제1조의2 등의 각 규정에 비추어 볼때 영업세법상의 영업장이란 의사 결정 권한있는 자에 의하여 원자재의 구입과 제품의 판매등 일체의 영업상 거래가 이루어지는 장소를 가르키는 것인데 원고법인의 위 영등포공장은 단지 본점에서 구입 공급하는 원자재를 가져다가 이를 조립 생산하는 과정을 맡고 있는 곳일 뿐 그밖의 일체의 거래행위나 의사결정은 본점에서 모두 행하여온 것이므로 같은 세법에서 말하는 영업장에 해당된다고 볼 수 없고 이리하여 원고법인은 이 사건 각 사업년도에 대한 같은 세법상의 일련의 절차 내지 의무를 본점 소재지 관할세무서인 중부 또는 소공세무서에 빠짐없이 이행하였던 것인데 피고가 이러한 적법한 의무이행을 도외시하고 다시 이사건 과세처분을 함은 위법한 것이라고 주장한다. 그러나 성립에 다툼없는 을 제1,2호증(교부신청서와 영업감찰), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 5호증(정정신청서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면 원고법인은 1967.9.30.에 종료된 사업년도에 있어서 위의 영등포공장을 영업장으로 하여 거기서 계속하여 라듸오, 테레비죤등의 전기제품을 조립 생산하므로써 그 제조업을 영위하였던 사실을 인정못할 바 아닐 뿐만 아니라(이와 반대되는 증인 소외 2의 증언부분은 믿지 않는다) 어느 장소가 영업세법상 영업장에 해당하는 여부를 가리기 위해서는 그 명칭과 형식에 구애될 것이 아니므로 비록 현행 영업세법 제26조와 같은 규정이 있다 하여도 이 사건에서와 같이 위의 영등포공장에서 원고법인의 전기제품전부가 조립생산되어 판로에 오르내려 왔음이 위 인정과 원고변론의 전취지에 의하여 뚜렷한 경우에 있어서는 이를 그 제품제조영업에 관한 영업장으로 봄이 현행 영업세법 제6조 3항의 명문규정이나 사회통념상 마땅하다 할것이어서(1967.10.1.부터의 사업년도에 대하여는 이 명문규정 자체가 바로 적용되어 그와 같다고도 할 것이다) 결국 이사건 각 사업년도에 대한 영업세법상의 소관세무서는 위의 영등포공장 소재지를 관할하는 피고 세무서라 할 것이고 따라서 중부세무서나 소공세무서는 이에 대하여는 권한없는 기관에 불과하다 아니할 수 없다. 그렇다면 설사 원고법인이 그 주장과 같은 절차 내지 의무를 이들 두 세무서에 이행한 사실이 있다고 하더라도 이것이 법정기간내에 피고에게 회송되었다는 주장입증이 없는 한 이는 법률상 아무런 효과도 절대적으로 발생할 수 없는 것이라고 할 수 밖에 없어 원고법인은 그 의무해태의 책임을 면할 길이 없다 할 것이므로 그에 상당하는 세액임을 원고가 명백히 다투지 않는 피고의 이사건 각 세액의 부과처분은 정당하다 할 것이다. 그러므로 원고의 청구를 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
156,162	손해배상	65다2363	19,691,216	선고	대법원	민사	판결	민사소송에 있어서 법원은 당사자가 청구하지 아니한 사항에 대하여 판결하지 못하는 것이고 그 청구는 청구원인에 의하여 특정되는 것이다.	민사소송에 있어서 법원은 당사자가 청구하지 아니한 사항에 대하여 판결하지 못하는 것이고 그 청구는 청구원인에 의하여 특정되는 것이다.	민사소송법 제188조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 대구시 【피고, 상고인 겸 피상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1965. 10. 20. 선고 64나566 판결 【주 문】 원고와 피고 김석진, 동 김명조, 동 장석엽의 각 상고를 각각 기각한다. 상고 비용 중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고 김석진, 김명조, 장석엽의 상고로 생긴 부분은 같은 피고들의 각 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제6점에 대한 판단. 민사소송에 있어서 법원은 당사자가 청구하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하는 것이고 그 청구는 청구원인에 의하여 특정되는 것인바, 원판결과 기록에 의하면 본건에 있어서 원고가 청구 원인으로 하는 바는 피고 1, 4 및 소외인이 공모하여 원고시로 부터 소외인이 보관맡은 밀 182섬4말7되7홉(원판결에 181섬 9말2되3홉 이라고 기재되어 있는 것은 착오임이 뚜렷하다), 밀가루 60섬9말9되5작(원판결에 60섬6말2되8홉5작 이라고 기재되어 있는것은 뒤에서 보는 바와 같이 착오임), 옥수수 11섬7말 6되1홉을 횡령한 공동불법 행위로 말미암아 원고가 입은 위 밀대금 729,908원(섬당 4,000원 계산), 밀가루 대금 243,962원(섬당4,000원 계산), 옥수수 대금 50,572원(섬당 4,300원 계산)의 손해배상을 구하는 것이고(청구 취지금액은 위 합계금 1,024,442원) 이에 대하여 원심이 심리한 결과 확정한 바에 의하여 피고 1이 소외인(피고 4는 가담한 사실 없다)이 공모하여 동 소외인이 보관맡은 원고의 소맥분 380섬을 횡령하고 또 피고 1, 4, 소외인이 공모하여 위와 같이 보관맡은 원고의 보리쌀 52섬을 횡령한 사실이 인정되고 피고들이 원고주장의 밀옥수수를 횡령한 점에 대하여는 그 입증이 없어 배척한다는 것이므로 원판결이 피고 1은 위 횡령한 밀가루중 원고가 청구하는 범위 내인 60섬 9말9되5작의 대금 343,962원을 배상할 의무가 있고 보리쌀에 대하여는 원고가 청구하지 아니하므로 그 배상을 명할 수 없고, 밀, 옥수수에 대하여는 그 입증이 없어 원고 청구를 배척하고 있는 바, 위와 같은 원판결 판단은 정당하고 이와는 달리 밀가루 380섬과 보리쌀 52섬의 댓가전액에 대하여 청구취지전액 범위내에서 인용하여야 한다는 견해를 전제로 하여 원심판단을 나무라는 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 피고 이종성에 대한 청구를 배척한 원심의 조치에 판단유탈이나 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결 이유설시에 의하면 피고 김명조 동 장석엽이 피고 김석진의 원고시와의 사이에 그 재직중에 불법행위로 인하여 동시에게 입히게 될 재산상의 손해를 배상한다는 뜻의 신원보증계약을 체결한 사실에 대하여는 당사자 자이에 다툼이 없다고 설시한 다음 그 신원보증이 연대보증이라는 점에 대하여 입증이 없다고 판단하였는바 기록에 의하면 원고는 연대보증을 한 것이라고 주장하였음에 대하여 피고 김명조 “동 장석엽은 피고 김석진의 신원보증인이 된 사실은 인정하나 그 나머지는 무인한다라고 답변 (제3차 변론기일 1964. 5. 14. 기록제 55정)하고 있는바 그렇다면 연대보증의 점에 대하여는 부인하고 있음이 분명하므로 그 연대책임에 대하여 원고에게 입증책임이 있고 그 입증이 없으므로 연대보증을 배척한 원심조처는 정당하고 석명권불행사라든가 또는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단 확정판결인 채무명의의 집행력은 단순히 확정판결의 주문의 문언의 형식에만 의하여 판단할 것이 아니고 판결에 게재된 사실 및 이유를 종합하여 인정함이 상당하다 할 것인바, 원판결 이유에 의하면 피고 김석진(주채무자)은 원고에게 금 243,962원을 지급할 의무 있다고 하였는데 주문과 대조하여 보면 주채무자인 피고 김석진 단독으로 금 243,962원 전액을 원고에게 지급하라는 것이고 다음 동 이유에 의하면 피고 김명조, 동 장석엽은 위 김석진의 신원보증인(보통보증)으로서 위 금 243,962원을 각자 배상할 의무 있다고 하였고 주문에는 “각자”라는 문구없이 금243,962원을 지급하라고 되어 있어(특히 이건은 위 보증인들이 피고 김석진과 같이 공동불법 행위를 감행한 것도 아니고 또 연대 보증도 아니다) 이유에 “각자”라는 쓸데없는 문구가 있기는 하나 결국 주문계기의 금 243,962원을 원고에게 보증인 위 양 피고가 지급하라고 한 것이라 못 볼 바 아니므로 (분별의 이익이 있다) 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단 원판결은 그 이유설시의 전단에서 소맥분 60심6말2되8홉5작을 부정처분 횡령하였다고 주장하므로 살피건데라고 하여놓고 그 후단의 판단에서 피고 김석진은 그가 부정처분한 밀가루 380섬 가운데서 원고가 청구하는 밀가루 60섬9말9되5작의 한도에서 이를 배상할 의무가 있다 할 것이라고 설시하므로서 원고 청구의 밀가루 수량표시가 앞뒤모순이 되어 있으나 그 전단에서 밀가루 60섬6말2되8홉 5작이라 한 것은 60섬9말9되5작의 기재 착오임을 판문상 알 수 있고 다음 피고 김석진의 부정처분한 밀가루 60섬6말9되 5작의 대가산출에 있어서 한섬당 4,000원의 비율에 의하면 계수상 원고 청구의 금 243,962원이 정당함에도 불구하고 원판결은 그 이유설시에 그 대가가 계수상 원고 청구금액보다 다액인 244,952원이나 원고 청구범위내인 금 243,962원만을 인용한다고 설시하고 있는바 위와같은 기재착오나 계산착오는 원심이 그 이유설명을 심히 소홀히 다른결과 이르킨 이고는 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 결국 이유없음에 돌아간다. 피고들 소송대리인의 상고이유(제1,2,3,4,5점)와 동 보충이유서(보충이유는 이유서 제출기간 경과후의 것이므로 위의 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단함)에 대한 판단. 그러나 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토하여도 원판결에 소론과 같은 위법이나 채증법칙 위배의 잘못은 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 원고 및 피고 김석진, 동 김명조, 동 장석엽의 각 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
72,544	보수금청구사건	68나2013	19,691,217	선고	서울고법	민사	제4민사부판결	보수액의 약정없이 상행위의 중개를 한 경우 그 보수지급청구권의 유무와 보수상당액	보수액의 수액에 관한 약정이 없이 상인인 원고가 피고의 의뢰로 피고가 차관을 도입함에 있어서 그 영업행위 내에서 사무처리의 행위를 한 경우에는 보수액의 수액에 관한 약정유무에 불구하고 피고는 원고의 위 사무처리에 관하여 상당한 보수를 지급할 의무가 있고, 그 보수액은 원고의 노력정도, 그 계약체결에 기여한 이익의 정도, 계약의 규모, 관례에 의한 중개료율등 제반사정을 참작하여 결정하여야 한다.	상법 제61조	null	【원고, 피항소인 겸 항소인】 송천산업주식회사 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한프라스틱공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가3120 판결) 【주 문】 1. 원고와 피고의 항소를 각 기각한다. 2. 각 항소비용은 각자의 부담으로 한다. 3. 원판결 주문 제1항중 금 4,000,000원을 지급받는 부분(원심에서 가집행이 선고된 부분은 제외)에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에게 금 29,376,000원 및 이에 대한 1964.12.1.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 피고가 정부의 제1차 경제개발 5개년계획 사업으로 추진하던 염화비니루 공장의 건설 및 이에 관한 기술을 일본법인 소외 신일본 질소비료주식회사(신일본 주식회사 이회사는 1965.1.1.부터 질소주식회사로 상호를 변경하였음. 이하에 "신일본질소"라 한다)로부터 도입하기 위하여 동 회사와 사이에 미국화폐 360만 딸라(＄) 상당의 장기연불차관계약을 맺은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고소송대리인은, 원고는 피고회사의 전 대표이사인 임창호가 1962.10.25.경 원고에게 위 염화비니루(피. 브이. 씨 P.V.C) 공장건설에 따른 자본 및 기술을 일본으로부터 도입하는 차관계약을 성립시키도록 중개 알선하여 달라고 의뢰하는 동시에 그 보수로서 차관액의 3퍼센트(%)를 지급하기로 약정하였으며, 보수액에 관한 약정이 없다 하여도 이러한 경우 일반 국제관례에 의하여 적어도 차관액이 3퍼센트(%) 상당의 중개 알선료를 청구할 수 있다고 할 것인데, 원고는 피고와의 위 중개 위탁계약에 따라 피고와 신일본 질소와의 사이에 위 차관계약을 성립시켰으므로, 피고는 원고에게 그 보수를 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 상행위의 중개라 함은 중개인이 타인간의 상행위를 매개 주선하는 영업행위를 하므로써 소기의 계약을 성립시키는 것을 말한다 할 것인 바, 원심 및 당심증인 함창호, 동 김봉린, 당심증인 박종근의 각 증언 및 원심에서의 원고대표자 함정갑의 신문결과중 원고가 이 사건 차관계약이 성립되도록 중개하였다는 취지의 부분은 갑 1호증의 1,2에 나타나 있는 원고회사의 사업목적, 을 14호증의 3(사실조회)의 기재, 을 7호증의 1(공장건설계약서)중 원고가 중개인으로서 서명 날인이 되어 있지 아니한 점. 원심증인 조경서, 동 권필주, 동 허인항의 각 증언 및 피고회사의 전 대표자 임창호 본인 신문결과에 비추어 믿기 어렵고, 원고가 원용하는 갑호 각증의 기재에 의하여도 이를 인정하기에 넉넉치 못하고, 달리 이를 인정할만한 충분한 증거가 없으므로 원고가 이 사건 차관계약을 중개하였음을 전제로 하는 위 주장은 더 판단 할 필요없이 실당하다 할 것이다. 3. 다음으로 원고소송대리인은 그렇지 않다 하더라도 상인인 원고가 그 영업범위내에서 피고를 위하여 이 사건 차관행위에 관한 사무처리를 하였으므로 상법 제61조에 의한 보수청구권이 있다고 주장하므로 판단하기로 한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제5호증의 1(협정서), 동 호증의 2(위임장), 동 호증의 3(인감증명신청), 동 호증의 4(회사 등기부등본), 동 호증의 5(피고회사 역원명부), 동 호증의 6(주주명부), 동 호증의 7(인감증명), 동 호증의 8(회사등기부등본), 동 호증의 9(역원명부), 동 제8,10,20,23호증의 1(각 서한), 동 제32호증(서신), 동 제 33호증의 1,2(각 여권), 동 을 제2호증의 1,2(합성수지공업에 대한 건의서 처리), 동 제 3호증(건설책임자 선정의 건), 동 제 4,6호증(각 서한), 동 제7호증의 1,2(공장건설계약서, 수정계약서) 피고가 공성부분을 인정하므로 문서 전체의 성립이 추정되는 갑 제16,17호증(각 전보), 원심 및 당심증인 함창호, 원심증인 김봉린의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 2,3,4,7,9,12호증(각 서한) 갑 30호증의 1(메모),2(서신), 동 제31호증(엽서)의 각 기재, 위 각 증인들 및 당심증인 박종근의 일부증언 및 위 함정갑, 임창호의 신문결과 일부에 당사자변론의 취지를 모아보면, 원고 회사는 전기기계, 기구 및 용품 일체의 판매업, 섬유품, 해산물, 기계류, 공업원료품 및 제품의 수출업 및 판매업, 내외물자의 위탁판매 및 대리업 등을 목적으로 하는 상사회사이고, 피고회사는 정부로부터 경제개발 5개년계획의 중요사업의 하나인 피.브이.씨(P.V.C) 공장건설책임자로 선정되어 복삼화학의 시설일체를 인수함과 동시에 미국 브로녹스(Blow-Knox)회사와 건설계약을 맺도록 지시받아 설립된 회사로서, 그 공장건설의 자금은 미국 에이.아이.디(AID) 자금에 의한 장기 연불차관으로 충당하도록 내정되어 있었으나 (피고회사가 포괄 승계한 소외 대한생명보험주식회사와 동 락희화학공업사는 위 미국회사와 가계약까지 맺었었다) 미국 회사보다는 일본으로부터 차관을 도입하는 것이 유리하여 일본으로부터 차관도입을 계획하고 있었던 사실, 원고회사의 대표자인 함정갑은 피고회사의 대표자인 임창호와 그전부터 친분이 있었고, 원고회사가 일본에 있는 유력한 회사와 거래관계가 있었으므로 위 임창호는 함정갑에게 피고회사가 추진하고 있는 염화비니루 공장의 건설을 위한 일본회사로부터의 외자도입차관에 관한 조건을 제시하고, 피고를 위하여 위 차관에 관한 사무처리를 의뢰한즉, 위 함정갑은 원고회사를 대표하여 피고회사를 위한 일본회사로부터의 차관도입에 관한 사무를 처리할 것을 승낙한 사실, 위 함정갑은 1962.10.27.경부터 과거에 발전시설의 건설을 위한 차관도입 등에 관하여 거래가 있었던 일본법인 일면실업 주식회사(이하 일면실업이라 한다)와 일본공영 주식회사(이하 일본공영이라 한다)등과 서면으로 교섭을 시작하여, 위 일면실업으로부터는 동년 11.14. 재일교포인 김봉학(일본의 천마 합성수지주식회사 사장임)을 소개받아 위 공장건설을 위한 도입 조건 등을 검토하여 보았으나, 계약의 체결에 까지는 이르지 못하였고, 위 일본 공영으로부터는 동년 12.10.경 내한중인 위 회사 대표이사 구보다의 소개로 위 신일본 질소의 대표자 회장 오-이시와 절충이 시작된 사실, 한편 위 임창호는 일본 경제사절단의 일원으로 내한중이던 위 오-이시를 공식석상에서 인사하고 산업시찰에 동행하게 되었을 때 동인과 위 피.브이.씨(P.V.C.) 공장건설을 위한 외자도입차관에 관하여 상담을 하게 되어 차관조건 등을 제시한 일이 있었던 사실, 동년 12.20.경 피고회사는 당시 정부에서 일본으로부터의 차관도입이 수일내에 결정되지 아니하는 경우에는, 조건이 불리한 미국의 에이.아이.디(AID)자금에 의하여 도입할 방침을 세우고 있었기 때문에 일본회사와의 조속한 협정이 이루어지지 않으면 아니될 사정에 있으므로, 위 함정갑은 동년 12.21. 국제 전화로서 일본공영의 구보다에게 위 피고의 급박한 사정을 설명하고, 동인에게 일면실업 및 신일본 질소에 접촉하여 피고회사에의 차관수출에 관한 결과를 조속히 회답하여 줄 것을 부탁하였던 바, 동월 24일 위 구보다로부터 원고에게 신일본 질소에서 피고에 대하여 피.브이.씨(P.V.C) 공장 수출을 하기로 결정되었다는 사실을 알려오는 동시에 피고회사에서 는 위 오-이시로부터 위와 같은 사실을 알려온 사실, 동년 12.26. 피고회사는 원고에게 피.브이.씨(P.V.C) 공장건설을 위한 장기연불조건 외자도입과 기술도입계약 일체의 권한을 위임하여 계약의 성립에 이르는 경우, 피고 회사를 대리하여 계약을 맺는 대리권을 수여하였고, 원고는 동일 본건 사무처리를 위하여 도일하여, 동월 28일 피고회사의 대리인으로서 신일본 질소와 사이에 피.브이.씨(P.V.C) 공장건설을 위한 미화 약 300만 딸라에 상당한 기재 및 공장의 설계 운전에 관하여 필요한 기술공여에 관한 장기 연불조건의 외자도입차관에 관한 가계약을 맺은 사실, 당시 정부에서는 위 신일본 질소와는 외자도입 차관협정을 검토한 후 한·일국교정상화 전에는 일본과의 직접거래를 승인하는데 난점이 있었으므로 제3국을 통하여 도입하는 방도를 강구할 것을 지시받고 피고회사는 원고에게 위 사정을 전하였으므로, 원고는 신일본 질소와 직접 교섭하여 미국에 산하 법인을 가진 일면실업과 제휴하였다는 회신까지 왔으나, 피고가 그후 정부 당국을 설득하여 일본과 직접 거래할 것에 대한 양해를 얻은 사실, 그후 피고회사와 신일본 질소는 직접 각 회사의 기술원의 현지답사와 기술검토 및 위 가계약의 세부조건에 관하여 협의를 거듭한 후, 1963.5.27. 피고회사와 신일본 질소와의 사이에 "염화비니루 및 가성소다공장 건설을 위한 자재공급 및 기술공여에 관한 합의서를 교환하여 계약금액을 미화 360만딸라, 장기 연불조건을 상환기간 11년, 단 3년간 거치 이자 연 6퍼센트(%)등으로 하는 세무조건을 규정한 본계약을 맺고, 그후 1963.6.10. 동년 8.7., 동년 12.16., 1964.2.15.에 수차에 걸쳐 수정계약을 맺었는데, 위 각 계약시에는 위 함정갑이 입회하지 못하였으며, 위 본계약 및 수정계약에 대하여 1963.12. 초순경 우리나라 정부로부터의 지불보증의 승인이 있었고 1964.11월경 일본 정부로부터의 승인이 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 위증인 함창호, 동 김봉린, 동 조경서, 동 권필주, 동 허인항, 동 박종근의 일부증언 및 위 함정갑 및 임창호 신문결과 일부중 위 인정사실에 배치되는 부분은 믿을 수 없고, 달리 위 인정사실을 뒤집기에 충분한 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고를 위하여 한 전시 일련의 행위는 상인인 원고가 의뢰로 피고가 신일본 질소로부터 차관을 도입함에 있어서 그 영업행위내에서 사무처리의 행위를 한 것으로 인정할 수 있으므로 보수액의 수액에 관한 약정유무에 불구하고 피고는 원고가 위와 같이 사무처리를 한데 관하여 상당한 보수를 지급할 의무가 있다 할 것이다. (나) 피고는 이 사건 차관도입에 관한 원고의 행위에 관하여 원고가 피고에 대하여는 일체의 보수를 받지 아니하겠다는 취지의 의사표시를 하였고, 피고도 원고에게 본건 사무처리에 관하여는 보수를 지급하지 아니하겠다고 하였으므로, 원고의 보수청구권 행사는 부당하다고 다투는 바, 을 10호증의 기재만으로서는 이를 인정하기에 부족하고, 위 증인 조경서, 허인항, 권필주의 각 일부증언, 위 임창호 신문결과중 위 주장사실에 부합하는 부분은 믿을 수 없고, 달리 충분한 입증이 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. (다) 그러므로 나아가 보수액에 관하여 판단한다. 원고는 이 사건 차관계약에 있어서 차관액인 미화 360만 딸라(＄)의 3퍼센트(%)에 해당하는 금액을 피고가 지급하기로 약정하였으며, 그러한 약정이 없다 하더라도 국제상, 관례상 이러한 경우 적어도 차관액의 3퍼센트(%)에 해당하는 금액을 보수로서 청구할 수 있다고 주장하는 바, 위 증인 함창호, 김봉린, 박종근의 각 증언, 위 함정갑의 신문결과중 위 주장의 약정이나 국제상 관례에 부합하는 부분은 당원이 믿을 수 없고, 달리 충분한 입증이 없으므로, 이 점에 관한 주장은 받아들일수 없고, 전단에서 인정한 바와 같이 상당하다고 인정되는 보수액을 정하기로 한다. 이에 살피건대, 이 사건에 있어서 앞에서 인정한 바와 같은 제반사정 즉, 원고가 피고로부터 사무처리를 의뢰받아 일본공영을 통하여 신일본 질소를 소개받고 그로 하여금 피고회사에 차관수출을 결정하게 한 경위, 원고가 피고회사를 위하여 직접 도일하여 위 차관도입을 위한 가계약을 맺게 되기까지의 기간과 그 기간에 있어서의 유형, 무형의 노력정도, 위 원고의 행위가 본 계약체결에 실질적으로 기여한 이익의 정도 및 본건 차관금액의 규모와 피고가 공성부분을 인정하므로 문서 전체의 성립이 추정되는 갑 25호증(확인서)의 기재와 원심에서의 사실조회(을 13호증) 결과에 의하여 인정되는 장기 외국차관계약에 있어서의 국제관계에 의한 중개료율, 위 함정갑의 신문결과에 의하여 성립이 인정되는 갑 제22호증(중개료 지불계약서)의 각 기재와 위 신문결과에 의하여 인정되는 원고가 소외 신일본 질소로부터 이 사건 중개에 관한 보수로서 차관금액 미화 360만 딸라의 1퍼센트(%)에 상당하는 일본화폐 금 1,100만원을 지급받은 사실과, 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 원고가 이 사건에 관하여 피고의 사무처리를 한데 대한 보수는 위 차관금액인 360만 딸라의 1퍼센트인 금 9,792,000원(272원×3,600,000×1/100원심에서 미화 1딸라가 금 272원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 당심변론종결 당시인 현재에 있어서 위 환율이 인상된 사실은 공지의 사실이나, 원고는 종전 환율에 따라 1딸라를 금 272원으로 환산하여 청구한다)으로 정함이 상당하다고 인정된다. 4. 그러하다면 피고는 원고에게 위 보수 금 9,792,000원 및 이에 대하여 원고가 그 지급을 최고한 것으로 볼 수 있는 본 솟장송달의 익일임이 기록상 명백한 1967.4.19.부터 완제일까지 상사 법정이율인 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, (원고는 1962.12.28. 피고에게 위 보수금의 지급을 최고하였으나 피고는 한일 양국의 지불보증 승인이 있어 위 계약이 정식으로 발효될 때 지급하기로 하였다고 주장하면서 1964.12.1.부터 지연손해금을 청구하나 위 인정에 부합하는 듯한 위 증인 김봉린, 동 함창호의 각 증언과 위 함정갑 본인신문결과는 믿을 수 없고, 달리 충분한 입증이 없다) 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다하여 이를 인용할 것이고, 나머지는 부당하다하여 이를 기각할 것인 바, 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 원고와 피고의 항소를 각 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 95조, 89조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경
233,219	소유권이전등기말소청구사건	68나1908	19,691,217	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	채권담보와 불공정한 법률행위	채무담보로 제공하는 의미에서 등기서류를 교부하여 준 것인 이상 다소 궁박한 상태에 있었고 차용금 5,000,000원에 비하여 부동산의 싯가가 금 1,527,300원 상당이었다는 사정만을 가지고 위 법률행위가 심히 공정을 잃은 행위라 할 수 없다.	민법 제104조	1967.9.19. 선고 67다1460 판결(대법원판결집 15③민119, 판결요지집 민법 제104조(24)233면), 1970.1.27. 선고 69다719 판결(판례카아드 3828호, 대법원판결집 18①민21, 판결요지집 민법 제104조(27)233면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가14289 판결) 【주 문】 (1) 원고의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 서울 (주소 생략) 산 6 임야 4반 7묘보 및 같은 동 산 11의 1 임야 1정 1반 8묘보에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1967.3.23. 접수 제5621호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면 청구취지에 기재된 각 부동산에 관하여 1967.1.18. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 668호로서 같은 날자 매매를 원인으로 하여 원고로부터 소외 1(피고로서 당심에서 원고의 청구를 인낙하였음) 명의로, 또 1967.3.16. 매매를 원인으로 하여 소외 1로부터 피고명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 각각 경유되어 있는 사실이 인정된다. (2) 원고는 본소 청구원인으로 주장하기를, 본건 부동산은 원래 원고의 소유로서 원고는 1967.1.15.경 소외 1이 본건 부동산을 자기명의로 소유권이전등기를하여 주면 이를 다른 사람에게 담보로 제공하여 금 500,000원을 빌려다 주겠다고하여 본건 부동산의 등기 이전에 필요한 서류에 도장을 찍어 주었더니 소외 1은 자기명의로 소유권이전등기를 하고 금 50,000원만을 원고에 교부하고 본건 부동산에 대하여 소외 2에게 소유권이전의 가등기를 하고도 원고에게는 당초 약속한 500,000원을 빌려주지 아니하므로서 원고를 가망하였으므로 원고는 이 사건 소장송달로서 소외 1에게 위와 같은 사기로 인한 법률행위의 취소의사 표시를 하는 바, 소외 1은 위와 같은 사기의 방법으로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 취득한 후 부정수표단속법위반등 피의사건으로 수배되어 구속될 단계에 놓이게 되어 대단히 궁박한 상태에 있었으므로 1967.3.10. 소외 3에게 본건 부동산을 담보로 제공하고 금 500,000원을 차용하기 위하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 선 이자를 뺀 금 470,000원을 교부받았는데 뒤에 알고 보니 본건 부동산은 소외 3이 아닌 피고앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되어 있는 바, 피고앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 그렇지 않다고 하더라도 소외 1이 위와 같은 궁박한 사정 아래에서 시가 금 150만 원 상당의 본건 부동산을 단지 금 50만 원을 빌리고 소외 3에게 담보로 소유권이전등기를하여 준 행위는 불공정한 법률행위로써 무효이므로 원고는 소외 1을 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이라고 주장한다. (3) 먼저 본건 부동산에 관하여 소외 1앞으로 경유된 소유권이전등기의 효력에 관하여 살피건대, 모든 증거를 살펴보아도 소외 1이 원고에게 돈을 빌려다 줄 의사가 없음에도 원고를 기망하여 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경유하였다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없으니 위 소유권이전등기가 소외 1의 사기로 인한 법률행위임을 전제로 이를 취소한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가서 피고명의로 경유된 소유권이전등기의 효력에 관하여 살펴본다. 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 본건 부동산에 관하여 소외 1로부터 피고앞으로 소유권이전등기가 될 경우는 소외 1은 1967.3.10.경 소외 3에게 본건 부동산을 담보로 제공하고 금 500,000원(실제 수령액은 금 475,000원)을 빌리고 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 3에게 교부하였는 바, 그 뒤 소외 3은 1967.3.23.경 다시 본건 부동산을 피고에게 담보로 제공하고 돈을 빌리는데 있어 소외 3으로부터 받아 두었던 위 등기서류를 이용하여 직접 피고앞으로 이전등기를 경유하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1과 피고 사이에 직접 법률행위가 이루어진 일이 없다는 사정만 가지고 피고명의의 등기가 원인무효라고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없고 또한 위 인정과 같이 소외 1이 본건 부동산을 완전히 매도한 것이 아니라 채무담보로 제공하는 의미에서 소외 3에게 등기서류를 교부하여 준 것인 이상 소외 1이 다소 궁박한 상태아래 있었고 위 차용금원 500,000원에 비하여 부동산의 싯가가 금 1,527,300원(당심감정인의 감정결과에 의하여 인정된다) 상당이었다는 사정만 가지고는 소외 1과 소외 3사이의 법률행위가 심히 공정을 잃은 행위로서 무효라고 볼 수 없고 달리 이를 무효로 볼 아무런 증거도 없으므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다. (4) 그렇다면 본건 부동산에 관하여 소외 1앞으로 경유된 소유권이전등기가 당연무효가 아닐뿐 아니라 소외 1로부터 피고 앞으로 경유된 소유권이전등기도 무효라고 볼 수 없으므로 그것들이 이 무효임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없음에 돌아가니 이를 기각할 것인 바, 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으니 이를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 이택돈 노종상
233,113	광업소유권이전등록말소청구사건	69나1155	19,691,218	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	조정조서의 기판력이 미치는 범위	가정법원에서 이루어진 조정조서의 기재는 재판상 화해와 같은 효력이 있는 것이나(가사심판법 제19조) 그 조정조서의 내용이 신탁해지로 인한 광업소유권 확인청구를 포기하는 것이고 원고의 본소 청구원인 사실과 청구취지가 피고가 타인으로부터 편취한바 있는 광업권이전등록 관계서류를 이용하여 위법하게 경료한 동 피고명의의 광업권이전등록의 말소등록청구를 구하는 것이라면 위 조정조서의 기판력은 위 원고의 청구에까지 미치지는 않는다.	가사심판법 제19조, 민사소송법 제202조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가12093 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은, 피고 4에 대하여 피고 1은 별지 (1)목록기재 광업권에 관하여 1956.12.31. 상공부 접수 제2730호로서, 동 (2)목록기재 광업권에 관하여 동일자 상공부 접수 제2729호로서, 동 (3)목록기재 광업권에 관하여 동일자 상공부접수 제2728호로서, 각 1956.12.31. 증여로 인한 광업권이전등록의 말소 등록절차를, 피고 2는 별지 (1) 목록기재 광업권에 관하여 1963.8.12. 상공부 접수 제3714호로서, 동 (2)목록기재 광업권에 관하여 동일자 상공부 접수 제3716호로서, 동 (3)목록기재 광업권에 관하여 동일자 상공부 접수 제3715호로서 각 1963.7.1. 증여로 인한 광업권이전등록의 말소등록절차를, 피고 1, 피고 3은 별지 (1) 목록기재 광업권에 관하여 1967.4.20. 상공부 접수 제1485호로서, 동 (2)목록기재 광업권에 관하여 동일자 상공부 접수 제1484호로서, 각 1967.2.17. 증여로 인한 광업권이전등록의 말소등록절차를 각 이행하고 원고에 대하여 피고 4는 별지 (1),(2),(3)목록기재 광업권이 원고의 소유임을 확인하고, 1956.5.10. 매매로 인한 광업권이전등록절차를 각 이행하고, 피고 1, 피고 3은 별지 (1),(2),(3) 목록기재 광구를 인도하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고 등의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 별지목록기재 각 광업권은 원래 피고 4의 명의로 광업권설정등록이 되었는데, 청구취지기재와 같이 순차 피고 1에 이어서 피고 2 및 피고 1, 피고 3 공동명의의 각 증여로 인한 광업권이전등록절차가 경료된 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제1의 1,2,3 각 호증에 의하여 인정할 수 있다. 2. 먼저 피고 1, 피고 2는 기판력의 항변을 함으로 이 점을 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 기재에 의하면, 1965.9.17. 서울가정법원(65너641)에서 원고와, 피고 1, 피고 2간에, 피고 1은 원고에게 금 200,000원을 생활비조로 지급하여 주기로 하고, 원고는 본건 광업권에 관하여, 피고 1에 대하여는 신탁해지로 인한 광업소유권확인청구를, 피고 2에 대하여는, 가장 양도로 인한 동 피고명의의 광업권이전등록의 말소등록청구를 각 포기하기로 하는 내용의 조정조서가 작성된 사실을 인정할 수 있고, 가정법원에서 이루어진 조정조서의 기재는 재판상 화해와 같은 효력이 있는 것인 바(가사심판법 19조) 원고의 피고 2에 대한 본소 청구를 보면 동 피고명의의 광업권이전등록은 가장 양도로 인한 원인무효의 것이므로, 이에 대한 말소등록절차의 이행을 구한다는 것이고, 이것은 위 조정조서기재의 신청원인 및 신청취지와는 서로 동일하여 기판력에 저촉된다고 할 것이므로, 피고 2의 항변은 이유있다 할 것이고, 원고와 피고 1과의 간에 위와 같은 조정이 이루어졌다 할지라도, 원고의 동 피고에 대한 본소 청구원인 사실과 청구취지인 동 피고가 피고 4로부터 편취한 바 있는 광업권이전등록 관계서류를 이용하여 위법하게 경료한 동 피고명의의 광업권이전등록의 말소등록청구를 구하는 부분에까지는 기판력이 미치는 것은 아니므로, 피고 1의 위 항변은 이유없다 할 것이다. 3. 나아가서 원고의 피고 1, 피고 4, 피고 3에 대한 본소 청구의 원인사실을 검토하기로 한다. 원고는 이 청구원인으로서 1956.5.10. 원고와 본건 광업권의 광업권자이던 피고 4와의 간에 동 광업권에 관한 매매계약을 체결하고, 당일 매수인인 원고는 그 대금 100,000환(당시 화폐)을 지급하고서도, 위 광업권의 이전등록을 하지 않고 있었더니, 원고의 동생인 피고 1이 1956.12.31. 피고 4에게 본건 광업권에 관한 이전등록은 피고 1의 명의로 경료하여도 좋다는 원고의 승낙이 있었다는 허언을 농하여 동 피고를 기망 오신케 하고, 이로 인하여 위 광업권이 이전등록에 필요한 인감증명서와 증여로 인한 광업권이전등록 신청서를 피고 1에게 교부하여 주었으며, 동 피고는 이와 같이 편취한 위 각 서류를 이용하여 위 1항과 같이 동 피고명의의 증여로 인한 광업권이전등록절차를 경료하고 이어 피고 2, 피고 3과 통모하여 순차 각 광업권이전등록절차를 이행한 당연무효의 위법이 있으므로, 원고는 피고 4를 대위하여 피고 1과 피고 2 및 피고 1, 피고 3의 각 명의로 경료된 위의 광업권이전등록의 말소등록절차를 각 구하고, 이어서 피고 1, 피고 2에 대하여는 공동 점유하고 있는 위 광업권의 인도를, 피고 4에 대하여는 위 광업권이 원고의 소유임을 확인하고, 1956.5.10. 매매로 인한 이전등록절차의 이행을 구한다고 주장함에 대하여 피고등은 이를 다툼으로 보건대, 원고의 위 주장사실에 부합되는 듯한 공문서 부분이 있으므로 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 2의 기재에 의하여 갑 5호증의 1의 고소장이 제출된 사실과 그 고소장기재 사실만으로 위 사실을 인정하기에 부족하고, 원심증인 소외인의 증언은 믿지 아니하며 도리어 앞서 나온 을 1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2,3, 동 3호증의 1,2,3, 동 을2,3호 각증, 동 7호증(원고는 그후의 변론에서을 7호증은 피고 1에게 기망 당하여서 작성한 문자라고 주장하나 입증이 없다)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 보면, 본건 광업권은 피고 4의 명의로 광업권설정등록이 되었는데, 원고는 1956.5.10. 동 피고로부터 갑 2호증의 1(매매계약서) 기재와 같이 위 광업권을 금 100,000환(당시 화폐)에 매수하여 위 1항과 같이 그의 동생되는 피고 1 명의로 증여로 인한 광업권이전등록절차를 경료함으로써 명의신탁을 하였고, 이어서 동 피고로부터 피고 2명의로 증여로 인한 광업권이전등록절차가 경료된 사실, 원고는 서울가정법원(66너641)에 피고 1, 피고 2를 상대로, 본건 광업권에 관하여, 피고 1에 대하여는 명의 신탁해지로 인한 소유권확인의, 피고 2에 대하여는 가장 양도로 인한 위에서 본 광업권이전등록의 말소등록의 각 조정신청을 하여, 1965.9.17. 위 법원에서 피고 1은 원고에게 금 200,000원을 생활비조로서 지급하기로 하고, 원고는 본건 광업권에 관한 위 각 신청을 포기하기로 하는 합의가 이루어짐으로써 조정이 성립된 사실, 원고는 위와 같이 성립된 조정이 무효라고하여 준재심의 청구를 하였으나 민사소송법 426조에 의한 30일간에 불변기간 도과를 이유로 준재심 청구를 각하한다는 판결이 상고심 까지를 거쳐 확정된 사실이 인정 될 뿐이고, 원고의 전거증으로도 이를 뒤집을 수 없으므로 달리 특단의 사정에 관한 원고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서는 명의 신탁자인 원고로서는 수탁자인 피고 1과의 간에 조정조서 기재와 같이 합의가 이루어졌다고 볼 것이고, 위 조정에서 원고는 본건 광업권에 관한 광업권자는 수탁자인 피고 1인 사실을 인정하였으므로, 이미 경료한 바 있는 동 피고명의의 광업권이전등록은 실질관계도 부합된다고 봄이 상상하다 할 것이고 따라서 이 등록에 뒤이은 나머지 피고등 명의의 등록은 모두 유효한 각 그 명의자의 등록이라고 보지 않을 수 없다. (원고의 위 주장사실을 뒷받침하는 듯한 갑 2호증의 2( 피고 4는 성립인정). 갑 4호증은 진정성립을 인정할 자료없고, 뿐만 아니라 성립이 인정된다고 할지라도 위 사실을 좌우할 수 있음에 넉넉한 증거는 될 수 없다고 보여진다) 이리하여 또한 본건 광업권이 원고에게 귀속됨을 전제로하여 피고 4에 대한 광업권확인 청구부분도 그 이유없음에 돌아간다. 4. 그렇다면, 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여는 판단할 것도 없이 그 이유가 없다 할 것이므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하므로 원고의 항소는 실당하여 민사소송법 384조에 의하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김희남(재판장) 조언 이영모
208,300	소장각하명령에대한재항고	69마500	19,691,219	자	대법원	민사	결정	재판장의 솟장보정 명령에 대하여는 이의 신청이나 항고등을 제기할 수 없고 또 보정기간의 연장신청에 대한 허용 여부는 재판장의 재량에 속한다.	재판장의 소장보정명령에 대하여는 이의신청이나 항고등을 제기할 수 없고, 또 보정기간의 연장신청에 대한 허용여부는 재판장의 재량에 속한다.	민사소송법 제231조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울고등 1969. 6. 11. 선고 69라13 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 살피건대, 본건 소송의 솟가는 건물의 차임거래액을 기준으로 산정하여야 할 것이라는 주장은 독자적인 견해에 지나지 못하고 원심이 재판장의 솟장보정명령에 대하여는 이의 신청이나 항고등을 제기할 수 없고, 또 보정기간의 연장신청에 대하여도 이를 허용하느냐의 여부는 재판장의 재량에 맡겨져 있는 것이고 재판은 불필요한 것이므로 이에 관한 항고인의 주장은 이유없다고 판단한 것은 정당하고 기록을 정사하여도 재판장의 소장 각하명령을 옳다고 한 원결정에 소론과 같은 이유 불비 모순이나 판단유탈 기타 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
72,546	손해배상청구사건	69나660	19,691,219	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	피고의 상고로 인하여 사건의 파기환송된 이후 항소심에서 원고의 청구취지확장변경에 따라 피고에게 불리한 판결을 할 수 있는지의 여부	파기환송된 경우 사건은 항소심에 다시 계속되므로 당사자는 항소심에서 허용할 수 있는 모든 소송행위를 할 수 있다 할 것이고 따라서 원고는 부대항소로서 청구의 확장을 할 수 있고 이에 따라 판결하는 것은 불이익변경원칙에 위배되지 않는다.	민사소송법 제406조	null	【원고, 피항소인】 정근섭 외 5인 【피고, 항소인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가11322 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 정근섭에게 금 196,802원, 원고 정근성, 동 정근업에게 각 금 141,868원, 원고 정명희, 동 정명옥, 동 정윤자에게 각 금 85,934원 및 각 이에 대한 1966.3.29.부터 완제되기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 등의 나머지 청구를 기각한다. 모든 소송비용은 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고 등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 정근섭에게 금 789,584원을, 동 정근성, 동 정근업에게 각 금 543,056원을, 동 정명희, 동 정명옥, 동 정윤자에게 각 금 296,528원 및 위 각 금원에 대하여 1966.3.29.부터 완제되기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다(원고등 소송대리인은 1969.6.13. 환송법원인 당심에서 청구취지확장을 한 것이다). 【이 유】 피고소송대리인은 본안전항변으로서 환송법원인 당심에서는 환송이유로 되어 있는 재산상 손해로부터 유족보상금을 공제하여 원고들이 상속분을 결정하는 판단을 하면 소송이 완결될 수 있는 바, 원고등이 새로이 퇴직금상실로 인한 손해배상청구를 하여 청구취지를 확장하였음은 불이익변경금지원칙과 민사소송법 제138조 및 제235조에 저촉되어 부적법하다고 주장하는 것이나 상고심이 상고가 이유있다고 인정하여 파기환송한 경우에는 사건은 항소심에 다시 계속되고 종전의 항소심의 변론을 속행하는 상태로 되므로 당사자는 항소심에서 허용할 수 있는 모든 소송행위, 즉 부대항소, 소의 변경, 반소의 제기 및 새로운 공격방어방법 등을 제출할 수 있고 환송법원도 파기의 이유가 된 사실상 법률상의 판단이 구속되는 외에는 자유로이 사실인정과 법률판단을 할 수 있는 것인바, 원고들이 환송법원인 당심에서 퇴직금상실로 인한 손해배상 청구로 그 청구의 확장을 한 것은 부대항소한 것으로 인정되므로 불이익변경원칙에 위배된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고등이 종전부터 유지하여 온 임금의 기대이익상실로 인한 손해배상청구와 위의 퇴직금상실로 인한 손해배상청구는 모두 임금상실로 인한 손해라는 점에서(근로기준법상의 퇴직금을 퇴직할 때에 근로자에 대하여 근무기간동안의 노동의 대가로서 지급되는 임금이다) 동일한 사실관계에 터전을 잡은 것으로 그 청구의 기초를 같이 하고 있음은 물론 종전의 소송자료를 그대로 이용할 수 있어 현저히 소송을 지연케 한다고 인정할 수도 없으니 원고들이 퇴직금상실로 인한 손해배상청구로 청구의 확장을 한 것은 적법하고 또 일단 청구의 확장이나 청구의 변경이 적법히 된 바에야 그 청구를 지지하려고 주장하는 사실관계에 대하여는 민사소송법 제138조를 적용할 여지가 없는 것이므로 결국 원고들의 청구취지확장에 대하여 피고 소송대리인이 이의한 본안전항변은 모두 이유없다 할 것이다. 그러므로 본안에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2,3에 원심증인 최우근, 동 이기성, 동 김대기의 각 일부증언을 합쳐보면 소외 이기성이가 피고공사 도계광업소의 채탄반장으로서 경내에서 제반작업의 지휘감독과 보안관리 업무를 담당하는 보안계원이라는 사실과 동 소외인은 1966.3.28. 20:30경 위 광업소 홍전갱, 전차갱 중간크로스 좌 1승 갱막장에서 채굴을 위한 발파를 한 후에 선산부 소외 망 정파등에게 채굴작업을 지시한 사실과 위 갱은 경사 약 70°의 승갱이고 그 경도는 일제시에 채굴하던 구 갱도에 근접하여서 습곡갱도를 이루고 있어 그 갱도에서 오는 중압이 심하여 항상 낙반이 위험성이 많은 곳이로 발파 후에는 발파의 진동으로 보안시설이 변형되거나 도괴하는 등 불안전하게 되어 갱도의 봉낙위험성이 많은 곳에서는 함부로 발파하여서는 아니되고 발파한 경우에는 봉낙사고를 미연에 방지하기 위하여 발파지점 부근의 갱내를 점검하여 발파로 인하여 도괴되거나 변형된 지주등은 이를 보완할 것이고 그것으로 부족하면 반목공적, 간쉬, 가지주 절장 등의 응급보안시설을 한 후에 채탄을 하도록 하여야 하고 봉낙의 위험성이 많은 곳에서 입쉬작업을 할 때에 보안계원 자신이 그 방법을 지시하고 필요에 따라 현장에서 작업을 직접 감독하여야 할 업무상의 주의의무가 있는 사실과 위 이기성은 이러한 주의의무를 태만히 하여 갱도의 안전여부를 조사하지도 아니하고 만연히 대피소에서 위 망 정파에게 채준작업을 하도록 지시를 하고 다른 작업장소로 가버림으로써 위 망인의 위 자 1승 갱내가 발파연기로 가득 차서 동 갱채탄막장 후방의 6개조의 지주가 발파의 진동으로 이완되어 있는 것을 발견하지 못한 채 그 막장에 임하여 채준작업을 위한 입쉬작업을 하다가 동일 21시경 지주간의 절장시설을 함에 있어서 도끼로 지주를 충결함으로써 그 진동으로 그 막장 후방의 이완된 지주 6개조가 도괴되면서 갱천반으로부터 약 15톤 가량의 석탄과 반석등이 봉락되어 동인이 매몰질식사한 사실을 인정할 수 있고 을 제1호증의 1,2만으로서는 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 당심증인 차춘만의 증언 중 위 인정에 반하는 부분은 믿을 수 없는 것이다. 그러하다면 위 사고는 피고의 피용자인 소외 이기성이가 피고의 사무를 집행함에 당하여 과실로 저지른 불법행위라고 할 것이니 피고는 이로 인한 손해로 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그러므로 위 정파가 사망하므로 인하여 장래 얻을 수 있었던 수익상실의 손해에 대하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1에 원심증인 최우근의 증언을 합쳐보면 위 정파는 1930.4.15.에 출생한 건강한 남자로서 피고 공사의 위 광업소에서 선산부로 일하고 있었던 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증에 의하면 만 35세 남짓(위정파의 사망 당시의 나이)되는 한국인 남자의 평균여명의 27년 남짓된다는 사실을 인정할 수 있고 원심증인 김대기의 증언에 의하면 피고조합과 노동조합간의 단체협약에 의하여 광부는 53세까지는 노동에 종사할 수 있다는 사실을 인정할 수 있으므로 다른 특별한 사정이 없으면 위 정파가 위 불법행위로 인하여 사망하지 아니하였더라면 53세때인 1983.4.14.경까지 204개월동안 광부로 일할 수 있었던 것이라고 할 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증에 의하면 위 정파가 피고공사의 위 광업소에서 월 평균 금 14,743원 정도의 임금을 받고 있었다는 사실을 인정할 수 있고 그 금액에서 당시 시행되던 소득세법의 갑종근로소득세 금 1,135원(14,743×7.7/100=1135원 미만은 버린다. 이하 같다)을 공제하고 매월 금 13,608원의 실질적 수입이 있었다고 할 것인 바, 원심증인 김대기, 동 최우근의 증언에 원고의 변론의 취지를 합쳐보면 위 정파가 개인생활비로 월 금 4,000원 정도가 소요되었을 것이라는 사실을 인정할 수 있으니(위 인정에 반하는 환송전 당심증인 차춘만의 증언과 당심증인 이기성의 증언은 당원이 믿지 아니한다) 그것을 공제하면 월금 9,608원의 순수익이 있었던 것으로 인정된다. 그러하다면 위 정파가 상실한 임금의 순수익의 이 불법행위 당시의 현가액을 연 5푼의 법정이율을 공제한 호프만식 계산법으로 산출하면 금 1,416,363원(9608×147.4150=1,416,363)이 됨이 계산상 명백하다. 원고등 소송대리인은 1969.6.13. 환송법원인 당심에 청구취지 확장서면을 제출하여 위 정파가 53세에 피고공사를 퇴직하게 되면 그 근무연한에 따라서 퇴직금을 받게 될 것인 바, 이를 상실한 것이니 그 손해배상을 청구한다고 주장하고 있으나 피고소송대리인은 동 청구권은 이 사건 사고일인 1966.6.28.부터 3년이 경과한 1966.3.29.로서 단기의 소멸시효가 완성될 것이라고 주장하고 있으므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제 2호증에 당사자변론의 취지를 합쳐보면 원고들은 이 사건 사고가 발생한 1966.3.28. 당시경 이미 가해자 및 손해발생사실을 안 것으로 인정하기에 충분하므로 그때부터 피해자는 이 사건 사고로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 있었고 또 소멸시효도 같이 진행한 것인 바, 원고들은 1967.10.16. 임금의 기대이익상실로 인한 손해배상 및 원고들 자신의 위자료에 대하여서만 이 사건 소를 제기한 것이므로 원고들이 소구한 청구범위내에서는 시효가 중단되는 것이나 그 청구범위 외인 퇴직금상실로 인한 손해배상청구에 대하여는 그 효력이 미치지 못하고 그대로 진행하여 위의 청구취지확장일 전인 1969.3월 말경 소멸시효가 완성된 것으로 볼 것이니 이 점에 대한 피고소송대리인의 주장은 이유있다고 할 것이다. 그러므로 원고들의 퇴직금상실로 인한 손해배상청구는 시효에 의하여 소멸된 것이니 다른 점에 대하여 판단한 필요없이 이유없다고 할 것이다. 위의 정파는 53세에 피고 공사를 퇴직한 후로는 가동가능기인 55세가 끝날 때까지 최소한 농촌일용 노동에 종사할 수 있을 것으로 기대되는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2에 의하면 이 사건 변론종결 당시의 가장 가까운 1968.11월 당시의 농촌노임은 일당 424원임을 인정할 수 있는 바, 우리의 경험칙상 농촌노동은 월평균 25일 가동할 수 있으니 매월 금 10,600원(424×25=10,600)의 수입이 예상되고, 동 금액으로부터 현행의 갑종근로소득세 금 581원 (10.600×10.2/100-500=581)과 동인의 생활비 금 4,000원을 공제한 금 6,019원이 순이익이 되므로 53세부터 55세가 끝날 때까지 36개월간의 총수익을 불법행위 당시를 기준으로 연 5푼의 법정이율을 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 그 현가액을 산출하면 금 112,498원[6.019×(166,1055-147,4150)] 임이 계산상 명백하다. 그러하다면 위 정파가 장래 명백히 기대할 수 있는 이익은 위의 광부로서의 수익상실 금 1,416,363원과 농촌일용 노동자로서의 수익상실 금 112,498원 합계 금 1,528,861원이 되는 것이나 위 인정사실에 의하면 피해자인 정파가 다년간 광산에서 일을 한 선산부로서 경내의 현장상태를 잘 살피어 위험성이 있다고 짐작될 때에는 보안계원의 지시를 받은 후에 작업에 착수하여야 하고 발파 직후였으므로 채탄막장에 지주를 건립함에 있어서는 기존의 지주에 충격을 하는 일이 없도록 하여야 함에도 불구하고 그와 같은 주의를 태만히 하고 만연히 채탄막장에 이르러 지주를 건립함에 있어서도 도끼로 기존지주에 무리한 충격을 가하여 사고를 일으킨 과실도 경합되였다고 할 것이므로 그 사정을 참작하여 과실상계를 하면 위 손해액중 피고가 배상할 금액은 금 1,000,000으로 정하는 것이 상당하다. 위 정파는 피고공사 광부로서 항내 작업중 이 사건 낙반사고로 인하여 사망할 당시 정신적 고통을 받았을 것임은 우리의 경험칙상 용이하게 인정할 수 있으므로 피고는 동 망인에게 이를 위자할 위무가 있다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2와 갑 제5호증의 1과 변론의 취지에 의하여 인정되는 동인의 연령, 사회적 지위, 가족상황, 재산정도 및 피해상황과 앞에서 인정한 바와 같이 피해자에게도 과실이 있었다는 점등을 참작하면 피고가 동 망인에게 지급할 위자료의 금액은 금 100,000원이 상당하다고 인정된다. 그러므로 피고가 위 정파에게 지급할 이 사건 사고로 인한 손해배상의 액은 기대이익상실 금액 1,000,000원과 위자료액 금 100,000원, 합계 금 1,100,000원이 되는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,3호증에 의하면 원고 정근섭은 소외 망 정파의 장자이고 원고 정근성, 정근업은 그 자 나머지 원고들은 그 여자인 사실과 원고들의 어머니인 소외 유계순이 정파의 사망으로 인한 근로기준법 소정의 유족보상금조로 금 484,720원을 피고로부터 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위의 배상합계 액 1,100,000원에서 동 금액을 공제한 금 615,280원(1,100,000-484,720=615,280)을 원고등 및 소외 유계순이 공동 상속한 것이고 그 상속비율은 원고 정근섭이가 3/11, 원고 정근업, 동 정근성이가 각 2/11, 원고 정명희, 동 정윤자 및 소외 유계순이 각 1/11 이므로 위의 배상액중 원고 정근섭은 금 167,802원, 원고 정근성, 동 정근업은 각 금 111,868원, 원고 정명희, 동 정명옥, 동 정윤자등은 각 금 55,934원을 각 상속한 것이다. 원고들 자신의 위자료청구에 관한 당원의 판단이유는 원심판결과 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 그대로 원용한다. 그러므로 피고공사는 원고등에게 위자료액으로 각 금 30,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그러하다면 피고는 원고 정근섭에게 상속채권으로서 금 167,802원, 위자료액으로서 금 30,000원, 합계 금 146,802원, 원고 정근섭, 동 정근업에게 각각 상속채권으로서 금 111,868원, 위자료액으로서 금 30,000원, 합계 금 141,868원씩, 원고 정명희, 동 정명옥, 동 정윤자에게 각각 상속채권으로서 금 55,934원 위자료액으로서 금 30,000원, 합계 금 85,934원씩과 위 각 금원에 대하여 이 사건 불법행위 발생 이후인 1966.3.29.부터 완제되기까지 연 5푼의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원판결중 위 인정범위내의 원고등 청구를 허용한 부분은 정당하나 위 인정액을 넘는 허용부분은 부당하므로 민사소송법 제385조에 의하여 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종진(재판장) 오성환 박천식
233,217	손해배상청구사건	69나1491	19,691,219	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	군인의 공무수행중의 불법행위라고 볼 수 없다고 한 사례	장난으로 지나가던 사람들에게 수하한 행위는 주관에 있어서나 객관적으로 보더라도 이를 근무병의 직무행위로 하는 검문이라 할 수 없으니 이로 인하여 상호 시비가 되어 이를 만류하던 가해자가 위협 발사한다는 것이 본건 사고까지 유발되었다면 이를 군인의 공무수행 행위라고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가13181 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 이부분 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 돈 1,722,160원 및 이에 대한 1968.7.29.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(사건보고서), 6호증(사건보고서), 7호증(현장약도), 8호증(사망진단서), 9호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 육군하사 소외 1, 소외 2는 1968.7.28. 11:00경 소대장 소외 3 소위의 지시로 소속대에서 약 6킬로미터 상거한 중대본부에서 위문공연을 관람하다가 동일 17:00경 분대원의 해안경비초소 근무배치관계로 소대로 돌아간다는 구실로 도보로 귀대하다가 동일 18:30경 강원도 양양군 현남면 인구리에 이르러 노점에서 4홉들이 경월소주를 분음하고 취한 기분으로 자신들의 근무지인 해안초소로 가던중 동일 21:00경 초소근무차 같은 면 북분리로 가는 소외 4 하사(타 소대근무)를 우연히 만나 같이 가려하다가 소외 1이 술에 취하여 농담이 심하므로 소외 4는 약 60미터 가량 뒤져서 동일 21:30경 위 북분리 소재 무명의 콩크리트 교량에 이르렀을 즈음 반대방향에서 오는 피해자 소외 9 및 그 일행 소외 5, 소외 6, 소외 7, 해병 소외 8 등을 만나게 되자 동인들의 신분을 알아 볼 목적으로 「당신들은 어디로 가요」하고 묻자 그중 술에 약간 취한 위 소외 9가 「당신은 뭐요」하고 시비조로 나오자 소외 4는 「너는 뭐야」하고 위 조의 멱살을 잡고 옥신각신 서로 음성이 높아질 때 이 음성을 들은 소외 1, 소외 2등이 되돌아 와서 멱살을 잡고 있는 것을 만류중 소외 1은 상대방의 인원이 많으므로 폭행을 당할까 우려한 나머지 소외 4가 메고 있던 30발들이 탄창이 꽂아있는 엠 2칼빈 총을 강제로 빼앗아서 피해자등이 서 있는 2미터 콩크리트 교량에 5발을 위협 발사한 것이 그중 1발이 콩크리트 바닥에 맞아 탄두가 파열되면서 탄두조각 2개가 옆에 서있던 피해자 소외 9의 좌복부에 깊이 1.5센치가량 맹관되어 다음날 13:00경 강능 중앙의원에서 대장천공으로 인하여 사망한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배차하는 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 일부 증언은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 반증없다. 그렇다면 소외 4 및 소외 1의 위 판시 일련의 행위가 국가배상법 제2조에 규정한 「공무원이 그 직무를 수행함에 당하여」이루어진 것인가 여부를 살펴 보건대, 소외 4가 피해자 소외 9를 수하한 행위를 위 판시 일련의 행위와 포괄적으로 고찰할 때 행위의 주관에 있어서 공무수행이 아니었음은 물론이요 객관적으로 보더라도 소외 4가 길을 가다가 반대방향에서 오는 피해자등 일행의 청년들과 마주치자 장난기로 말을 걸어본 것에 불과하며 이를 초소근무병이 직무행위로 하는 검문이라 할 수 없고, 이로 인하여 상호 시비가 되고 이에 만류하던 소외 1이 위협 발사한 다는 것이 본건 사고까지 유발케 된 것이라 봄이 상당하고 달리 판시 행위를 군인의 공무수행 행위라고는 할 수 없다. 과연이면 군인의 공무수행중의 불법행위임을 이유로 하는 원고의 본소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 실당하므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 김달식 황석연
156,156	변상금	69다1836	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	신원보증인이 손해배상 책임에 있어서 상당인과 관계가 있다고 인정된 사례.	원고조합이 그 직원인 “갑”의 횡령사고로 인하여 농림부훈령의 규정에 따라 그 횡령비료액의 2배 상당한 돈을 변상하였다면 “갑”의 신원보증인은 윈고조합이 변상한 돈 금액에 대하여 변상할 의무가 있다.	신원보증법 제6조	null	【원고, 피상고인】 제천군 농업협동조합 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 서울고등 1969. 9. 2. 선고 68나1664 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다. 농림부 훈령 제117호 (비료 취급 규정) 제24조 제3항 제2호의 규정에 의하면, 사고가 고의에 의한 경우일 때에는 농림부 고시의 비료가격의 2배 해당액을 원고 조합이 농림부장관에게 변상하게 되어 있다. 그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고 조합은 그 직원이었던 소외인의 횡령사고로 인하여 위의 규정에 쫓아서 그 횡령 비료액의 2배에 상당한 돈을 이미 농림부장관에게 변상하고, 그만한 손해를 원고조합은 입었다는 것이다. 그렇다면 소외인의 신원보증인 들인 피고들은 원고조합이 농림부장관에게 변상한 돈 전액에 대하여 사용자인 원고조합에게 변상할 의무가 있다고 보는 것이 상당하다. 왜냐하면 원고조합이 농림부장관에게 변상한 위의 2배에 해당하는 금액은 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해라고 보아야 하기 때문이다. 논지는 위의 경우에 사고난 비료금액의 곱을 변상시키는 것은 원고조합 자체의 선관주의 의무 위반에 대한 벌칙적인 성격을 띤데 불과하므로 신원보증인인 피고들은 사고난 비료금액만 변상하면 된다고 논란하지만 이러한 선관주의의무 위반사태가 빚어진 것은 오로지 피고들이 신원을 보증하고 있는 소외인의 사고 때문인 것이므로 그 사이에는 상당인과 관계가 있다고 볼 것이요, 따라서 피고들에게도 신원보증인으로서 그 전액에 해당하는 변상책임이 있다 할 것이다. 이러한 결론은 피고들이 원고 조합자체의 선관주의의무까지 보증하는 결과가 되는 것도 아니다. 이러한 취지의 원심판단은 정당하고 이것이 신원 보증법 제1조나 제8조에 저촉된다고도 말할 수 없다. 원심판결에는 법령의 해석을 잘못한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로, 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,159	토지경계선확인	69다1588,1589	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	사망자 명의의 농지증명에 의하여 소유권이전등기 절차가 경유되었다고 해서 그 증명이 무효의 것이 아닌 이상 그 이유만으로는 위 등기가 원인무효라고 할 수 없다.	사망한 매도인명의의 농지증명에 의하여 소유권이전등기절차가 경유되었다고 해서 그 증명이 무효의 것이 아닌 이상 그 이유만으로는 위 등기가 원인무효라고 할 수 없다.	농지개혁법 제19조 제2항, 민법 제186조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 강진생 【피고(반소원고), 상고인】 강안당 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1969. 6. 27. 선고 64나4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유 1에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 피고는 1943. 6. 10. 부터 본건 토지 277평을 1953. 6. 10.까지 점유경작하였다고 주장하나 이를 인정할 수 없다고 간단하여 농지개혁법시행당시 피고(반소원고)의 경작사실을 인정하지 아니하고 있는바이므로 논지는 결국 원판결판단과 상반되는 사실을 주장하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 2에 대하여, 소외 정원겸이 원고의 위임을 받지 아니하고 증여계약서를 작성교부하였고, 원판결이 채택한 증거내용에 비추어 본건 토지의 분할절차 또한 원고(반소피고)의 의사에 의한 것이 아니라는 원판결 판단취의로 해석못할바 아니므로, 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 친권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 3에 대하여, 원판결의 소론 판단사실을 원판결이 든 증거에 의하여 수긍 못할바 아니며, 원판결이 인정한 소론 원고(반소피고)의 점유나 그후 피고(반소원고)의 점유를 가져오게된 각 경위에 관하여 이유설명은 하지 아니하였다고 하여 반드시 위법이라 단정할 수 없고, 논지는 결국 원판결판단과는 상반되는 사실을 주장하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 4에 대하여, 매도인인 등기명의자가 사망자이므로 원고(반소피고)명의로의 소유권이전등기 절차를 행함에 필요한 농지개혁법 소정 소재지관서의 증명을 받음에 있어, 사망자명의로 된 것이라 하여도원고(반소피고)명의로 된 소재지관서증명이 무효의 것이 아닌 이상, 위 매도인 명의의 것이 사망자명의로 된 것이라는그 이유만으로는 본건 소유권이전등기가 원인무효의 것이라 할 수 없고 이에 관하여 원판결에 소론 심리미진이 있음을 인정할 수 없으며 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 피고(반소원고)가 본건 토지를 1943.6.10까지 점유하여온 사실을 인정할 수 없음은 물론 원고(반소피고)는 본건 토지를 1961부터 1963까지 점유하였다는 것이므로, 이와 반대되는 사실을 주장하는데 불과한 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원판결이 가장 가정적으로 소론 단기시효가 완성되었다고 하여도 원고(반소피고)명의로의 등기부상 기재가 그 완성후라는 이유로 반소원고의 청구를 배척하는 판단부분이 위법이라 하여도 이는 가정적인 불필요한 이유설명에 불과하여 원판결 결과에 아무런 영향을 끼친바 못된다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
72,599	의원폐쇄명령취소청구사건	69구114	19,691,223	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	의원폐쇄명령이 적법하다고 한 사례	원고가 의사(양의)의 면허를 받아 다년간 의원을 개설해 오던 중이었다 할지라도 그 본래의 업무 분야인 의료업무에 부수하여 예외적·보충적으로 한방의료를 행한 것이 아니라 오히려 한방의료 그 자체를 주된 업무로 다루었다면 이는 의료법 제25조 전단에 위배된 것으로서 이를 이유로 한 의원폐쇄명령은 적법하다.	의료법(1965.3.23. 법률1690호) 제50조 , 의료법 제25조	null	【원 고】 박은영 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1969.5.22.자로 원고에 대하여 한 별지목록기재 의원의 폐쇄명령을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 1969.5.22.자로 원고에 대하여 의료법 제50조 제1항 제3호, 같은법 제25조 전단 소정의 사유있음을 이유로 이 사건 의원폐쇄명령을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼없는 갑 제1,2호증(의사면허증과 의원개설 신고필증), 을 제1,2호증(자인서 및 환자기록부, 원고는 이중 자인서는 원고의 진정한 의사에 기함이 없이 이루어진 것이라고 증거항변하나 증인 김성규의 증언에 비추어 얼른 믿기 어려운 증인 조나열의 증언말고는 달리 이를 인정할 자료없다)의 각 기재에 증인 김성규, 박치윤의 각 증언 및 변론의 전취지를 모아 보면 원고(60여세의 고령자이다)가 의사(양의)로서 의원(양의원)을 개설하였을 뿐임에도 불구하고 1965.8.30. 이래 소외 이효래등의 외래환자에 대하여 주로 한방에 의한 진료를 행함으로써(이를 예외적, 보충적으로 행한 것이 아니다) 계속하여 한방의료업무를 벌려 온 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증인 조나열의 증언은 믿지 않으며 피고의 처되는 이 조나열이 한의사의 면허를 받아 있었다는 사실 내지 그녀가 그뒤인 1969.6.17.에 이르러 같은 장소에서 한의원을 개설한 사실만으로써는 위 인정을 뒤집음에 미흡하고 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 자료없다. 그런데 의료법 제25조 전단에 의하면 의사가 아니면 의료를, 치과의사가 아니면 치과의료를, 한의사가 아니면 한방의료를, 조산원이 아니면 조산업무를, 간호원이 아니면 간호업무를 행하지 못한다고 규정하고 있는 바, 그 취지는 의사, 치과의사 또는 한의사등의 면허가 의업, 치과의업 또는 한의업등을 특정한 자격을 갖춘 자에 대하여 해제하는 행정행위에 다름 아님에 비추어 의사, 치과의사 또는 한의사등은 각자에 허용된 업무에 한하여 이를 행하여야 함을 나타낸 것이라고 풀이할 것으로서 (그렇지 않으면 의료업자의 자유개설주의를 취하고 있는 현행의료법제 아래서는 극단적인 경우 조산원이 의원을 개설하여 의료업무에 종사하는 일도 가상할 수 있어 의료보건상 큰 혼란을 가져올 것이다) 이러한 제한이 의사의 일반적인 임무에 관한 같은법 제3조와 같은 규정이 있다하여 의사면허를 가진 자에 한하여는 배제되는 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 비록 원고가 의사의 면허를 받아 다년간 의원을 개설해 오던중이었다 할지라도 그 본래의 업무분야인 의료업무에 부수하여 예외적, 보충적으로 한방의료를 행한 것이 아니라 오히려 한방의료 그 자체를 주된 업무로 다루었던 것임이 위에서 인정한 바와 같은 이상 원고는 같은법 제25조 전단의 규정을 위배한 잘못을 저지른 것이라 할 수 밖에 없고 따라서 원고에 대하여 같은 법조와 같은법 제50조 제1항 제3호의 규정을 적용하여 그 의원의 폐쇄명령을 한 피고의 이사건 처분을 두고 재량의 범위를 현저히 벗어난 위법한 처분이라 단정지을 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원고의 청구를 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
156,127	소유권이전등기말소소유권확인	69다1723,69다1724	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	독립당사자 참가인이 참가전에 증인으로서 증언한 내용이 후에 당사자로 된 뒤에 곧 그것이 상대편 주장에 대한 공격 방어 방법이 될 수 없다.	독립당사자 참가인이 참가전에 증인으로서 증언한 후에 당사자로 된 뒤에 곧 그것이 상대편 주장에 대한 공격방어방법이 될 수 없다.	민사소송법 제72조	null	【원고, 상고인】 관음사 【피고, 피상고인】 송택훈 외3인 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1969. 8. 26. 선고 68나80, 68나149 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들의 각자부담으로 한다. 【이 유】 (가) 먼저 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 1924년에 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지(제주도 제주시 일도리 1,479의1 대 115평과 같은리 1,479의4, 대101평)들을 원고의 소유로 사서 이것을 편의상 소외인 안봉여관에게 그 소유권자명의를 신탁한 사실을 인정되지 아니한다라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면, 정당하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와같이 채증상의 위법사유가 없다. 논지는 원심의 전권사항에 속하는 사실인정의 과정을 비난하는데 불과하다. 원고의 상고는 이유없다. (나) 다음에는 피고 현병준, 김병수, 안재민들 대리인 들의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 독립당사자 참가인이 이 사건 제2심에서 참가하기 전에 이 사건 제1심법원에서 증인으로 출석하여 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실을 인정하였다는 사실만 가지고는 독립당사자 참가인이 이 사건 제2심에서 참가한 뒤에도 당사자로서 이 사건 토지에 대한 소유권이 원고사찰에 귀속되고 있다는 원고의 주장사실을 다투지 아니하는 취지라고는 볼 수 없다. 필경 논지는 당사자가 되기전에 증인으로서 증언한 내용이 곧 그가 당사자가 된 뒤에도 그것이 상대편의 주장에 대한 공격방어방법이 될 수 있는 양 오해하고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그 밖에 기록을 정사하여도 원고와 독립당사자 참가인과의 사이에 이 사건 토지에 관한 권리 내지 법률관계에 관한 실질적분쟁이 없는데 이것이 있는 것처럼 가장하여 이 사건 독립당사자참가 신청을 하고 있는 것이라고 볼만한 자료도 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심은 적법한 증거의 취사에 의하여 소외인 앙봉여관은 승려이었는데 이사람이 구민법시행당시에 사망하였을 당시에 독립당사자 참가인이 그 상좌승이 었음을 확정하고, 이때의 승려의 재산은 신분관계에 의하지 아니하고 상좌가 상속하게 되어 있었으므로, 이사건 토지가 사망한 안봉여관의 소유이었다면 그 상좌승인 독립당사자참가인의 상속받은 재산이라고 판시하고 있다. 기록을 정사하면서 검토하면, 원심의 위와같은 사실인정은 정당하고, 따라서 이정당한 사실인정을 전제로한 승니의 유산상속법리의 적용에 있어서도 아무러한 위법이 없다. 그밖에 이점에 관하여 심리미진이나 이유불비의 위법사유도 없다.( 대법원 1966. 4. 6. 선고, 66다208 판결 참조), 독립당사자참가인이 안봉여관이 사망한 1937. 5. 26. 이전에 득도식은 올렸을지라도 도첩을 받은것은 그 뒤인 1941. 4. 21. 이었으므로 안봉여관이 사망할 당시 현재로서 상좌승이 될수 없다는 논지는 근거없는 이론이므로 채용할 수 없다. 또 승니의 유산은 법물과 승물로 나누어서 처리하여야 된다는 일정중추원의장의 회답은 위에서 본 대법원판결에 저촉되는 내용이므로 근거로 삼을 수 없다. 그리고 독립당사자 참가인이 1957년경에 원고사찰을 떠남으로써 모든 권리를 포기하였다는 자료도 기록상 없다. (3) 제3점에 대하여, 논지는 피고 현병준을 참칭상속인으로 본다면 이사건 원고의 청구는 상속회복청구권을 행사하는 소라고 볼 것이요, 따라서 이 소에는 민법 제982조 제2항이 적용되므로 위의 청구권은 상속이 개시된 1937. 5. 26.부터 10년이 지남으로써 소멸하였다고 보아야 된다 한다. 그러나 이러한 사항은 상고인들이 원심에서 주장하지 아니하였던 사유이므로 이것으로써 원심판결을 공격하는 사유로 삼지 못한다. 그렇다고 위의 사유가 직권조사 사항에 속하는 것도 아니다. 이 논지도 이유없다. (4) 제4점에 대하여, 논지는 원심이 이사건 부동산에 관한 피고 현병준과 피고 김병수간 및 피고 김병수와 피고 안재민간의 이사건 각 매매계약이 무효라거나 실효된 것이라고 인정하고 있는것이 아니라는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있다. 그러나 원심판문중 이 사건 부동산은 망 안봉여관의 사망으로 인하여 독립당사자참가인이 그 정당한 재산 상속자로서 이것을 상속받은 독립당사자 참가인의 소유이므로 상속자 아닌 피고 현병준 앞으로 경료된 소유권이전 등기는 그 원인을 흠결한 무효의 등기라 할것이고, 이를 기초로한 피고 김병수, 동 안재민의 소유권이전등기 역시 무효의 등기라 할것이다라는 취지로 판시하고 있다. 이 판시는 곧 논지가 공격하는 각 매매계약이 무효이거나 실효된 것이라고 인정한 취지인 것임이 분명하다. 그렇다면 이 논지는 원심판결을 오해하고 전개하는 이론으로서 채용할 수 없다. 원심판결에는 채권자 대위에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. (5) 제5점에 대하여, 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지에 대한 농지개혁법시행당시의 현황이 농지이었는지, 또는 비농지이었는지에 관하여 관계당사자들 사이에 다툼이 있다손치더라도 농지개혁법의 실시로 말미암아 위 토지에 관하여 어떠한 권리의 변동이 있었겠는지의 문제는 법원의 직권조사사항이 아니므로, 이점에 관하여 심리판단하지 아니하였다 할지언정 위법은 아니다. 필경 원심판결에는 농지개혁법에 관한 법리오해로 말미암은 심리미진과 이유불비의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그렇다면, 피고 현병준, 김병수 및 안재민들의 상고들도 모두 그 이유가 없는 셈이 된다. 이리하여 이 사건 상고들을 모두 기각하고, 상고비용은 상고인들의 각자 부담으로한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,129	소유권이전등기말소	68다581	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	판결에 채증상의 위법과 이유불비가 있는 사례.	그 기재내용이 모순되는 서증을 채택하여 사실인정의 자료로 한 원심에 조치는 채증상의 위법이 있다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 재단법인 종덕원 외2명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 2. 23. 선고 66나824 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고 이유를 본다. 원판결은 그 거시의 증거 조사의 결과와 당사자 변론의 전취지를 종합하여 부산시 동래구 (상세지번 생략) 대 856평은 소외 박건준이가 8.15해방후 토지 행정처에 경작 신고를 하고서 경작하다가 법령 제173호(48.3.11 공포)에 의하여 위 행정처로부터 양도 받아 57.12.31까지 상환을 완료하고, 같은곳 1147의 5대 287평은 8.15해방전부터 소외 김응선이가 경작하였음에도 사무착오로 위 법령제173호에 의하여 실지는 경작자가 아닌 소외 장문학에게 양도되었으므로, 49.3경 그 시정방법으로서 실지 경작하고 있던 김응선은 소할관서인 귀속농지관리국 부산지방국의 승인을 얻어 다른 토지를 장문학에게 주고 이 사건 토지를 교환 받으므로서 수분배자로서의 지위를 승계하여 58.12.31까지 상환을 완료한 것이니 위 2필의 토지는 법령 제173조에 의하여 농지개혁법 시행이전에 양도된 것이라고 판시하였다. 기록에 의하여 원심이 채택한 을 11호증(828정)에 보면, 위 287평의 지번으로 되어 있는 (생략) 1147의5는 1949.3.21에 1147의3으로부터 분할 되었다고 되어있고, 역시 같이 채택된 을 1호증의 2(175정)는 을 1호증의1 (174정)에 의하여 1947에 작성된 것이 분명한데 그 내용기재에 의하면, 그때에 이미 그 앞날에 속하는 49.3.21에 분할로 인하여 비로소 생길 지번인 1147의5로 1947에 벌써 기장되어 있어, 도저히 이해하기 어려운 문서들이다. 이런 서증을 꺼리낌없이 채택하여 사실인정의 자료로한 원심 조치에는 채증상의 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐만 아니라, 또 기록에 의하면(759.765정등)피고는 이 사건 토지들은 소외 박.김 등이 1948.5경 과정법령 제173호에 의하여 분배받았다는 취지로 주장하고 있음이 분명한데, 원심은“위 토지 2필지가 법령 제173호에 의하여 농지개혁법 시행이전에 양도된 것임”이라고만 인정판단하고 구체적으로 그 양도된 날자가 어느날이냐에 대하여는 밝혀 심리 판단한 바가 없어 결론에 이른 과정이 명확하지 아니하여 뚜렷이 알기가 어렵고, 또 사실을 인정하는 자료로 한 변론의 전취지가 무엇을 말하는 것인지 기록에 비추어 보아도 분명치 못하니 필경 원심은 판결에 이유를 갖추지 못한 잘못을 일으켰다고 아니할 수 없어, 원판결은 상당하여 파기를 못 면한다. 상고논지는 이유있어 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
156,128	주지확인등	69다1053	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	가. 불교 재산관리법 제6조, 제7조, 부칙 제2조 제3항이 규정이 헌법 부칙 제3조 의하여 실효된 것이 아니다. 나. 합유 재산이라도 현실적으로 점유하고 있는 합유자만을 상대로 명도청구를 할 수 있고 합유자전원을 상대로 할 필요적 공동소송이 아니다.	가. 합유재산이라도 현실적으로 점유하고 있는 합유자만을 상대로 명도청구를 할 수 있고 합의자 전원을 상대로 할 필요적공동소송이 아니다.	불교재산관리법 제6조, 제7조, 제2조 제3항, 민소법 제63조	null	【원고, 피상고인】 황공선 【피고, 상고인】 최원걸 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1969. 5. 20. 선고 68나323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 불교재산 관리법은 불교단체의 재산 및 시설의 관리운영에 관하여 필요한 사항을 규정하여 사회문화 향상에 기여하게 함을 목적으로 하여 제정된 것으로서 동법 제2조에 본법에서 불교단체라고 함은 불교의 전법, 포교,법요집행 및 신도의 교화육성을 목적으로 하는 승려 또는 신도의 단체나 사찰을 말한다고 규정하고 있으므로 소론과 같이 이것이 신도 아닌 자 또는 승려 아닌 자들의 단체를 보호하기 위한 것이라고는 볼 수 없으며 따라서 이 규정이 불제자만이 가질 수 있는 권리를 침해하는 추지의 규정이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 불교재산 관리법 제5조에는 불교단체의 등록을 명하고 있으나 이것은 동법 제1조에서 밝힌 바와 같이 불교단체의 재산 및 시설의 관리운영에 관하여 이를 보호하기 위한 필요한 조치로서 취하여 지는 것이고 국민이 향유하고 있는 종교의 자유를 제한하는 취지의 규정이라고는 해석할 수 없으므로 소론과 같이 사회단체 등록에 관한 법률에 의하여 종교단체는 등록을 요하는 사회단체로부터 제외되어 있음에도 불구하고 신앙의 자유를 제한하기 위하여 불교단체에 대하여 그 등록을 명하고 있는 것이라고는 볼 수 없으며 동법 제7조에 불교단체의 관할청은 문교부 장관으로 한다고 규정한 것은 불교단체에 관한 행정사무의 관할청을 정한것 뿐이고 이와 같은 규정이 있다고 하여 소론과 같이 사찰을 행정청화한 것이라고도 볼 수 없을 뿐만 아니라 동법 부칙 제2조 제3항에 의하더라도 본법시행 당시의 불교단체의 주지와 대표임원은 본법시행일로부터 4월이내에 본법에 의하여 등록되지 아니하면 해임된 것으로 간주한다는 것일 뿐이고 소론과 같이 문교부장관이 주지의 해임권을 가지고 있다거나 주지의 권리를 박탈할 수 있다고는 해석할 수 없는 것이므로 위와 같은 불교재산관리법의 규정들이 종교의 자유를 규정한 대한민국 헌법 제16조에 위배되어 동 헌법 부칙 제3조에 의하여 실효된 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 불교재산관리법이 헌법에 위배된다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 제2점 원심이 확정한 사실에 의하면 1962. 1. 22. 불교계에 있어서 오래동안 주도권관계로 분규를 계속하던 세칭 비구측과 대처측 양파의 정당한 대표자의 합의로 양파의 분열을 청산하고 단일된 새 종단을 형성하기 위하여 불교재건위원회가 조직 되고 동 위원회의 결의로 그 해 2. 12. 불교재건비상총회가 구성되어 그간 수차례의 회방과 논난 끝에 그해 3. 22. 지금까지의 여러불교 종파를 통합하여 대한 불교조계종이라는 명칭으로 단일의 봉합된 단체를 탄생시킴과 아울러 대한불교조계종 증언을 재정하여 같은해 3. 25. 이를 공포시행하였다는 것이고 이에 반하여 위 비상총회의 구성원을 30명으로 확정한 것인데 15명으로 감축구성한 것은 무효라는 취지의 피고의 주장사실에 대하여 원심은 을제1호증만으로서는 위비상총회의 구성이 정당하지 못하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 적법히 배척하고 있는 바임으로 위 비상총회가 적법히 구성되고 1962. 3. 22.의 동비상 총회에서 결의된 종헌이 유효하다는 취지의 원판결설시에 위법이 있다고 할 수 없으니 동 종헌재정이 무효라는 상고논지는 이유없다. 제3점 본건 부동산이 소론과 같이 승려 및 신도등의 공동소유로서 이른바 합유라고 할지라도 현실적으로 점유사용하고 있는 자를 상대로 하여 그 명도를 청구하는 소송에 있어서는 그 점유사용하고 있는 자를 상대로 하여 청구할 수 있다 할 것이고 그 명도청구가 합유자 전원을 상대로 하여 이른바 합일확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이라고는 할 수 없으므로 본건이 필요적 공동소송이라는 논지는 이유없다. 제4점 원판결 이유에 의하면 원심은 적법히 채택한 증거에 의하여 본건 건물은 내장사의 경내에 있는 건물로서 내장사에서 신도들의 성금으로 건립하였는데 내장사의 재적승려들의 결의로 본건 건물중 제1호 건물은 1958. 11. 21. 당시 내장사 주장이던 피고외 6명의 명의로 제2호 건물은 1964. 11. 29. 피고외 2명의 명의로 각 명의신탁한 사실을 확정하고 있는 바이므로 본건 건물을 내장사가 원시적으로 소유권을 취득한 것이라는 원판결 판시는 정당하다 할 것이고 위 설시의 신탁은 내장사의 재적 승려들의 결의로 각 그 당시의 내장사가 피고외 6명 또는 피고의 2명의 명의로 각 명의신탁한 것이라는 원판결설시에 아무런 위법이 없다 할 것이니 원판결이 적법히 확정한 사실과 상반된 주장을 전제로 하여 본건 건물이 피고외 9명의 공동소유로 되어있는 사유재산이라고 주장하면서 원판결에 신탁에 관한 이유설시가 불비하다는 상고논지 받아 들일 수 없다. 제5, 6점 원심은 갑제21호증에 의하여 내장사가 불교재산관리법 제6조에 의한 등록을 필한 사실을 적법히 확정하고 갑제23호증에 의하여 원고는 1969. 4. 25. 주지 취임등록을 관계관청에 경신한 사실을 적법히 확정하고 있는바로서 관계관청에 주지취임등록경신신청이 정당히 접수된이상 따로히 경신결정이 필요한 것이라고는 보여지지 아니하므로 그 경신이 된 것으로 사실을 확정한 원심조처에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하면 원고는 제1심 이래 대한불교조계종 제24교구 내장사로서 불교재산관리법 제6조에 의한 등록을 필한것이라고 주장하고 있음이 뚜렷한바이므로 원심 1969. 4. 1. 10:00의 제2회 변론에서 원고대리인이 「대한불교조계종이 불교재산관리법 제6조에 의하여 1962. 7. 28. 문교부에 등록한 사실은 있으나 내장사로서는 등록한 사실이 없다.」라고 진술한 것은 내장사가 불교단체로서 독립하여 따로이 등록한 것은 아니고 대한불교조계종이, 내장사를 포함하여 불교단체로서 등록하였다는 취지의 진술로 볼 것이며 이것으로서 불교단체의 등록이 없다는 점을 자백한 것이라고는 볼 수 없으니 원판결의 위 설시의 사실확정에 아무런 위법이 없다고 하여야 할 것이다. 원판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 원심의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아들일 것이 되지 못한다. (2) 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 적법히 확정한 사실에 의하여 본건 부동산은 개인소유가 아니고 내장사의 소유라고 판단하고 내장사는 대한불교조계종에 통합된 것으로서 동 종헌의 규정에 따라 그 종정이 원고를 대한불교조계종 제24교구 내장사 주지로 임명하여 원고는 그 주지 취임등록을 마쳤다는 사실을 적법히 확정하고 있으므로 원고는 불교재산관리법 제9조의 규정에 의하여 본건 내장사 소유건물을 관리할 권한이 있다고 할 것이니 적법한 관리 권한에 의하여 본건 건물의 관리권없이 이를 점유하고 있는 피고에게 그 명도를 청구한 것을 정당하다고 하여 이를 인용한 원판결에 아무런 위법이 없다 할 것이고 본건 건물이 등기부상 개인명의로 등기되어 있다고 할지라도 원심은 이점에 관하여 내장사 소유의 본건건물을 피고외 6명 또는 2명에게 명의 신탁한 것이라는 사실을 적법히 확정하고 있는바이므로 명의만을 신탁된 피고에게 그 관리권이 있다고 단정할 수 없을뿐만 아니라 불교재산관리법 부칙 제2조 제3항에 의하여 피고는 본건건물을 관리할 수 있는 주지의 직에서 해임된 것이라고 간주할 것이니 피고는 본건 건물을 권원없이 점유하고 있다는 원판결 판시는 정당하다고 아니할 수 없다. 원판결에 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 필경 원심이 적법히 확정한 사실과는 달리 대한불교 조계종과 내장사와는 아무런 관계가 없으며 본건 건물이 내장사 소유가 아니라는 전제아래 원고의 주지 취임을 부인하고 본건건물도 사실상 내장사 주지인 피고에게 관리권이 있다는 주장으로서 받아 들일 것이 되지 못한다. (3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고논지는 모두 이유없다고 하여 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
156,069	횡령,사문서위조,사문서위조행사,사기,국가보안법위반	69도1544	19,691,223	선고	대법원	형사	판결	기망행위를 수단으로 하는 권리행사의 경우라도 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위도 사기죄를 구성한다.	기망행위를 수단으로 하는 권리행사의 경우라도 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위도 사기죄를 구성한다.	형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1969. 2. 10. 선고, 68노682 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사 김재선의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결은 본건 공소사실 중 사문서위조 동 행사 및 사기의 점(제1심 판결 2의 판시사실)에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 소외 1의 피고인에 대한 금 30,000원의 채무를 보증한 사실이 있는 소외 2로부터 그 보증채무의 변제를 받기 위하여 자신이 위조한 소외 2의 위임장을 공증인에게 제시 행사함으로써 그 위조의 정을 모르는 공증인으로 하여금 소외 2의 보증채무인 대부원금 및 그에 대한 연체이자와 공정증서 작성비용 등을 합산한계금 52,000원에 대하여 동인명의의 그 채권에 관한 공정증서를 작성케 한 후 그 공정증서를 법원에 제출하여 법원으로부터 그 증서에 의한 소외 2 소유의 전화가입권의 압류 및 양도명령을 받게 되었던 것이고, 이어 그 전화가 입권을 환가처분하여 그 보증채권의 만족을 얻음에 이르렀던 것이라는 사실을 인정할 수 있다고 판시하고, 피고인의 그 판시소위는 소외 2로부터 전기보증채권의 만족을 위한 권리의 행사에 해당되는 것이었다고 할 것이니만큼, 그 권리행사의 수단인 전시 위임장의 위조와 동행사에 관한 행위는 범죄가 된다 할지라도 재물취득자체는 범죄를 구성하지 않는다는 취지의 판시로써 사문서위조 동행사의 점은 제1심 판결의 이유부분을 인용하여 유죄로 인정하고 사기의 점은 형사소송법 제325조 전단에 의거하여 무죄를 선고하였던 것이다. 그러나 위 판시는 (1) 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우라 할지라도 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망해위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위를 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 것이었다면 그중 권리행사 자체에 속하는 행위만은 범죄를 구성하지 않는 정당행위었다고 할 수 있을 것이나,그 정도를 넘는다면(사회관념상 그러한 수단에 의한 권리행사를 용인할 수 없다고 평가되는 경우)그 행위 전체가 위법한 것이 되며 따라서 권리행사에 속하는 행위로 사기죄를 구성한다고 할 것이었음에도 불구하고, 위와 같은 전체적인 관찰을 함이 없이 그 각 행위를 각별히 관찰하여 권리행사의 수단이었던 그 판시 위임장의 위조와 동행사는 유죄로 인정하면서 권리의 행사 자체에 속하는 그 판시와 같은 전화가입권의 압류 및 양도명령에 관한 행위는 범죄를 구성하지 않는다고 단정하였음은 법리의 오해를 면치 못할 것이었고, (2) 또 기록에 의하여 위 공소사실중 권리행사에 속하는 행위를 유죄로 인정하였던 제1심판결이 그 증거로 채택하였던 제1심법원의 증인 김봉식에 대한 신문조서나 검사 및 사법경찰관 사무취급의 위 김봉식에 대한 각 진술조서의 기재내용과 소론이 들고있는 검사의 김종환에 대한 진술조서의 기재내용을 검토함으로써 그들은 피고인에 대한 위 김봉식의 전기 보증채무는 위 판시 공정증서 작성전에 이미 완제되었다는 취지의 진술을 하였음을 알 수 있음에도 불구하고, 위 판시가 아무런 구체적인 증거의 거시도 없이 막연히 「기록에 의하면」이라는 표현만으로써 제1심판결이 피고인의 위 김복식이 보증한 사실이 없는 별도의 공소외 김종환에 대한 대부금채권을 회수하기 위한 조작이었다는 사실을 인정하였던 위 공정증서에 의한 채권이 진정한 위 김봉식에 대한 보증채권이었던 같은 사실을 확정한 조치로 소론이 지적하는 바와같이 증거없이 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결이 위 공소사실중 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 조치를 논난하는 본논지를 이유있다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 원판결은 피고인에 대한 본건 공소사실중 제1심판결이 유죄로 인정하였던 피고인이 1957. 3. 4. 강소외 김주원으로부터 금100만원을 이자 월 6부, 변제기 1968. 12. 31.의 약정으로 차용하여 죽일 공소외 박정희에게 월리6부의 약정하에 동인발행의 당좌수표인 1967. 4. 4.자와 그해 5. 4.자, 6. 4.자, 7. 4.자, 8. 4.자, 9. 4.자의 각 액면 21만원권과 그해 9. 30.자의 액면 14만원권의 계 7매 액면금 합계140만원을 받고 대부함에 있어 별도로 동인범행의 1968. 12. 31.자 액면 100만원의 당좌수료1매를 차용하여 그것을 위 김주원에 대한 차용금의 지급을 위하여 배서양도한 사실이 있었던바 그 액면 100만원의 수표를 소지하고 있던 위 김주원이가 그 수표발행인 박정희의 별도발행인 당좌수표가 부도되었다는 사실을 알고 그 대부금의 변제기전인 1957. 5.월경에 박정희에 대하여 그 수표를 제시하면서 액면금의 지급을 청구하기에 위 박정희는 1967. 5월말경 대구시 중구 종로 소재의 한일서민금고 부동산주식회사의 피고인 사무실에서 피고인에게 노무모산, 아이파동 약풀300여종 싯가 약115만원 상당을 인계할터이니 그 약품을 김주원에게 인도하던지 불연이면 그것을 처분하여 그 대금으로 위 수표의 액면금을 청산하고, 동인이 소지중인 위 액면 100만원의 수표를 회수하여 달라는 부탁들 받고, 그에 응하여 위 약품의 인도를 받았던 것임에도 불구하고, 그 약품을 보관중 그해7월중순경 이를 공소외 강경렬에게 금 70만원에 매각하여 그 금원을 자신의 가사 및 유흥비에 소비 횡령하였다는 사실에 관하여 위 제1심판결의 채택증거인 제1심 공판정에서의 증인 박정희, 동 김주원의 각 증언과 검사의 동인들에 대한 피의자 신문조서나 진술조서의 기재내용을 피고인의 그 사실에 관한 면소와 제1심증인 김도근, 동 엄희섭, 동 김성기, 제2심증인 유자호의 그 적시와 같은 각 증인들에 비추어 믿을 수 없다하여 배척하고, 위 거시의 위 증언들에 의하여 위 약품은 박정희가 피고인으로부터 대부받은 전기 100만원씩 대부금채무를 변제하기 위하여 피고인에게 교부하였던 것이었다는 사실을 확정하였다. 그러나 위 공소사실 자체에 의할지라도 위 박정희가 피고인으로부터 전술한바와 같은 수표7매를 발행교부함으로써 1967. 9. 30.까지에 그 수표액면금을 그 각 수표의 내용과 같이 분할 변제키로하는 약정하에 대부받았던 전기 100만원의 채무를 특단의 사정이 없이는 그 변제기는 도래하기전에 위 약품의 인도에 의하여 변제하려고 서두를 리가 없었을 것이라는 점이 주지되는 바이고, 일방 자기가 발행산 다른 수표가 부도되었음을 알고, 자기가 발행산 전기100만원의 수표를 소지하고 있는 김주원으로부터 그 수표의 제시에 의한 액면금의 지급독촉을 받게된 박정희로서는 그 수표금의 정산에 의한 수표의 회수가 긴급을 요하는 사항이었을 것이 경험칙이라 할 것인즉, 위 각점을 원판결이 취사한 각 증거들의 내용과 대비 고찰함으로써 그 판결이 위 박정희가 피고인에 대한 전기 100만원의 채무의 변제를 서두를 특별한 사정에 관하여 아무런 심리와 판단이 없이 단지 형식적인 증거의 내용들에만 의거하여 위와같은 증거취사로써 전술한바와같은 사실을 확정하였음은 심리미진과 채증법칙의 위배를 면치못할 조치었다고 할 것이니, 이점에 관한 본 논지도 이유있다 할 것이다. 그러므로 상고이유의 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 전부 파기하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
157,465	준강도 상해	69도2008	19,691,223	선고	대법원	형사	판결	채증법칙을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있는 실례	채증법칙을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있는 실례.	형법 제337조, 형법 제335조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등법원 1969.10.18. 선고 69노485 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유의 요지는, 결국 제1심 판결적시의 증거를 종합하여도 본건 준강도 상해의 범죄사실을 인정하기에 부족함에도 불구하고, 피고인을 유죄로 단정하였음은 채증법칙에 위반한 것이라는데 있다. 원심은 증인 공소외 1의 제1심 법정에서의 증언내용은 자기 자신이 이 사건 절도범행의 진범인이라는 취지가 아니라는 이유를 들어 본건 자전거 절도의 진범이 피고인이 아니라는 피고인의 항소논지를 배척하였는 바, 제1심 공정에서의 증인 공소외 1의 증인 기재에 의하면, "당시 증인(피고인이라는 기재는 증인의 오기로 인정됨)이, 국산자전거 1대를 끌고 방첩대 있는 골목까지 약 10메타까지 갔다 놓고 잠을쇠를 끊으려는데 그 앞에 있는 땅콩장사가 보는것 같기에 자전거를 그곳에 놓아 두고 그 길로 쭉 올라가다가 어두어서 되돌아 내려오는데 대구상회 앞에 사람들이 많이 모여 있기에 보았더니 공소외 2가 피고인의 양어깨를 잡고 타인이 피고인의 발목을 잡고 구타하기에 구경하는 사람에게 왜 그러느냐고 물었더니 그곳에 있는 자전거를 절취하려다 잡혔다고 하기에 양심에 가책이 되어 그냥 도주하였읍니다" "증인은 피고인과는 모르는 사이입니다"라고 되어있어 위 주인 공소외 1의 증언취지는 본건 자전거를 공소외 1 단독으로 절취하려고 자전거를 10메타나 끌고 가서 자물쇠를 끊으려다가 땅콩장수에 발각될 우려가 있어 현장을 피한 사실이 있고, 피고인과 공모하여 절취한 것도 아니다라는 취지이어서 본건 자전거 절도범은 동 증인이고, 피고인이 아니라는 내용으로 보지 못할바 아니므로 원심으로서는 공소외 1의 증언이 진실에 부합하지 않는 허위진술이라는 사정이 없는 이상,그 증언내용이 증인 자신이 진범인이라는 취지가 아니라고 속단하여 이를 배척하고 본건 자전거 절도사실을 인정하기에는 좀 불확실한 공소외 3, 2의 증언기재를 종합하여 본건 공소사실을 인정하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 어긋나는 위법이 있다할것이므로, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,070	특정범죄가중처벌에관한법률위반등	69도1888	19,691,223	선고	대법원	형사	판결	금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단할 것이다.	금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법(폐)에 의하여 처단할 것이다.	금에관한임시조치법(폐) 제5조 제1항, 금에관한임시조치법(폐) 제6조	1961.12.14. 선고 61형상400 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 25. 선고 69노424 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 상고이유를 본다. 원심판결이 유지하고 있는 제1심 판결에 의하면, 원심은 피고인 이 주무부장관의 금수입허가와 세관장의 면허없이 금을 수입할 것을 기도하고, 일자 미상경에 장소 미상지에서 금괴 34개 (개당 1키로그람), 원가 18,139,680원 상당을 기히 만들어 놓은 주머니 여러개 달린 조끼에 넣어 이를 안에 입고 그 위에 상의를 입어 이를 감춘 후 아무것도 휴대하지 않은 것 같이 가장하고 동소를 출발하여 1968.12.1 일본국 동경에 도착하였다가 다시 같은 날 동국에서 김포공항행 서북항공기를 타고 같은 달 11.경 김포공항에 도착한 다음, 그 당시 아무것도 가지지 않은 것처럼 가장하고 동 공항 세관을 통관하여 입국하므로써 금괴를 수입한 것이다 라고 판시하고 특정범죄 가중처벌법 등에 관한 법률 제6조 4항1호, 관세법 제181조, 제137조 및 금에 관한 임시조치법 제6조 1항, 제5조를 적용하였으나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 저촉되는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 중한 죄인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처단하기로 하여 그 정상을 참작하여 징역6년에 처하고 특정범죄가중처벌법등에관한법률 제6조 5항에 의하여 36,279,360원의 벌금을 병과하고, 또한 압수한 범칙물품 금괴34키로 그람(증 제2호)을 관세법 제181조 후단에 의하여 피고인으로 부터 몰수하였다. 그러나 원판결의 법률적용을 판단하여 본건 금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단하여야 할 것이고, 관세법은 그 적용이 없다는 것은 당원의 판례( 1961.12.14. 선고 61형상400 판결)라 할 것인바, 본건 범죄사실에 관하여 원심의 전기 법률적용은 위법하다고 아니할 수 없는바이므로, 본건 상고는 이유있다. 나머지 각 상고논지에 대한 설명을 생략하고, 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
166,273	수표금	68다2186	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	가. 피고회사의 수표장과 대표이사의 도장을 보관하고 있던 자가 피고의 승낙없이 피고명의의 수표를 발행한 경우와 표현대리. 나. 제권 판결이 있은 뒤의 당해 수표의 효력	수표에 관하여 제권판결이 있으며 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없고, 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나, 또는 분실한 자가 아닐 경우에도 수표상의 실체적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한, 수표상의 권리를 주장할 수 없다.	민법 제126조, 민사소송법 제468조	1962.7.12 선고 62다133 판결, 1965.7.27 선고 65다1002 판결, 1967.9.26 선고 67다1731 판결	【원고, 피상고인】 방성환 【피고, 상고인】 대연모직산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 10. 4. 선고 67나191 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 소외 1이 약 10년전부터 피고회사의 생산물의 매매 및 원료의 구입을 알선하여 왔고 1966.6월경부터는 피고회사의 수표장과 대표이사 소외 2의 실인을 보관하고 원료구입에 있어 수표발행의 필요가 있을 때에는 피고 회사명의의 수표를 발행하여 왔는 바, 소외 1은 1966.10중순경 본건 수표(갑 제1호증)를 피고회사의 승낙없이 발행하여 소외 3에게 교부하였으나 소외 3은 소외 1에게 피고회사명의의 수표를 발행하여 왔는 바, 소외 1은 1966.10중순경 본건 수표(갑 제1호증)를 피고회사의 승낙없이 발행하여 소외 3에게 교부하였으나 소외 3은 소외 1에게 피고회사를 대리하여 수표를 발행할 대리권이 있다고 믿을 정당한 이유가 있다는 전제 아래 소외 1의 수표발행행위가 민법 제128조의 권한을 넘은 표현대리로서 법률상 유효하다고 판단한 조치는 정당하며 ( 대법원1962.7.12. 선고 62다133 판결 참조) 위 수표발행이 피고회사의 승낙없이 임의로 발행되었다 하여 수표발행에 있어 표현대리가 성립함을 배제할 이유가 될 수 없으므로, 상고논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 수표에 관하여 제권판결이 있으면, 제권판결의 소국적 효과로서 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없고 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나 또는 분실한 자가 아닌 경우에도 수표상의 실질적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한 수표상의 권리를 주장할 수 없다 함이 본원의 판례로 하는 바임으로( 대법원1965.7.27. 선고 65다1002 판결, 1967.9.26. 선고 67다1731 판결 참조) 원심이 본건에 문제가 된 본건 수표에 대한 제권판결이 있었고 또 그 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 동취소판결이 확정된 사적이 없는 본건에 있어서 동 수표의 정당한 소지인인 원고는 수표상의 실질적권리를 주저하여 수표금을 청구할 수 있다고 판단하였음은 위의 본원판례에 어긋남으로 원심의 동 판단은 위법이 아닐 수 없고 그 위법은 판결결과에 영향이 있어 원판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,116	건물철거계고처분취소	69누136	19,691,223	선고	대법원	일반행정	판결	국유재산법 제37조는 같은법 제5조에 위반한 자에 대하여 정부에서 당해 재산상의 시설의 철거를 명할 수 있는 공법상의 권리를 부여하는 규정이라고 볼 수 없다.	구국유재산법(76.12.31. 법률 제2950호로 개정 전) 제37조는 동법 제5조에 위반한 자에 대하여 정부에서 당해 재산상의 시설의 철거를 명할 수 있는 공법상의 권리를 부여하는 규정이라고 볼 수 없다.	국유재산법 제37조, 행정대집행법 제2조	null	【원고, 피상고인】 이군교 【피고, 상고인】 서울철도국장 【원 판 결】 서울고등 1969. 9. 23. 선고 69구103 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. 국유재산법 제37조에는 같은 법 제5조의 규정에 위반한 자가 당해 재산상에 시설을 가진 경우에 정부의 철거요구가 있을 때에는 지체없이 이를 철거하여야 한다라고 규정되어 있다. 이 규정은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 정부에게 그 철거를 명할 수 있는 공법상의 권리를 부여하는 규정이라고는 볼 수 없다. 논지는 위의 규정 중에 그것에 위반한 경우에 일정한 의무의 이행을 명할 수 있게하는 명문규정이 없다손 치더라도 건축법 제42조, 매장등 및 묘지등에 관한 법률 제4조, 제5조, 토지구획정리사업법 제39조, 도로법 제74조, 하천법 제57조등의 규정과 같이 위의 규정의 취지는 국유재산법의 입법정신에 비추어 보아 일정한 행위를 제한하는 규정을 두고 여기에 위반하면 일정한 의무이행을 명할 수 있게 하고 있는 취지로 풀이하여야 된다고 주장하나 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 국유재산법 제28조에 잡종재산의 대부를 받은 자나 매수자가 그 대부료나 매수대금을 제때에 납입하지 아니할 경우에 국세징수법의 정하는 바에 의하여 체납처분을 할 수 있다라는 규정이 있기는 하지만 그렇다고 하여 국유재산의 대부관계가 공법상의 권리로 되는 것도 아니다. 필경 원심판결에는 관계법령을 잘못 해석한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,126	보상금	69다1783	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	은닉된 국유재산이라는 신고가 있기 전에 이미 국가가 국유재산임을 지득하고 그 국유재산에 대하여 권리행사를 한 이상 그 국유재산은 위의 신고 당시에는 벌써 은닉된 국유재산이라 할 수 없는 것이다.	은닉된 국유재산이라는 신고가 있기 전에 이미 국가가 국유재산임을 지득하고 그 국유재산에 대하여 권리행사를 한 이상, 그 국유재산은 위의 신고 당시에는 벌써 은닉된 국유재산이라 할 수 없는 것이다.	국유재산법시행령 부칙6조	null	【원고, 상고인】 이원근 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 9. 2. 선고 69나279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 본건 토지는 원래 국유재산인 바, 국가는 이를 농지라 하여 1959.4.27 소외 1에게 농지분배를 하고 소외 1은 이를 소외 2에게 매도하고, 동인은 또 이를 소외 3에게 매도하여 소유권이전등기를 완료하였으므로, 소외 3은 본건 토지에 대한 소유권을 전제로 하여 소외 4 등을 상대로 1963년경 본건 토지위에 있는 판자집들을 철거하라는 소송을 제기하여 제1,2심에서 승소판결을 받았으나 1964.12.24 상고심에서 소외 3의 전자인 소외 1에게 대한 농지분배는 그 당시 대지인 것을 농지로서 분배한 것인즉, 그 농지분배는 무효라는 이유로 파기환송 되었으므로, 피고 국가는 원고가 본건 토지는 은익된 국유재산이라는 사실을 신고하기 이전인(신고는 1966.5.10 이다) 1965.6월경 본건 토지를 국가소유대지로 취급하여 실태조사를 하고, 싯가를 감정하여 원고와 소외 4들의 신청에 따라 동인들에게 대지로서 일부씩을 분할하여 매도하였다는 것이다. (피고는1967.2월경 소외 1, 2, 3을 상대로 본건 토지에 대한 농지분배는 무효라는 이유로 각 소유권이전등기 말소청구 소송을 제기한 결과, 1967.6.21 피고 승소로 확정되었다)그렇다면, 원고가 966.5.10.본건 토지를 은익된 국유재산이라는 사실을 소관청에 신고를 하였다 하더라도 그전에 이미국가가 본건 토지는 국유재산임을 지득하고 위에서 말한 바와 같은 권리행사를 하고 있는 이상, 원심이 본건 토지는 원고가 소론과 같은 신고를 할 당시에 있어서의 은익된 국유재산에 해당된다고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다할 수 없고, 국가가 본건 토지를 매각함에 있어서 소론과 같은 조건부 매매를 하였다 하더라도 그것만으로서는 그 매도목적물을 은익 국유재산이라 할 수 없을 뿐 아니라 위에서 말한 바와 같이 본건 토지가 원고가 은익국유재산이라는 신고를 할 당시에 이미 은익된 국유재산이 아닌 이상, 세무서장이 잘못하여 소론과 같은 회답을 하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로서는 위에서 말한 바와 같은 본건 토지를 은익 국유재산화 시킬 수는 없다 할 것인즉, 논지는 어느것이나 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,130	채굴금지가처분이의	68다1495	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	광업권지분의 양도와 유효한 등록절차.	광업권지분 이전등록은 종전의 공동광업권자 전원으로부터 양도후의 공동광업권자가 될 전원에의 광업권자체의 이전등록이어야 한다.	광업법 제29조, 제26조, 제39조, 제40조	1968.9.30 선고 68다1496,1497 판결	【신청인, 피상고인】 양학만 【피신청인, 상고인】 이춘석 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 13. 선고 66나1478 판결 【주 문】 원판결중 피신청인 패소의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유를 본다. 원판결 이유설시의 전후를 살펴보면, 원판결은 다음과 같은 사실을 적법하게 인정하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제로 되어 있는 광업권은 광업원부상 1945.8.9 현재에는 한국인 심건수와 일본인 포미금일 및 같은 임암태랑의 3인의 공동소유로 등록되어 있었는데, 1954.2.16에 위 심건수의 광업권지분이 심건수, 이계원 및 지인수의 3인 앞으로 이전 등록되었고, 1956.6.27에 위 이계원의 광업권지분이 신청인 양학만과 신청의 지인수 심건수의 3인 앞으로 이전등록되었으며, 그 후인 1963.1.22에 지인수의 지분이 신청인 양학만과 신청외 진영득 심건수의 3인 앞으로 이전등록이 되었다는 것이다. 원판결은, 광업원부상의 위와 같은 지분이전의 등록형식으로써 공동광업권 위에 가지고 있는 공동소유지분의 이전이 가능하다고 보고 따라서 위와 같은 경위로 지분이전의 등록을 마친 신청인은 이 사건 광업권 위에 공동소유지분을 가지는 공동광업권자의 한사람이라는 판단아래, 그가 보유하는 광업지분권을 피보존권리로 하여 그 판시와 같은 가처분 명령을 인가하였음이 명백하다. 그러나, 공동광업권자가 공동광업권 위에 가지고 있는 지분을 이전하는 경우에 있어서의 등록은, 종전의 공동광업권자 전원으로부터 양도후의 공동광업권자가 될 전원에의 광업권자체의 이전등록이어야 하며, 이와 같은 이전등록이 아닌 지분이전등록만으로서는, 지분이전의 효력이 생기지 아니하는 것이니( 대법원 1968.9.30. 선고 68다1496,1497 사건 판결 참조), 이와 견해를 달리하는 위 원판결 판단은 공동광업권위의 지분의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없어, 원판결을 논난하는 상고 논지는 이유있다 하겠다. 이에 원판결중 피신청인 패소부분은 이를 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
208,297	어업권이전등록	67다1664	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	가. 어업권 이전등록 절차의 이행청구가 장래의 이행을 청구하는 소로서 적법하다고 본 사례. 나. 환송받은 항소심의 변론은 실질적으로 종전 변론의 재개속행에 지나지 않으며 환송전 판결에 대하여 불복한 범위내에서만 심리 재판하는 것은 아니다.	피고가 어업권등록이전을 거부하고 있다면 이는 행정관청이 어업권이전에 대한 인가가 내려 장래의 지급의무가 현실로 된 경우 의무자인 피고에게 즉시이행을 도저히 기대하기 어렵다고 할 것이어서 어업권이전에 대하여 있을 행정관청의 인가라는 공법상의 조건이 붙은 본건 어업권이전등기절차의 이행을 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이다.	민사소송법 제229조	null	【원고, 피상고인】 동림수산 주식회사 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 23. 선고 66나239 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 환송을 받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로 종전변론의 재개속행에 지나지 않으니 당사자는 변론종결에 이르기까지 항소범위의 변경, 소외 변경이나 새로운 공격 방어의 방법제출을 할 수 있으므로 이로 인한 판결이 환송전의 원판결 보다도 불리한 결과가 생기게도 되는 것이요, 항소법원은 환송전 판결에 대하여 불복한 범위내에서만 심리 재판 하는 것은 아니니 원판결이 같은 취지에서 환송후에 한 새로 주장된 사실을 인정한 것은 옳고 논지는 이유없고, 제2점에 대하여, 그러나 이 사건 이전등록 절차의 이행청구는 어업권 이전에 대하여 있을 행정관청의 인가라는 공법상의 조건이 붙은 장래의 이행을 청구하는 것으로서 위 인가가 내려 장래의 지급의무가 현실화된 경우 의무자인 피고에게 즉시이행을 도저히 기대하기가 어렵다(상고이유에서도 피고는 등록이전을 거부하고 있다고 했다)고 보아 원심이 미리 청구할 필요가 있는 경우라고 인정하는 취지로 한 원판결 판단에 어떤 위법이 있다고 할 수 없고, 거기에 이유불비, 법률의 해석을 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없고, 제3점에 대하여, 그러나 기록을 자세히 검토하여보아도 원심이 이사건 봉산어장에 관하여 ´62. 10. 31.에 한 원피고간의 판시내용의 화해계약이 이뤄졌다고 적법히 확정하고 피고에게 그 의무이행을 명한 조치는 정당하고, 거기에 증거취사를 그릇한 채증위반이 있다고 보기 어렵다. 논지는 이유없다. 상고논지는 이유없어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
156,108	행정처분취소	69누100	19,691,223	선고	대법원	일반행정	판결	노동조합법상의 노동조합은 설립신고를 소관 해정관청에 제출하고 이에 대한 신고증을 교부 받음으로써만이 유효히 설립할 수 있다.	본법상의 노동조합은 설립신고서를 소관 행정관청에 제출하고 이에 대한 신고증을 교부받음으로써만이 유효히 설립할 수 있고, 조합의 설립신고서를 제출하였가가 그것이 반려된 사실이 있을 뿐 신고증을 교부받은 사실이 없었다면 설사 동 조합이 창립총회에서 설립결의를 마친 후 이미 사실상의 단체활동을 하고 있는 단체라 할지라도 이를 본법상의 노동조합이라고는 할 수 없다.	노동조합법 제13조	null	【원고, 상고인】 전국관광노동조합 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1969. 7. 8. 선고 68구452 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 적법히 판시한 바와같이 노동조합법 제13조, 제14조와 동법시행령 제8조의 해석상 동법 제3조에서 말하는 노동조합은 동법 제13조 제1항의 규정에 의거한 설립신고서를 소관 행정관청에 제출하고 동 관청으로부터 그에 대한 신고증을 교부받음으로써만이 유효히 설립할 수 있고 기록상 원고조합은 본건에서 그 조합의 설립신고서를 서울특별시장에게 제출하였다가 그것이 동 시장으로부터 반려된 사실이 있었을 뿐 동 시장의 신고증을 교부받은 사실이 없었음을 자인하였음이 뚜렷한 바인즉, 설사 동 조합이 원고주장과 같이 창립총회에서 설립결의를 마친 후 이미 사실상의 단체활동을 하고 있는 단체라 할지라도 이를 노동조합법상의 노동조합이라고는 할 수 없을 것이며 일방 원고조합의 전신이었던 전국철도 노동조합관광지부가 이미 소멸되었음이 원고주장과 같다면 피고의 본건 행정처분을 위 기존관광지부와의 관계에 있어 노동조합법 제3조 제5호에 해당되는 것이라고도 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 소론은 전국철도 노동조합이 1967.5.30 동 조합 대의원대회에서 동 조합 관광지부가 단일 산업별 노동조합으로 발족할 것을 승인하는 동시 조합규약의 지부설치에 관한 제9조를 개정하여 동조 중에서 국제관광공사를 삭제하기로 결의한 시실이 있었으며 그 결의 취지에 따라 창립총회를 거쳐 발족한 원고조합의 의결은 합법적인 노동조합이었다고 주장함으로써(위 결의나 창립총회는 내부적인 의사결정에 지나지 않는 것이었다) 피고의 본건 행정처분이 원고조합 또는 전기 관광지부와 정상적 운영을 방해 하는 것이었다고 강변하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,298	부동산소득세부과처분취소	67누29	19,691,223	선고	대법원	세무	판결	전세금 또는 보증금에 대한 부동산 소득액을 정함에 있어 월4푼의 소득비율을 적용한 것은 위법이다.	전세금 또는 보증금에 대한 부동산소득세액을 정함에 있어 월4푼의 소득비율을 적용한 것은 위법이다.	소득세법 제4조 제1항	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서대문세무서장 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 1. 31. 선고 66구300 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 피고는 원고의 본건 부동산에 대한 전세금 또는 보증금의 명목으로 받은 금액에 대한 65년도 2기분 부동산 소득세액을 정함에 있어서 당시 시행되던 소득세법 제10조 제2항 제1호에 따른 정부에서 정한 비율을 월4푼(기록27,28장 참조)으로 하여 위 명목금액에 그 율을 승한 금액을 총수익금액으로 잡은 것을 옳다고 보았다. 그러나, 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율이 연 3할6푼5리를 넘으면 무효하다고 하는 우리 법제밑에서 연 4할8푼의 이자를 허용하는 격이 되어서 현저하게 옳지 못할 뿐 아니라, 금전을 가지고 얻는 소득은 특별한 사정이 없는 한 은행의 정기예금에서 얻는 이득이상을 넘는다고는 보기 어려움이 우리의 경험이라 할 것이니 원심이 정부에서 정한 월4푼의 금전소득을 정당하다고 보아 넘겼음은 전세금 또는 보증금의 명목으로 들어온 이 사건 부동산 총수익금액에 대한 과세를 근거 없이 한 것이 아니면 이유불비의 위법이 있다 하겠으니 원판결은 실당하여 파기를 못 면한다. 상고는 이유있어 다른 논지를 따지지 않은채 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
207,804	어업행사권존재확인등	69다1646	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	지구별 수산업협동조합은 그 구성원인 조합원으로 하여금 어업권을 행사케 하기 위하여 어업권을 취득할 수 있다.	지구별 수산업협동조합은 그 구성원인 조합원으로 하여금 어업권을 행사케 하기 위하여 어업권을 취득할 수 있다.	수산업협동조합법 제67조, 제6조, 수산업협동조합법시행령 제15조 제1항, 수산업법 제8조	null	【원고, 상고인】 장흥어업협동조합 옹암리어촌계 【피고, 피상고인】 장흥어업협동조합 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등 1969. 7. 23. 선고 68나241 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 본다. 수산업협동조합법 제67조 제1항, 제6조의 규정취지로 보아 지구별 수산업협동조합은 원칙적으로는 공동어업권에 한정하지 않고 수산업법 제8조 소정 어업권에 관하여 영리적, 투기적 업무 또는 일부의 구성원만의 이익에 편중되는 업무는 행할 수 없기 때문에 영리의 목적으로는 어업권을 취득할 수 없으나 구성원인 조합원으로 하여금 어업권을 행사케 하기 위하여 어업권을 취득할 수 있다고 해석하는 것이 타당하며 이러한 해석은 같은법 제67조 제2항에서 지구별 수산업협동조합은 조합원 3분의2 이상의 동의나 수산청장의 승인을 받으면 스스로 조합원의 공동이익을 위하여 어업 및 그에 부수하는 사업을 경영할 수 있도록 규정하고 있고 같은법 시행령 제15조 제1항 제2호에서 계는 그 목적을 달성하기 위하여 소속지구별 조합이 행유하는 어업권의 행사와 같은 사업을 할 수 있다고 규정하고 있는 점으로 보아도 정당한 것이라고 할 것이며 변론의 취지에 의하면 이 사건 어업권은 피고 조합 스스로가 어업 및 이에 부수하는 사업을 경영한다는 취지가 아님이 분명하므로 피고 조합이 조합원의 공동이익을 위하여 이 사건 어업권 면허를 취득한 것은 적법하다고 판시한 원심판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4, 5, 6점을 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 양식어업면허는 관행에 의하여 취득할 수 없으며 도지사로 부터 면허를 받어야 된다고 판시하고 다시 원고어촌계가 공동어업 이외의 어업인 이사건과 같은 양식어업을 할려면 수산업 협동조합법 시행령 제15조 제3항의 규정등에 의하여 도지사(원심이 수산청장이라고 판시한 것은 오기로 인정된다)의 승인을 받게되었는데 이러한 승인절차도 받음이 없었다고 판시하고 피고조합이 원고 어촌계에 이사건 어업권 행사권을 부여한바 없다는 사실을 확정하고 있는바 소론 갑제27, 28호증의 기재에 의하면 원고어촌계는 도지사로 부터 소속지구별 조합소유의 공동어장 및 양식어장의 전통등 사업을 할 수 있다는 계규약으로서 설립인가를 받었음을 알수있으나, 같은 설립인가는 원고어촌계의 설립에 즈음하여 계의 사업목적에 관한 소할도지사의 인가에 그치는 것이고 원고어촌계가 피고조합이 얻은 이사건 양식어업권의 행사권을 얻어 전용하는데에 대한 승인이라고는 볼 수 없는 것임이 같은서증의 내용에 의하여 분명하므로(수산업 협동조합법 시행령 제15조 참조) 원심조처는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고이유 제7점을 본다. 원심판결이유를 보면 원심이 소론 수산업협동조합법 제10조 제2항을 내세운 것은 피고조합이 어업권을 취득할 수 있다는 한가지 근거로서 판시한것이고 양식어업권에 있어서는 같은법 제40조 소정 임어의 관행에 관한 규정이 배제된다고 함이 본원의 판례이므로 원심조처에는 이유모순의 위법이 없다. 같은 상고이유 제9점을 본다. 이사건 어장에 관하여 소외 동신, 서신, 이신, 도동, 도서의 5개어촌계가 신청인이 되어 원고 어촌계를 피신청인으로 하여 어업방해 금지가처분 신청사건에 소론과 같이 신청인들의 신청이 배척되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 내용이 원고 어촌계와 피고 조합간의 이사건에 어떠한 영향을 줄 수 없는 것이므로 원판결이 확정판결과 저촉된다는 논지는 이유없다. (이 논지는 원심에서 주장되지 아니한 사실이라고 하다) 같은 상고이유 제8점을 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 이사건 계쟁 561,000평방미터에 관하여 원고 어촌계가 양식어업권의 행사권이 없고 또 이를 배타적으로 점유하고 있다고 볼 수 없으니 이를 전제로하여 어업권을 취득한 피고조합에 대하여 침해배제를 소구할 수 없다고 판시한바 기록에 의하면 원심의 사실인정의 과정에 위법이 없으므로 점유방해 배제를 배척한 원심조처는 정당하고 원고에게 본권이 없다는 이유로서 같은청구를 배척하였을 뿐 점유권에 기한 예비적청구에 대하여 판단을 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,299	수시분법인세등부과처분취소	67누146	19,691,223	선고	대법원	세무	판결	제2차 납세의무자로 고지된 자는 주된 납세의무의 확정에 관계없이 독립하여 무효확인청구 기타의 방법으로 다툴 수 있다.	제2차 납세의무자로 고지된 자는 주된 납세의무의 확정에 관계없이 독립하여 무효확인청구 기타의 방법으로 다툴 수 있다.	국세징수법 제12조, 국세징수법 제29조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 상고인】 의정부 세무서장 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 9. 28. 선고 66구316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 국세징수법 제12조 소정의 제2차 납세의무는 그 제도적 취지와 그 규정내용으로 보아 주된 납세의무와는 별개의 의무로서 주된 납세의무에 대하여 부종적이고 보충적인 성질을 갖는 의무라고 볼 것이고, 이 제2차 납세의무의 위와 같은 성질에 비추어 국세징수법 제29조, 동법 시행령 제32조에 의하여 동 제2차 납세의무자로 고지된 자는 주된 납세의무자에 대한 과세처분등이 무효인 경우는 물론이요, 그 과세표준이나, 세액면에 하자가 있음에 불과한 때에도 주된 납세의무의 확정에 관계없이 독립하여 무효확인 청구 기타의 방법으로 다툴 수 있다고 하겠으니 같은 취지로 한 원판결은 옳고 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 증거의 취사선택과 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 바로서 원판결에는 소론의 채증법칙위배의 위법이 있다고 단정 할 수 없고 논지 이유 없다. 그래서 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
233,215	손해배상청구사건	68나55	19,691,223	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	해상충돌예방법에서 말하는 협소한 수로를 이루는 곳을 통과하는 선박에 있어서 위험성이 있을 때의 주의의무	해상충돌예방법에서 말하는 협소한 수로를 통과하는 선박은 반대방향에서 달려오는 상대방 선박과 사이도 서로 비켜 지나는데 지장이 없을 정도의 상당한 거리를 유지하면서 각 상대의 선박의 좌현쪽을 통과할 수 있도록 하고 선장은 갑판상에서 이를 지휘하여야 하며 또 상대선박과 마주치게 될 근거리에서는 해상충돌예상법에 정하여진 방법에 따라 등화 외에 염화를 표시하거나 신호로 오인받지 않을 음향에 의하여 주의를 환기시킴과 동시에 자신의 위치를 알리고 응답이 없을 때에는 서로가 충돌할 염려가 많으니 기적으로 변침신호를 하고 급히 침로를 변경하여 법에 정하여진 정상진로를 운행하던지 그럴 여가조차 없을 정도로 위급할 경우에는 속력을 감하거나 후퇴함으로써 사고를 방지해야 할 주의의무가 있다.	민법 제750조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1 주식회사 【피고, 피항소인】 피고 2 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가2572 판결) 【주 문】 원판결중 피고 1 주식회사에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고 1 주식회사는 원고에게 돈 1,080,000원 및 이에 대한 1967.5.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고 그 나머지 청구와 피고 2에 대한 항소는 모두 이를 기각한다. 소송비용중 원고와 피고 1 주식회사 사이에 생한 부분은 1,2심을 통하여 모두 2분하여 그 1은 동 피고의, 나머지 피고 2에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고등은 각자 원고에게 돈 2,500,000원 및 이에 대한 1967.5.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 위 1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고 1 주식회사는(이하 피고회사로 약칭한다) 부산·여수간의 해상의 여객운송업을 하는 회사이고 피고 2는 위 회사의 대표이사로 있는 사람이며 피고회사 소유 선박인 태안호가 1967.5.11. 0:45경 경남 거제군 장목면 가달리앞 바다위에서 원고소유의 선박 장안호와 충돌하여 장안호가 침몰한 사실에, 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(검증조서)중 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 소외 4 등에 대한 각 질문조서, 소외 1 및 소외 3작성의 각 해난보고서의 각 일부 기재내용 (뒤에 믿지 않는 부분 제외), 같은 갑 6호증(검증조서) 중 소외 2, 소외 3, 소외 5, 소외 6 및 소외 8 등에 대한 각 피의자신문조서, 소외 6, 소외 7 및 소외 3 등에 대한 한 진술조서, 공소장, 실항조서의 각 일부 기재내용(뒤에 믿지 않는 부분 제외), 갑 4호증의 일부 기재내용(뒤에 믿지 않는 부분 제외), 갑 2,3,4,7,8호증의 각 기재내용, 원심증인 소외 6 및 소외 1 당심증인 소외 4, 소외 8 및 소외 2 등의 각 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)과 당심의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 1967.5.10.경 원고소유 화물선 장안호(등기부상 범선으로 동재되어 있으나 기관을 사용하여 추진하는 총 65톤 88의 동력선임)는 선장 소외 3 외 선원 6명이 화물을 적재하여 부산항을 출발 남해항을 향하여 운행하고 피고회사 소유의 여객선 태안호(총 213톤 17의 동력선)는 선장 소외 1 외 선원 18명이 여객을 승선시켜 완도항을 출발 부산항을 향하여 운행중 다음날 0:45경 위 사고지점 해상에서 서로 전방 약 700미터의 거리를 두고 상대선박을 발견하여 서로 비켜서 항해하게 되었는 바, 동 지점은 거제도와 육지사이의 바다로 부산을 출항하여 서편으로 항해하는 선박은 거제도와 망아도 사이를 지나면서 좌측(남)으로 침로를 변경하여 가달말 앞바다를 지나 광지말 앞바다에서 노인덕도를 향하여 좌측으로 변침하여 남서방향을 향하여 광지말 만곡ㅇ르 돌아가는데 거제도와 약 500미터의 거리를 유지하면서 항해하여야 하고 반대로 부산항을 향하여 항해하는 선박은 노인덕도 앞바다에서 동으로 향하던 방향을 좌측(북동)으로 변침하여 광지말 앞바다를 지나면서 크게 우측(동)으로 변침하여 광지말 만곡을 돌아 가달말 앞바다를 지나 거제도와 망아도 사이를 통과하는데 거제도와 200내지 300미터의 거리를 유지하여 거제도쪽을 붙어서 항해하여야 하는 곳으로 해상충돌예방법에서 말하는 협소한 수로를 이루는 곳으로 그곳을 통과하는 선박은 위에 설시하는 거리를 유지하면서 당해 선박의 진행방향에 대한 항로선의 우측을 진행하여야 할곳이고 선박이 협소한 수로를 통과할 때와 같이 위험성이 있을때에는 선장은 반드시 갑판상에서 직접 선박을 지취하여야 하며 당시 그곳의 조류가 2.5놋트의 속력으로 태안호의 항로에 따라 장안호쪽으로 흐르고 있었고 태안호는 10.5놋트, 장안호는 5놋트의 속력으로 운행하고 있었으므로 조류의 속도를 가감하여 보면 태안호는 1분간에 약 400미터(13놋트), 장안호는 1분간에 약 77미터(2.5놋트)의 속력으로 접근하고 있고 상대선박의 좌우현에 달아둔 녹등이 보였다가 홍등이 보여 서로 정면으로 마주치게 되는 진로로 진행 접근하고 있는 것을 알아 차릴 수 있었으므로 이러한 경우 선박을 운행하는 선원은 먼저 거제도와 사이의 위와 같은 협수로를 통과할 때에는 서로가 모두 위에 설시한 거리를 유지하면서 태안호는 거제도쪽으로 붙어서 장안호는 거제도쪽에서 떨어져서 운행하므로서 반대방향에서 달려오는 상대방 선박과 사이도 서로 비켜 지나는데 지장이 없을 정도의 상당한 거리를 유지하면서 각 상대선박의 좌현쪽을 통과할 수 있도록 하고 선장은 갑판상에서 이를 지휘하여야 하며 또 상대선박과 마주치게 될 근거리에서는 해상충돌예방법에 정하여진 방법에 따라 등화 외에 염화를 표시하거나 신호로 오인받지 않을 음향에 의하여 주의를 환기시킴과 동시에 자신의 위치를 알리고 응답이 없을 때에는 서로가 충돌할 염려가 많으니 기적으로 변침신호를 하고 급히 침로를 변경하여 법에 정하여진 정상진로를 운행하던지 그럴 여가조차 없을 정도로 위급할 경우에는 속력을 감하거나 후퇴하므로서(속력이 느린 장안호는 뒤 방법밖에 없다고 인정된다) 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있는데도 이를 태만히하여 태안호의 선장은 선장실에서 잠자리에 들고 장안호는 침로를 우측으로 변경만하고 법률에도 없는 사치라이트등 조명만 사용하여 오히려 태안호 선원들이 눈을 부시게하여 활동에 지장이 있도록 하면서 두선박 모두 위에 설시한 주의의무를 다하지 아니하고 만연히 종전대로 운행하다가 태안호는 약 40-50미터 전방에서 방향을 우측으로 변경하여 운행하고 있는 위 장안호를 발견하고 당황하여 선수는 좌전방으로 향하여 충돌하게 버려두고 속력만 감하고 후퇴조치를 취하였고 장안호는 진로의 전방에 나타난 태안호를 발견하였으나 아무런 조치를 취할 사이도 없이 태안호의 선수로서 장안호의 선수에서 4미터쯤 떨어진 좌현부분을 들이받아 거제도서 약 700미터 떨어진 북위 35-02-17, 동경 128-41-42 해상에서 장안호가 침몰한 사실을 인정할 수 있고 이와 배치되는 위에 든 갑 1호증의 각 질문조서, 각 해난보고서, 갑 6호증중 각 피의자신문조서 각 진술조서, 공소장, 실항조서, 갑 4호증 등의 각 일부 기재내용과 증인 소외 1, 소외 2, 소외 4, 소외 6, 소외 8 등의 각 일부 증언은 위 인정에 비추어 ale을 수 없고 달리 이와 배치되는 증거없으므로 충돌지점 50미터 전방에서 태안호의 우측으로 달려오던 장안호가 갑자기 우측으로 방향을 바꾸어 태안호의 진로를 앞질러 횡단하는 바람에 태안호도 좌측으로 방향을 돌리면서 선수로 장안호의 좌현을 충돌하였다는 피고등 주장은 위와 같이 속력차이가 나는 장안호이고 보면 동 주장과 같이 태안호 우측 가까운 거리에서 태안호를 앞지르기 위하여 방향을 우측으로 바꾸더라도 태안호의 전면에 이르기 전에 벌써 태안호는 그곳을 빠져 앞으로 나갈 것이 수리상 명백하고 또 갑 6호증중, 소외 2에 대한 피의자신문조서의 일부 기재 내용에 비추어 피고 등의 위 주장은 믿을 수 없으므로 위 충돌사고는 장안호와 태안호의 선원 쌍방의 과실로 인하여 발생된 것으로 인정되고 그 과실의 경중은 위에 든 여러 가지 사유를 참작할 때 태안호선원의 과실은 10분의 6으로 함이 상당하다고 인정되므로 동 선박소유자인 피고회사는 상법 846조에 규정한 위 책임의 비율에 따른 장안호 선박의 침몰로 인하여 생긴 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로 먼저 피고회사에 대한 청구부분에 대하여 손해액을 살피건대, 당심증인 소외 4의 증언에 의하면 선박 장안호의 침몰당시의 싯가는 돈 1,800,000원인 사실을 인정할 수 있고 이와 배치되는 원심증인 소외 1 및 소외 6 등의 각 일부 증언과 갑 4호증 및 갑 6호증중 소외 3에 대한 진술조서의 각 일부 기재는 당원이 믿지 않는 바이므로 위 충돌사고로 원고는 위 금액상당의 손해를 입었다고 인정되어 피고회사는 위에서 인정한 비율에 따라 돈 1,080,000원을 원고에게 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 다음, 원고의 피고 2에 대한 청구분에 대하여 원고는 피고 2는 위 사고 당시 피고회사의 대표이사로서 위 선장 및 선원들을 현실적으로 선임감독하고 있으니 피용자의 불법행위로 인한 감독자로서 손해배상책임이 있으니 피용자의 불법행위로 인한 감독자로서 손해배상책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 사용자에 갈음하여 사무를 감독하는 사람도 사용자와 같이 피용자가 제3자에 가한 불법행위에 대하여 손해배상의 책임을 지는 것이나 사용자가 법인인 경우에는 대표자가 법인의 대표기관으로서 일반 업무집행권한을 가지는 것만으로서는 부족하고 객관적으로서 일반 업무집행권한을 가지는 것만으로서는 부족하고 객관적으로 보아 사용자에 갈음하여 현실로 사업을 감독하는 지위에 있어야 한다고 인정되는 바, 원고제출의 전증거에 의하더라도 이 점을 인정할 증거없을 뿐더러 선박의 충돌로 인한 손해배상은 상법에 정한 규정에 따라야 하고 동 규정에 의하면 선박소유자만이 손해배상의 책임이 있다고 인정되어 어느점으로 보나 동 피고에 대한 원고의 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 과연 그렇다면 원고의 본소청구는 피고회사에 대하여 위 인정되는 돈 1,080,000원과 이에 대한 위 사고익일인 1967.5.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 그 이유있어 이를 인용하고 원고의 피고회사에 대한 그 나머지의 청구와 피고 2에 대한 청구는 모두 이유없어 기각하며 가집행은 필요없다고 인정되어 불허할 것인 바, 원판결중 피고회사에 대한 위 인정범위내의 원고의 패소부분은 원고의 항소에 따라 이를 변경하고 피고 2에 대한 부부은 결론을 같이하여 상당하다고 인정되어 동 피고에 대한 항소는 기각하기로 하고, 민사소송법 386조, 384조, 95조, 92조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥
156,155	양수금	69다1745	19,691,223	선고	대법원	민사	판결	전세금 반환 채권은 전세물 명도 이전에 전세계약 자체와 분리하여 양도할 수 있다.	전세금반환청구권은 전세물명도 이전에 전세계약 자체와 분리하여 양도할 수 있다.	민법 제317조, 제449조	null	【원고, 피상】 이석영 【피고, 상고인】 강홍주 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 8. 27. 선고 69나377 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 소외 1은 피고와의 사이에 1967.9.1 전세금 40만원 전세기간 1968.8.31로 하는 전세계약을 하고 (전세등기는 하지 아니하였다) 피고 소유의 가옥에 입주하던 중 소외 1은 1968.7.30 피고에게 대한 전세금 반환청구권 금40만원을 원고에게 양도하고 양도인 소외 1은 1968.9.5확정일부 있는 증서로서 위 채권양도 사실을 피고에게 통지하였는 바, 소외 2는 소외 1, 소외 3 간의 판결정본에 의하여 1968.12.4 소외 1의 피고에게 대한 전세금 반환채권을 압류 및 전부명령을 받아 1968.12.6 그 명령이 피고에게 송달된 후 소외 2는 피고를 상대로 전부금 청구소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받았다는 사실과, 소외 1은 1969.3.18 그 입주 중인 가옥을 피고에게 명도하였다는 사실을 인정한 다음, 소외 1은 피고에게 대한 전세금 반환채권을 원고에게 양도하고 1968.9.5 확정일부 있는 증서로서 그 양도사실을 피고에게 통지를 한 후인 1968.12.4에사 소외 2가 소외 1의 피고에게 대한 위의 채권을 압류 및 전부명령을 받았다 하더라도 이는 결국 이미 존재하지 않은 소외 1의 피고에게 대한 채권을 압류 및 전부명령을 한 것으로서 이는 무효라 아니할 수 없고, 따라서 피고가 그 주장한 바와 같은 판결에 의하여 소외 2에게 대하여 위의 전세금을 지급하였다 하더라도 이로써 원고에게는 대항할 수 없다라고 판시하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 사실인정에 위법이 있다할 수 없고, 또 위와 같은 원심의 판단은 결국에 있어서 위법이 있다고 할 수 없으며, 민법 제317조에 의하면, 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권 설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받음과 동시에 전세금을 반환하여야 한다라고 규정하였으므로, 전세권자가 전세금의 반환을 청구하려면 그 전세물을 인도하고 전세권설정등기 말소에 필요한 서류를 교부하여야 하고, 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우에 위와 같은 인도와 서류의 교부가 있을 때까지는 그 전세금 반환을 거절할 수 있다고 하더라도(본건에 있어서는 전세권 설정등기가 없으므로, 전세목적물인 가옥의 명도만으로서 전세금의 반환을 청구할 수 있다) 위와 같은 내용의 채권 그대로를 미리 전세물명도 이전에 전세 계약 자체와 분리하여 이를 양도하더라도 전세권 설정자(본건에 있어서는 가옥소유자인 피고)에게 아무 불이익을 준 바 없을 뿐 아니라, 위와 같은 내용의 조건부 또는 장래채권의 양도성을 부인하여야 할 하등의 이유도 없다 할 것인 즉, 전세금 반환채권은 전세계약과 분리하여 양도할 수 없다는 주장만을 전제로 한 논지는 채택할 수 없을 뿐 아니라, 소론에서 지적한 대법원 판결에 의하여도 위와 같은 의미의 전세금 반환 청구권의 양도를 부인한 것이라고는 할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,151	손해배상	68다1870	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	군인연금법 제26조에 의하여 이미 받은 유족연금은 위자료중에서 공제하여야 한다.	군인연금법 제26조에 의하여 이미 받은 유족연금은 위자료 중에서 공제하여야 한다.	군인연금법 제26조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 21. 선고 67나3047 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1점을 보건대, 군인연금법 26조에서 말하는 유족연금은 동법 1조와 군사원호 보상법 7조, 1조에서 밝히고 있는 바와같이 군인이나 그 유족의 생활안정과 복리향상을 기하기 위해서 그 유족에게 지급되는 것이므로 이것을 군인의 사망으로 인해서 생기는 손해배상의 성질을 가진 것이라고는 할 수 없을 것이니 원심이 원고 1에 대한 본건 위자료 5만원중에서 그가 이미 받은 유족연금 9,600원을 공제한 조처는 정당하고, 원판결에는 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 없다. 동 2점을 보건대, 유족연금은 앞으로도 계속하여 매월 1,000원씩 정기적으로 지급된다 하여도 원심에서 그 공제주장을 한바 없으므로 상고심에서 이 새로운 사실을 주장하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
156,097	장물운반	69도1419	19,691,226	선고	대법원	형사	판결	자백에 대한 보강증거는 그 자백이 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도로서 범죄사실의 일부를 보강할 수 있으면 되며 공범중의 한사람의 자백도 다른 공범피고인의 자백을 보강할 수 있는 것이다.	자백에 대한 보강증거는 그 자백이 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도로서 범죄사실의 일부를 보강할 수 있으면 되며 공범중의 한 사람의 자백도 다른 공범피고인의 자백을 보강할 수 있는 것이다.	형사소송법 제310조	1959.2.27. 선고 4291형상559 판결, 1969.6.10. 선고 69도643 판결, 1959.3.27. 선고 4292형상569 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울형사지방 1969. 4. 17. 선고 66노2132 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 살피건대, 1심이 적법히 조사한 여러 증거들을 종합하여도 피고인에 대한 본건 공소사실을 인정할만한 하등의 자료를 발견할 수 없으므로 1심이 피고인에 대하여 본건 공소사실을 증명할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳았다 할 것이므로, 검사의 항소는 이유없이 받아드리지 않기로 한다고 판시하였다. 그러나 1심 공판조서에 의하면, 피고인은 본건 공소사실을 그대로 자백하고 있고, 그밖에 검사가 증거로 제출하고, 피고인이 본건 증거로 함에 동의한 피고인에 대한 검사작성의 피의자 신문조서에 의하면, 피고인은 또한 본건 공소사실을 자백하고 있고,사법경찰관 사무취급 작성의 피의자 심문조서에 의하면, 공소외 1과 합동으로 1965.10 일자불상경 양주군 은현면 하채오리 공소외 2가에서 팥 1말1되, 좁쌀 2말2되를 절취하였다고 진술하고 있고, 65형8277 기록중의 위 공소외 1(특수절도죄로 징역 10월의 형의선고를 받고 그 집행을 마친자로 인정됨)에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 심문조서에 의하면, 공소외 1은 피고인과 같이 1965.11.4 24시경 공소외 2집에서 좁쌀 1말 6되와 콩4되를 절취하여 피고인집에 갔다 두었다가 그 이튿날 피고인이 좁쌀 5되와 콩 2되를 보내주어서 먹은 일이 있다고 진술하고 있고 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 공소외 2 진술조서에 의하면 공소외 2는 1965.11.4 2시경 자기집에서 수수쌀 1말 2되 5홉, 팥 1말2되 5홉, 좁쌀 5홉, 백미 5홉 기타 양은다라등 여러가지 가재기구물품들을 도난 당하였다고 진술하고 있고, 참고인 공소외 3 진술조서에 의하면 그 남편인 공소외 1이 1965.11.9 새벽 집을 나갔다가 6시경에 좁쌀 3되, 검은콩 2되를 가지고 돌아와서 먹은 사실이 있다고 진술하고 있고, 공소외 1에 대한 65고3543 특수절도피고사건 공판조서에 의하면, 공소외 1은 피고인과 합동으로 위와 같이 절취한 사실 있다고 진술하였음을 알수 있는 바, 이러한 진술들이 본건 공소사실에 대한 피고인의 자백을 보강할 증거가 될 수 있는가를 살펴보건대, 보강증거는 범죄사실 전부에 대하여 증거가 필요하다는 것이 아니고 그 일부에 대하여 이를 보강할 증거가 있으면 된다할 것이며, 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 족하다고 해석하여야 할 것이고, 또 공범의 한 사람의 자백도 같은 공범인 피고인의 자백을 보강할 수있는 것이라 함이 본원의 판례인 바( 대법원 1959.2.27. 선고 4291형상559 판결; 1969.6.10. 선고 69도643 판결; 1959.3.27. 선고 4292형상569 판결), 본건에 있어서 피고인이 자백한 범죄사실과 피고인이 증거로 함에 동의한 위 공범 공소외 1에 대한 심문조서 및 피해자 공소외 2, 참고인 공소외 3등의 진술조서의 각 내용을 대비해 보면, 절취목적물의 수량이나 절취 일시에 다소의 차이가 있기는 하나, 그 절취장소 및 절취 목적물에 있어서의 진술은 서로 같음을 알 수 있을 뿐 아니라,절취방법에 있어서도 동일함을 엿볼 수 있으므로 위와 같은 본건의 경우에 있어서는 위 각진술은 적어도 공소외 1이 피해자 공소외 2의 집에서 절취한 팥과 좁쌀을 그 정을 알면서 운반해주었다는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실에 부합되는 자백이라는 점을 인정할 수 있는데 충분한 증거가 될 수 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 피고인에 대한 본건 공소사실을 인정할 만한 하등의 자료를 찾아볼 수 없다고 판단한 원판결은 결국 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법 있다 아니할 수 없어, 원판결은 파기를 면치 못할 것이고, 상고논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
207,734	소유권확인등	67다1744, 1745, 1746	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	제1,2심 재판장 또는 법원이 당사자 참가신청서의 인지첩용 부족을 간과하였을 경우에는 그 당사자 참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 볼 수 없다.	제1,2심 재판장 또는 법원이 당사자참가신청서의 인지첩용부족을 간과하였을 경우에는 그 당사자참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 볼 수 없다.	민사소송법 제205조	1963.10.22 선고 63아34 판결	【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】 원고 1 외 2명 【피고(반소원고), 피상고인】 대한민국 【독립당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 6. 선고 66나2616,2617,2618 판결 【주 문】 원고들과 당사자 참가인의 각 상고를 각각 기각한다. 상고 비용중 원고 1, 원고 2, 원고 3의 상고로 생긴 부분은 같은 원고들의 부담으로 하고 당사자 참가인의 상고로 생긴 부분은 당사자 참가인의 각 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. (1) 일건 기록에 의하면 원고들은 본건 토지위에 서있는 과목들이 그들의 소유임의 확인을 구하고, 피고는 과목이 자기의 소유라고 다투고 있고(기록 23정) 반소로서 토지의 인도를 구하자(다만 반소로서 원고들에게 본건 토지위에 서있는 과목들의 철거를 구하는 부분은 과목이 원고들의 소유임이 확인될 경우에 한하여 조건부로 청구하고 있다고 보아야 할 것임) 당사자 참가인은 그 과목들과 토지가 참가인의 소유임의 확인을 구함과 동시에 토지인도를 구하는 취지로서 당사자 참가신청을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 본건에서 과목들을 두고 원고들의 청구와 당사자 참가인의 청구가 상호 양립할 수 없는 관계가 있고 원고, 피고, 당사자 참가인 3당사자가 서로 위 과목의 소유권을 다투고 있으며, 당사자 참가인은 청구취지 일부로서 과목의 소유권확인을 본건 상대편의 당사자들에게 구하고 있음을 못볼바 아니므로 이는 민사소송법 제72조 소정의 당사자 참가의 요건을 갖춘 적법한 것이라 할 것이므로 이점에 대한, 논지는 이유없다. (2) 독립당사자 참가신청서에 소정의 인지를 첩용하지 아니하였을 때 그 참가신청은 부적법하다 할 것이나, 제1,2심 재판장이 모두 그 흠결을 발견 못하여 보정명령을 하지 않고 간과하였다면 이러한 경우까지도 참가인의 당사자 참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 하여 각하하여야 할 것은 아니라 할 것인바(1963.10.22. 선고 63아34 판결 참조) 기록에 의하면 참가인의 본건 당사자참가신청서에는 소론과 같이 첩용인지의 부족이 있음에도 불구하고 제1심 재판장은 이를 간과하여 이에 대한 보정을 명한 흔적이 없고 원심법원도 이를 간과하고 보정을 명한바 없음이 분명하므로 (참가인은 상고심에 와서 전액 보정함) 원심으로서는 참가인의 본건 당사자참가신청을 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우라 하여 각하할 수 없다 할 것이니 논지는 받아드릴 수 없다. 동 상고이유 제2점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 2, 원고 3이 본건 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받아 상환을 완료한 원고 1로 부터 순차 매수하여 그 소유권을 취득하고 그 지상에 자두나무 및 향나무를 식재할 권원이 있었다는 주장은 위 원고 1에 대한 본건 토지의 분배처분이 당연무효이므로 그것이 유효임을 전제로한 원고들의 주장은 이유없다고 판단하고 나아가 원고들이 원고 1로 부터 본건 토지의 관리 경작권을 양수 하였다 하드라도 이는 강행법규인 농지개혁법 제27조의 규정에 위반된 행위로서 법률상 효력이 없는 것이므로 과목을 식재할 권원이 없고 또 본건과 같이 해제조건부로 정부에 매수된 농지에 있어서 그 농지가 분배의 대상이 되지 않기로 확정되어 결국 농지 매수의 해제조건이 성취됨과 동시에 그 소유권은 농지개혁법 시행당시의 당해 농지 소유자였던 참가인에게 복귀된다고 판단 하였음은 정당하고 거기에는 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 동 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지가 참가인의 소유이고 원고들이 점유할 수 있는 권원이 없으며 그중 원고 1에 대하여는 1964. 8. 14. 도시계획법에 의하여 위 토지가 농지로서 분배할 수 없게되어 동 원고의 이 토지에 대한 관리경작권도 그시부터 소멸되었다고 판단 하였음은 정당하고 이점에 대한 논지는 이유없다. 당사자 참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단 원판결이 적시한 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 본건 토지를 농지개혁법 시행당시 참가인이 자영하였다고 인정할만한 자료는 발견할 수 없고, 또 원고 1이 참가인의 위임에 의하면 관리경작할 권원이 있어 그 권원에 의하여 본건 복숭아 과목을 식재한 것이라고 못볼바 아니고 이러한 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 본건 각 상고는 이유없어 각각 기각하기로 하고 상고 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,123	손해배상등	69다94	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	주월한국군인의 사망으로 인하여 지급되는 유족연금이나 재해급여금은 위자료의 성질을 띠고 있는 것이다.	주월한국군인의 사망으로 인하여 지급되는 유족연금이나 재해급여금은 위자료의 성질을 띠고 있는 것이다.	군인연금법 제26조, 군인사망급여금규정 제1조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 18. 선고 68나1010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유를 보건대, 원심은 원고들이 수령한 본건 유족연금 9,600원과 재해급여금 343,200원은 모두 유족에 대한 위자료의 성질을 띠고 있는 것이라고 판시하고 있는바, 주월한국군인의 사망으로 인하여 지급되는 유족연금이나 재해급여금은 파월군인의 보호와 그 희생에 대한 보상을 하고 그 유족의 생활안정과 복리 향상을 기하는데 그 목적이 있고, 그 유족을 지급대상자로 삼고 있는 것이므로 이는 사망한 군인 자신의 소극적 손해를 전보하기 위해서 지급되는 것이라고는 할 수 없을 것이니, 이를 위자료로 본 원심판단은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 위법이 없으므로 이와 반대견지에서 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,295	소유권이전등기말소등	67다2130	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	농지분배 처분이 농지개혁법 시행규칙의 공포시행 전에 이루어졌다 하여도 동법시행령 제32조 소정절차를 거쳐 확정된 이상 적법하다.	농지분배처분이 농지개혁법시행규칙의 공포 시행 전에 이루어졌다 하여도 본조 소정의 절차를 거쳐 확정된 이상 적법하다.	농지개혁법시행령 제32조	1968.9.30 선고 69다831 판결	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 한세복 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 27. 선고 66나1336 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 한세복, 조건묵의 상고이유 제1,2점 (같은 대리인 한세복, 최윤모의 추가 상고 이유 및 상고이유 보충은 모두 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 판단한다. 원판결이 증거에 의하여, 원래 귀속농지였든 본건 토지의 관할 구청이던 서울 동대문구청장은 농지개혁법이 공포 실시된 후인 1950.2.24 자 농림부장관의 지시에 의하여 본건 토지를 포함한 인근 농지에 대한 농지소표를 작성하고 이에 기한 대지조사를 마친다음 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 동년 4.3부터 4.12까지 종람시키고 그 종람기간내에 농지개혁법 제22조 소정의 재사신청이 있었으나 기각되고 이에 대한 항고도 기각되었으며 서울 동대문구농지위원회가 위 재사신청을 기각함과 동시에 본건 통지를 피고에게 분배되어야 할 농지라고 결의하자 위 동대문구청장은 1955.11.24 본건 토지를 피고에게 가분배하고 피고는 동년 12.21 상환곡 전부를 일시에 납부하였고, 1956.5.16 서울시장의 재결을 얻어 피고에 대한 정분배 처리를 하였다는 사실을 인정한 다음 농지개혁법에 의한 농지분배는 동법 시행규칙이 1950.4.28 공포 실시된후 동 시행규칙에 따른 모든 절차를 거친다음 동법 시행령 제32조 소정의 농지소표에 의한 대지조사와 이를 기초로한 소재지 위원회의 의결을 거쳐 농가별 분배농지 일람표를 작성한후 이에 대한 종람을 받는 것이 순서라 할 것이니 위 시행규칙이 공포시행 되기전에 종람절차를 끝내어 확정시킨 농지분배는 무효라 할 것이라고 판시 하였는바 농지분배 처분이 농지개혁법 시행규칙이 공포시행되기 이전에 이루어 졌다고 하여도 그 분배절차가 동법 시행령 제32조가 정한 농지소표에 의한 대지조사를 하고 그 대지조사를 기초로 소재지 농지 위원회의 의결을 거쳐 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 10일간 종람에 공하는 분배농지의 확정절차를 거친이상 그 분배처분을 당연 무효의 것이라고는 할 수 없고 그와 같은 절차를 거쳐한 농지분배 처분은 적법히 이루어진 분배처분 이라고 봄이 본원의 판례이므로 (대법원 1968.9.30. 선고 68다831 판결) 원판결이 위와같은 절차를 거쳐 피고에게 분배된 것이라는 취지로 판단한 본건 토지 분배는 적법히 이루어진 것이라 할 것임에도 불구하고 농지개혁법 시행규칙이 공포실시 되기전인 1950.4.3부터 동년 4.13사이에 종람을 거쳐 확정된 것이라 함을 이유로 본건 토지분배는 당연무효라 하지 아니할 수 없다고 판시하였음은 농지개혁법에 대한 법리를 오해한 잘못이 있어 파기를 면치 못할 것이고, 상고 논지는 이유있음에 도라간다. 그러므로 나머지 상고 이유에 대하여는 판단을 할 필요 없어 생략하기로 하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
233,213	유족급여금청구사건	69나192	19,691,226	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	호적상의 처가 있는 경우 사실상의 처의 유족급여금 청구권유무	소외 2가 현재 호적상 망 소외 1의 처로 되어 있는 이상 소외 2가 위 망인 생존시에 사실상 이혼을 하고 동녀가 개가를 한 후 원고와 다시 사실상 혼인을 하고자 사망 당시까지 동거하면서 이를 부양하여 왔다 하더라도 소외 2가 유일한 유족으로서 이건 급여금을 청구할 권리가 있고 원고에게는 청구할 권리가 없다.	공무원연금법 제2조	1969.7.8. 선고 69다427 판결(판례카아드 610호, 대법원판결집 17②민 292, 판결요지집 공무원연금법 제2조(1) 46면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 정읍토지개량조합 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(68가350 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 원고의 항소를 기각한다. 소송비용은 환송 전후를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 436,200원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 망 소외 1이 1965.12월에 피고조합의 지사장으로 취임하여 근무하다가 1967.6.26. 사망한 사실과 소외 1의 사망당시의 월봉급액 금 7,500원인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 2. 원고소송대리인은 소외 1이 피고조합의 사무실에서 한해 대책사무를 보다가 졸도하여 위 일시에 사망함으로서 순직한 것이며 원고는 소외 1과 사이의 혼인관계에 있던 자로서 피고조합의 급여규정과 공무원연금법 제2조, 제43조 소정의 유일한 유족으로서 피고조합에 대하여 위 급여규정 제23조 소정의 일반사망급여인 사망당시의 월급여액이 6개월분 상당액 금 105,000원과 순직급여금인 15개월분 상당액 금 262,500원 및 피고조합이 원고를 위하여 소외 1의 장례를 치루면서 수령한 부의금 82,410원중 금 68,700원, 도합 금 436,700원, 도합 금 436,200원의 지급을 구한다고 주장하므로, 3. 먼저, 원고가 원고주장의 사망급여금이나 순직급여금을 청구할 권리가 있는가 보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재내용에 의하면 피고조합의 직원보수규정 제23조에는 사망급여금에 관하여 직원이 재직중 사망한 때에는 사망당시의 월봉급액의 6개월분에 상당한 사망급여금을 지급하고 직무로 인하여 순직할 때에는 도지사의 승인을 얻어 15개월분을 가산하여 지급할 수 있다고 규정하고 이를 지급할 유족의 순위는 공무원보수규정에 따른다고 규정하고 있음을 인정할 수가 있다. 그러므로, 위 보수규정만으로서는 유족의 개념과 범위가 어떠한지 분명하지는 아니하나 위 규정의 취지는 유족의 순위뿐 아니라 유족의 개념과 범위에 관하여도 일반공무원의 경우에 준하여 일반 공무원의 보수에 관한 법규에 따른다는 취지로 보여진다. 그러나, 공무원보수규정은 공무원이 근무할 때 지급하는 보수에 한하여서만 규정하고 있고 사망하였을 때의 급여에 관하여는 공무원연금법이 있으므로 피고조합의 위 규정의 취지는 결국 공무원이 사망하였을 때의 급여에 관한 규정인 공무원연금법에 따른다는 취지로 해석할 것이다. 그런데, 공무원연금법 제2조 제1항 제2호에 의하면 "유족이라 함은 공무원 또는 공무원이었던 자의 사망당시 그에 의하여 부양되고 있던 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다.)……를 말한다"고 규정하고 있는 바, 그 취지는 공무원연금법에 관한 한 사실상의 혼인관계에 있는 배우자도 법률상의 배우자와 같은 권리를 주어 보호하자는데 있는 것이지 법률상의 배우자가 있으면서 다른 사람과 내연의 부부관계를 맺고 있는 경우에 법률상의 배우자를 제쳐놓고 내연의 부부관계를 맺고 있는 자에게 공무원연금법상의 급여를 주자는 취지는 아니라 할 것이다. 그런데, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 기재내용에 의하면 소외 2는 1958.3.15. 소외 1과 혼인신고가 되어 현재까지도 호적상 그의 처로 되어 있음이 분명하므로 설사 원고주장과 같이 소외 2가 망인 생존시에 사실상의 이혼을 하고 사실상 재혼을 하였다 하더라도 그 처로서의 지위를 상실할 이유가 없다 할 것이고 따라서, 소외 2가 이 사건 급여금을 청구할 권리는 있을지언정 원고에게는 그 권리가 없다고 아니할 수 없다. 4. 다음 원고의 부의금 청구부분에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4, 을 제2 각 호증의 기재내용과 당심 및 원심증인 소외 3의 증언과 변론의 전취지를 합하여 보면 소외 1이 사망하였을 때 그 유족측에서 치상할 능력이 없어 피고조합에서 장례를 치루어 준 사실만은 인정할 수가 있으나 원고는 망 소외 1의 법률상의 유족이 아님은 전항에서 설시한 바 있으므로 이는 특단의 사정이 없는 한 원고를 위하여 한 것이 아니라 법률상의 유족을 위하여 치루었다고 보아야 할 것이고 그 부의금도 유족을 위하여 들어온 것이라고 보아야 할 것인데 원고의 전입증에 의하여도 망인의 장례를 피고가 원고를 위하여 치루었다고 인정할 수 없으므로 망인의 장례시 들어온 부의금에 관하여 원고에게 어떤 권리가 있다고 할 수 없고 가사 피고조합에서 망인과 내연의 부부관계를 맺고 있는 원고를 위하여 장례를 치루었다고 할 지라도 이는 사무관리를 한데 불과하다고 보아야 할 것인데 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용과 당심 및 원심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 합하여 보면 소외 1의 장례시에 금 82,410원의 부의가 들어 왔었는데 그중 금 42,682원은 소외 1이 생전에 진 약값 등 외상값을 변제하고 나머지는 망인의 친족들과의 협의를 거쳐 원고에게 지급한 사실을 인정할 수가 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없고 위와 같이 소외 1의 생전의 외상값을 변제한 것이 원고의 의사에 반한 것이라고 볼 사정도 발견되지 아니하므로 원고로서는 피고에게 부의금을 청구할 권리도 없다고 할 것이다. 5. 그런데, 원고소송대리인은 원고에게 위 적시의 사망급여금이나 순직급여금을 청구할 권리가 없다면 위 망인의 유일한 유족인 소외 2에게 그 권리가 있다고 할 것인데 위 소외 2는 1969.11.1. 이를 원고에게 양도하고 동일 그 뜻을 피고조합에 통지하였으므로 피고는 이를 직접 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 소외 2는 망 소외 1의 처로서 피고조합의 직원보수규정 제23조에 의하여 피고조합에 대하여 소외 1의 사망에 따른 급여금을 청구할 권리가 일응 있다고 볼 것이나 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 기재내용에 의하면 소외 2는 소외 1의 사망 후에 전주지방법원 정읍지원 67가745호로 피고조합을 상대로 피고조합의 직원보수규정에 따른 사망급여금 청구의 소를 제기하였으나 소외 2는 사망급여금을 청구할 수 있는 유족이 아니라는 이유로 1968.5.2. 패소되었음을 인정할 수가 있고 이 판결이 확정되었음은 당사자간에 다툼이 없고 원고는 위 판결의 변론종결 후에 채권을 양수하였음이 원고의 주장 자체에 의하여 명백한 바이니 원고는 변론종결 후의 승계인(특정)이라 아니할 수 없고, 그렇다면 위 판결의 기판력은 원고에게 미친다 할 것이므로 원고는 본소로서 피고조합에 대하여 소외 2에게 유족급여금청구권이 있다고 다시 주장할 수가 없다 할 것이니 원고의 예비적 주장도 이유없음에 돌아간다. 6. 그렇다면 원고의 본소청구는 어느모로 보나 그 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 피고의 패소부분은 이를 취소하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 이무형 배만운
156,148	임차권설정등기	69다853	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	임차보증금 반환채무는 임대차계약기간이 만료되거나 그 계약이 해제 또는 해지된 때에 비로소 이행기에 도달하는 것이다.	임차보증금반환채무는 임대차계약기간이 만료되거나 그 계약이 해제 또는 해지된 때에 비로소 이행기에 도달하는 것이다.	민법 제618조	null	【원고, 피상고인】 주식회사임발택시 외 1인 【피고, 상고인】 한춘동 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1969. 4. 25. 선고 68나1868 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대, 원심은 원고 양회사가 1966.3.11. 피고로 부터 본건 대지와 그 지상건물들을 10년 기간으로 차수하여 약정보증금 70만원을 지급하고 이를 점용하고 있는 사실을 확정한 다음, 피고의 항변과 같이 피고는 원고 국제교통 주식회사의 채권자인 소외 현정순이가 피고를 제3채무자로 하여 위 보증금 70만원의 반환채권중 234,000원에 대한 그해 10.8.자 압류 및 전부명령의 송달을 받고 그 무렵 원고들에게 이를 전하면서 위 전부금에 해당한 보증금의 부족액을 지급하지 않으면 위 임대차 계약을 해지한다는 조건부 통지를 하였고, 1967.2.3.에는 위 전부금에 대한 지급명령과 가집행 선고가 있어 피고는 부득이 이를 위 현정순에게 지급하였다 하여도 피고의 위 보증금 70만원의 반환채무는 그 계약기간이 만료되거나 그 계약이 해제 또는 해지된 때에 비로소 이행기에 도달하는 것이므로 피고는 이러한 사유로서 위 현정순의 위 지급명령를 다툴 수 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않고 단지 원고들에게 소송이 계속되었다는 것만을 통지한 것이므로 원고들이 보증금의 감소액을 충당하지 않았다는 것만으로서는 원고들이 계약의무를 위반하였다 할 수 없고 따라서 해약통고도 효력을 발생할 수 없다고 설시하고 있는바 이 판단은 정당하고, 원판결에는 임대차에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 동 2, 3점을 보건대, 원심은, 원피고간의 본건 임대차계약시에 피고는 원고들의 운수사업운영상 필요 불가결한 목욕탕과 창고 각 두채를 지어 주기로 하였는데 피고가 이 채무를 불이행한 까닭에 원고들이 입은 손해배상으로서 피고에게 281,800원과 1968. 4. 1. 부터 목욕탕과 창고가 완성 될 때까지 매월 18,650원의 지급 의무가 있음을 정당하게 밝히고 있으므로 소론과 같이 그 건축비를 본시 6만원 정도로 책정하였고, 본건 보증금 70만원을 월5부의 금리로 환산한들 불과 35,000원밖에 않되고, 또 위 인정에 의하면 보증금 보다 더 많은 액을 배상하여야 되는 결과가 생긴다 하여 원심이 본건 계약내용과 손해배상의 법리를 오해하였다 할수 없고, 또 소론 부당이득은 원심에서 주장한 흔적이 없으므로 원심이 이에 대해서 판단하지 않은것이 과실상계의 법리를 오해한 것이라 할 수 없을뿐 더러 원고들이 본건 전부금에 해당한 부당이득을 하여 피고에게 그 반환청구권이 있음이 였보이고 피고가 이 부당이득반환 채권과 본건 손해배상 채무와를 대등액에서 상계할 의사가 있음이 였보인다 하여도 당사자가 그 권리를 행사하지 않는한 재판장은 그 권리행사를 촉구할 의무는 없다 할 것이므로 원판결에는 석명권 불행사의 위법도 없다고 본다. 따라서 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,296	진체예금	68다1657	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	재무부장관이 보험계약의 강제이전 결정을 한 후 대체구좌의 가입자 명의 변경을 하지 않은 관계로 종전 구좌명의로 보험료의 불입을 하였을 때의 대체저금의 소유권자.	갑 보험회사가 우체국 대체저금구좌에 가입하여 동 회사의 보험료를 불입케 하여 오던 것을 보험업법의 규정에 의하여 재무부장관이 갑 보험회사의 보험계약을 다른 보험회사에게 강제이전결정을 하였다 하더라도 위 다른 보험회사가 대체저금구좌의 가입자 명의변경을 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 우체국에 대한 관계에 있어서는 갑 보험회사의 대체저금으로 볼 수 있으므로 갑 보험회사를 채무자로 한 채권압류 및 전부명령은 유효하다.	보험업법 제115조, 제116조, 제108조	null	【원고, 상고인】 대한생명보험 주식회사 외 2명 소송대리인 변호사 정태섭 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 9. 선고 67나2187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대, 소외 협동생명보험 주식회사가 피고기관인 광화문우체국 대체저금구좌 서울 ○○○호에 가입하여 동 회사의 보험료를 불입케 하여왔고 보험업법의 규정에 의하여 재무부장관이 1964.7.16. 위 소외 회사의 보험계약을 원고 회사들에게 강제 이전결정을 하였으나, 원고들은 위 대체저금구좌의 가입자 명의변경을 하지 않고 여전히 위 소외 회사 명의로 두고 보험료의 불입을 하게 하였다는 사실을 원심이 확정하였으므로 설사 위 보험료가 강제 이전후의 보험료가 위 대체저금구좌에 불입되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 적어도 위 우체국에 대한 관계에 있어서는 위 소외 회사의 대체저금으로 볼 수 있다는 견해로 원심이 본건 채권압류 및 전부명령은 유효하고 원고들의 본소청구는 이유없다하여 배척하였음은 정당하고 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원고 주장 자체에 의하더라도, 원고 주장의 각 채권압류 및 전부명령의 채무자가 소외 협동생명보험 주식회사인 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 원심이 같은 견해로 위 결정들이 대상자 없는 결정이라 하여 무효라고 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 아무런 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 이영섭 김영세 양병호
156,124	손해배상	69다406	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	항소심에서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 확장 변경이 가능하다.	항소심에서도 위자료를 추가로 청구함에 있어 신청구에 대하여 따로 배상심의회의 결정을 거쳐야 하는 것은 아니다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 피상고인】 이창호 외3명 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 2. 19. 선고 68나2029 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 소론 상속 위자료 청구에 관한 피고의 본안전 항변을 배척하는 이유로서 원고가 항소심에 이르러 소론 상속 위자료 50만원을 추가 청구한 것은 결국 새로운 청구를 추가한 청구의 변경 형태임이 명백하고 항소심에서도 민사소송법 235조의 요건을 구비하면 이러한 청구의 확장변경이 가능한 법리인 것이며 이 사건 청구의 변경에 있어서는 그 기초에 변경이 있다고도 해석할 수 없고 또 원고들이 본래 이 사건의 소를 제기함에 있어서 그 제소요건이 되는 배상심의회의 결정을 거첫음이 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(배상결정 통지)의 기재와 변론의 취지에 의하여 인정되는 바 인즉 이 소송이 계속중에 위에서 본바와 같이 새로이 추가된 신청구에 관하여서는 따로 배상심의회의 결정을 거쳐야 한다고는 해석되지 아니하고 따라서 원고들의 위 청구는 소송요건에 있어서 아무런 흠이 없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이와는 반대의 견해를 전제로 하여 원심의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
166,281	분배농지확인 등	67다1028	19,691,226	선고	대법원	민사	판결	가. 환지 예정지인 농지를 경작하다가 분배받은 사람은 뒤에 환지 처분이 완료되어도 그 토지의 소유권을 확정적으로 취득한다. 나. 소송물이 서로 동일하지 않아 인낙조서의 기판력에 저촉되지 않은 실례.	인낙조서와 본소에 있어서의 청구의 취지가 다를 뿐 아니라 인락된 청구의 목적토지는 특정되지 않고 그 평수도 상이하여 소송물이 서로 동일하지 아니하므로 기판력에 저촉되지 않는다.	농지개혁법 제11조, 토지구획정리사업법 제57조	1963.2.28 선고 63다14 판결, 1967.7.4 선고 66다158 판결, 1967.9.5 선고 67다1224,1225 판결	【원고, 피상고인】 정동하 외 1명 【피고, 상고인】 송흥수 외 3명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 6. 선고 65나2041 판결 【주 문】 피고등의 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 전보정, 최춘만, 장창분등의 상고이유 및 피고 손흥수 소송대리인의 상고이유(추가 상고이유 및 상고이유 보충서는 모두 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다. 피고 전보정, 최춘만, 장창분 등의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면 원고 정동하가 피고 최춘만 장창분을 상대로 한 경작권확인 청구사건의 인낙조서 (을 6호증)에 있어서는 같은 피고들은 서울 동대문구 전농동 588의 21, 같은곳 617의 2, 같은곳617의 5 지선 하천부지중 논 146평3홉이 원고 정동하에게 분배된 농지임을 확인한다는 것임에 대하여 본소에 있어서는 원고 정동하가 피고 최춘만과 사이에는 종전의 같은곳 617의2 및 617의5 지선 하천부지의 각 일부인 논 15평 피고 장창분과 사이에는 종전의 같은곳 588의21, 617의5 및 617의5 지선 하천부지의 각 일부인 논109평중 72평1홉6작들이 원고 정동하의 소유임의 확인을 바라는 청구를 하고 있는 것으로서 청구의 취지를 달리하고 있을 뿐 아니라 인락된 청구의 목적토지는 특정되어 있지 않고 그 평수도 상이하여 결국 소송물이 서로 동일하지 아니함을알 수 있는 바이므로 원심이 이와같은 취지로 피고의 위 인낙조서에 의한 기판력 저촉의 항변을 배척 하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 같은 피고의 전보정, 최춘만, 장창분등의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 본건 토지는 서울 동대문구 전농동 588의21, 617의2, 617의5 및 617의5 지전하천부지로서 1945.8.15. 해방 이전에 실시 되었던 서울 시가지 계획사업으로 서울 동대문구 전농동 588의7 논221평(현재는 같은 곳 588의7 대지37평 588의32 대지 60평, 588의33 대지 15평, 588의34 대지 109평으로 분할되었다)의 환지예정지 153뿔럭으로 지정공고 되었고 1949.6.21 농지개혁법 공포 시행당시 논밭으로서 경작에 이용된 농지였고 현재도 농지인데, 원고들은 본건 토지를 농지개혁법 시행당시 경작하여 오다가 그 후에 각각 분배받아 그 상환을 완료하였다는 것인바, 도시계획으로 인한 환지예정지 지정이 있는 후에 그 환지로 인한 사용수익권을 취득하고 있는자가 그 환지예정지인 농지를 자경하지 아니하고 다른 사람이 그 농지를 경작하다가 분배를 받은 이상 그 사람은 확정적으로 그 토지의 소유권을 취득하게 되고 후일 그 환지계획에 따른 환지처분이 완료되었다고 하더라도 농지개혁법에 정한바 분배에 의하여 취득된 소유권의 대상이 아무런 변동도 가져올바 못되고 위 사용수익권을 갖고 있는 자는 그 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 봄이 농지개혁법과 도시계획에 관한 법령의 해석상 정당하다고 함이 본원의 종판례이므로 ( 대법원 1963.2.28. 선고 63다14 판결, 1967.7.4. 선고 66다158 판결, 1967.9.5. 선고 67다1224,1225 판결 참조)피고들이 본건 토지의 모지인 위 전농동 588의7 토지를 나라로부터 불하매수한 자이고 이 토지에 대한 환지예정지 지정이 확정되어 환지처분의 공고가 있었다 할지라도 피고들은 본건토지에 대하여 소유권을 취득할 수 없고 따라서 본건 토지로 이동 점거하여 주택을 신축할 권리 없는 것이므로 원심이 이와같은 취지로 본건 토지를 농지개혁법 시행당시 적법하게 경작하고 있었던 원고들에게 농지개혁법에 의하여 분배되어져야 할 것이라고 판단한 끝에 피고들이 점유하고 있는 종전 토지에 대한 소유권이 본건 환지예정지로 옮아오지 못하게 되므로써 입은 피고들의 손실에 대하여는 따로히 시가지 계획사업집행자로부터 보상을 받으면될 것이라고 판시하였음은 정당하고 논지는 당치 않다. 같은 피고 전보정, 최춘만, 장창분등의 상고이유 제3점에 대하여, 원심은 증거에 의하여 위와같이 본건 토지는 서울 동대문구 전농동 588의 21, 617의2, 617의5 및 617의5지선 하천부지로서 같은 전농동 588의7 논 221평의 환지예정지이고 농지개혁법 공포시행 당시 논밭으로서 경작에 이용된 농지였고 현재도 농지인데 원고들은 본건 토지를 그 모지인 위 전농동 588의7 이라는 지번을 붙여 분배받았던 사실을 인정하였음은 정당하고 판결주문에 토지지번을 위 전농동 588의7의 환지예정지라 표시한다음 갈호하여 그속에 종전의 같은 곳 588의21, 617의2, 617의5, 617의5지선 하천부지의 각 일부라 기입해둔것은 원고들이 분배받은 본건 토지의 표시를 더욱 명확하게 하기 위하여 신구 지번을 명기한 것임을 알 수 있고 따라서 청구의 목적물이 특정되지 아니하고 원고들의 수분배 농지와는 하등의 관계가 없는 것이라거나 기타 이유불비의 위법있다는 상고논지는 모두 독단적인 것으로 이유없다. 피고 송흥수 소송대리인의 상고이유에 대하여 소론 이유로서는 원판결에 채증법칙을 어기고 심리미진 이유불비조오나 법령위배의 잘못있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
233,177	강도살인등피고사건	69노495	19,691,229	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	강도행위의 방조와 정범이 강도살인행위에 나아간 경우 종범의 책임	이론상 살인의 의사로서 강도를 방조하지 않은 이상 강도살인죄의 방조범은 될 수 없으나 폭행의 결과 발생한 사망이라는 결과 즉 강도치사에 대하여는 결과적 가중범 한도내에서 책임을 져야 하고 강도살인과 강도치사를 한 법조내에 규정하고 있는 현형법하에서는 이를 구별할 실익이 없다.	형법 제338조	1949.2.22. 선고 3428형상7 판결(판례카아드 5181호, 판결요지집 형법 제338조(2)1350면, 1965.11.23. 선고 65도850 판결(판례카아드 3716호, 판결요지집 형법 제337조(7)1349면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69고5950 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 원심판결선고전의 위 피고인에 대한 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다. 압수된 물건중 나이롱끈 2개(증 제2호) 및 과도 1정(증 제8호)은 피고인에 대하여 몰수한다. 압수된 물건중 벽시계 1개(증 제1호)는 피해자인 공소외 1에게 환부한다. 피고인의 항소를 기각한다. 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3등에 대한 검사 및 동 피고인등의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3 등에 대한 항소이유의 요지는 피고인은 전과가 여러차례 있음에도 불구하고 개전의 정 없이 이사건 범행에 이르렀을 뿐더러 그 범행의 수단과 방법이 극악무도하고 또한 사회질서의 유지를 위하여 피고인을 이사회로부터 영구히 격리시킬 필요가 있으므로 극형인 사형에 처함이 마땅할 것을 무기징역형으로 임한 원심양형은 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인에 대한 그 이유의 요지는 기록에 하면 피고인에 대하여 강도살인죄의 방조범으로 인정할 증거가 충분함에도 불구하고 원심이 특수강도죄의 방조범으로 다스린 것은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는데 있고 원심 공동피고인 2의 항소이유의 요지는 피고인은 교도소에서 출감한 후 직장을 구할려고 평소 안면이 있는 상피고인으로부터 돈을 빌려 썼던 바 동인이 피고인더러 그 돈을 변제하라고 여러번 독촉하므로 부득이 원심 공동피고인 3과 절도할 것을 공모하고 이사건 범행에 이르게 된 것으로서 다만 칼과 노끈을 준비 소지한 것은 칼은 절도하던중 발각되는 경우 위협하는데 쓰기 위한 것이고 노끈은 위중품이 있으면 묶어 가지고 나오는데 사용할려고 한 것인데 절도하고 나오던중 피해자에게 발각되어 피해자가 고함을 치므로 당황한 끝에 칼과 노끈을 사용하여 피해자를 사망케 한 것일 뿐이고 당초부터 강도살인죄를 범할 의사는 전혀 없었으니 재생의 길을 걸을 수 있겠끔 관대한 처분을 바란다는 뜻을 주장하여 원심의 사실오인과 아울러 양형부당을 다투는데 있고, 원심 공동피고인 3의 그 이유의 요지는 피고인은 일찌기 특수절도죄로 징역 8월의 선고를 받고 교도소에서 복역을 마치고 1968.7.30. 출감한 후 취직을 할려고 방황하다가 상피고인과 원심 공동피고인 2를 우연히 만나 동 양인이 피고인더러 취직시켜 준다고 감언이설로 꼬이므로 취직을 하게 된다는 어리석은 생각에서 상피고인등이 사전 모의한 바를 시키는 그대로 따라서 하다가 이사건 범행에 이르렀던 것일 뿐이고 당초부터 강도 내지 강도살인죄를 범할 의사는 전혀 없었으니 상피고인등의 꾀임에 빠진 어린 피고인의 억울함을 풀어 달라는 뜻으로 주장하여 원심의 사실오인과 아울러 양형부당을 다투는데 있고, 피고인의 그 이유의 요지는 피고인은 평소부터 안면이 있는 원심 공동피고인 2에게 노끈을 교부한 사실은 있으나 상피고인등의 특수강도죄를 방조할 의사로서 교부한 것이 아니고 다만 상피고인, 원심 공동피고인 2가 옷을 묶는데 사용하니 달라고 하므로 준 것일 뿐더러 경찰조서에 피고인이 상피고인 등에게 이사건 범행에 사용한 과도를 교부한 것으로 된 것은 경찰의 엄문에 의한 피고인 및 관계참고인등의 허위진술을 그대로 기재한 것이나 억울함을 풀어달라는 뜻을 주장하여 역시 원심의 사실오인과 아울러 양형부당을 다투는 데 있는바, 먼저 피고인에 대한 검사 및 동 피고인의 항소에 관하여 살피건대, 「무릇 강도의 종범이 살인의 의사로서 강도를 방조하지 않는 한 강도의 기회에 사람을 살해하였다 하더라도 강도살인죄의 방조범은 될 수 없다 할 것이나 강도의 살인행위가 폭행을 수단으로 하고 강도행위를 방조할 때 폭행을 수단으로 하는데 대한 인식을 가지고 방조한 경우에는 강도가 강도의 기회에 폭행을 가하는데 대하여도 당연히 인식을 하고 있다 할 것이므로 그 한도에서는 강도의 행위에 대하여 책임을 면할수 없고 따라서 폭행의 결과발생한 사망의 결과 즉 강도치사죄에 대하여는 결과적 가중범의 책임한도에서 책임을 지는 것이 당연하다 할 것이므로 강도살인죄와 강도치사죄를 같은 법조내에 두고 그 법정형을 구별하지 아니한 현행형법 아래에서 강도의 기회에 사망의 결과가 발생한 이상 강도살인죄와 강도치사죄를 구별할 실익 은 없다 할 것 이므로 원심의 판단과 같이 피고인이 강도살인의 의사로서 상피고인등의 강도행위를 방조하지 아니하였다 하더라도 폭행을 수단으로 하는 강도행위를 방조한다는 인식을 가지고 방조행위를 한 이상 사람이 사망한 결과에 대하여 강도치사방조죄 죄책은 면할 수 없을 뿐더러」 이사건 기록에 의하면 원심 공동피고인 2는 검찰에서 6.17. 오전 10:00경, 피고인에게 "형님 절도라도 한 구찌해야 되겠으니 칼과 노끈 및 장갑을 좀 구하여 주시오"라고 부탁하였더니 칼은 무엇에 쓰느냐고 반문하기에 한 구찌하다가 들키면 위협이라도 해야 되겠다고 대답했으며 피고인이 칼과 노끈을 주기에 장갑을 왜 안가져 왔읍니까하고 물었더니 돈이 없어서 못 샀다고 하면서 지문만 싹 지워버리면 된다고 말하고 본인등에게 몸조심해라 내일 새벽 집으로 오너라 성공을 빈다라고 말하였읍니다:라고 진술하고 원심 공동피고인 3은 검찰에서 피고인이 과되정과 나이롱줄을 원심 공동피고인 2에게 주면서 성공을 빈다라고 하면서 돌아갔읍니다:라고 진술하였으며, 피고인은 검찰에서: 원심 공동피고인 2가 본인에게 칼은 한 구찌를 하다가 들키거나 붙들리는 경우에 위협하는데 사용할 것이라고 말했고 본인이 원심 공동피고인 2에게 칼을 줄 당시에는 사람을 위협하다가 상처를 입히거나 잘못하여 죽게 하는 경우를 예측하지 못하였으나 지금 생각하여 보니 그럴 수도 있을 것 같습니다:라고 진술하고 있는 점과 흉기인 과도와 노끈등을 상피고인등에게 교부한 일련의 사실등을 종합하여 볼 때 피고인의 위와 같은 방조행위에는 적어도 살인에 대한 미필적인 고의가 있었던 것이었다고 하지 않을 수 없는 바임에도 불구하고 원심이 피고인의 행위에 대하여 특수강도의 종범으로 다스린 것은 강도살인의 방조 내지 강도치사의 방조에 대한 법리를 오해하였거나 아니면 사실인정을 잘못한 허물을 저질렀다 할 것이니 이 점을 다투는 검사의 항소논지는 그 이유있고 피고인의 사실오인 및 양형부당을 주장하는 항소논지는 아래 판단에서와 같이 결국 그 이유없음에 귀착된다. 따라서 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 검사의 동 피고인에 대한 항소는 그 이유있으므로 이를 받아들여 같은 법조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 범죄사실 피고인은 대구시 북구 칠성동 칠성시장내에서 노점 곤로상을 경영하는 자인 바, 1969.6.17. 오후 9:00경 위 칠성시장 입구소재 삼일공업사앞 공소외 2의 노점잡화상에서 동인으로부터 과도 1정(증 제8호)을 금 35원에 매수하여 동 과도와 자기점포에 있던 약 2.6미터 길이의 노끈 1개(증 제2호)를 가지고 같은날 오후 11:00경 원심 공동피고인 2와 미리 약속하여 두었던 같은 동 소재 신암교옆 노상에 이르러 상피고인들이 위 과도와 노끈으로서 남의 재물을 강취하는 도구로 사용하다가 사람을 살해할 수도 있다는 정을 알면서 이를 원심 공동피고인 2에게 수교하고 장갑은 돈이 없어서 못샀으나 지문만 깨꿋이 없애 버리면 된다. 내일 새벽 4시에 우리집으로 오너라 여하튼 몸조심하라, 성공을 빈다:라는 뜻으로 말을 하여 상피고인등으로 하여금 범행의 실현을 용이하게 하고 상피고인등이 타인의 재물을 강취할 것을 공모 합동하여 1969.6.17. 밤 12:00경 같은동 2가 (지번 생략) 소재 공소외 1 집에 침입하여 동가 마루밑에 숨어서 기회를 엿보던 중 그 익일인 같은달 18. 오전 9:00경 마침 동 가족등이 출타하고 동 가의 식모인 피해자 공소외 3(여 약70세)이 혼자 남아 있음을 기화로 동 피해자를 살해할 것을 공모한 후 원심 공동피고인 2는 동가 부엌에 앉아 있는 동 피해자의 동쪽에서 겨드랑이를 안아들면서 동녀가 쓰고 있던 수건으로 입을 틀어막는 한편, 원심 공동피고인 3은 양다리를 번쩍 들어 순식간에 부엌방으로 끌어들여, 원심 공동피고인 3이 동 피해자의 상복부를 주먹으로 2회 강타하여 기진한 동 피해자를 다시 안방으로 끌고 들어가서 벽에 걸려 있던 수건을 뭉쳐 동 피해자의 얼굴에 갖다 대고 나이롱저고리로 위 수건을 덮어씌워 양쪽끝을 목 뒷부분으로 돌려맨 다음 다시 원심 공동피고인 3이 동 피해자의 양팔을 등뒤로 제쳐서, 원심 공동피고인 2가 위 노끈으로 양손목을 합쳐 결박하고 위 과도로 노끈의 남은 부분을 끊어 그것으로 양발목을 합쳐 결박한 후 동 피해자를 엎쳐 놓고 그 방에 있던 요 1매와 이불 2매를 둘러 씌워 동 피해자로 하여금 그때 경 간장 및 비장외 외상성 파열로 인한 대량출혈로 사망에 이르게 하여 살해하고 부엌에 있던 쇠부지깽이로 건너방의 농의 자물쇠 3개를 파괴하고 동 의농속과 찬장 및 책상설합을 뒤졌으나 현금 기타 귀중품을 발견하지 못하자 그 방벽에 걸려 있던 벽시계 1개(증 제1호)를 강취하여서 상피고인등의 강도살인 행위를 방조한 것이다. 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거는 당심공정에서의 판시사실에 부합하는 피고인 및 상피고인등의 각 진술을 더 보태는 것 외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제338조, 제334조, 제32조 제1항에 해당하는 바 소정형중 무기징역형을 선택하고 피고인의 위 소위는 종범이므로 같은법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제2호에 의하여 법률상 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 압수된 물건중 나이롱끈 2개(증 제2호) 및 과도 1정(증 제8호)은 이사건 범행에 제공된 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인에 대하여 이를 몰수하고 압수된 물건중 벽시계 1개(증 제1호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자인 공소외 1에게 환부할 것이다. 다음 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3등에 대한 검사 및 동 피고인등의 각항소에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 모든 증거와 당심공정에서의 피고인등의 각 진술을 종합하여 보면 원심의 피고인등에 대한 인정사실을 당원도 그대로 인정함에 충분하므로 원심의 사실인정을 비난하는 피고인등의 항소논지는 각 그 이유없고, 또한 이사건 기록에 의하면 피고인등은 모두 2차에 걸친 전과가 있음에도 불구하고 개전의 정 없이 이사건 범행에 이르렀을 뿐더러 그 범행의 수단과 방법이 피해자가 쓰고 있던 수건으로 피해자의 입을 틀어 막고 동인의 양다리를 들어 방으로 끌어들인 다음 상복부를 주먹으로 2회 강타하여 기진맥진한 피해자를 다시 다른 방으로 끌고 들어가서 다시 수건을 뭉쳐 얼굴에 갖다대고 나이론 저고리로 동 수건을 덮어 씌워 양쪽끝을 목 뒷부분으로 돌려맨 후 피해자의 양팔을 등뒤로 제치고 노끈으로 양손목과 양발목을 결박한 다음 피해자를 엎쳐 놓고 요와 이불등을 둘러씌우는 등으로 사망케 하는등 지극히 잔인하고 가증스러운 점을 감안할 때 피고인을 극형에 처함이 마땅하다 하겠으나 돌이켜 피고인등의 연령과 지능, 피해자의 연령, 강취한 물건의 수량과 가액, 범행후의 정황, 범행의 동기등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하며 볼 때 피고인등에게 자유형으로서는 가장 무거운 무기징역형을 선택하여 선고한 원심양형이 결코 가볍거나 무거운 것으로는 보아지지 않고 적절한 것으로 인정되므로 이 점을 다투는 검사 및 피고인등 쌍방의 서로 상반되는 주장은 그 이유없다. 따라서 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3등에 대한 검사 및 동 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 최재호 윤영오
156,149	공유물분할	68다2425	19,691,229	선고	대법원	민사	판결	가. 공유물 분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다. 나. 공유재산의 면적, 위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유뮬의 분할 방법을 결정한 것이 위법이라고 판단된 사례.	가. 공유재산의 면적 위치 사용가치 가격 공유자의 실제점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유물의 분할방법을 결정한 것은 위법이다. 나. 공유물분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다.	민법 제269조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 한국수전력진흥공사 【피고, 상고인】 이창운 외8명 【원심판결】 제1심서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 6. 선고 67나2478 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 피고 이창운 대리인의 상고이유 제4점 동 박종찬 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원심이 그대로 인용한 1심판결을 보면 이 사건 대지인 서울 중구 을지로 2가 88의5의 대지 189평4홉이 원고와 피고들의 공유에 속하고, 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지 분할은 별지 제3도면에 표시한 바와 같이 하면 공평하다고 인정되므로 원고의 공유물 분할에 관한 주장은 이유있고 따라서 별지 제3도면에 표시한 "가"부분 대지 108평5홉이 원고의 소유임이 확인된다는 이유로 피고들은 원고에 대하여 이 사건 대지 189평4홉중 위 "가"부분 대 108평5홉이 원고의 소유임을 확인하고 이를 분할하여 그에 관한 공유지분 분할등기 절차를 이행할 것을 명하였다. 그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로 그 판결전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로 미리 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 1968.6.26자 원심 3차 변론시에 1967.8.14자 청구취지 정정 및 원인 보충서 기재 청구취지중「내지 5항」은 삭제한다고 진술 하였는데 이것은 아직 진술하지 않고 있던 1967.8.14자 정정 청구취지를 그중「내지 5항」만 삭제 정정하고 진술한다는 것으로 볼 수 있어, 그러므로 1심은 원고는 1967.6.14자 변경청구 취지 1항의 위 "가"부분에 대한 특정지 매수를 전제로한 소유권확인등의 청구가 이유없을 때에는 예비적으로 공유물의 분할청구를 한 것으로 보고 소유확인 부분을 빼고한 이 예비적 청구를 받아들여 판결 하였음이 분명한바. 그렇다면 1심은 원고가 청구하지도 아니한 소유확인청구를 인용한 것으로 결국 소송요건을 갖추지 못한 위법조차 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다. 2. 피고 이창운 대리인의 상고이유 제1점, 같은 박종찬 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이 인용한 1심판결은 증거에 의하여, 원고와 피고들은 모두 이사건 대지일부씩을 위치특정을 받지 않고 불하받아 공유지분 일부이전등기를 각 경유하고 있는 사실을 인정하였다. 그러나 1심판결이 들고있는 갑4호증의 1 내지 5(각 귀속부동산 매매계약서)에 매매재산의 표시가 대지의 평수로 (환지확정으로 감축되기 전의 평수기준) 기재 되어있고 지분으로 기재 되어있지 않은 사실 갑5호증의 1 내지 5 (각 부동산 김정표)에 대지의 위치 및 주위사항으로 어느 위치의 어떤 대지인가를 대강 할수있는 정도로 기재되어 있고 피고 박상범 동 김광호 동 박종찬의 대지 부분은 중앙극장 입구의 북동도로면 북측 상가 또는 월편상가라 하고 피고 이창운의 대지부분은 가구점을 경영하는 가건축 점포대지라고 까지 기재되여 있는데, 원고의 전신아남산업 회사의 대지 부분에 대하여는 을지로 3가 파출소와 내무부 중 동대문향좌측으로만 기재되여있는 사실 (「88번지는 전차로변」 기재부분은 88번지 대지의 그자체가 전차로변에 있다는 뜻으로 보여진다) 갑3호증의 1(판결)에 의하여 원고의 전신인 아남산업회사는 동호증 첨부 제4도면(1심 및 원심판결 첨부 제1도면)표시 9구분중 적사선부분을 6.25 사변전에 해당임차인으로부터 권리를 양수하여 서울특별시 관재국으로 부터 임차인 명의변경을 받었고 다음첨부 제5도면 표시위치로 피고들 임차부분을 전면으로 하여 환지예정지가 지정되였음이 인정되는 사실, 갑19호증(검증조서)에 의하여 원고는 이사건 대지의 후면을 점유사용하고 있고 피고들은 전면을 점유사용하고 있음이 인정되는 사실, 그밖에 을1호증의 5(가격사정표) 을1호증의 6, 7(각 부동산 감정표) 을4호증의 2(위치증명원) 1심의 현장검증 결과에다 을2호증의 2(위치증명원) 을3호증의 2(위치증명원) 을6호증의 2(종전토지 점유상황도면) 을6호증의 3(환지확정지내 점유상황도면) 을7호증의 2(기록송부의회 회시)의 각 기재와 원심의 현장검증 결과를 종합하면 원고와 피고들은 이사건 대지를 환지에 정지 지정이후에 점유관계를 토대로 하여 각자의 위치부분을 정하되 대략적으로 원고는 대지의 후면부분을 피고들은 전면부분으로 정하여 불하를 받고 등기는 일응 종전토지 평수에 대한 공유지분 이전등기를 각 경유하고 그 대략적인 위치대로 각각 점유사용해온 사실을 인정할 수 있다. 그러함에도 불구하고 원심이 원피고들은 이사건 대지의 일부씩을 위치특정을 받지 않고 단순히 각자의 지분에 따라 공유하고 있음에 지나지 않는다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못있고 상고 논지는 이유있음에 도라간다. 3. 피고등 대리인 김연수의 상고이유 제3점, 피고 치앙운 대리인의 상고이유 제5점, 동 박종찬 대리인의 상고이유 제4점을 판단한다. 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 이 사건 대지는 원고와 피고들의 공유에 속한다, 전제하고 여러사정을 종합하면 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지분할을 별지 제3도면에 표시한 바와같이하면 공평하다고 인정된다 하여 원고 청구 그대로 인용하였다. 그러나 그와같은 도면표시대로 분할한다면 원고는 가로 57.45척 세로 68.4척의 거의 정방형의 쓸모 있는 훌륭한 토지를 취득하게 되는 반면에 피고들은 가로 5.95척 내지 12척 세로 68.4척의 토지부분 즉 무단히 길기만하고 폭이 지나치게 좁은 쓸모없는 장방형의 토지를 갖게 될 것인 바 원심및 1심의 현장검증 결과에다 원심증인 차범성의 증언과 당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 사건 대지는 번창한 상가중심지역으로서 위 도면 ㅇ. ㄴ. 사이를 연결한 가로부분은 상가대로에 접한 점포의 전면으로 ㅈ. ㄱ. 사이를 연결한 후면 부분에 비하여 월등한 가격차이가 있는데 위와같이 상가 대로면에 접한폭이 지나치게 좁고 길기만한 토지로서는 점포로 유효적절하게 사용되기에 부적당함은 물론, 이 땅위에 상업지역에 알맞는 건물은 고사하고 보통 건물 마저 건축하기 어렵고 더우기 건물축조에 관한 건축법 및 민법상의 관계제한 규정을 비쳐보면 이에 대한 건축은 불가능하다 할 것이므로 대지로서의 효용이 극히 감소되는 동시에 현저하게 그 가격이 감손될 염려있음이 명백하다. 무릇 공유물분할의 방법은 공유재산의 방법은 공유재산의 면적위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치등 제반사정을 종합 고려하여 공평하게 결정하여야 하며 불공평한 경우에는 위법이라고 할 것인바, 본건의 경우 위제2항 판단에서 설시한 바 대략적인 위치특정에 따르는 점유관계 사실을 고려에 넣어야 하고 그밖에 이 사건 대지는 시가지 계획실시로 인한 환지인 상업중심지로서 시가지 계획의 원칙에 따르는 고층건물 건축적지인 사실, 전차대로 접선면이 환지전에는 69척이던 것이 환지후에는 103척으로 확장된 사실(원판결 첨부제2의2도면 및 갑 3호증의1첨부 제2도면과 동 호증첨부 제5도면 대조)갑 3호증의1(판결)에 갑 13호증 을 1호증의 3(각 환지 지구내 대지위치 확정시행에 관한 건)을 보태어 보면 원고가 자기 의사를 무시한 부당한 것이라 하여 이의취소를 구하는 행정소송을 제기 승소한 1958.7.3.자 서울특별시관재국장의 경정위치 도면은 1심및 원판결이 지적 첨부한 제2의2 도면이 아니고 갑 3호증의 1(판결)첨부 제3도면(갑 13호증 을 1호증의 3각 첨부도면과 동일)을 말하는 것이고 1심 및 원판결 첨부 제2의2도면 갑 3호증의1 첨부제2도면과 동일)은 원고와 서울 관재국장 및 이해 관계인 (본건 피고들로 엿보인다)등이 합석하여 타당하다고 합의작성한 도면인 것이고 인정되는 사실등도 아울러 종합하여 가장 공평하고 타당한 분할방법을 결정하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 판결첨부 제3도면 표시와 같이 분할하는 것이 공평하다고 인정 판시하였음은 피고들에게 지나친 불이익으로 원고에게만 일방적으로 유리하게 심히 공평을 잃은 분할 방법을 결정한 위법있다 할 것이고 논지는 이유있다. 이리하여 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결을 파기환송 키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
207,764	부동산경락허가결정에대한재항고	69마1066	19,691,229	자	대법원	민사	결정	경매채권의 성실과 시효중단 사유 민소법의 유무를 심리하지 않으므로서 법리오해 아니면 심리를 다 하지 아니한 잘못이 있다고 보아야 할 실례.	본건 약속어음의 지급기일부터 3년이 지난 후에 본건 경매신청이 된 것이므로 시효중단사유가 없는 한 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 있다 할 것임에도 본건 경매신청채권의 소멸시효가 완성되고 피담보채권이 소멸되었다는 아무런 소명이 없다고 판단하였음은 법리오해 아니면 심리를 다하지 않은 잘못이 있다..	민사소송법 제393조, 제187조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1969. 9. 11. 선고 69라397 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 살피건대, 원결정은 본건 경매신청 채권의 소멸시효가 완성되고 피담보채권이 소멸되었다는 아무런 소명이 없다고 판단하였다. 그러나 어음법 제70조, 제77조, 제78조에 의하면, 약속어음 발행인에 대한 약속어음상의 청구권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는바, 기록에 첨부된 약속어음 사본에 의하면, 본건 각 약속어음의 지급기일은 1965.4.15이고, 본건 경매신청 접수날짜는 1968.9.11이므로 본건 경매신청 채권이 약속어음 채권이라면 시효 중단 사유가 없는한 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 경매채권이 성질과 시효중단 사유의 유무를 심리함이 없이 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 법리오해가 아니면 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로, 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
156,122	징발토지사용료	67다797	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	피징발자는 보상심의회의 결정유무에 관계없이 민사상으로 보상금을 청구할 수 있다.	피징발자는 보상심의회의 결정유무에 관계없이 민사상으로 보상금을 청구할 수 있다.	징발법 제24조	1967.11.2 선고 67다1334 판결	【원고, 상고인】 김종호 외 19명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 15. 선고 66나1802 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. 본건 징발물과 같이 징발법이 시행될 당시(1963.5.1)이미 징발된 것은 그 보상 절차에 있어서 징발법 부칙 제3항에 의한 징발재산 보상에 관한 건(1964.8.20 대통령령 1914호)에 의하라 하였다( 징발법 부칙 제3항) 그리고 이 대통령령에 의하면, 그 보상기간과 그 방법에 관하여 구 법령에 의하여 징발된 재산에 대한 보상금은 1965년부터 1974년까지 매년 예산의 범위 안에서 지급한다라고 되어있다. 뿐만 아니라 그 보상기준 및 그 보상 금액 결정에 관하여도 자세한 기준을 규정하고 있고, 동 대통령령 제6조에서 준용하는 징발법 제24조에 보면, 보상용 률의 산정과 그 조정을 하게 하기 위하여 국방부에 징발보상심의회를 둔다 하였고, 이 징발보상 심의회는 보상에 관하여 이의 있는자가 제기하는 제심을 결정하게 되어있다. 그런데 위의 관계 법령들에 의하면 피징발자가 보상금을 청구할 때에는 반드시 위에서 본 징발보상 심의회를 거치지 아니하면 곧 법원에 대하여 보상금 청구를 하지 못한다는 취지의 규정이 없을 뿐 더러 보상청구에 관하여 이의가 있을 때에 징발 보상심의회에 재심을 청구 하지 아니하면, 그 효과가 어떻게 된다든지 또는 이 재심의 결과가 어떠한 효력을 갖는다든지 하는 따위에 관하여 아무런 규정이 없다. 그렇다면, 징발법 제24조에서 규정한 징발 보상심의회에 관한 규정이나 그 운영, 기능에 관한 모든 규정들은 모두 국방부장관이 징발에 의한 손실보상의 주무부장관으로서 그 사무를 처리할때에 하나의 자문의 구실을 하는 대내적인 기관에 대한 규정들에 불과하고 그것이 피징발자인 제3자에게는 직접적인 효력을 미치는 규정들 이라고는 보기 어렵다 할 것이다. 이러한 해석은 헌법 제20조 제3항의 정신에도 부합되는 것이다. 그러나 위에서 본 법령중 징발물 보상에 관하여 그 보상의 시기와 방법에 관하여 여러모로 제한을 두고 있는 대목에 관하여 검토하면, 헌법 제20조 제3항에는 공공 필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다라고 하였다. 그런데 이 헌법에서 말하는 정당한 보상이라는 취지(구 헌법상의 상당한 보상과 같은 취지)는 그 손실보상액의 결정에 있어서 객관적인 가치를 완전하게 보상하여야 된다는 취지 일뿐만 아니라, 한 걸음 나아가서 그 보상의 시기, 방법(피징발자가 징발로써 그 권리를 잃음과 동시에 지체없이 법원에 그 보상액을 청구할 수 있을 것을 포함한다)등에 있어서 어떠한 제한을 받아서는 아니된다는 것을 의미한다고 풀이 하여야 된다. 그렇다면, 징발법 부칙 제3항에 의한 징발재산의 보상에 관한 건 제2조의 구 법령에 의하여 징발된 재산에 대한 보상금은 1965년부터 1974년까지 매년 예산의 범위안에서 지급한다라는 규정은 적어도 헌법 제20조 제3항에 저촉되는 규정이라고 보지 아니할 수 없다. 요컨대, 본건 징발보상금 청구권을 징발보상심의회의 사정이 없더라도 곧 발생한다고 보는 것이 정당한 해석이라 할 것이다. ( 대법원 1967.11.2. 선고 67다1334 연합부판결참조) 그렇다면, 이상고 논지는 그 이유있다 하겠으므로, 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원 일치한 의견으로 원심 판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
233,211	소유권이전등기청구사건	69나1045	19,691,230	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	체비지에 대한 매매에 있어서 매수인이 할 이전의무의 내용	체비지매매계약에 있어서 매도인은 서울특별시에 비치된 체비지공부에 매수인명의 변경 등재하여서 체비지에 대한 최후의 권리자를 변경되는대도 순차로 등재하여 왔으니 매매계약서에서 소유권이전등기 소요서류라 함은 체비지에 대한 매수인 명의변경 서류를 뜻한다.	민법 제568조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가14270 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 200,000원 및 이에 대한 1968.1.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고 1이 1967.8.25. 피고 2에게 체비지인 서울 성북구 수유지구 (주소 생략) 예정면적 100평 8홉을 매도하고 피고 2가 1967.10.10. 위 체비지인 수유지구 (주소 생략) 예정면적 100평 8홉중 도로전면 남쪽 정 4각의 30평을 원고에게 금 795,000원에 매도하여 원고가 그날 계약금 100,000원, 같은 달 25일 중도금 200,000원, 합계 금 300,000원을 지급한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 갑 제2호증(영수증), 갑 제3호증의 1,2(영수증), 공성부분의 성립을 인정하는 갑 제4호증의 1(내용증명서), 갑 제4호증의 2(특수우편물 수령증), 갑 제5호증의 1(내용증명서), 갑 제5호증의 2(특수우편물수령증), 갑 제8호증(사실증명), 공인부분을 인정하는 갑 제7호증의 1(명의변경서), 갑 제7호증의 2(양도증서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 소외 서울특별시는 1966.11.25. 이 사건 체비지인 서울 성북구 수유지구 (주소 생략) 예정면적 100평 8홉을 소외 4에게 매도하고 소외 4는 소외 5에게, 소외 5는 피고 1에게 순차로 매도하여 서울특별시에 비치된 체비지공부에도 위와 같이 순차로 매수인 명의가 변경등제된 사실, 피고 1은 1967.8.25. 위 체비지 예정면적 100평 8홉을 피고 2에게 매도하였으나 서울특별시에 비치된 체비지공부에 피고 2앞으로 매수인 명의변경을 하지 않은 채 피고 2는 1967.10.10. 원고에게 위 체비지 예정면적 100평 8홉중 도로전면 남쪽 정 4각의 30평을 원고에게 금 795,000원에 매도하고 그날 계약금 100,000원을 받고 중도금 지급기일인 1967.10.25. 위 체비지공부의 명의자인 피고 1이 원고로부터 중도금 200,000원을 수령하였고 위 체비지공부의 명의자인 피고 1은 피고 2와 연대하여 잔금지급기일인 1967.11.10. 원고가 매수한 부분에 대하여 원고앞으로 매수인명의변경절차를 원고에게 이행함과 상환으로 잔대금 495,000원을 받기로하여 원고는 위 잔금지급기일에 잔대금을 준비하여 제공하였음에도 불구하고 피고들은 원고앞으로의 매수인 명의변경소요문서를 원고에게 제공하지 않은 사실 을 제2호증(납세완납증), 을 제3호증(미과세증명원)은 그 기재로 보아 1967.10.29.까지 유효한 문서일 뿐만 아니라 을 제4호증(인감증명)만으로 피고들이 서울특별시에 제출한 매수인 명의변경신청문서를 완비하여 원고에게 제공했다고 볼 수 없다) 피고들은 잔금지급기일 이튿날인 1967.11.11. 위 체비지 100평 8홉 전체를 소외 6에게 매도학고 서울특별시에 매수인 명의변경 신청을하여 체비지 공부에 피고 1로부터 소외 6앞으로 매수인 명의가 변경등재됨으로서 원고앞으로 매수인 변경등제를 이행불능케 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제1호증(공탁서)의 기재는 믿을 수 없고 을 제5,6호증(내용증명우편)의 기재는 피고들이 위와 같이 소외 6에게 위 체비지를 매도한 후에 원고에게 보낸것으로서 원고의 이행지체를 뒷받침할 자료가 될 수 없다. 그리고 위 갑 제1호증(매매계약서)의 기재에 의하면 잔대금의 지급과 소유권이전등기 소요서류의 교부는 동시이행관계에 있고 매도인이 계약을 위반하면 계약금의 배액을 배상하기로 되어 있는바 이 사건 체비지는 환지처분이 확정되기 전에는 환지처분확정의 촉탁등기를 할 수 없고 따라서 다른 일체의 등기는 할 수 없어 이미 위에서 보아 온 바와 같이 이 사건 체비지에 대한 매매가 있을때에는 매도인, 매수인 쌍방이 서울특별시에 매수인명의 변경신청을하여 서울특별시에 비치된 체비지공부에 매수인 명의를 변경등재하여서 체비지에 대한 최후의 권리자를 변경되는 대로 순차로 표시등재하여 왔던 것이므로 위 갑 제1호증에서 말하는 소유권이 전등기 소요서류는 바로 서울특별시에 비치된 체비지에 대한 매수인 명의변경 소요서류라고 할 것인바, 원고에 대한 위 체비지 매도인인 피고 2와 체비지공부에 최후의 매수인인 피고 1은 위 인정과 같이 연대하여 원고가 매수한 부분에 대하여 원고앞으로 체비지공부에 매수인 변경을하여 주어야 함에도 불구하고 소외 6에게 매수인명의 변경등재를하여 주므로서 원고앞으로 매수인명의 변경등재를 불능케하여 계약을 위반하였으니 피고들은 연대하여 원고에게 계약금의 배액인 금 200,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 금 200,000원 및 이에 대하여 원고가 바라는 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.1.12.(원고의 청구에 따라 피고 1에 대한 솟장송달 익일)부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법, 제96조, 제93조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 신정철 김주상
156,062	사문서위조,사문서위조행사	69도2055	19,691,230	선고	대법원	형사	판결	이장이 이무처리관계로 맡아 둔 이민의 인장을 사용하여 이무처리상 필요한 문서를 작성하였다면 문서위조죄를 구성하지 않는다.	이장이 이무처리관계로 맡아 둔 이민의 인장을 사용하여 이무처리상 필요한 문서를 작성하였다면 문서위조죄를 구성하지 않는다.	형법 제231조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1969. 10. 21. 선고 69노191 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 피고인에 대한 범죄사실에 의하면, 1967.5.10경 피고인가에서 피고인이 이장으로서 이무처리관계로 이민의 인장을 소지하고 있음을 기화로 동리에 배당된 대여 양곡정맥 10입을 수령하기 위하여 소지중이던 동리 공소외 1, 2, 3, 4, 5의 인장을 부정사용하여 압수된 증제3호와 같은 각서 1매를 작성하였다는 것이고, 원심은 위 사실에 대하여 사문서위조, 동행사의 죄로 처단하였다. 그러나 피고인은 기리의 이장으로서 이민들의 수령할 물자를 일괄하여 청구수령분배하여야 할 임무가 있는 것이고, 또 그와 같은 임무를 수행하기 위하여 이민들로부터 사전에 위와 같은 임무수행에 사용하는 것에 대한 양해를 얻어 그들의 인장을 보관한 것이었다면 피고인이 동리에 배당된 본건 대여양곡 정맥 10입을 수령하기 위한 서류를 작성한 것은 작성명의자 공소외 1외 4명의 인장을 부정사용하여 동인등 명의의 문서를 위조한 것이라고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고인이 본건 증제3호의 각서는 작성명의자의 승락을 받고 작성한 것이라고 변소하고 있는 본건에 있어서 원심은 피고인 이 기리 이장으로서 이무처리관계로 이민의 인장을 보관하고 있었다는 사실을 인정하면서 본건 증제3호의 작성이 이무처리에 관한 것이었는지, 또 사전에 동인들로부터 명시적 또는 묵시적으로 위인장을 위와 같은 사무처리에 사용할 것을 승락받은 것이었는지를 심리 판단을 하지 아니하고, 분명한 이유의 설시없이 막연히 이를 부정사용하여 위 문서를 위조한 것이라고 설시하였다. 그렇다면 원심판결은 사문서위조에 대한 법리를 오해하여 본건 유죄판결에 명시하여야 할 이유로서 범죄될 사실을 적시함에 있어서 본건 인장의 부정사용에 관한 사실의 적시를 하지 아니한 위법이 있다할 것이고, 이와 같은 위법은 위 설시한 바에 비추어 원판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로, 원심판결은 파기를 면치못한다 할 것이며, 상고논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
158,871	손해배상	69다295	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	상고심으로부터 환송을 받은 법원의 심리판단의 범위	원심판결중 일부분만을 파기환송하고 나머지 부분에 대하여는 상고기각을 한 경우에 환송을 받은 법원은 상고기각된 부분에 대하여는 다시 심판할 수 없다.	민사소송법 제406조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 2. 7. 선고 68나2572 판결 【주 문】 (1) 원판결중 위자료에 관한 부분을 파기한다. 위와 위자료에 관한 소송은 1968.11.5. 당원의 판결선고로서 종료되다. 전항에 관한 당원의 환송전 상 상고비용과 그이후에 있어서의 원심 및 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. (2) 상고중 위 이외의 부분즉 재산상 손해에 관한 상고를 기각하고, 그에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송수행자 이영학의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결중 재산상 손해에 관한 부분을 일건기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고할 수 없으므로, 본건 상고중 재산상 손해에 관한 부분은 이유없다하여 그 부분의 상고를 기각하기로 한다. (2) 일건 기록에 의하면 당원에서의 환송판결이 있기전의 원심은 병장 망 소외 1이 상병 소외 2의 직무 수행상의 과실로 인하여 사망하므로서 입게된 장래 얻을 수 있는 이익의 상실로 인한 물질적 손해액과 위망인의 부모인 원고들의 정신적 손해로서의 위자료액을 각 인정하고, 위 망인의 부모인 원고들이 이미 수령하였거나, 장차 수령하게 되리라는 군인 사망 급여금과 유족년금을 위의 물질적 손해액중에서 공제하고 그 나머지를 지급하라는 판결을 하자 원고들만 이 위의 판결은 부당하다고 상고를 하였으므로, 상고심은 위와 같은 유족년금과 사망 급여금을 위의 물질적 손해액중에서 공제를 함은 부당할 뿐 아니라, 아직 수령하지도 아니한 유족년금을 공제함은 부당하는 이유로 그 판결중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하여 환송을 함과 동시에 전원심이 인정한 위자료(원고들에게 각각 위자료로서 금 5만원씩을 지급하라고 인정하다) 부분에 관하여는 원고들의 상고이유에 아무 논급이 없다 하여 위자료에 관한 원고들의 상고를 기각하였음이 명백하다. 그렇다면, 전번 당원에서 원판결을 파기하여 환송한 부분은 위에서 말한 위자료에 관한 이의의 부분만이 원심에 파기 환송되었을 뿐이고, 위자료에 관한 소송은 당원이 1968.11.5 원고들의 상고를 기각(위자료에 관한 상고 기각)하는 판결을 선고하므로서 그 부분에 관한 소송은 이미 종료되었다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위자료에 관한 부분까지도 파기환송된 것으로 착각하여 또다시 위자료에 관하여 판결을 하였음은 잘못이라 아니할 수 없은 즉 이미 수령한 군인 사망급여금과 유족년금은 위자료에서 공제를 하여야 한다. 운운의 논지에 대하여는 판단을 할 필요 없이 원판결중 위자료에 관한 부분은 부당하다하여 파기하기로 하고, 그 부분은 위에서 말한 바와 같이 이미 소송이 종료된 것인 즉 소송종료선언을 하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,135	소유권이전등기말소(본소)·소유권확인(참가소)	69다1986,1987	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	전소가 매매로 인한 소유권취득을 원인으로 하는 경우에는 전소의 판결은 후소에 대하여 기판력을 발생하지 않는다.	매매로 인한 소유권이전등기절차이행의 청구소송인 전소와 시효취득을 원인으로 하는 소유권 확인의 청구소송인 본소는 별개의 소송물에 관한 것으로서 전소의 판결은 본소에 대하여 기판력을 발생하지 않는다.	민사소송법 제202조	1968.3.17 선고 68다123 판결	【원고, 상고인】 조동엽 【피고, 피상고인】 이동복 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 15. 선고 68나1717, 69나1966 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)은 원고를 상대로 하여 1939.7.17원고의 피상속인 망 소외 1로 부터 이 사건 부동산(구지번 경기도 김포군 양동면 (상세지번 생략) 임야 5정 7단보)을 당시의 화폐로 평당 75전식에 매수하여 그 대금을 전부 지급하여 소유권 이전등기 청구권이 있음을 청구원인으로 하여 원고를 상대로 소유권 이전등기 절차 이행청구소송을 제기하였다가 1960.8.2 제1심에서 패소 1961.7.6 항소심에서 패소되어 그 판결이 확정하였으나 (갑 제10,11호증이 위 제1,2심 판결이다)실은 이 사건 부동산을 포함하여 원심판결 별지 목록기재 부동산은 원래위 망 소외 1, 소유였던 것을 1939.12.20 참가인과 망 소외 2가 공동으로 매수하되 참가인 명의로 당시의 화폐 47,952원에 매수하고 같은 달 22대금을 전부 지급함과 동시에 인도를 받아 그 중 원심판결 별지 제4내지 8목록 (이 사건 소송목적물이 제8목록 기재부동산이다) 기재부동산은 참가인 같은 제1,2,3 목록기재 부동산은 공동매수자인 망 소외 2가 각 소유하기로 한 약정에 따라 참가인은 제4 내지 8목록 기재부동산을 소외 3으로 하여금 적어도 1960.5.31까지 점유하여 왔으며 1968.9.21에 이르러 이 사건 목적부동산에 관하여 같은달 19. 매매를 원인으로 하여 소유권 이전등기를 받았다는 것인 바, 기록에 의하여도 원심의 증거취사와 사실인정의 과정에 아무런 위법이 없다. 그렇다면 원심이 참가인이 원고를 상대로 하여 매매를 이유로 하는 소유권 이전등기 절차이행의 청구소송의 전소와 이 사건 취득시효완성을 이유로하는 소유권 확인의 청구소송과는 별개의 소송물에 관한 재판으로서 먼저번 소송의 기판력이 이 사건 소송에게 기판력이 미치지 아니한다. ( 대법원 1968.3.19. 선고 68다123 판결 참조) 1939. 12. 22.에 점유를 개시하여 20년의 기간이 만료되는 1959. 12. 21.로써 취득시효가 완성된 참가인의 그 명의로 소유권 이전등기를 한 것이니 그 등기는 실체 관계에 부합되는 유효의 등기라 할 것이고 이와같은 취지의 원심판시이유는 정당하다 할 것이다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 민사소송법 제72조 소정 참가소송은 원래의 원, 피고간의 소송이 항소심에 계속되는 동안에도 그 소송에 당사자로서 참가할 수 있다고 할 것이니 원고가 피고를 상대로 하여 제1심에서 원고의 청구원인대로 원고 승소의 판결이 선고되고 피고의 항소로 인하여 그 소송이 항소심에 계속중 참가인이 참가한 이사건 소송은 위법이 아니며 상고이유 제1, 2점에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 참가인이 원고를 상대로 하여 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기 절차이행의 전소의 기판력은 이사건 취득시효 완성으로 인한 소송에 미치지 아니하며 참가인이 원고의 피상속인 망 조중식으로 부터 매수하여 점유하였다고 사실을 인정하는 이상 참가인은 소유의 의사로 점유하였다고 할것이며, 전소에서 참가인이 주장하기를 1939. 7. 9. 매수하였다고 주장하였다가 패소판결이 확정되었다고 하여도 같은해 12. 20. 매수하여 같은달 22.에 인도를 받아 점유를 계속하였다는 원심확정사실에 따라 1959. 12. 21.에 20년의 취득시효가 완성하였다고 인정한 원심조처에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,293	소유권이전등기말소	69다922	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	시가지계획사업에 의하여 환지등기가 경료된 토지와 농지개혁법 소정의 농지.	조선시가지계획령에 의하여 환지등기가 경료된 토지에 대하여는 이때에 이미 그 토지는 대지화한 것으로 보아야 하며 농지개혁법 시행당시 다시 농지로 전환된 것이라고 인정할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 토지의 현황은 대지로 보아야 한다.	조선시가지계획령(폐) 제43조 제2항, 조선토지개량령(폐) 제24조, 농지개혁법 제2조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 외 3명 【원심판결】 제1심서울 민사지방, 제2심 서울고등법원 1969. 4. 30. 선고 68나2152 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 임한경의 상고이유를 판단한다. 농지개혁법의 입법취지가 농지를 농민에게 적절히 분배하므로서 농가경제의 자립과 농업 생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기하자는데 있는 것이므로 농지개혁법에서 규정한 농지인가의 여부는 농지의 형상과 아울러 그 주위토지의 형상등 객관적 사정들을 종합하여 결정하여야 하고, 객관적 사정들을 고려한 바 없이 다만 그 토지에 소채를 재배하고 있다는 사실만으로서는 농민에게 분배하므로서 그것이 농가의 경제자립과 농업생산력의 증진을 목적으로 하여 농경에 사용할 농지를 농민에게 분배함을 목적으로 하는 농지개혁법의 취지에 맞는 것이었다고는 할 수 없다. 그러므로 이건 토지에 대하여 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 위의 토지의 현황은 대지로 보아야 할 것이라는 원심판은 정당하였다고 할 것이다. 따라서 그 판결에 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 모두 이유 없다고 할 것이며, 본건 토지 3필지는 서울시가지 계획 영등포토지 구획정리 지구내 제2공구에 해당하는 토지로서 이 공구는 1937년 3월부터 공사에 착수 시공하여 1945.3.13 그 공사가 완료되고 1946.10.24 서울시 고시 제53호로서 확정고시되었고 1948.11.18. 등기촉탁이 되고 1949.2.19.그 등기가 됨으로써 환지처분이 확정되었는바, 이처럼 농지개혁법이 시행되기 이전에 이미 구조선시가지계획령 제43조 제2항, 구조선토지개량령 제24조에 따라서 고시와 등기가 완료한 토지에 대하여는 이때에 이미 그 토지는 대지화한 것으로 보아야 하며 농지개혁법이 시행된 1949.6.21. 현재에 있어서 이사건 토지에 대한 환지확정 처분에 대한 고시와 등기가 있은 후에 농지개혁법 시행당시나 또는 이것이 피고들중의 일부에게 농지로서 분배될 때까지 이것을 다시 농지로 전환할 의사로서 그 전환을 하였고 또 객관적으로도 농지로 전환된 것이라고 인정할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위의 토지의 현황은 대지로 보아야할 것이라함이 이 사건에 있어서 본원이 1968.9.17. 선고 68다1324호 사건으로 파기환송한 이유이므로 원심이 본건 토지가 농지개혁법이 시행되기 이전에 이미 구조선시가지 계획령 제43조2항, 구조선토지개량령 제24조에 따라서 고시와 등기가 완료한 사실을 확정하고 이 사건 토지는 대지화한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 농지개혁법이 시행된 1949.6.21. 현재에 있어서도 그 동안에 특별한 사정이 나타나 있지 아니한 이 사건에 있어서 위의 토지의 현황은 대지로 보아야 할 것이며 1950년 이 사건 토지를 농림부 귀속농지 관리국 소관하에 소외 중국인들 작자에게 농지로 임대한 일이 있다고 하여도 이는 농지로 전환할 의사로써 전환하였다고는 볼 수 없다 할 것이라고 판시 이유설시는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 본건에 있어서 원심법원이 파기의 이유가 된 법률상의 견해에 따라 판결한 이상, 그 판결을 위법하였다고는 할 수 없을 것이다. 소론은 당원의 전시 파기판결의 이유에 반대하는 입장에서 독자적인 견해를 주장하는데 지나지 아니 하므로 이유없다 할 것이며, 피고의 권리남용의 주장에 대하여 원심 판결이 피고의 주장사실이 전부 인정된다 하드라도 그와같은 사실 만으로는 권리의 남용이라고 할 수 없다하여 그 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것으로서 본 논지도 이유없다. 그러나 관여법관 전원의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
156,138	손해배상등	69다1977	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	근로자에 대한 퇴직금은 근로기준법상 고용주와 피용자의 관계에 있어서는 근로의 대가인 임금적인 성질을 지닌 것이라 할 것이니 피해자인 피용자의 일실이익에 퇴직금을 산정할 수 있다.	근로자에 대한 퇴직금은 근로기준법상 고용주와 피용자의 관계에 있어서는 근로의 대가인 임금적인 성질을 지닌 것이라 할 것이니 피해자인 피용자의 일실이익에 퇴직금을 산정할 수 있다.	근로기준법 제28조, 근로기준법 제18조	null	【원고, 피상고인】 김문규외 5인 【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 18. 선고 68나2696 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 제1심 판결이유중 피고 공사소속의 광부 김도일이가 1967. 11. 16. 동 공사은성광업소 신사갱 2평에서 채탄작업을 위하여 조차공 소외 이덕원이 권양기에 의하여 조차하는 8량의 차량이 연결된 인차의 2번차에 타고 입갱하던중 입구로부터 약 200미터 하강한 지점에 이르렀을 무렵 그 지점의 갱도측벽에 설치된 석탄운반을 위한 콘베어벨트로부터 낙하한 괴탄등이 인차의 귀도위에 놓여 있었으므로 인하여 제1번차가 귀도로 부터 탈선되자 이에 연결된 다른 차량들도 모두 탈선되었고, 그 탈선당시 2번차에 타고있던 위 김도일은 3번차에 충격되어 현장에서 사망하게 된 사고가 발생하였던것이며 갑제2호증 을제2호증의 1, 2의 각 기재내용과 증인 이원규 동 이덕원의 각 일부증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 그 갱도의 사고지점의 내부시설상태, 인자탈선의 원인관계, 위 김도일의 사망원인등이 그 판시와 같은 것이었다는 사실들을 확정한 부분을 그대로 인용한 조치에 심리의 미진이나 채증법칙의 위배 내지 사실의 오인등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바, 소론 제1점을 사실과 증거에 관한 독자적인 견해로써 위 조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없다. 2. 그러고 원판결이 증인 이원규의 증언과 당사자 변론의 전취지에 의하여 양 기도일의 광부로서의 월생계비를 3,000원으로 인정하고 농촌 일용노동자로서의 월생계비를 2,500원으로 인정한 조치에나 위 망인의 위자료로서 금 100,000원을 인정하고 그것이 원고 김성식을 제외한 나머지 원고들에게 그 상속분에 따라 각 상속되었던 것이었다고 인정(그 위자료의 청구에 관하여는 위 망인이 생전에 그것을 청구할 의사를 표명하였음을 요하는 것이 아니다)한 조치에도 채증법칙(특히 경험칙)의 위배나 법리의 오해기타의 위법이었다고는 인정되지 않는바이니 위 각 조치를 논난하는 소론 제2점의 논지도 이유없다. 3. 근로자에 대한 퇴직금에는 소론이 주장하는 바와 같이 사회보장적인 성격과 공로보상적인 성격이 포함되어 있는 것이라고 할지라도 근로기준법상 고용주와 피용자의 관계에 있어서는 근로의 대가인 임금적인 성질을 지닌 것이라고 할 것이니 만큼, 원판결이 본건 사사로 인한 피해자 소외인의 일실이익으로 그 판시와 같은 퇴직금을 산정한 조치에 잘못이 있었다고 할 수 없고, 또 그 퇴직금의 산정에 있어 갑 제6호증의 1,2,3 갑 제7호증의 1,2의 각 기재와 증인 이원규의 증언을 종합하여 피고회사의 직원 임금규정과 퇴직규정을 소외인의 정년퇴직의 경우에 적용하여 산출한 액을 그에 대한 퇴직금으로 하고 그 중에서 소득세법 제10조 제1항 제4호와 동조 제4항에 의거하여 산출한 소득세액을 공제한 금액을 동인이 위 사고로 인하여 일실하게 된 퇴직금액이었다 하여 그 금액에서 호프만식 계산에 의한 중간이식을 공제한 현가격 269,819원을 그 일실액이었다고 단정한 조치에도 위법이 있었다고는 할 수 없는바이니 위 각 조치를 논난하는 소론 제3점의 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
156,147	판결경정결정신청	67주4	19,691,230	자	대법원	일반행정	결정	판결내용의 오류 또는 판단유탈은 판결경정 사유가 되지 아니한다.	판결내용의 오류 또는 판단유탈은 판결경정사유가 되지 아니한다.	민사소송법 제197조 제1항	null	【신 청 인】 곽진건 【원 판 결】 대 법 원 【주 문】 이 신청을 기각한다. 【이 유】 민사소송법 제197조 제1항에 규정한 판결경정 결정사유로서「판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때」라 함은 판결의 판단내용을 변경함이 없이 판결표현이 과오를 정정하기 위한 것으로서 판결에 형식적으로 명백한 위산, 오기 또는 이에 유사한 표현상의 오류가 있는 경우를 지칭하고 이러한 경우에 한하여 판결경정결정을 할 수 있는 것이라고 할 것인바, 본건 신청인의 판결경정결정신청에 의하면 원판결에 위와 같은 표현상의 명백한 오류가 있다는 것이 아니고 원판결 판단내용에 오류가 있다거나 또는 신청인의 주장사실에 대하여 원판단을 하지 아니하였다는 것들을 들어 그 신청이유로 하고 있음이 분명하므로 이는 적절한 판결경정 결정사유가 될 수 없다할 것이니 본건 판결 경정결정신청은 이유가 없다고 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
156,144	손해배상	69다1604	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	탄광에서 천반이 붕락되어 압사하였다면 그 사고는 일응 광산갱내의 낙반 붕괴의 방지의무를 다 하지 못한 시설물 하자에 기인한 것이라 추정함이 상당하다	탄광에서 천반이 붕락되어 압사하였다면 그 사고는 일응 광산 갱내의 낙반붕괴의 방지의무를 다하지 못한 시설물하자에 기인한 것이라 추정함이 상당하다.	민법 제758조, 광산보안법 제5조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원 판 결】 서울고등법원 1969.7.24. 선고 68나2745 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 변론의 전취지와 원판결 확정사실에 의하면, 소외인은 피고 소유탄광에서 갱도부수 작업을 하다가 천반이 붕락되어 압사하였다는 것인바, 원판결은 그 이유 설명에 위서 소외인은 사고당시 작업반장의 허가를 받지 아니하고 작업장에 들어가서 후산부의 도움없이 무거운 동발을 세우다가 기력이 모자라 실수를 하여 붕락사고를 이르키게 된 것이라 판단하여 본건 사고가 피고 회사 시설물의 하자( 광산보안법 제3조 소정 보안조치 해태)로 인한 것이라는 원고들 주장을 배척하였다. 그러나 원판결 인정과 같은 천반의 붕락사고로 인하여 소외인이 사망한 것이라면 본건 사고는 일응 피고가 본건 광산 갱내의 낙반붕괴의 방지의무를 다하지 못한 시설물 하자에 기인한 것이라 추정함이 사회통념상 상당하고, 원판결이 인정한바 망 소외인의 과실이 있었다 하여도 그 과실을 참작하여 손해액을 정함은 몰라도 본건 사고가 전적으로 위 피해자의 과실에만 기인한 것이지 피고 광산시설물의 하자에 기인한 것이 아니라는 원판결 판단에는 이유불비의 위법을 범한것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
156,119	소유권이전등기	69다1899	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	변호사법 제16조 제1호 위반되는 소송행위를 하였다고 하여도 당사자가 아무런 이의도 하지 아니한 이상 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.	구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조 제1호에 위반되는 소송행위를 하였다고 하여도 당사자가 아무런 이의도 하지 아니한 이상 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.	민사소송법 제56조	1964.4.28 선고 63다635 판결	【원고, 피상고인】 김장락 외3명 【피고, 상고인】 김형락 외2명 【원심판결】 제1심부산지방, 제2심 대구고등 1969. 9. 25. 선고 68나379 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 명백한 바와 같이 원심에서의 피고들의 소송대리인 변호사 이태우가 (변론종결후 사임) 제1심에서 원고들 소송대리인 변호사 정운조의 소송복대리인으로서 관여하였던 사실이 분명하여, 위 변호사 이태우의 소위는 변호사법 제16조 제1호에 위반되는 소송행위를 하였다고 하여도 원심에서 원고가 아무런 이의도 하지 아니한 이상, 그 소송경위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 할 것이다. ( 대법원 1964.4.28. 선고 63다635 판결 참조). 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3점을 본다. 원심 판결이유를 보면, 망 김태원이가 같은해(1965년) 3. 28. 사망하였다고 판시한 것은 1966년의 오기임이 기록에 의하여 분명하므로 논지에 주장하는 바와 같은 이유의 모순이 있다고 할 수 없으며, 원심 확정사실에 의하면, 이사건 부동산들은 원래 원피고들과 소외 김인자, 김금자, 김춘자, 김석학 등의 피상속인 망 김태원의 소유였는데 같은 망인은 첩인 소외 나복순과의 사이에서 출생한 피고들을 포함한 소생에게는 생전에 분재하여 생계방도를 마련하여주고 전부 교육까지 시켜 주었으면서도 본처인 원고 양차순과 그 소생인 나머지 원고들에게는 수십년대로 재산도 준것이 없고, 부양조차 하여주지 아니하여 가장으로서의 도리를 다하지 못하였다고 자책하고 1965. 12. 15. 이사건 부동산중 전답과 임야는 조상의 선형지 또는 제수전답으로서 나머지 부동산은 원고들의 생계방도를 위하여 이를 원고들에게 증여키로 약정하고, 그 소유권이전등기절차를 준비정리하든중 1966. 3. 28. 뇌일혈로 사망하였다는 것인바, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 위법이 없으며, 상고이유는 다른서류 등의 기재를 인용 또는 원용할 수 없는 것이므로 제1심 판결이유를 원용하는 논지 제3점은 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
156,142	부동산처분금지가처분	69다1870	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지 가처분의 효력은 그 상속인에게 미치지 아니한다.	이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분의 효력은 그 상속인에게 미치지 아니한다.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 상고인】 이희분외 5인 【피신청인, 피상고인】 이상희 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 17. 선고 69나594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인들의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인등 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 비록 신청인등의 피상속인 신청외 1이 신청외 2로부터 본건 부동산을 매수한 사실이 있고 그가 생존중 이미 사망한 신청외 2를 상대로 하여 본건 부동산 처분금지 가처분 결정을 얻었다 하더라도 그 가처분결정이 신청외 2의 상속인을 신청인에게 당연히 효력이 발생할 이유가 없으므로 원심이 같은 견해로 본건 가처분 신청을 각하한 조치는 정당하고 반대의 견해로, 위 가처분 결정이 당연히 전면조의 상속인인 피신청인에게 효력이 발생할 것이라는 상고논지는 받아 드릴 수 없는 것이다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,143	대여금	69다1934	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	가. 타인의 채무변제를 위하여 자기의 채권을 양도하였다면 채무를 인수하였다고 볼 것이다. 나. 채무자가 기본채무의 이행확보를 위하여 채권자에게 제3자 명의의 약속어음을 교부한 경우에 채무자는 그 교부된 약속어음이 반환되기까지 그 기본채무의 이행을 거절할 수 있다.	가. 채무자가 기본채무의 이행확보를 위하여 채권자에게 제3자 명의의 약속어음을 교부한 경우에는 채무자는 그 교부된 약속어음이 반환되기까지 그 기본채무의 이행을 거절할 수 있다.	민법 제453조, 민법 제454조, 민법 제536조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 박병우 【피고, 피상고인 겸 상고인】 문성운 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 9. 30. 선고 68나742 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결을 보면, 피고 이금순이 안경분을 통하여 원고의 돈 30만원을 월5푼의 이자 약정으로 차용한바 안경분은 후일 원, 피고를 상면시키고 피고가 차용한 돈이 원고의 것임을 확인하였다는 사실을 인정한바, 원판시와 같이 안경분이 중간역활을 하여 원고의 돈을 피고에게 대부하고 위와 같이 이자 약정을 하였다면, 후일, 원, 피고 사이에 직접 상면 하여 금전거래 관계를 확인하는 사실 여부에 불구하고 피고가 안경분을 통하여서한 이자 약정의 사실에 영향을 줄 수 없을 것임에도 불구하고 원, 피고 사이에 이자 약정을 한 흔적이 없다는 이유로 원고의 본건 대여금에 대한 이자 청구를 배척하였음은 판결이유에 불비 있음이 아니면 이유에 모순 있음에 돌아간다. 상고논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심 사실인정에 의하면, 원고가 소외 김유광 발행의 액면금 120,000원의 약속어음을 받은 경위는 피고가 본건 대여금을 기일이 지나도록 변제하지 아니하므로서 원고의 독촉을 받고 있던중 1968.6경 동 피고의 남편인 피고 문성운이가 당시 김유공으로부터 계금120,000원을 받을 채권이 있었으므로, 이를 원고에게 양도하여 줌으로서 위 김유광이가 원고에게 그 지급을 위하여 위 약속어음을 발행교부한 사실을 인정하고 있는 바, 피고 문성운이가 그의 처인 피고 이금순이 본건 채무 변제를 위하여 김유광에 대한 계금채권을 양도한 사실이라면 적어도 그 채권양도의 범위인 120,000원의 한도에서 피고 이금순의 채무를 인수한 것이라고 인정못할 바 아님에도 불구하고, 원심이 피고 문성운의 채무인수 사실을 전혀 배척 하였음은 판결이유에 모순이 있음이 아니면 판결이유에 불비가 있다할 것이다. 피고 이금순 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 피고 이금순은 본건 김유광 명의의 액면 120,000원의 약속어음이 동 피고인의 원고에 대한 본건 차용금 변제를 위하여 원고에게 교부된 것이니 본건 300,000원 채권중 약속어음액면액 청구를 배척하던지 불연이라도 동 약속어음을 반환하기 전에는 동 금액을 지급할 의무가 없다고 항쟁하는 바임으로 원심으로서는 피고의 답변 취지가 본래의 차용금 변제를 위하여(담보의 목적) 위 약속어음이 발행교부된 것이니 우선 동 약속어음금 청구를 할 것이고 만일 약속어음금청구를 할 수 없다면, 동 약속어음을 동 피고인에게 반환과 동시에 액면금 상당의 대여금을 청구한다는 특약이 있다는 주장인가를 석명하여 이 점을 심리판단함이 옳았을 것이었는데 원심이 이에 이르지 않고 위 약속어음을 발행인이 아닌 피고가 그 반환을 청구할 권리가 없다하여 피고의 항변을 배척하였음은 석명권행사를 게을리 함으로서 심리를 다하지 않은 위법이 있다할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,098	폭행치사	69도996	19,691,230	선고	대법원	형사	판결	사회상규에 위배되지 않는 행위라고 본 실례.	피고인이 뒷짐을 끼고 들고 가는 받침대를 피해자가 뺏으려고 잡자 피고인이 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱 채는 행위는 사회통념상 용인될 상당성이 있으니 이는 위법성이 결여된 행위라 할 것이다.	형법 제20조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1969. 5. 13. 선고 66노193 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심 판결에서 확정한 사실에 의하면 피고인은 충남 홍성군 광천읍 의용 소방대 대원으로 1966.1.28 그 소방대 복장기금을 마련하기 위하여 그 소방 대원들이 농악을 치러다니는데 피고인은 그 소방대 후원회기의 세발 받침대를 들고 다녔던 바, 그날 11:30경 같은읍 광천리 (지번 생략) 공소외 1 집 앞길에 이르렀을때 피해자 공소외 2가 피고인이 뒷짐을 끼어 들고가는 위 받침대를 뺏으려고 잡자 피고인은 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱채므로써 공소외 2가 이를 놓쳐 그곳 땅에 뒤로 쓰러지면서 머리를 땅에 부딛혀 그 사람으로 하여금 경막하출혈로 인하여 그날 21:00경 사망케 한 것이라는바 이러한 경우 피고인이 뒷짐을 끼고 들고가는 위 받침대를 피해자 공소외 2가 뺏으려고 잡자 피고인은 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱 채는 행위는 그 행위의 태양으로 말하면 그 목적수단 행위자의 의사등 제반 사정에 비추어보건대 사회 통념상 용인될 상당성이 있으니 이는 이른바 위법성이 결여된행위라고 할 것이므로 위 행위로 인하여 치사의 결과가 생하였다 하더라도 범죄가 성립될 수 없다고 해석되므로 원심판결의 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다 할 것이고 원심의 설시에 피고인의 위 행위를 불첩한 유형력의 행사라고 할 수 없다라고 한 것은 결국 위법성이 없다는 취지로 못볼바 아니므로 원심판결에 이유 불비의 위법이나 폭행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
156,141	대여금	69다1948	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제493조의 구정은 집달리의 배상의무와 집달리가 공무원으로서 국가의 배상법상 국가의 배상의무에 관한 규정이고 위임자인 채권자의 배상의무에 관한 규정이 아니다.	본조의 규정은 집달리의 배상의무와 집달리가 공무원으로서 국가배상법상 국가의 배상의무에 관한 규정이고 위임자인 채권자의 배상의무에 관한 규정이 아니다.	민사소송법 제493조	null	【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고, 상고인】 원양어업협동조합 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1969. 9. 23. 선고 69나55 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 소론 을제8호증의 내용을 기록에 대조하여 보아도 피고가 원고소속 여전군농업협동조합과의 연대보증계약을 1968. 4. 18. 해약한 것이라고 보기에는 미흡하므로 이와같은 취지로 판단한 원심판시이유는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단 한다. 민사소송법 제493조의 규정은 집달리의 배상의무와 집달리가 공무원으로서 국가배상법상 국가의 배상의무에 관한 규정이고 위임자인 채권자의 배상의무에 관한 규정이 아니므로 원고가 주채무자인 망 이상완 소유의 선박에 대하여 경매신청을 하고 경매개시 결정에 의한 압류중 집달리의 관리소홀로 폐선이 되었다고 하여도 원고에게 무슨 손해배상 책임이 있는 것은 아니다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,291	소장각하명령에대한재항고	65마198	19,691,230	자	대법원	민사	결정	작위나 부작위 명령을 구하는 소송에 있어서의 소가는 그 작위나 부작위의 명령을 받으므로서 원고가 받는 이익을 표준으로하여 산정할 것이다.	작위나 부작위명령을 구하는 소송에 있어서의 소가는 그 작위나 부작위의 명령을 받으므로써 원고가 받는 이익을 표준으로 하여 산정할 것이다.	민사소송법 제23조	null	【재항고인】 상우상사 주식회사 【원 결 정】 서울고등법원 1965. 2. 23. 선고 64라59 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유의 요지는 재항고인이 제기한 본건 대지에 대한 사용방해금지의 부작위명령을 구하는 것으로서 그 소송물은 민사소송법 제23조 제2항의 가액을 산정할 수 없는 때에 해당하는 것이었는 즉, 민사소송인지법에 따라, 그 소송목적물 가액을 100으로 보아 그에 상당한 인지만을 첨부하면 될 것이었음에도 불구하고, 원심이 본건 대지의 임대차 가격을 솟가산정의 기초로 하였음이 위법이었다는데 있는바, 작위나 부작위 명령을 구하는 소송에 있어서의 솟가는 작위나 부작위 자체의 솟가가 아니고 그 작위나 부작위의 명령을 받으므로써, 원고가 받는 이익을 표준으로 하여 솟가를 산정하여야 할 것이라고 풀이 됨으로 본건에 있어서의 솟가는 재항고인이 구하는 피고들에 대한 부작위 명령이 있을 때에 재항고인이 계쟁 대지에 관하여 얻는 이익 즉 재항고인의 그 대지에 관한 점유사용권의 가액이 민사소송법 제23조의 이른바, 위 소송목적물의 가액이 된다고 할 것이고 한편 대지에 관한 점유 사용권의 가액은 결국 그 대지의 임대가격이었다고 할 것이 었는 즉,원심이 위와같은 취지로 결정한 것은 정당하고, 소론의 논지는 반대의 입장에서 원심결정을 비위하는데 지나지 아니하므로 이유없다 할 것이다. 그러므로 이 재항고는 그 이유없다 할 것이므로, 관여법관 전원 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
156,106	도로수익자부담금부과처분취소	69누20	19,691,230	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	가. 도로법 제77조 소정 조례에 관한 감독관청의 인가에 관한 규정과 서울특별시 행정에 관한 특별조치법 제3조 및 동법부칙 제3항의 규정과의 관계. 나. 도로수익자 부담금 징수에 관하여 건설부장관의 인가가 없는 한 국무총리의 승인이 있다하여도 유효라 할 수 없다.	가. 도로법 제77조 소정 조례에 관한 감독관청의 인가에 관한 규정과 서울특별시행정에 관한특별조치법 제3조 및 동법 부칙 제3항의 규정과의 관계. 나. 도로수익자 부담금 징수에 관한 조례에 관하여 건설부장관의 인가가 없는한 국무총리의 승인이 있다 하여도 유효하다 할 수 없다.	도로법 제77조, 서울특별시행정에관한특별조치법 제3조	null	【원고, 피상고인】 전정구 【피고, 상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1969. 3. 20. 선고 68구236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 백한성의 상고이유와 같은 소송대리인 황성수의 상고이유 제1,2점에 대하여 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면 피고는 1968.4.1 자로 원고에게 대하여 본건 도로수익자 부담금부과처분을 하였고 그부담금부과에 있어 준거한 피고소속지방자치단체인 서울특별시의 조례가 건설부장관의 인가를 받은 것이 아니라는 것으로서 본건 도로수익자 부담금부과처분을 할 당시인 위 1968.4.1 시행되던 도로법 제66조 제2항은 도로수익자부담금 징수에 관하여 필요한 사항은 건설부령이 정하거나 관리청에 속하는 지방자치 단체의 조례로 정한다 규정하였고 같은법 제77조에서는 위 조례는 건설부령이 정하는 바에 의하여 감독관청의 인가를 받아야 하며 위 감독관청이 건설부 장관임은 당시의 정부조직법 제32조 및 도로법 제76조 등의 규정에 비추어 명백하다 할 것인바 서울특별시행정에 관한 특별조치법 제3조 제1항제2항은 원래 지방자치법 제107조와 관련되는 규정으로서 지방자치단체인 서울특별시의 집행기관인 서울특별시장이 국가기관인 서울특별시장의 자격으로 처리하는 일반적인 행정사무처리에 있어서의 지시감독에 관한 규정이지 도로법 소정 관리청의 자격이나 지방자치단체로서 동법소정 사항처리 특히 지방자치단체로서 도로법 제77조 소정 조례에 관하여 도로관리의 감독관청인 건설부장관의 인가를 받아야 하는 문제와는 아무런 관련도 없는 것이라 해석함이 상당하며 이는 위 서울특별시 행정에 관한 특별조치법 규정이 처음으로 공포시행된 1962.2.1 이후인 1963.2.26 도로법 제77조를 개정함에 있어 도로수익자 부담금징수에 있어 준거하여야 할 조례에 관하여 경제기획원장관이 정하는 바에 의하여 감독관청의 인가를 받아야 한다는 종전규정을 건설부장관(후에 건설부령으로 개정)의 정하는 바에 의하여 감독관청의 인가를 받아야 한다고 규정한 점만 보아도 도로수익자 부담금 징수에 관한 필요한 사항을 정하는 조례가 건설부장관의 인가를 받아야한다는 도로법 제77조의 규정이 위 특별조치법의 규정과는 아무런 저축도 없다는 것을 전제로 한 것이 명백하여 위 특별조치법의 규정에 불구하고 건설부장관의 인가를 여전히 필요로 한다는 결론과 일치되는 것이며 위 특별조치법 부칙 제3항 소정 서울특별시의회가 구성될 때까지 조례의 제정, 예산, 기채, 예산의 의무 부담에 관한 사항은 내각수반의 승인을 얻어 시행한다는 규정은 서울특별시 의회가 구성될때까지 내각수반의 승인으로써 지방자치법소정 서울특별시의회의 의결에 대치케하는 것인 동시에 지방자치에 관한 임시조치법 제10조 소정 지방자치법 중 의회의 의결을 요하는 사항은 도와 서울특별시에 있어서는 내무부장관의 승인을 필요로하는 규정의 서울특별시에 관한 부분을 개정하였음에 불과한 것이어서 위 도로법 소정 조례에 관하여 건설부장관의 인가를 필요로 하는 것과는 별개의 요건이라 할 것임은 물론 위 내각수반의 승인을 얻어 시행한다는 부칙 제3항의 규정 또한 처음 시행된 1962.2.1 이후인 1963.2.26 도로법 제77조의 규정이 위에서 설명한 바와 같이 개정된 것이므로 수익자 부담금징수에 관하여 필요한 사항을 정하는 조례가 감독관청인 건설부장관의 인가를 필요로 한다는 도로법 제77조의 규정이 위 특별조치법규정에 저촉된다 할 수 없이 같은법 부칙 제2항이 적용될 여지없고 위 건설부장관의 인가와 위 특별조치법 제3조와의 관계에 관한 원판결 이유설명이 어떠하던간에 이는 원판결 결과에 아무런 영향도 없는 바이며 위 특별조치법 제3조와 같은법 시행령 제2조와 사이에 소론 모순이나 기타 위법이 있을 여지없고 국무총리가 건설부장관보다 상위의 관청이고 그의 승인이 있다 하여도 도로법은 도로수익자 부담금 징수에 관한 조례는 건설장관의 인가를 필요로 한다고 규정하여 법률로서 법규명령의 유효요건을 정하고 있는 이상, 그 요건을 충족치 못한 본건 조례의 하자가 치유되어 적법한 것으로 전환되었다고 해석될 수 없으며 건설부장관의 인가 없는 이상 감독관청의 인가를 받는 절차에 관하여 경제기획원장관의 정함이 없다하여 그 조례가 유효한 것이라 볼 수 없을 뿐만 아니라 본건 부과처분을 할 당시인 1968.1.4 준거할 조례는 그 당시의 도로법 규정에 따라 감독관청의 인가를 받은 것이라야 할 것인바, 이 감독관청의 인가를 받지 아니한 본건 도로수익자 부담금 징수에 관한 조례는 유효하게 성립된 것이 아니어서 그 효력을 인정할 수 없는 바이므로 이와 같은 견해에 입각한 취의의 원판결 판단에 소론 각 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
208,292	보상금	69다9	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	징발보상청구권은 사법상의 권리이므로 바로 민사소송으로써 이를 청구할 수 있고 그 보상은 정당한 보상(객관적인 가치의 완전한 보상)을 하여야 한다.	징발보상청구권은 사법상의 권리이므로 바로 민사소송으로써 이를 청구할수 있고 그 보상은 정당한 보상(객관적인 가치의 완전한 보상)을 하여야 한다.	징발법 제19조, 제21조, 제24조, 징발법시행령 제11조, 제13조	null	【원고, 피상고인】 학교법인 동아학숙 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1968. 11. 27. 선고 68나2112 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 징발이 국가의 일방적인 공권력의 행사에 의한 행정처분에 해당되는 것임이 소론과 같다하여 피징발자의 국가에 대한 징발물 또는 징발권리에 관한 보상청구까지를 공권 관계에 속하는 권리라고는 할 수 없으므로 당원은 종전부터 징발보상권에 관하여 그것이 비록 징발에 필수적으로 수반되는 권리이기는 하나 그 성질은 사법상의 권리에 지나지 않는 것이라는 견해하에 그 청구권의 행사를 위한 소송들을 민사소송으로 다루어 왔던 것이고 일방 당원의 전원합의 부가 1967.11.2. 선고한 67다1334 판결이 그 이유중에서 판시한 바와 같이 국가는 징발목적물에 대하여는 헌법 제20조 제3항에 따라 정당한 보상(객관적인 가치의 완전한 보상)을 하여야 하는 것이며 징발법 제3장중 위와같은 징발보상에 관하여 그 시기 내용, 방법등에 어떠한 제한을 가하는 듯한 취지의 규정들이 있기는 하나 그것들은 그 보상사무의 주무부인 국방부 장관이나 그의 자문기관인 보상심의회가 보상에 관한 결정을 함에 있어서의 일응의 기준을 정한 내부적인 규정들이었을 뿐으로 피징발자인 제3자에게 그 효력을 미칠 수는 없는 것이었다고 할 것인 바, 소론은 원심이 위와 같은 견해하에 원고의 본소청구에 대한 피고의 본안전항변인 징발에 대한 보상청구는 징발법과 동법시행령규정들에 따라 보상심의회의의 의결과 재심결정을 거친후 그 결정에 대한 행정소송에 의하여서만 청구할 수 있는 성질의 것이었다는 취지의 주장을 소론에 적시한 바와 같은 이유설시로서 배척한 조치를 논란하는 것이니 그 논지를 받아 들일 수 없다. 동상 2점에 대하여 판단한다. 소론의 요지는 원고가 본소에서 청구하는 징발보상금은 원고소유인 원판시의 징발토지들에 대한 매년의 사용료액이니만큼 그 청구권은 원고가 그 토지들의 소유권을 취득한 1년후부터 이미 지나간 1년분씩 발생하여 예산회계법 제71조에 정한 5년의 기간이 경과됨으로써 시효로 인하여 소멸될 성질의 것이었음에도 불구하고 원판결이 징발에 대한 보상청구는 징발에 의하여 당연히 발생되는 것이라는 취지인 전시 대법원 67다1334 판결의 취지에 따라 원고의 본건보상청구권도 위와같이 매1년분씩 발생된 것이었다는 사실은 인정하면서 그와같이 발생한 보상청구권도 징발법 제23조의 규정에 따라 국방부장관이 동법 제22조에 의거한 보상시행의 공고를 한후 그 공고기간만료일부터 5년간 행사치 아니하므로써 비로소 그 소멸시효가 완성될 성질의 것이었다 하여 그 청구중 예산회계법 제71조의 규정에 의하여 이미 소멸되었음이 명백한 1960-1962년의 3개년도분의 사용료에 대한 부분까지 인용하였음은 법리의 오해로 인한 위법조치었다고 논난하는데 있으나 기록상 원고가 본건이 당원에 계속중인 1969. 11. 18. 원판결이 인용하였던 소론이 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장하는 위 3개년도의 사용료의 청구에 관한 소를 적법히 취하(그 취하서가 피고에게 그달 20. 송달되었음에도 불구하고 피고로부터 적법한 이의가 없었던 것임)되었음이 뚜렷한바이니 이미 취하된 그 부분에 관한 위 논지는 그 부분에 대한 원판시 내용의 여하를 따질 필요도 없이 이유없는 것이라고 않을 수 없다. 동상 3점에 대하여 판단한다. 소론의 요지는 원판결이 본건 징발토지들의 보상금산정에 있어 징발법 제21조, 동법시행령 제11조, 제13조의 명문에 반하여 감정인 소외인의 감정결과에 의하여 매년의 사용료액 상당의 손실액을 인정한 조치가 위법이었고 또 위 감정인의 감정내용은 그 감정서의 말미 부분의 기재내용에 의할지라도 그것이 객관적인 기준이 없는 순주관적인 단정에 지나지 않는 것이어서 공정타당성이 없음이 주지됨에도 불구하고 그것을 정당한 보상액을 인정하는 자료로서 채택하였음도 위법이었다는데 있으나 원판결이 전시 당원 67다1334 판결의 판시취지에 따라 위 징발법 및 동시행령의 각 규정들이 국방부장관의 보상료결정에 관한 일응의 기준을 정한 내부적인 규정들이었다는 취지(참고적인규정)을 판시하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 소론 전단부분의 논지는 받아들일 수 없는 것이었다고 할 것이고 위 소외인의 감정서 말미에 「본시 부동산임대료액은 계약당사자 쌍방 합의아래 결정짓는 실정의 것이므로 본 임대료액은 본감정인이 소신하는 범위안의 것임을 이에 부기하는 바임」이라는 기재가 있었음은 소론과 같으나 제1심 법원의 동인에 대한 감정인 신문조서중에 나타난 동인의 감정에 관한 경력과 감정서중의 임대료 산출의 근거자료와 그 산출례 및 산출상의 성명에 관한 기재부분을 종합고찰한즉 위와같은 말미의 기재부분이 있었다는 사실만으로서는 그 감정의 결과를 객관적인 기준이 없는 주관적인 판단이었다거나 공정타당성이 없는 것이었다고 단정할 수는 없을 것이니 그 감정결과의 채택을 논난하는 소론후단부분의 논지도 이유없다 할 것이다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 소론의 요지는 헌법 제20조 제3항에서 말하는 정당한 보상이란 동항소정의 처분을 할 당시의 경제상태하에서 성립된다고 생각되는 가격에 기하여 합리적으로 산출되는 상당한 가격에 해당되는 것이고 징발법 제21조의 기준에 의하여 산출되는 액이 그 가격에 상당한다고 할 것이 없음에도 불구하고 원판결이 본건에서 원고가 청구하는 징발토지에 대한 보상액에 관하여 그것이 그 토지의 객관적인 임대료에 상당하는 사용료액이었던것이라 하여 일반 시중의 임대료 시세에 따라 그액을 인정하였음을 위법이었다고 논난하는데 있는바 당원의 전시 67다1334 판결이 위 헌법의 규정을 징발물의 객관적인 가격을 완전히 보상하려는 취지의 규정이었다고 판시하였던 것이고 원판결은 그 판시 취지에 따라 그와 같은 객관적인 가격을 전기 소외인의 감정결과에 의하여 인정하였던 것임이 그 판시자체에 의하여 뚜렷한바인즉 소론은 결국 위 당원판결의 판시취지에 반하는 견해로써 원판결의 위와같은 보상액의 인정을 논난하는데 지나지 않는 것으로서 그 논지 이유없다. (피고 소송수행자 검사 김성진의 상고이유 보충서에 기재된 사항은 피고소송대리인의 위 상고이유를 보충하는 것이었다고는 볼 수 없는 성질의 것으로서 법정기간도과후에 새로운 상고이유를 주장함에 해당되는 것이었으니 이에 대하여는 판단하지 않는다.) 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,294	사용료	69다1937	19,691,230	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제2조 제1항의 "이른바 실제경작에 사용하는 토지"라고 볼 수 없는 사례.	저수지의 홍수기지로 사용하는 것이 주된 목적이고 경작지를 사용하는 것은 부수적인 목적인 토지는 이른바 실제 경작에 사용하는 토지라고 말할 수 없다.	농지개혁법 제2조 제1항	1966.7.12. 선고 66다786 판결	【원고, 피상고인】 사천토지개량조합 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지방법원 1969. 9. 11. 선고 68나344 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지 (경남 사천군 사천읍 두량리 409의1, 유지 405평)는 원고 조합이 1931년 창설되면서 두량저수지를 만들 때에 그 홍수기지로 사용하기 위하여 사들인 토지이었는데 그 위치가 비교적 높은 곳에 있기 때문에 평소에는 물이 고이지 아니하고 홍수가 날 때에만 물이 고일 가능성이 있었을 뿐이었으므로, 원고 조합은 농지개혁법이 시행되기 이전부터 그 인근의 농민들로 하여금 이 토지를 농경지로 사용하게 하여 왔다는 것이다. 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면, 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 위법사유가 없다. 원심이 홍수가 났을 때에 위의 유지위에 물이 고인 사실이 있다는 사실을 인정함에 있어서 설사 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반되는 점이 있다손 치더라도 이러한 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다고 할 수 없다. 사실 관계가 위와 같다면, 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 원고조합은 위의 유지를 저수지의 홍수기지로서 사용하는 것이 주되는 소유목적이고, 그것을 경작지로 사용하는 것은 부수적인 목적이었다고 볼 수 있을 것이요, 그렇다면, 이러한 유지는 농지개혁법 제2조 제1항에서 말하는 이른바 "실지경작에 사용하는 토지"라고는 말할 수 없다 할 것이다. (대법원 1966.7.12. 선고 66다786 판결 참조), 원심판단은 농지개혁법 제2의 해석, 적용을 그르쳤거나 사회정의, 논리법칙 및 경험법칙을 어겨서 판단한 위법이 있다고도 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 위에서 본 바와같이 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지의 현황이 농지개혁법상의 농지로 볼 수 없다면, 위의 토지를 원고가 피고들에게 임대차한 것이 농지개혁법 제17조에 저촉되는 것이라고는 말할 수 없다. 필경 원심판결에는 농지개혁법 제17조의 해석적용을 잘못한 위법사유도 없다. 그렇다면, 이 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,308	특정외래품판매금지법위반	69도2018	19,691,230	선고	대법원	형사	판결	범죄후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 실체적 재판을 하기 전에 면소 판결을 하여야 한다.	범죄후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 실체적 재판을 하기 전에 면소판결을 하여야 한다.	형사소송법 제326조	1961.12.7. 선고 4292형상705 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 9. 25. 선고 67노1077 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고 이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건에 관한 제1심에서의 유죄판결 파기하고, 공소사실 전부에 대하여 무죄판결을 하면서 원판결첨부별지 압수물 목록중 제1호 내지 제12호, 제14호 내지 제17호, 제2호의 각 물품에 관하여 다음과 같이 판결을 하였다. 즉, 위의 각물품은 이 사건 행위시에는 특정외래품으로 지정된 물품이었으나 제1심 판결선고시에는 특정외래품에서 제외되는 물품임이 분명하므로(1961.7.22 각령 제54호, 1966.7.28 대통령령 제2666호), 이러한 경우에는 형법 제1조 2항에 말하는 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당되므로 위 법조에 의하면,범죄의 성립과 처벌은 재판시 법인 신법에 의할 것이어서 죄가 되지 아니한다고 판시하므로서 무죄를 선고하였다. 그러나 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 형사소송법 제326조에 의하여 실체적 재판을 하기전에 면소판결을 하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례 이므로( 1961.12.7. 선고 4292형상705 판결), 원심이 인정한 바와 같이 위의 물품이 본건 범죄 후에 특정외래품으로서의 지정에서 제외된 것이라고 한다면 그 점에 관하여는 면소판결을 하여야 함에도 불구하고 원심이 무죄로서의 실체적 재판을 하였음은 부당하다고 아니할 수 없고, 이점에 관한 검사의 상고는 이유있다고 아니할 수 없은즉, 검사가 상고를 한 본건에 있어서 그외의 점에 관한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
207,759	행정처분취소	69누106	19,691,230	선고	대법원	일반행정	판결	가. 선박운항 사업면허 처분에 대하여 기존업자는 행정처분 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 나. 해상운송 사업법 제4조 제1호 소정전공급수송력의 이의. 다. 해상운송사업 시행령 제3조 제2항중 3분의2 이상 수리의 기준시기.	선박운항사업 면허처분에 대하여 기존업자는 행정처분 취소를 구할 법률상 이익이 있다.	행정소송법 제1조, 해상운송사업법 제4조, 해상운송사업법시행령 제3조 제2항	null	【원고, 피상고인】 합자회사 대흥상사 【피고, 상고인】 목포지방 해운국장 【피고 보조참가인, 상고인 】 피고 보조참가인 【원 판 결】 광주고등 1969. 7. 15. 선고 68구33 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고와 피고보조참가인 소송대리인 오승근의 상고이유 제1점을 판단한다. 행정소송에서 소송의 원고는 행정처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 자임을 보통으로 하나 직접권리의 침해를 받은 자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다고 해석되는바, 해상운송사업법 제4조 제1호에서 당해사업의 개시로 인하여 당해항로에서 전공급수송력이 전 수송수요량에 대하여 현저하게 공급 과잉이 되지 아니하도록 규정하여 허가의 요건으로 하고 있는 것은 주로 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있으며 동시에 한편으로는 업자간의 경쟁으로 인하여 경영의 불합리를 방지하는 것이 공공의 복리를 위하여 필요하므로 허가조건을 제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는 데도 목적이 있다. 이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고 법에 의하여 보호되는 이익이라고 해석된다. 원심판결은 그 이유에서 다소 미비한 점이 있으나 본건에 있어 원고에게 본건 행정처분취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 인정한 결론에 있어 정당하므로 상고논지는 이유없다. 같은 소송대리인 오승근의 상고이유 제2점. 같은 소송대리인 최봉수의 상고이유 제1점, 제2의 2점, 제3점을 판단한다. 해상운송사업법에서 선박 운항사업 허가요건의 하나로 제4조 제1호를 규정하고 해상운송사업면허 사무취급요강(교통부훈령 제119호) 제2조 제2항 가호로서 "여객선이 취항하는 항로에 있어서의 증선은 사전 충분한 교통량을 조사하여 평상 이용자가 여객정원의 70%를 초과한 때에는 이를 면허한다"라고 규정하고 있는바, 위 법규의 취지는 업자간의 무리한 경쟁을 피하여 수송수요량에 적합한 수송력을 공급하여 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하려는데 그 목적이 있으므로 전공급수송력이란 당해 항로에 취항하도록 허가된 전선박을 지칭하는 것이고, 기관고장 기타 기상상태 등으로 일시 운항하지 못한 선박을 제외한 실제운항한 선박을 뜻하는 것이 아니라고 해석됨으로 원심이 전공급 수송량을 당해 항로에 취항하도록 허가된 전선박으로 보아, 금강호에 대한 선박운항사업면허를 할 당시 동항로에는 평상시 이용자가 여객 정원의 53.9%에 불과하다고 인정한 점에 법령을 잘못 해석한 위법이 없으며 위법리에 어긋나는 소론 증거들은 판단을 기다릴 것 없이 본건에 부적절한 것으로서 그에 대한 판단을 필요로 하지 않으므로 원판결에 판단유탈의 위법이 없다. 같은 소송대리인 오승근의 상고이유 제3점 및 같은 소송대리인 최봉수의 상고이유 제2의 1점을 판단한다. 해상운송사업법 시행령 제3조에 의하면 "여객선(목조선)의 선령은 25년을 초과하지 아니할 것 25년을 초과한 경우에도 선박의 2/3 이상에 해당한 부분의 수리를 하였거나 이와 동등 이상의 시공으로 그 선박의 내항성이 충분히 보장되어 있고 선박안전법 제5조 제1항 제1호에 규정한 선박검사에 합격한 선박은 교통부장관이 계속하여 취항하게 할 수 있다"라고 규정하고 있는바 해상운송의 안전과 질서를 유지하려는 법 취지로 보아 선령 초과 후에(진수 이후가 아니고) 2/3 이상의 수리를 요하며 또한 해운당국에서 노후선으로 부적당하다고 판정하였을 경우에는 그 날로부터 2/3 이상의 수리 또는 시공을 하여야 한다는 취지로 해석하여야 하므로 원심이 목포지방해운국장이 본건 금강호에 대하여 운항에 부적당한 노후선이라는 판단(1968.8.6)을 한 때로부터 불과 42.8% 수리를 함으로써 법정요건인 2/3 이상의 수리를 하지 아니하여 면허요건에 해당하지 아니한다고 판단한 점에 해상운송법 시행령을 잘못 해석한 위법이 없으므로 이 점에 대한 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
165,005	살인	69도2062	19,691,230	선고	대법원	형사	판결	동일한 장소에서 동일한 방법에 의한 시간적으로 접착된 행위라도 피해법익이 다르고 단일한 범의하의 행위가 아닌 경우는 포괄적 1죄가 아니고 경합범이다.	동일한 장소에서 동일한 방법에 의한 시간적으로 접착된 행위라도 피해법익이 다르고 단일한 범의하의 행위가 아닌 경우는 포괄적1죄가 아니고 경합범이다.	형법 제37조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 23. 선고 69노446 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인 매 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제1점을 판단한다. 피고인의 처 피해자 정금순이 소론과같이 평소에 가족과 같이 죽자는 말을 하였고, 무단가출과 외박을 하고 도박을 하는 등 낭비가 심하며, 위 정금순의 친정가족들이 동녀에게 개가하라고 권하여온 사실이 있다는 사정이 있고, 또 피고인이 군복무시에 모범군인으로 포상을 받은일이 있었다고 하더라도 그와같은 사정이나 기록에 의하여 양형의 기준이 되는 모든 사유를 검토하여 보아도 피고인에게 무기징역을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로, 양형이 부당하다는 상고논지는 이유없다. (2) 국선변호인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원심의 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인은 1966.4.16 02:00경 피고인 자택에서 생활고에 못이겨 가족을 모두 죽이고 자신도 자살할 생각으로 쇠망치로 잠자고 있는 피고인의 처 공소외 1(30세), 장녀 공소외 2(5세), 장남 공소외 3(11세)의 차례로 동인들의 머리를 서너 차례씩 강타하여 각 그들로 하여금 두개골파열 및 뇌수일탈 등으로 즉사케 하여 살인한 것이라는 것이므로 이와 같은 경우에는 피해법익이 다르고, 각 피해자를 살해하려는 의사가 각각 성립한 것이어서 단일한 법의하의 행위라고는 할 수 없으니, 동일한 장소에서 동일한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 행위라고 하더라도 이를 포괄적인 1죄라고는 할 수 없으며, 위 사실에 관하여 경합범으로 처단한 위 제1심 판결조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에 경합범에 관한 법률적용에 위법이 있다는 상고논지 이유없다. (3) 국선변호인의 상고이유 제3점을 판단한다. 형법 제52조에 의하면, 자수한자에 대하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 것이고, 반드시 형의 감경이나 면제를 하여야하는 것이 아니므로, 소론과 같이 피고인이 자수한 사실이 있다고 하더라도 원심이 피고인에게 그 형의 감경이나 면제를 하지 아니하였다고 하여 이를 위법이라고 할 수 없다. 원심이 유지한 제1심판결에 형법 제52조의 적용이 없는 위법이 있다는 상고논지 또한 이유없다. (4) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고는 이유없다고 할 것이니, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,551	선박인도청구사건	69나602	19,691,231	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	수산업법시행령에 의한 몰수판결의 효력	수산업법시행령에 의한 선박몰수 판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 선고받은 피고인에 대하여서만 발생할 뿐이고 몰수선박 소유자에게까지 그 효력이 미칠 수 없다고 봄이 상당하므로 그 소유자의 권리행사에는 아무런 영향이 없다.	민법 제211조 , 형사소송법 제484조	1966.12.20. 선고 66다2080 판결(대법원판결집 14②민 348, 판결요지집 민법 제211조 (18) 311면) , 1967.1.24. 선고 66다2264 판결(판례카아드 1072, 판결요지집 민법 제211조(19) 311면)	【원고, 피항소인】 이상재 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(69가715 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록에 적힌 선박을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【이 유】 소외 서상오가 1968.12.27.에 부산지방법원 통영지원에서 수산업법시행령위반 피고사건으로 벌금 15,000원과 청구취지에 적힌 선박몰수의 약식명령을 받고 1969.1.5.에 이에 확정된 사실과 피고가 이에 기하여 위의 선박을 점유하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(선박원부등본), 증인 김종혜의 증언에 의하여 진정하게 성립된 것으로 인정되는 갑 제2호증(계약서)에 각 적힌 내용과 위의 증인의 증언을 종합하여 보면, 위의 선박은 원고의 소유로서 원고가 1968.4.5.에 위의 김종혜에게 이를 대여하였는데 그 선장인 위의 서상오가 함부로 이를 사용하여 어로행위를 하다가 위와 같이 재판을 받은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위의 서상오에 대한 몰수의 재판은 원고의 위의 선박에 관한 소유권에는 아무런 효력도 미치지 아니한다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 인도할 의무가 있다고 할 것인 바, 피고는 위의 선박이 원고로 소유로서 위와 같이 대여된 것이라고 하더라도 원고가 그 선박이 위법한 어로행위에 사용된다는 사정을 알고 대여하였으므로, 위의 재판의 효력은 원고에게도 미치고 가사 그렇지 않다고 하더라도 검사의 명령에 의하여 위의 재판이 집행된 후에 원고가 형사소송법 제484조에서 규정된 3개월의 기간내에 위의 선박의 교부청구를 한 사실이 없으므로, 원고의 청구는 부당하다라고 주장하므로 살피건대, 원고가 위의 선박을 대여함에 있어서 피고주장과 같은 사정을 알았다고 인정할 자료가 없고, 형사소송법 제477조, 제483조의 규정에 비추어 보면 선박에 대한 몰수의 재판의 집행은 그 공매처분절차가 끝났을 때에 종료된다고 할 것인 바, 피고도 인정하는 바와 같이 위의 선박에 관한 공매절차가 아직도 끝나지 아니하고, 집행중에 있으므로 위의 재판의 집행이 종료되었다고 할 수 없고, 가사 위의 재판의 집행이 피고주장과 같이 검사의 명령만에 의하여 완료된다고 하더라도 형사소송법 제484조는 위의 법조등과 대조하여 보면, 몰수물은 공매에 의하여 이를 처분하되 될 수 있는대로 몰수물 그대로를 권리자에게 교부하려는 절차상의 규정에 지나지 않다고 할 것이므로 원고가 검사의 집행명령 후 3개월내에 위의 선박의 교부청구를 하지 아니하였다고 하여서 이건 인도청구를 할 수 없다고 할 수 없다. 따라서 피고의 주장은 모두 이유가 없다. 그렇다면 소유권에 기한 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것이고, 가집행선고는 필요없다고 인정되어 붙이지 아니할 것이므로 원판결은 정당하여서 민사소송법 제384조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 별지생략 판사 이존웅(재판장) 고정권 박영도 박영도전근으로서명불능 이존웅(재판장)
208,290	부동산경락허가결정에대한재항고	69마1228	19,700,108	자	대법원	민사	결정	경매법 제30조 제3항에 이른바 경매절차상의 이해관계인.	부동산임의경매에 있어서 경매개시결정의 등기 후에 그 경매부동산의 소유권을 취득하여 그 등기를 하였다 할지라도 경매법원에 그 권리를 증명한 자가 아니라면 본조 제3항에 이른바 경매절차상의 이해관계인이라 할 수 없다.	경매법 제30조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 11. 13. 선고 69라926 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 부동산 임의경매에 있어서 경매개시 결정의 등기후에 그 경매부동산의 소유권을 취득하여 그 등기를 하였다 할지라도 경매법원에 그 권리를 증명한자가 아니라면 경매법 제30조 제3항에 이른바 경매절차상의 이해관계인이라고 할 수 없다고 할 것이니 같은 취지에서 재항고인은 본건 경매절차에 있어서 이해관계인이 될 수 없다고 하여 재항고인의 본건 항고이유를 판단하지 않고 그 항고를 각하한 원결정은 정당하고 아무런 위법이 없다 할 것이므로 이와 견해를 달리하여 재항고인은 본건 경락허가 결정이전의 제3취득자이므로 본건 항고는 적법하다는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
207,736	이송신청각하결정에대한재항고	69마1097	19,700,108	자	대법원	민사	결정	소제기 당시에 토지관할이 있는 이상 그 후의 주소이동은 관할에 영향이 없다.	소제기 당시에 토지관할이 있는 이상 그후의 주소이동은 관할에 영향이 없다.	민사소송법 제31조 제1항	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 9. 22. 선고 69라624 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 원심이 본건에 있어 본건 소제기 당시의 피고들의 주소가 서울특별시에 있음을 전제로 본건 부동산 소유권 보존등기 말소청구소송에 있어 피고들의 보통재판적 소재지 법원인 서울민사지방법원에 토지관할 있음을 인정하여 소제기 후의 당사자의 주소의 이동은 이미 관할이 결정된 본건에 있어 영향을 줄 수 없는 것이고 본건 부동산 소재지가 서울민사지방법원 수원지원 관할(특별재판적)이라는 사유만으로 재항고인의 이송신청을 받아드릴 수 없다하여 본건 이송신청을 물리친 원심조치는 정당하고 반대의 견해로 원결정을 비난하는 재항고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
151,779	국세금부과처분취소	69구49	19,700,114	선고	대구고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 한국농약주식회사(소송대리인 변호사 조재연) 【피 고】 부산세관장 【변론종결】 1969. 12. 24. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에게 1969. 6. 30.자로 관세금 2,109,820원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 피고는 원고에게 돈 2,109,820원과 이에 대한 이건 솟장 부본이 피고에게 송달된 다음날부터 완급일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 소외 해성통산주식회사에게 위임하여 1969. 6. 12.에 피고에게 농약원제인 불라, 에스, 테크니칼(Bla-S. Technical) 95퍼센트, 민(min) 1.020킬로그램의 수입신고를 하고 피고가 이에 대하여 그달 30일자로 청구취지에 적힌 관세금의 부과처분을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 위의 수입품은 관세법 제28조 제1항 제10호와 동법조에 의한 물품지정의 건(1969. 5. 19. 공포, 대통령령 제3,938호)에 의하여 관세면제품이므로, 피고의 위의 관세의 부과처분은 위법이다라고 주장하므로 살피건대 위의 수입품이 원고 주장과 같이 관세면제품인 사실은 피고도 인정하는 바이나, 관세법시행령 제23조의 규정에 의하면 위의 법조의 규정에 의하여 관세의 면제를 받고자 하는 자는 당해물품의 수입신고시에 그 물품의 품명, 규격, 수량, 가격, 용도, 사용방법, 사용장소 및 사업의 종류를 적은 신청서를 관세장에게 제출하도록 되어 있는바, 원고도 시인하는 바와 같이 원고가 위의 물품의 수입신고시에 피고에게 이와 같은 신청서를 제출하여 면세신청을 하지 아니하였으므로 피고의 위의 관세의 부과처분이 위법한 것이라고 할 수 없다. 원고는 원고가 위와 같이 수입신고를 할 때에 농림부장관의 관세면제추천서와 재무부장관의 인정서를 갖추지 못하여 면세신청을 하지 못하였는데 피고에게 위의 물품의 수입면허 전반출승인 신청을 하여 수입신고 다음날에 그 승인을 얻었으므로 이로서 면세신청이 되었다고 보아야 할 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고가 수입신고후인 1969. 6. 28.에 면세신고에 필요한 위의 서류를 갖추어서 피고에게 면세신청을 하였는데도 불구하고 피고가 수리를 거절하고 위와 같이 부과처분을 하였는바, 위의 대통령 제3983호에 "농약제조원제, 유화제 및 용제(1969. 1. 1. 이후 수입하였거나 하는 것으로서 매건별로 농림부장관의 면세추천에 의하여 재무부장관이 인정하는 것에 한한다)"라고 규정되어 있는 것으로 보아 이건과 같이 1969. 1. 1. 이후에 수입신고된 것은 수입신고후에 면세신청을 하더라도 관세가 면제되어야 한다라고 주장하므로 살피건대 원고가 그 주장과 같이 수입면허전반출승인신청을 하여 승인을 얻은 사실은 갑제2호증(승인서, 성립에 다툼이 없다)에 적힌 내용에 의하여 이를 인정할 수 있으나, 무릇 면세신청은 위의 시행령 23조의 규정에 따라 일정한 요식을 갖추어서 하여야 한다고 할 것이므로, 이로서 곧 면세신청이 되었다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 위의 대통령의 규정은 1969. 5. 19.에 신설된 것으로서 그날부터 시행하게 되어 있는바, 그 규정은 그 규정의 시행이전 1967. 1. 1. 이후에 수입된 물품도 소급하여 면세의 대상이 된다는 것에 지나지 아니하고, 또 그와 같은 물품은 수입신고시에는 면세신청을 할 수 없었으므로(당시는 면세대상이 아니므로) 그 규정의 시행 후에 추가로 이를 할 수 있다고 하더라도 그 규정의 시행 후에 수입신고를 할 경우에는 더구나 이건에 있어서와 같이 그 규정의 시행 후에 수입된 물품으로서 수입신고를 할 경우에는 수입신고와 동시에 위의 시행령 23조의 규정에 따른 면세신청을 하여야 한다고 할 것이므로, 원고의 주장은 모두 이유가 없다. 따라서 원고의 청구는 부당하여 기각할 것이므로 행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1970. 1. 14. 판사 이존웅(재판장) 고정권 박영도
72,601	손해배상청구사건	68나1871	19,700,114	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	상법 제163조동 제67조 제1항에 의하여 임치물을 경매함에 있어 임치물의 공유자에게 그 사실을 통지하지 아니하여 그들이 경매절차에 참여할 기회를 상실한 것이 불법행위가 되는지 여부	피고회사는 본건 모조지에 대한 경매를 신청하기 이전에 이미 동 모조지는 원고 등의 공유인 사실과 원고등의 주소를 모두 알고 있었음에도 불구하고 원고 한규원만을 상대로 공시송달의 방법에 의하여 위 모조지에 대한 임의 경매절차를 진행시킴으로써 원고 등으로 하여금 동 경매절차에 참여할 수 있는 기회를 상실케 한 것이므로 이는 원고등에 대한 관계에 있어 불법행위가 된다.	상법 제163조 , 제165조 , 제67조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 조동엽 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 삼양흥업주식회사 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가14040 판결) 【주 문】 1. 원판결중 원고 등의 피고 정재원에 대한 부분과 피고 삼양흥업주식회사에 대한 패소부분을 취소하고, 이 부분을 다음과 같이 변경한다. 2. 피고 삼양흥업주식회사와 피고 정재원은 각자 원고등에게 금 1,300,000원 및 이에대한 1968.1.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고등의 위 피고 회사와 피고 정재원에 대한 나머지 청구를 기각한다. 4. 원고등의 피고 임대규, 동 김규환에 대한 항소와 피고 삼양흥업주식회사의 원고등에 대한 항소를 각 기각한다. 5. 소송비용중 원고등과 피고 삼양흥업주식회사 및 피고 정재원과 사이에 생긴 1,2심 비용은 이를 5분하여 그 4는 원고 등의, 나머지는 위 피고등의 각 부담으로 하며, 원고등과 나머지 피고등과 사이에 생긴 항소비용은 원고등의 부담으로 한다. 6. 이 판결은 제1,2심을 통한 원고들의 승소부분에 대하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은, 피고등은 연대하여 원고등에게 금 6,706,100원 및 이에대한 1968.1.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고 등의 연대부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.(당심에서 청구변경) 【이 유】 1. 먼저 원고 등의 피고 삼양흥업주식회사(이하 피고 회사라 줄여쓴다)와 피고 정재원에 대한 청구를 판단한다. (가) 피고 회사는 창고보관업 등을 목적으로 하는 회사인데, 1965,12.14. 원고 한규원으로부터 대만산 모조지 420상자를 수치함에 있어서 보관료는 월 2기로 나누어 1기마다 1상자당 금 15원으로, 보관기한은 1966.2.말로 약정함과 동시에 동 한규원에게 임치인의 주소를 기입하지 아니한 화물보관증을 발행교부한 사실, 피고 회사가 1967.8.21. 그간에 연체된 위 물품의 보관료의 변제에 충당하기 위하여 동 한규원을 상대로 서울민사지방법원에 위 물품에 대한 임의경매를 실시함에 있어서 동 한규원의 주소를 알 수 없다는 이유로 공시송달에 의하여 그 경매절차를 진행하여 동년 9.4.소외 백채원에게 금 2,505,000원에 경락된 사실, 1967.9.12. 피고 회사는 위 경락대금중에서 피고 회사가 계산한 연체보관료 금 596,400원과, 입고자업비, 집행비용등을 공제한 나머지인 금 1,843,000원을 동 한규원앞으로 변제공탁한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. (나)원고등 소송대리인은 위 모조지는 원고등의 공유인데, 편의상 원고 한규원의 명의로 보관시킨 것이며, 피고 회사는 위 모조지가 원고 등의 공유인 사실과 원고등의 주소를 알고 있었음에도 불구하고, 원고 한규원만을 상대로 공시송달의 방법에 의하여 그 경매절차를 진행한 결과 원고등은 경매진행 사실을 알 수 없어, 그에 참여할 수 있는 기회를 상실하므로써 싯가 금 8,820,000원 상당의 모조지가 불과 금 2,505,000원에 경락되었으므로, 그로 인하여 입은 손해금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(화물보관증) 갑 2호증(서신 및 청구서)의 각 기재에 원심증인 조창남, 동 신성규, 당심증인 신철인의 각 증언과 원심에서의 원고 조동엽 본인신문의 결과 및 변론의 취지를 모아보면, 위 모조지는 원고 등의 공유로서 원고등은 위 물품의 보관기한이 경과한 후에도 이를 출고하지 아니할뿐 아니라, 그동안의 물품보관료도 지급치 아니하였으므로, 피고는 이를 최고하려 하였으나 원고 한규원의 주소를 알 수 없어서 위 물품의 보관당시 이를 알선하였던 소외 신성규를 통하여 원고 조동엽의 주소 및 전화번호를 탐지한 후 전화를 통하여 연체된 보관료의 지급과 위 물품의 출고를 독촉하는 한편 1967.2.20.에는 공유자인 원고 조동엽에 대하여 위 모조지에 대한 1965.12.14.부터 1967.6.말일까지 사이의 연체된 보관료를 2주일 이내에 지급하는 동시에 물품을 출고하여야 하며, 만일 그 기한안에 이를 이행치 아니할 경우에는 상법 제163조에 의하여 경매신립을 하겠다는 내용의 내용증명(갑2호증)을 발송한 사실, 원고등은 동서지간으로서 서울 성북구 동선동 5가 157에 동거하여온 사실, 그뒤 1967.3.25.경 피고 회사에서는 위 창고업을 폐지하게 되므로써 위 물품의 출고가 급박하게되자 다시 원고 한규원의 주소를 확인한후 1967.5.3. 동인에 대하여 위 물품의 보관료를 지급할 것을 최고한 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 송진한(제1,2차) 당심증인 이동권의 증언중 위 인정사실에 배치되는 부분은 믿을 수 없고, 을 5호증 내지 9호증(각 신문공고)을 11호증(주민등록 무한증명)의 각 기재만으로서는 위 인정을 뒤집기에 넉넉치 못하고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 본건 모조지에 대한 경매를 신청하기 이전에 이미 동 모조지는 원고등의 공유인 사실과 원고등의 주소를 모두 알고 있었음에도 불구하고, 원고 한규원만을 상대로 공시송달의 방법에 의하여 위 모조지에 대한 임의경매절차를 진행시키므로써 원고등으로 하여금 동 경매절차에 참여할 수 있는 기회를 상실케 한 것이므로, 이는 원고 등에 대한 관계에 있어서 불법행위가 된다고 할 것이어서(임치인의 명의가 원고 한규원 단독명의로 되어 있으나, 본건 소송물이 임치에 따른 법률행위에 의한 청구가 아니고 공유물의 침해에 인한 손해배상청구이므로 화물보관증에 원고 조동엽이 임치인으로 표시되어 있지 않았으나 지장될 바가 없다.) 피고 회사는 그로 인하여 원고등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다할 것이고, 또한 피고 회사의 대표이사인 피고 정재원 개인도 그 명의로 위 인정의 절차를 진행시킨 것이어서 그 개인으로서의 책임을 면할 수 없는 만큼(민법 35조1항 참조. 이는 원고등의 변론범위에 포함되어 있다. 69.5.6자 청구원인 보완서) 피고 정재원은 일반의 규정에 따라 개인으로서 피고 회사와 더불어 그 배상의 책임이 있다할 것이며(공동불법행위는 아님) 한편 위 인정사실에 의하면, 본건 손해의 발생에 관하여는 원고등이 그 약정보관기한이 경과한 후에도 보관료를 지불하지 아니 할 뿐더러 동 모조지를 출고하지 아니함은 물론, 피고 회사로부터 보관료의 지급 및 물품의 출고를 하지 아니할 때에는 임의경매신립을 하겠다는 내용의 통고를 받았음에도 불구하고, 연체된 보관료의 지급 및 물품의 출고를 게을리 한 잘못이 그 원인의 일부를 이루었음을 알 수 있는 바, 그 과실의 정도는 피고 회사와 피고 정재원의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 아니하고, 그 손해액을 정함에 있어서 참작하므로써 족하다고 할 것이다. (다) 그러므로 나아가 그 손해의 수액에 관하여 보건대, 당원에서 시행한 사실조회의 결과에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑7호증(물가조사회보)의 기재와 위 사실조회의 결과 및 원심증인 조철의 증언을 모아보면, 1967.9월 현재 대만산 모조지 1연당 시중가격이 금 3,000원을 상회하는 사실과, 위에 나온 모조지 1상자에는 7연씩 들어있는 사실을 인정할 수 있고, 을 2호증의 기재와 당심증인 백채원의 증언중 위 인정의 시중가격에 배치되는 부분은 믿을 수 없고, 달리 반증이 없으니 1967.9월 현재 위 모조지 420상자의 총 싯가는 금 8,820,000원(=420×73,000)이 됨은 계산상 명백하고, 위 물품보관 당시 그 보관료는 매월 2기로 나누어 1기마다 1상자당 금 15원씩으로 약정하였다 함은 앞에서 본 바와 같고, 앞에 나온 갑6호증의 기재에 의하면, 피고 회사에서는 그 기간 경과후의 보관료에 대하여도 1상자당 금 15원씩으로 계산하여 그 지급을 최고한 사실을 엿볼 수 있으니, 위 물품을 피고 회사에 보관한 1965.12.14.부터 위 물품이 경락될 당시인 1967.9.4.까지(43기)의 보관료는 합계 금 270,900원(=420×43×15)이 되므로, 위 인정의 모조지 총 싯가 금 8,820,000원에서 그간의 보관료 금 270,900원과 피고 회사가 원고 한규원에게 이미 변제공탁한 금 1,843,000원을 공제한 나머지 금 6,706,100원이 원고등이 입은 손해의 총액이라 할 것이다. 그런데 위 피고등 소송대리인은, "첫째로" 피고 회사에게 위와 같은 손해배상의 책임이 있다 하더라도, 원고등이 그 보관기간이 1년이상 경과하도록 그 보관료를 지급하지 아니하던중, 1966.1.1.부터는 창고 보관료의 협정요금이 1상자당 금 55원으로 인상됨에 따라 피고 회사에서는 그 협정요금 범위내에서 원고등에 대한 위 보관료를 보관기간 경과후 6개월까지는 당초의 약정대로 금 15원씩으로, 그후 6개월간은 금 30원씩으로, 그 이후는 금 50원씩으로 인상한 것이니 원고등이 지급하여야 할 보관료는 이상 합계 금 596,400원이라고 주장하나, 원고등이 그 물품보관 경과후까지 물품을 출고하지 아니하고 있던중, 창고보관료 협정요금이 인상되었다고 하더라도, 원고등과 사이에 그 주장과 같이 인상된 협정요금에 따르기로 약정하였다는 점에 관하여, 충분한 입증이 없는 이 사건에 있어서는 (을13호증의 2는 위 보관계약 이후에 인상되는 협정요금에 따르기로 약정하였다는 점에 관한 증거는 될 수 없다) 피고 회사가 일방적으로 그 보관요금을 협정요금에 따라 인상할 수 없을뿐 아니라, 피고 회사에서는 위 보관기간 경과후의 보관료에 대해서도 1상자당 금 15원씩으로 정하여 그 지급을 최고하였다 함은 앞에서 본 바와 같으니 동 피고 등의 위 주장은 이유없다 할 것이다. "둘째로" 동 피고등 소송대리인은, 피고 회사에서는 원고등이 그 약정기간 경과후까지 물품을 출고하지 아니하므로써 1966.3.15.부터 1967.9.15.까지 최소한 다른 사람으로부터 물품을 보관받았더라면, 그 보관료로서 매기마다 1상자당 위에서 본 협정요금 55원의 비율에 의한 수입을 얻을 수 있었을 것인데, 이를 얻지 못하여 합계 금 831,600원의 수입상실손해를 입었으므로, 위 인정의 손해액과 대등액에서 상계되어야 한다고 항쟁하나, 우선 본건 보관물약정기간 경과후에 구체적으로 본건 보관물과 같은 성상과 수량의 물품을 다른 사람으로부터 피고 회사가 보관받을 수 있었든 사정이 있었다는 점에 관하여 충분한 입증이 없고, 원심증인 송진한(2차)의 증언만으로서는 이를 인정하기에 부족하므로 이는 이유없다 할 것이다. "셋째로" 위 피고등 소송대리인은 피고 회사의 창고영업규정에 의하면, 약정기간이 경과한 물건에 대하여는 약정 보관료의 2배의 금원을 청구할 수 있도록 규정되어 있어, 피고 회사는 실질적으로 약정보관료 외에 동액상당의 배상채권을 취득하였으며, 원고등은 피고 회사에 위 물품을 보관할 당시 이를 승낙한 것으로 볼 것인 즉, 위 인정의 손해액과 대등액에서 상계되어야 한다고 항변하므로 보건대, 위 갑1호증(특히 그중 "상기 화물은 당 회사창고 영업규칙에 의하여 보관함" 이라는 기재), 위 증인 송진한의 증언에 의하여 피고 회사의 창고 영업규칙임이 인정되는 을13호증의 1(창고 영업규칙 표지) 2(동 내용)의 각 기재와 위 증인 송진한의 증언 및 변론의 취지를 모아보면, 피고 회사의 창고 영업규칙에 의하면, 보관된 물건에 대하여 기간이 경과되면, 그 보관물에 대하여는 본래 약정된 것의 2배의 보관료를 증수하게 하여 약정보관료외에 동액상당의 실질적인 배상채권을 피고 회사에게 부여한 사실과 본건 임치계약에 있어서 원고등이 위 영업규칙에 의한 약정채무를 암묵간에 승인한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으니, 원고등은 위 약정기간 이후인 1966.3.1.부터 본건 물건이 경락된 1967.9.4.까지 18개월(36기)간의 약정보관료 상당의 손해금으로 금 226,800원(=420×36×15)을 피고 회사에 지급할 의무있다 할 것이고, 피고 회사는 동액의 손해배상채권을 취득하였다 할 것이어서, 위 상계항변은 받아들이기로 한다. 따라서 피고 회사가 원고등에게 부담하고 있는 배상채무는 위 인정의 금 6,706,100원에서 위에서 본 금 226,800원을 상계하고난 나머지 금 6,479,300원이라 할 것이며, 피고 정재원도 동액의 배상채무를 부담하게 되는 것으로 본다. (라) 그런데 앞에서 본 바와 같이 위 손해의 발생에 있어서는 원고등에게도 그 과실이 크게 경합되어 있으므로 그 과실의 정도를 따라 상계하면 위 피고등이 각자 배상하여야 할 금액은 금 1,300,000원으로 정하는 것이 상당하다 할 것이다. 2. 다음에 원고 등의 피고 임대규, 동 김규환에 대한 청구에 관하여 본다. 원고등 소송대리인은, 원고등은 1965.12.14. 그 소유인 대만산 모조지 420상자를 보관료는 월 2기로 나누어 1기마다 1상자당 금 15원으로 하고, 보관기한은 1966.2.30.의 약정으로 보관해 두었는데, 피고 회사의 이사인 위 피고등은 모두 원고 등의 주소를 알고 있었음에도 불구하고, 피고 회사의 이사회에서 위 물품에 대한 연체된 보관료의 변제에 충당하기 위하여 원고 한규원을 상대로 공시송달방법으로 위 물품에 대한 임의경매신청을 하기로 결의한 뒤 1967.8.21. 서울민사지방법원에 경매신청을 하고, 동 한규원에 대하여 공시송달로써 그 경매절차를 진행한 결과 1967.9.4. 싯가 금 8,820,000원 상당의 모조지가 불과 금 2,505,000원에 경락되므로써 그 차액상당 금원의 손해를 입게 되었으니 그 손해금을 연대로 지급할 것을 구한다고 주장하나, 원심증인 조창남, 당심증인 신철인의 각 증언과, 원심에서의 원고 조동엽 신문결과중 피고 회사에서는 이사회의 결의를 거쳐 위 임의 경매신청을 하게된 것이라는 부분은 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 충분한 증거가 없으니 피고 회사가 위 물품을 임의경매신청을 함에 있어서 이사회의 결의가 있었음을 전제로 하는 위 피고등에 대한 청구는 더 나아가 판단 할 것도 없이 이유없다 할 것이다. 3. 그러하다면 피고 회사와 피고 정재원은 각자 원고등에게 위 인정의 금 1,300,000원 및 이에 대하여 원고등이 구하는 바에 따라 본건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.1.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로, 원고등의 피고 회사와 피고 정재원에 대한 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용할 것이고, 나머지는 부당하다 하여 이를 기각할 것이며, 원고등의 나머지 피고 등에 대한 본소 청구는 부당하여 하여 이를 기각할 것인 바, 당심과 일부 결론을 달리하는 원고등의 피고 회사와 피고 정재원에 대한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 원고등의 동 피고등에 대한 패소부분을 취소하여 당심에서 승소부분이 없는 피고 회사의 원고등에 대한 항소는 부당하여 같은법 386조에 의하여 이를 기각하고, 원고등의 나머지 피고 등에 대한 원판결의 결론은 당심과 취지를 같이하여 정당하므로, 같은법 384조에 의하여 원고등의 항소를 기각할 것이고, 소송비용 부담에 관하여는 같은법 96조, 95조, 89조, 92조, 93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경
208,289	부동산경락허가재항고기각결정에대한특별항고	69그22	19,700,117	자	대법원	민사	결정	대법원의 결정명령에 대하여는 특별항고를 제기할 수 없다.	대법원의 결정명령에 대하여는 특별항고를 제기할 수 없다.	민사소송법 제420조	1963.8.31 고지 63그28 결정	【특별항고인】 특별항고인 【원 결 정】 대법원 1968. 7. 5 선고 68마685 판결 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】「대법원의 결정이나 명령에 대하여는 다시 대법원에 특별항고를 제기할 수 없는 것이다(대법원 1963.8.31. 고지, 63그28 결정참조)」 이 사건 특별항고를 부적법하다 하여 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
208,288	이송신청각하결정에대한재항고	69마1191	19,700,121	자	대법원	민사	결정	당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 없으므로 이 신청이 있어도 재판을 요하지 않으며 이 신청을 거부하는 재판이 있어도 항고할 수 없다.	당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 없으므로 이 신청이 있어도 재판을 요하지 않으며 이 신청을 거부하는 재판이 있어도 항고할 수 없다.	민사소송법 제31조 제1항	대법원 1969.3.19. 고지 68스1 결정	【재항고인】 재항고인 1 외 1명 【원 결 정】 서울고등 1969. 10. 31. 선고 69라67 결정 【주 문】 재항고를 모두 각하한다. 【이 유】 직권으로 판단하건대, 일건 기록에 의하면 재항고인들의 본건 이송신청은 1심 법원인 대전지방법원 천안지원에 관할이 있는 것이 아니라 서울민사지방법원에 관할 있음을 이유로 한 것임을 알 수 있는 바, 관할이 있고 없는 문제는 원래 직권조사 사항으로써 민사소송법 제32조 소정 이송의 경우와는 달리 당사자에게 이송신청권이 있는 것이 아니므로 이송신청에 대한 재판을 필요로 하지 아니하고 가사 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 항고가 허용될 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 항고를 기각하는 결정을 하였으나 원래 이송신청권이 있는 것이 아니어서 이 항고기각결정은 재항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니며 이 항고심 결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익도 없는 것임이 분명하고 본건 재항고는 모두 부적법한 것임을 면치 못하여 각하 되어야 할 것이다. (본원 1969.3.19. 고지 68스1 결정참조) 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,284	소유권이전등기말소등	69다147	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	가. 전소와 후소가 동일의 소가 아닌 경우 나. 준재심결정에 의하여 취소되어 확정된 경우에는 그 경락허가는 처음부터 없었던 것과 같은 효과로 돌아간다.	청구원인이 1965.3.8. 경낙허가결정에 대하여 준재심은 경매법원에 제기하여 동년 8.13. 그 경낙허가결정을 취소하는 준재심결정이 선고되었다는 것을 전제로 한 소와 "위 준재심결정이 항고법원을 거쳐 1967.2.28.에 확정되었다"는 것을 전제로 한 소는 그 청구원인이 다를 뿐 아니라 이것을 전소 변론종결 후의 새로운 사실로 하여 주장하고 있다고 볼 수 있으므로 위 전소와 후소는 동일한 소가 아니다.	민사소송법 제202조, 민사소송법 제431조, 민사소송법 제640조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 11. 선고 68나128 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】피고 3 상고이유 및 피고 1, 피고 2 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 『기록에 의하면 1965가8972호의 소(전소라고 약칭한다)는「그 청구원인이 1965.3.8의 경락허가 결정에 대하여 준재심을 경매법원에 제기하여 동 원은 동년 8.13 그 경락허가 결정을 취소하는 준재심 결정이 선고 되었다」는 것으로서 동 준재심 결정이 확정되었다는 것을 전제로 한 것이 아님에 반하여 본건 소는 「위 준재심 결정이 항고법원과 재항고법원을 거쳐 1967.2.28에 확정되었다」는 것을 전제로 한 것으로서 그 청구원인이 다를 뿐 아니라, 이것을 전소변론 종결 후의 새로운 사실로 하여 주장하고 있다고 볼 수 있는 바, 원심판결이 전소와 본건 소가 동일의 소가 아니라고 인정하여 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 위 양소가 동일한 소임을 전제로 한 소론의 논지는 모두 이유없다. 피고 3의 상고이유 보충 추가 및 위 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점, 동 제3점에 대하여 판단한다. 경매절차에 대하여 이의 또는 항고의 원인인 하자가 있다고 하더라도 그 절차가 이미 완결되었을 때는 원칙적으로 그 하자에 대하여서는 다시 다툴 수 없다고 할 것이다. 본건 부동산 경락허가 결정과 같이 그 절차상의 하자가 민사소송법 소정의 재심사유가 되여 그 사유로 말미암아 준재심 결정에서 적법히 동 경락허가 결정이 취소되어 확정된 경우에는 위 경락허가는 처음부터 없었던 것과 같은 효과로 돌아가는 것으로서 동 경락허가 결정이 취소되기 전에 그것에 터잡아 이루어진 피고 3 명의의 본건 부동산에 대한 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면할 수 없는 것이고, 이를 기초로 하여 피고 2, 피고 1 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기로서 말소를 면할 수 없다고 할 것이고, 따라서 위 경락인 피고 3 또는 동인으로부터 매수한 위 피고 2, 피고 1이 선의라든가 경매절차 진행중 원고가 집행정지의 조치를 강구하지 않았다는 등의 사유가 있다고 하더라도 위 법리에는 하등의 소장을 가져오지 아니한다고 할 것이다. 즉, 원심판결이 위와 같은 취지로 판시한 것은 정당하고, 원판결에 석명권 불행사, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않으므로, 소론의 논지는 결국 독자적인 견해로써 원판결을 논난하는 데 지나지 아니하므로 받아들이지 아니한다. 피고 3의 상고이유 보충 제2점 및 피고 1, 피고 2 소송대리인 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 준재심결정에 의한 경락허가 결정의 취소는 계약당사자간에 있어서의 계약취소 또는 계약해제의 경우와는 동일하게 논할 수 없는 것이고 원고가 전혀 모르는 사이에 진행된 본건 부동산경매절차를 통하여 원고가 어떠한 급부를 피고 등으로부터 받았다고 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서 원고에게 원상회복의무가 있음을 전제로 한 피고들 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 원판결이 동시이행의 법리를 오해한 위법이 있다는 소론의 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 피고 1, 피고 2 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여 판단한다. 원고가 피고 2에게 동인이 점유한 본건 부동산 서울특별시 중구 (주소 생략) 목조와즙2계건 본가1동 중 건평19평7홉2작(1층)의 명도 및 손해배상금 청구를 한 데 대하여 동 피고 소송대리인은 위 가옥에 대하여 피고가 지출한 금 500,000원 상당의 유익비의 변제를 받을 때까지 원고의 위 명도 청구에는 응할 수 없다고 항변을 하였고(기록 125정) 그후 1968. 9. 11. 원심 제3차 구두변론(기록 365장)에서 원고대리인은 위 명도 등 청구를 취하하고 피고 대리인이 이에 동의하였음이 기록상 뚜렷하다. 그렇다면, 위 피고의 위 항변 역시 판단의 필요가 없게 되었던 것이니 만큼, 원심이 이에 대한 판단을 하지 않었다 하여 위법이라고는 할 수 없을 것이고 원판결에 판단유탈, 석명권 불행사, 심리미진의 위법이 있음은 찾아볼 수 없음으로 소론의 논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
156,045	손해배상	69다1930	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	신원보증계약을 체결한 후 신원보증된 피용자의 행위로 사용자가 이미 받은 손해를 신원보증인이 변상하기로 사용자와 약정하는 것은 신원보증법 제8조에 저촉되는 것이 아니다.	신원보증계약을 체결한 후 신원보증된 피용자의 행위로 사용자가 이미 받은 손해를 신원보증인이 변상하기로 사용자와 약정하는 것은 본조에 저촉되는 것이 아니다.	신원보증법 제8조	null	【원고 피상고인】 대한민국 【피고 상고인】【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1969. 9. 16. 선고 68나659 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 2 소송대리인의 상고이유들 판단한다. 그러나 신원보증법 제8조는 신원보증계약을 체결함에 있어서 신원보증인으로 하여금 신원보증법의 규정에 반하는 특약을 하게 하여 신원보증인에게 불이익한 결과를 가져오게 하는 것을 막고저 함에 그 입법취지가 있다 할 것이므로 신원보증계약을 체결한 후에 있어서 신원보증된 피용자의 행위로 인하여 사용자가 이미 받은 손해를 신원보증인이 변상하기로 사용자와 약정하는 것은 신원보증법 제8조에서 금지하는 바가 아니라 할 것이니 원판결이 이 사건에 있어서 피고들은 신원보증인으로서 이 사건 사고가 일어난 후인 1968.3.21에 원고에게 그 손해금 884,333원을 연대하여 배상하기로 유효하게 약정하였다고 증거에 의하여 인정한 것은 정당하고 원판결에는 신원보증법 제8조의 법리를 오해한 잘못은 없다고 본다. 논지 이유없다. 피고 김종섭 같은 김명룡의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결은 피고들은 피용자인 소외 서병규가 원판시 사고를 내어 사용자인 원고에게 원판시 손해를 입힌후인 1968. 3. 21.에 원고에게 대하여 서병규가 변상하고 남은 손해금 884,333원을 인대하여 지급하기로 유효하게 약정하였음으로 피고들은 원고에게 대하여 신원보증기간 중의 소론 과실이나 사정을 주장할 수 없는 것이라고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
156,043	소유권이전등기말소	69다2031	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	과도정부 법률 제120호는 귀속해제 결저의 효력에 관한 것일 뿐이고 그 부동산의 실질 적 권리주장을 제한 또는 금지하는 것이 아니다.	본법은 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 효력에 관한 것이었을 뿐이고 그 부동산의 실질적 권리주장을 제한 또는 금지하는 것이 아니다.	과도정부법률 제120호	null	【원고 상고인】 대한민국 【피고 피상고인】 대전시 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1969. 10. 22. 선고 69나132 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송 수행자 검사 백광현의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 과도정부의 법률 제120호는 간이소청절차에 의한 귀속해제결정(1945.8.9 이전에 그 소유권이 이미 한국인에게 귀속되었던 것이나 그 권리 이전에 관한 등기가 경료되지 않아 위 8,9 현재로 아직 일본인 명의에 등기되어 있던 형식적인 귀속 부동산에 관하여 그 권리귀속을 해제하는 결정)의 효력에 관한 것이었을 뿐 그 결정의 목적인 부동산에 대한 실질적 권리자가 그 권리를 주장함을 제한하거나 금지하는 것은 아니었다고 할 것이고 일방 위와 같은 귀속해제결정이 있었던 부동산에 대하여 위 법률 제120호에 의한 법무부 장관의 확인을 받지 아니하여 그 결정이 효력을 잃게 된 경우에 그 실질적인 권리자가 그의 권리를 주장함에는 다시 간이소청 절차를 밟을 필요가 없는 것이었으므로 본건 계쟁부동산의 권리귀속 여부에 관하여 원판결이 그 부동산에 대한 미군정청의 중앙관재허가 한 1948.11.8자의 귀속해제결정은 그에 대하여 위 법률 제120호에 의거한 법무부장관의 확인을 받지 못하였으므로 인하여 그 효력을 상실하게 되었음을 인정하면서 갑 제 1,2호 각증, 을 제 1, 2, 3호 각증의 각1, 2의 개재내용들에 제1심증인 조중진의 증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 그 부동산이 원래 일본인 어주건차랑의 소유였던 바 그로부터 소외 조중진이가 1945.7.10 매수하였으나 그로 인한 소유권이전등기를 하지 아니하여 그 해 8.9 현재 위 일본인의 소유명의에 있게 되었던 것을 위 조중진이가 그 해 9.5자로 그의 명의에 소유권이전등기를 경료하여 1965.6.14 피고에게 매도하고 그 달 17 그로 인한 소유권이전등기를 필하여 현재 피고명의에 등기되어 있다는 취지의 사실을 인정하므로써 그 부동산의 실질적 소유권이 위 조중진을 거쳐 피고에게 귀속되었고 피고명의의 위 등기는 그 실질적 소유관계에 부합되는 것으로서 그 것이 유효한 등기였다고 판시하였음은 정당하였다고 할 것이니 그 판시내용을 법률 제120호의 해석을 그릇침 위법이 있는것이었다고 논난하는 본논지를 이유없다 할 것이다. 동상제2점에 대하여 판단 한다. 전시 법률제120호에 의한 법무부장관의 확인과 간이소정절차에 의한 귀속해제 결정의 효력이나 그 재산의 실질적 관리자의 권리주장의 관계가 전술한바와 같은 것이니 만큼 원판결의 전항설시와 같은 판시내용을 이유모순이 있는 것이었다고 논난하는 본 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,762	행정처분무효확인등	66누10	19,700,127	선고	대법원	일반행정	판결	체비지 지정처분을 무효라고 한 원심판결이 위법으로 인정된 사례.	체비지 지정처분을 무효라고 한 원심판결이 위법으로 인정된 사례.	도시계획법 제9조, 토지구획정리사업법 제54조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 금옥상사 【피고, 상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1965. 12. 14. 선고 64구113 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결은 피고가 원고소유인 서울 마포구 합정동 229 대 922평에 대하여 1963.1.15자 서울특별시 고시 제735호 서울 도시계획사업 서교 토지구획정리지구 제3공구 제160구획내에 환지 예정지 744평과 체비지 48평을 지정한 것은 당사자 사이에 다툼이 없다는 사실을 적시한 다음 피고가 이 사건 체비지 48평을 책정함에 있어 원고로부터 해당토지 48평을 제공받은 사실이 없을 뿐더러 원고와 협의한 사실이 없이 피고 일방적으로 정한 사실은 피고 스스로 진술하고 있으므로 도시계획 관계법규에 적합한 요건을 갖추지 아니하고 체비지로 지정한 사실이 뚜렷하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효의 처분이라 할 것이라고 판시하였다. 그러나 당시의 도시계획법 제38조에는 제8조의 규정에 의하여 비용을 부담하는 지방자치 단체는 각령의 정하는 바에 의하여 그 구획정리지구내의 토지소유자 또는 관계인에게 그 비용의 전부 또는 일부를 금전 또는 토지로써 부담시킬 수 있다고 규정되어 있고 동법 시행령 제18조의 2에는 동법 제38조의 규정에 의하여 지방자치단체가 구획정리사업 지구내의 토지소유자 또는 관계인에게 토지로써 비용을 부담시킬 경우의 그 토지(체비지)는 당해 구획정리 사업지구내의 토지라야 한다고 정해져 있는 바, 본건 토지구획정리사업에 관한 서울특별시 서교 동대문 토지구획정리분담금징수조례에는 이른바 「분담금은 부과금액에 해당한 토지를 토지소유자로부터 제공받을 수 있다」는 규정이 없고(기록 144장에 의하여도 분명하다) 원고는 자기소유대지 922평에 대한 환지예정지 744평의 지정에 대하여 아무런 이의도 제기하지 않았음이 당사자 변론의 전취지에 의하여 충분이 인정되는 사실, 갑4호증, 을1 내지 5호증과 당사자간 환지예정지 지정 및 체비지 책정에 관한 신 구 대조 도면(기록 41장)임에 다툼이 없는 사실 토지구획정리사업법 제54조를 비롯한 관계규정에다가 당사자 변론의 전취지를 종합고찰해보면 피고는 원고에게 위와 같은 환지예정지를 지정하고 본건 토지구획정리사업 비용을 분담시켜 징수하고 그 환지예정지를 지정하고 나머지 구역내 토지중에서 구획정리사업에 필요한 경비에 충당하기 위하여 일정한 토지를 이 사건 48평 체비지로 정한 것인데 마침 원고에게 지정된 환지예정지에 붙여 대로쪽으로 정하여 다른 사람인 소외 박현호에게 매도처분한 까닭에 원고로부터 분쟁이 야기된 사실을 넉넉히 규지할 수 있다. 그러므로 이 사건 체비지는 본건 토지구획정리사업에 관하여 위와 같은 비용을 분담한 원고에게 피고가 다시 이 사건 토지로써 이중으로 비용을 부담시키는 것이 아니고 그와는 달리 그 사업비용 충당의 필요상 별도로 처분할 토지로 책정한 것이고 원고로서는 이를 다툴 아무런 관계없는 것이라 할 것인데도 불구하고 원심이 피고는 이 사건 토지를 원고로부터 제공받은 사실이 없이 일방적으로 지정한 무효처분이라 판단하였음은 심리를 다 하여 사실을 확정하지 않고 관계법규를 오해한 잘못이 있어 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다. 이리하여 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결을 파기환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
208,285	소유권이전등기	66다2323	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	가. 해방 전 일본 육군성 명의로 등기되어 있던 대한민국내의 부동산은 귀속재산에 속하며 조선총독부의 관할하에 있던 일본국소유재산만이 국유행정 재산에 속한다. 나. 분배농지로 확정된 이상 앞으로 군용지로 사용하게 될 때 분배를 취소할 것을 전제로 가상환 명목으로 상환액을 징수하였더라도 당연히 농지분배에 의한 지가상환으로서의 효과를 부여해야 한다.	가. 해방 전 일본 육군성 명의로 등기되어 있던 대한민국 내의 부동산은 귀속재산에 속하며 조선총독부의 관할하에 있던 일본국 소유재산만이 국유행정재산에 속한다. 나. 분배농지로 확정된 이상 앞으로 군용지로 사용하게 될 때 분배를 취소할 것을 전제로 가상환 명목으로 상환액을 징수하였더라도 당연히 농지분배에 의한 지가상환으로서의 효과를 부여하여야 한다.	군정법령 제33호 제2조, 귀속재산처리법 제2조, 농지개혁법 제13조, 농지개혁법 제16조의2, 대한민국정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초법령 제5조, 대한민국정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초법령 제1조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 7명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 4. 선고 65나2551 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (피고 소송수행자 검사 김성진의 추가상고 이유서는 법정기간도과 후에 제출된 것으로서 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다) 해방 전부터 일본 정부의 기관인 육군성 명의로 등기되어 있던 대한민국 내의 부동산은 군정법령 제33호 제2조와 대한민국 정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 대한민국 정부에 이양된 귀속재산처리법 제2조에서 말하는 귀속재산이고 위 최초협정 제1조에 의하여 대한민국 정부에 이양된 소위 국유행정재산은 해방 전 조선총독부의 관할하에 있던 일본국 소유재산만을 가리키는 것이라 함이 당원의 판례이다. 그 판례의 견해에 따라 원심은 이 사건 각 토지들이 해방 전인 1941년부터 1942년까지의 사이에 일본 육군성의 군용지로 사용하기 위하여 매수하여 그 명의에 소유권이전등기를 경료하였던 농지들이었다는 사실을 확정함으로써, 그 농지들이 해방 후 군정법령 제33호에 의하여 미군정청의 소유가 되었다가 대한민국 수립 후 한미간의 전기 최초협정 제5조에 의하여 대한민국에 이양되었던 것이고 대한민국정부는 그 농지들을 귀속재산처리법 제2조1항 단행에 정한 귀속농지로 취급하여 미군정청 당시와 대한민국 수립 후를 통하여 그때그때의 귀속농지 관리청과의 사이에 소작 계약을 맺고 소작료를 지급하면서 계속 경작하여 오던 원고들에게 분배하게 되었던 것이라는 사실을 인정하였음은 정당하다 할 것인 바, 소론 중 계쟁 농지들을 귀속재산처리법 제2조 단행 소정의 농경지에 해당되는 것이었다고 단정한 위 판결의 조치를 논란하는 부분의 논지들은 군정법령 제4호, 동 33호 한미간의 전기 최초협정이나, 귀속재산처리법이나 국유재산에 관한 독자적인 견해에 지나지 않는 것이니 그것들을 받아들일 수 없다. 2. 위에서 본바와 같이 본건 농지들은 해방 전 일본 육군성이군용지로 사용할 목적하에 매수하여 그 명의에 이전등기를 하고 그가 직접 관리하던 농지였으나 해방 후 미군정청을 거쳐 대한민국 정부에 이양됨에 이른 귀속농지였음이 명백하고 따라서 원심판결은 원고들이 본건 토지를 일본 육군성이 관리할 때부터 각자의 점거부분을 적법히 경작하여오다가 해방 후 그 농지들을 관리하는 신한공사등과의 사이에 각각 소작 계약을 맺어 소작료를 지급하면서 계속 경작하여 오던중 농지개혁법 시행에 따라 이 사건 농지소재지 관할관청인 경기도 시흥군 안양읍장이 그 각 토지를 원고들에게 분배할 농지로 인정하여 농지소표를 작성하고 이에 따라 대지조사를 마쳐 이를 기초로 한 농지위원회의 결의를 얻어 농가별 분배농지 일람표를 작성한 후 농지개혁법시행령 제32조에 정한 증담을 끝마침으로써 본건 각 농지가 원고들의 분배농지로 확정되자 원고들에게 농지분배 예정통지서(농지개혁법시행령 제32조의 절차를 마치면 농지로 확정되는 이상, 분배확정 통지서와 다르게 불법적근거 없음)를 각 발부 하였든 사실, 6. 25 동란으로 안양읍에 비치되었던 이 사건 토지에 관한 농지관계문서의 대부분이 소실 혹은 분실 되었고 그 뒤 1950. 2.월 경 국방부는 일본육군성이 소유관리하던 재산은 대한민국정부 수립과 동시에 당연히 국방부 소관 행정재산이 되는 것으로 오해하여 본건 농지에 대한 관리권을 주장하자 귀속농지관리국은 사실상 관리사무를 중단하고 육군본부 휼병감실에 이관되었다가 그 후 1951. 9월경 위 휼병감실에서 사실상 관리를 그만두었던 것이므로 안양읍 사무소에는 원고들로부터 가상환이라는 명목으로 농지상환액의 일부를 수령하였던 사실을 인정하고, 그 인정에 저촉되는 듯한 각 증거들을 배척한 조치에 채증법칙상의 위법이 없다. 3. 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대하여 원고들로부터 징수한 가상환 명목의 상환액은 분배확정에 따른 지가상환으로 징수한 것이 아니고 이 사건 토지를 앞으로 군용지로서 사용할 경우 임대료 체환정리(替換整理)하기로 하였던 것이라는 피고 주장에 대하여 이 사건 토지가 농지개혁법 소정 절차를 적법하게 마치 고 원고들 앞으로 농지분배로서 확정된 이상, 농지개혁법에 정한 절차에 따라 분배가 취소되는 경우 외에는 그 분배는 움직일 수 없는 것이므로, 앞으로 군용지로 사용하게 될 때 분배를 취소할 것을 전제로 가상환 명목으로 징수하였다는 것은 농지개혁법의 취지에 비추어 있을 수 없는 것이며, 가상환 명목으로라도 상환액을 징수하였다면, 당연히 농지 분배에 의한 지가상환의 법률적 효과를 부여하여야 할 것이었다는 취지의 판시로써 그 주장을 배척하였음은 정당하다고 할 것인즉, 소론 중 원심이 가상환에 대한 풀이를 잘못하였다는 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
207,821	과불금반환	68다605	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	지방자치단체인 충청남도 소유 부동산의 매각으로 인한 대금의 징수에는 국유재산법 부칙 제2조, 제7조가 준용되지 아니한다.	지방자치단체인 충청남도 소유 부동산의 매각으로 인한 대금의 징수에는 구 국유재산법(65.12.20. 법률 제1713호) 부칙 제2조, 제7조가 준용되지 아니한다.	국유재산법 부칙 제2조, 국유재산법 부칙 제7조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 충청남도 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 28. 선고 67나2420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 국유재산법 부칙 제7조는 「공유재산의 대부와 매각에 있어서는 이 법률을 준용할 수 있다」고 규정하여 자치단체의 공유재산 매각에 국유재산법을 준용 여부는 그 자치단체가 결정할 재량사항임을 명백히 하였고 충청남도 재무회계 규칙 제142조는「도유재산의 취급에 대하여 본 규칙으로 정한 것을 제외하고는 국유재산에 관한 규칙을 준용한다」고 규정하여 그 국유재산에 관한 규정의 준용이 도유재산의 매각이나 그 매각 대금 채권의 관리등의 취급에 관한 이 규칙의 규정을 보충하는 성질의 것임을 명시하고 있는 바, 더우기 동 규칙 제200조가 「본 규칙에 규정하는 이외의 예산 결산 및 회계에 관하여는 지방자치법 동 시행령, 지방재정법 동 시행령 및 조례에 저촉되지 아니하는 한 국가의 예에 의한다」고 규정하였고 본건 과불금 청구는 도유재산 매각대금채권의 관리 회계에 관한 사항에 속하는 것인 만큼 그 보충 준용은 원고의 본건 매매잔대금 지급에 관한 위 제200조에 규정된 예에 따라야 할 것이며 한걸음 더 나아가 지방재정법 제63조, 동 시행령 제67조의 각 규정내용 및 동 시행령 제9장의 채권관리에 관한 제 규정들의 취지에 비추어 감안함으로써 피고 충청남도의 원고에 대한 본건 도유 부동산의 매각으로 인한 잔대금 채권의 징수에는 위 국유재산법 부칙 제2조가 준용될 여지가 없다는 것이 당원이 본건에 관하여 1969.9.17 선고 68 다 1324호로서 원심에 환송한 판결의 견해인 바, 원심도 당원의 법률상의 판단에 따라 원심은 원피고간에 피고 소유의 본건 부동산을 대금 15,650,000원에 매매계약을 체결하고 원고는 피고에게 계약 당일 계약보증금 1,600,000원을 지급하였고 1963.12.27 까지 일시불로 대금 전액을 납부하기로 약정하였으나 동년 11.22 중도금 4,551,020원 동년 12.2 금 84,510원만을 분납하고 잔대금 지급기일인 동년 12.27을 도과함으로서 피고는 계약의 약정에 따라 1966.1.31까지 대금을 납부하지 않으면 그날로 해약을 하겠다는 통고를 하였는바, 원고는 1966.1.27까지 납부기일을 연기하여 달라는 연기신청을 내고도 그날까지 납부하지 않다가 1966.2.1에 잔대금중 현금 5,004,470원을 나머지 금 4,410,000원을 선일부 수표로 피고에게 교부하여 이를 납부함에 있어 그중 수표금은 그 선일자인 1966.2.23에 이르러 비로소 현금화되게 하여 결국 약정대금 전액을 납부한 것이라는 사실을 적법한 증거에 의하여 확정한 후 그와 같은 잔대금 분납의 경우에는 국유재산법 부칙 제7조 및 제2조는 충청남도 재무회계 규칙 제142조, 동 제200조 지방재정법 제63조, 동 시행령 제67조의 2, 동 제9장등의 규정 취지에 비추어 준용될 여지가 없다하여 원고의 본건 청구를 기각하였음이 명백하다. 그러므로 본건에 있어서 원판결의 위와 같은 판시를 정당하다고 할 것인바 이와 반대의 견해하에 그 판시내용을 논난하는 소론의 논지는 받아들이지 아니한다. 동 이유 제2점 제3점에 대하여 판단한다. 원판결 이유의 요지는 국유재산법 제7조는 자치단체가 공유재산 매각에 관하여 그 매각대금의 납부에 있어서 국유재산법을 준용하여야 한다는 것이 아니고 준용할 수 있다는 것으로써 제1점에서 본바와 같이 충청남도 재무 회계규칙 제142조, 제200조, 지방재정법 제63조동 시행령 제67조의 2 동 제9장등의 각 규정의 취지로 보아 본건에 있어서는 위 국유재산법 제7조의 준용이 배제된 것이라는 취지로 설시한 다음 국유재산법 부칙 제2조는 매매대금 전액의 일시 납부한 경우라든지 판대금의 일시 납부를 전제로 하여 매매대금 3할을 공제한다는 취지인즉 본건에 있어서 원고가 이 부칙이 공포시행된 이전에도 대금 일부식을 분납하고 또 그 이후에도 대금지급기일이 도과되어 두 번이나 연기를 거듭하고 나서 역시 대금 일부식을 분납하는 경우까지 포함하여 그 3할을 공제하여 특혜를 주겠냐는 취지로 규정된 것이 아니다라고 해석한 데 지나지 않는 것으로 어디까지나 가정적인 판단을 한 데 불과하고 소론이 지적하는 바와 같은 지방자치단체에 있어서도 국유재산법 부칙 제2조의 요건만 가추면 준용된다는 취지는 아닌 것이다. 소론의 논지는 원판결의 설시를 오해하여 반대의 입장에서 원심판결을 비위하는 것으로서 원판결에 채증법칙 위배, 심리미진, 사실오인, 이유불비의 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,283	매매계약무효확인	67누52	19,700,127	선고	대법원	일반행정	판결	가.귀속재산인 토지를 공유화 하려면 법 소정의 절차를 취하여야 하고 그 토지를 학교운동장의 일각으로 점유사용중이라는 사실만으로서는 당연히 공유화되는 것이 아니다 나. 위의 공유화 할 토지를 관장 기관에서 제3자에게 매각처분하였다 하여 그처분을 당연무효라 할 수 없다	가. 귀속재산인 토지를 공유화하려면 본법 소정절차를 취하여야 하고 동 토지를 점유 사용중이라는 사실만으로서는 당연히 공유화되는 것이 아니다. 나. 귀속재산인 토지를 공유화할 토지를 관장기관에서 제3자에게 매각처분하였다 하여 그 처분을 당연무효라고 할 수 없다.	귀속재산처리법 제5조 제2항, 귀속재산처리법시행령 제4조, 행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 서울특별시 【피고, 피상고인】 용산세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1967. 3. 16. 선고 66구130 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이유에 의하면 원심은 본건토지 28평5합(귀속재산으로서 학교운동장의 일각으로 사용중인 토지)이 귀속재산 처리법 제5조 제2항에 규정된 공공단체의 공용 또는 공공용에 필요한 부동산이라 할지라도 동법 시행령 제4조 소정의 국, 공유화 절차를 밟아야만 국유나 공유로 되는 것인데, 그러한 절차를 밟았음을 인정할 자료가 없어 공유라 볼 수 없고 또 공유로 되어야할 토지를 타에 매각하였다 할지라도 당연무효의 처분이라 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면귀속재산인 본건 토지를 공유화할려면 귀속재산처리법 제5조 제2항, 동법 시행령 제4조에 의하여 소정절차를 취하여야 하고 동 토지를 점유 사용중이라는 사실만으로서는 공유화 되는 것이 아니며 공유화할 토지를 피고가 제3자에게 매각처분하였다 하여 그 처분이 당연 무효의 처분이라 할 수 없을 것이므로 원심의 이와 같은 견해로서 한 판단은 정당하고 이와 반대되는 견해로서 원심의 정당한 법해석을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,049	손해배상	69다1606	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	자기를 위하여 자동차를 운행하는 자의 손해배상책임.	본조 단서의 규정하는바 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 자동차 운행으로 승객을 사상케 한 경우에는 승객의 고의 및 자살행위로 인하여 사상하게 한 경우에만 손해배상 면책사유로 하는 취지는 자동차의 운행으로 승객이 사상한 경우에는 그 승객에게 고의가 있다는 것이 입증되지 않는 한 그 자동차를 운행하는 자는 자기의 고의과실의 유무에 불구하고 이에 대하여 손해배상책임을 지는 뜻으로 해석함이 상당하다.	자동차손해배상보장법 제3조	1969.6.10. 선고 68다2071 판결	【원고 상고인겸 피상고인】 이현원 외1명 【피고 피상고인】 신진자동차주식회사 【피고 상고인겸 피상고인】 동선뻐스주식회사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 7. 22. 선고 68나438 판결 【주 문】 원판결중 원고들의 피고 신진자동차주식회사간의 원고들 패소판결과, 원고 이현원의 피고 동신뻐스주식회사에 대한 동원고패소부분을 각 파기하고 이부분을 대구고등법원에 환송한다. 원고 김말분의 상고와 피고 동신뻐스주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고 김말분의 상고에 의하여 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고 피고 동신뻐스주식회사의 상고에 의하여 생긴부분은 동 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점(피고 신진자동차주식회사에 대한 손해배상 청구에 관한)에 대한 판단. 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고 신진자동차주식회사 소속 택시운전수이던 소외인이 본건 사고지점에서 반대방향에서 오는 시내뻐스가 정거하려고 속력을 늦추기 때문에 제한시속으로 도로우측을 정규대로 달리던 택시의 속력을 늦추고 크락숀을 울리면서 진행중 시내뻐스 뒤를 따르던 피고 동신뻐스주식회사 소속뻐스가 시속 35키로의 속도를 유지하면서 갑자기 앞 뻐스를 추월하려고 도로 중앙으로 나타나자 위 택시는 급정거 조치를 취했으나 충돌을 피치 못하였던 사정아래 피고 신진자동차 주식회사 운전수에게 운전상 과실이 있었다고 인정되지 않으므로 원심의 위와같은 사실인정에 채증법칙 위반이 있다고 할 수 없다. 그러나 피고 신진자동차 운전수에게 운전상 과실이 없었다하더라도 소론 자동차손해배상보장법 제3조 단서의 규정하는 바 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 자동차운행으로 승객을 사상케 한 경우에는 고의 및 과실행위로 인하여 사상한 경우에만 손해배상 면책사유로 하는 취지는 자동차의 운행으로 승객이 사상한 경우에는 그 승객에게 고의가 있었다는 것이 입증되지 않는 한 그 자동차를 자기를 위하여 운행하는 자는 자기의 고의, 과실의 유무에 불구하고 이에 대하여 손해배상책임을 지는 뜻으로 해석함이 상당하다( 대법원 1969.6.10. 선고 68다2071 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 피고 신진자동차주식회사 소속택시 승객인 원고들이 그 운행중의 사고로 발생한 손해배상청구를 동 피고측에 고의, 과실이 없는 불가피한 사고라는 이유로 이를 배척한 조치는 위 자동차손해배상보장법 제3조의 법의를 오해한 위법이 있으므로 원판결중 위의 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 제1심증인 정인호의 증언에 의하여 원고 이현원의 본건 사고로 인한 부상으로 노동력을 40% 상실한 사실을 인정한 조처에 위법이 없을뿐 아니라 동원고의 노동능력이 55세까지 있음을 인정한 조치에도 아무런 잘못이 없고 원판시 상실 이익계산에도 위법이 없으며 원고들에 대한 위자료 인정액도 과소하다 할 수 없으므로 원고들의 위의 점에 대한 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단(원고 이현원의 손해배상 청구에 관함) 기록에 의하면 원고 이현원은 본건 사고로 인한 상해 부위치묘기간중인 1966. 10. 23.부터 1967. 12. 9. 까지 약 14개월간은 휴업손매금으로 상실이익 매월 60,000원의 비율에 의한 손해를 청구하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 만연이 위 금원의 40% 해당의 손해금만의 지급을 명하였음은 판결이유에 불비 아니면 모순 있음을 면치 못한다. 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 피고 동신뻐스주식회사 소송대리인의 상고이유 제1, 3점에 대한 판단. 상고논지는 원심이 피고 신진자동차 주식회사에 대한 원고청구를 배척한점이 위법이었다는 주장이나 이런 사유는 피고 동신뻐스주식회사의 이해에 관계없는 사유를 들어 원판결을 공격하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 그 열거하는 증거를 종합하여 원고 이현원의 건물신축 및 수리와 부동산 매매 정원수 판매사업에 의한 월평균 수입을 60,000원으로 인정하였음에 아무런 위법이 없다. 그러므로 원고 김말분의 상고와 피고 동신뻐스 주식회사의 상고를 기각하기로 하고 원고들의 피고 신진자동차 주식회사에 대한 원판결과 원고 이현원의 피고 동신뻐스 주식회사에 대한 동원고 패소부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,723	허위공문서작성,허위공문서작성행사,뇌물수수	69도2225	19,700,127	선고	대법원	형사	판결	가. 수인이 공모하여 뇌물을 수수하였을 경우 그 수수한 금품의 몰수 또는 가액의 추징방법. 나. 공동정범이 성림함에 있어 필요한 범죄를 공동실행 할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하다.	공동정범이 성립함에 있어 필요한 범죄를 공동실행할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하고 반드시 사전 공모함을 요하지 아니한다.	형법 제134조, 형법 제30조	null	【피고인, 상고인】【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1969. 7. 30. 선고 69노285 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 먼저 전주지방 검찰청 검사장 대리 검사 김현철의 피고인(3),(4)에 대한 상고이유를 본다. 원심 판결이유를 보면 원심은 그가 판시한 이유를 들어 피고인 (3)(4)에 대한 뇌물수수죄 에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나 설사 피고인 (3)(4)등이 사전에 뇌물수수에 관하여 공모를 하였다는 증거가 없다고 하여도 원심 1969.6.4.10:00 제2차 공판조서 중 피고인 2의 진술기재에 의하면, 1968.11.11.21:00경 이리시내 중앙여관에서 고창군 병무계 직원 소외 1로부터 돈 9만원을 받을 때에 피고인 (3)(4)등과 같은 자리에서 받았다는 기재가 있고, 검사의 원심 공동피고인 1에 대한 피의자 심문조서(제2회)중 같은 사람의 진술로서 1968.11.11.22:00경 이리시내 중앙여관에서 고창군 병무계 소외 1 서기로부터 같은 군 관내 입영명령하령자 성명 불상자 등을 입영연기하여 달라는 취지로 돈 9만원을 제2징모구 직원 피고인 (2), (3), (4)등 면전에서 제공하기에 같이 합동하여 수수하였고, 같은 시각 같은 장소에서 옥구군 병무계 소외 2 서기로부터 옥구군 관내 하령자를 입영 연기하여 달라는 취지로 돈 3만원을 제공하기에 역시 합동하여 수수하였다는 기재가 있고, 검사의 피고인(3)에 대한 피의자 심문조서(제2회)중 같은 피고인의 진술로서 명단작성의 작업을 마치고 나오다가 원심 공동피고인 1이 돈 1만원을 주기에 부정을 한 대가의 부정한 돈인 줄 알면서 받았다는 기재가 있고, 검사의 피고인(2)에 대한피의자 심문조서 (제4회)중 같은 피고인의 진술로서 1968.11.12.20:00경 전주시 전동소재 금수장 술집에서 하령자 연명부재작성 작업을 마치고 각자가 취합하여 들어온 돈을 결산 분배하였는데 피고인(3), (4)는 1만원씩, 자기는2만원을 가졌다는 기재 등이 있어서 '공동 정범이 성립함에 있어서 필요한 범죄를 공동 실행할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하고, 반드시 사건 공모함을 요하지 아니한다는 본원의 판례( 대법원 1961.7.12. 선고 1961형상213 판결참조)에 비추어 볼 때 피고인 (3), (4)도 뇌물수수죄의 공동 정범의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심 조처에는 채증법칙을 어긴 위법이 있거나, 공동 정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유있다. 피고인 1과 피고인 2의 상고이유 각 제3점을 본다. 수인이 공모하여 뇌물을 수수하였을 경우에는 각자가 실제로 수수한 금품을 몰수하거나 이를 소비하여 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 뇌물을 수수한 피고인들 개별적으로 추징할 것이며, 수수한 금품을 개별적으로 알 수 없는 경우에는 평등하게 몰수 또는 추징할 것이고, 피고인 전원으로부터 수수한 금품을 공동으로 몰수하거나 이를 추징할 수 없다고 할 것인 바, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 (1), (2) 등이 다른 공동 피고인들과 공모하여 수수한 뇌물의 액수가 피고인들 개별적으로 그 액수를 알 수 있고, 더구나 제1심 판결에서 피고인 (1)에 대하여서는 추징한 바 없고, 피고인 (2)로부터는 120,000원을 추징한다는 판결이 있었고, 피고인 (1), (2)만이 항소한 원심에서는 피고인 (1), (2), 원심 공동피고인 2, 3, 1로부터 360,000원을 추징한다는 판결을 하였으니, 이는 모두 불이익 변경금지의 원칙에 위배된 법령 위반이 있다고 할 것이므로, 논지는 이유 있다. 이상의 이유에 인하여 피고인 (1), (2)의 상고논지와 검사의 피고인 (3), (4)에 대한 상고논지는 모두 이유있으므로 피고인 (1), (2)의 나머지 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
156,058	소유권이전등기	69다719	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	가. 부재자의 사망이 확인된 경우와 그 재산 관리인의 권한 및 취소결정의 효력. 나. 부재자의 재산관리인이 그 관리재산을 매도한 경우에 매도인의 궁박상태 여부는 부재자 본인을 기준으로 하여 판단되어야 한다.	법원에 의하여 일단 부재자의 재산관리인 선임결정이 있었던 이상, 가령 부재자가 그 이전에 사망하였음이 위 결정후에 확실하여졌다 하더라도 법에 정하여진 절차에 의하여 결정이 취소되지 않는 한 선임된 부재자재산관리인의 권한이 당연히는 소멸되지 아니한다 함이 당원의 판례로 하는 견해이며 위 결정 이후에 이르러 취소된 경우에도 그 취소의 효력은 장래에 향하여서만 생기는 것이며 그간의 그 부재자재산관리인의 적법한 권한행사의 효과는 이미 사망한 그 부재자의 재산상속인에게 미친다 할 것이다.	민법 제22조, 민법 제104조	null	【원고, 피상고인】 정희택 외1명 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1969. 4. 2. 선고 69나16 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 법원에 의하여 일단 부재자의 재산관리인 선임결정이 있었던 이상, 가령 부재자가 그 이전에 이미 사망하였음이 위 결정 후에 확실하여 졌다 하더라도, 법에 정하여진 절차에 의하여 위의 결정이 취소되지 않는 한, 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 당연히 소멸되지 아니한다 함이 당원의 판례로 하는 견해이며, 위 결정이후에 이르러 취소된 경우에도 그 취소의 효력은 장래에 향하여서 만 생기는 것이며, 그간의 그 부재자 재산관리인의 적법한 권한행사의 효과는 이미 사망한 그 부재자의 재산상속인에게 미친다 하겠으니, 같은 취지의 원판결 판단은 정당하고, 이와 상반하는 견해를 전제로 원판결의 위에 관한 판단을 공격하는 논지부분은 이유없어 채용할 수 없다. 그리고, 원판결이 적법하게 인정한 사실에 비추어 볼 때, 피고의 피상속인인 소외 1을 부재자라고 인정하여 법원이 선임한 부재자 재산관리인 소외 2가 원판시 일자에 원고들과의 간에 이건 임야 매매계약을 체결함에 있어, 소외 2가 경솔 또는 무경험으로 그와 같은 계약을 체결한 것이라고는 인정할 수 없다고 한 원판결 판단과, 위 소외 1 소유이던 위 임야를 위 매매계약체결 당시 이미 객관적으로는 이를 상속하고 있었던 피고가 당시 궁박한 상태에 있었던 것은 아니라고 본 원판결 판단에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그리고, 이 사건에 관한 당원의 환송판결(1969.1.21 선고)은 그 설시이유에 의하면, 부재자 재산관리인이 부재자의 재산을 매도하는 경우에 있어서, 그 매도행위가 불공정한 법률행위라 하여 무효라고 평가되기 위하여는, 매도인의 궁박상태 여부는, 부재자 재산관리인을 기준할 것이 아니라 부재자 본인의 입장에서 판단되어야 한다고 판시하고 있는 바, 위 설시취지는 이 사건에서와 같이 위 매도 당시는 부재자는 이미 사망하고 있어서 매매목적물의 소유권이 객관적으로는 그 상속인에게 이전되고 있는 경우에는(이 경우에도 부재자 재산관리인의 권한있는 매도행위가 유효하다 함은 이미 설시한 바와 같다), 그 상속인의 입장에서 궁박상태 여부를 판단하라는 것으로 해석함이 타당하니, 같은 견해를 취한 원판결은 정당하다 하겠다. 원판결에는 필경 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없이 이상고는 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
156,046	보상금	69다1734	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	나. 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제4조 소정의 "보상미완료"여부는 동법이 시행된 1968.3.13을 표준으로 하여 정할 것이다.	본조 소정의 "보상미완료" 여부는 본법시행령 제6조가 규정하는 바에 따라 본법이 시행된 1968.3.13.을 표준으로 하여 정할 것이다..	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제4조, 농지개혁사업정리에관한특별조치법시행령 제6조, 농지개혁법 제7조 제1항 3호	null	【원고 피상고인】 조재국 【피고 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 8. 29. 선고 68나2617 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원판결 첨부 별지목록 기재의 유지의 부지 합계 30,838평, 구거부지 합계 37,990평,제방부지 합계5.982평, 농도부지 합계 1,124평이상 총합계 75.934평은 원래 원고 소유였던 것이 농지개혁법 제2조 2항(나)소정의 농지 부속시설로서 농지개혁법에 의하여 피고에게 매상되었는 바, 원고는 위 농지 부속시설에 대한 보상금으로서 1950년 부터 기산한 5년간의 법정보상금액 255,870원을 1963.4월경 그 지급을 받았다는 사실을 인정한 다음 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968.3.13시행)에 의하면, 1960.10.13.까지 보상이 완료되지 아니한 농지개혁법 제2조2항(나)소정의 농지부속시설에 대한 보상은 1960년부터 기산하여 5년간 균분하여 매년의 액면농산물을 정부관리 양곡수납가격에 의하여 산출한 금액을 지급하도록 되어 있으므로 1960.10.13.이전에 보상이 완료되지 아니함이 명백한 본건에 있어서는 위의 특별조치법에 의하여 1960년부터 5년간에 거쳐 균분히 산출된 보상석당 환가액을 보상금으로 지급하는 것이 상당하다 할 것인 바, 그와 같은 방법에 의하여 산출된 본 건 농지 부속시설의 보상금액은 금 1,868,383원이 된 즉, 그 중에서 원고가 이미 수령한 금255,870원을 공제한 나머지 금 1,552,510원을 피고는 보상금으로서 원고에게 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 그러나 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제4조에 의하면, 「정부는 농지 및 농지 부속시설에 대한 보상에 관하여는 농지개혁법 제2조 제2항(나)의 규정에 의한 시설로서 동법 제7조 1항 제3호의 규정에 의한 보상미완료분은 1960년부터 기산하여 5년간 균분 년부로 지급하되 운운'이라고 규정하였는 바, 위의 규정에서 말하는 「보상미완료분」이라 함은 원심이 판단한 바와 같이 농지개혁법 제7조 제1항 제3호가 개정될 당시인 1960.10.13을 표준으로 하여 "보상미완료"여부를 결정할 것인가 또는 위의 특별조치법이 시행된 1968.3.1을 표준으로 하여 "보상미완료"여부를 결정할 것인가의 여부의 점에 대하여는 위의 특별조치법에 특별한 규정이 없으므로 그 해석에 있어서 의문이 있다 할 것인바, 「농지개혁사업정리에 관한 특별조치법시행령」 제6조에 의하면 「 법(위의 특별조치 법)제4조의 규정에 의한 보상미완료분은 법시행당시 (1968.3.13) 농지개혁법 제7조 제1항 제3호 후단의 규정에 의하여 지급되지 아니한 것을 말한다」라고 규정하므로서 위와 같은 "보상미완료" 여부에 관한 표준시점을 위의 특별조치법이 시행된 1968.3.13로 한다고 입법적으로 해결하였음에도 불구하고 원심이 위의 특별조치법 제4조 소정의 "보상미완료"의 표준시점을 1960.10.13로 해석하고 이를 전제로 하여 판단하였음은 위의 특별조치법 시행령의 규정을 간과한 위법이 있다고 아니 할 수 없은 즉 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
208,286	손해배상	67다774	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	가. 상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로 민사소송법 제160조의 적용이 없다. 나. 판결에 위산이 있다는 이유는 판결경정사항은 될 수 있어도 상고이유로 될 수는 없다.	상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로 본조의 적용이 없다.	민사소송법 제159조 제1항, 민사소송법 제160조	대법원 1964.6.2 선고64다 306 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고(상고인 겸 피상고인) 【원고, 피상고인】 원고(피상고인) 1 외 6명 【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국전력주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 3. 16. 선고 66나254 판결 【주 문】 원판결 중 피고 한국전력 주식회사는 연대하여 원고에게 돈을 지급하라고 한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 상고 및 피고 신한여객 자동차 주식회사의 상고와 피고 한국전역 주식회사의 위 파기 부분을 제외한 이여의 상고를 각각 기각한다. 상고비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고 신한여객 자동차 주식회사의 상고로 생긴 부분은 동 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 신한여객자동차주식회사 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 동 피고는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 동 피고의 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 제399조, 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 동 피고는 상고이유서를 1967.10.25 제출하면서 소송 추완신청서를 첨부 제출하였으나 상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로 민사소송법 제160조의 적용이 없는 것이다. (대법원 1964.6.2. 선고, 64다306 판결 참조) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 그러나 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 거기에는 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못은 없으므로 논지는 이유없다. 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단 원판결의 이유에 의하면 원고의 월평균 수입금을 금 13,000원으로 보고 매월의 손실금을 금 6,500원으로 하여 60세까지 19년간의 손해금을 "호프만"식 계산방법에 의하여 금 1,003,728원으로 산출하였음을 알 수 있다. 그런데 위 사실대로 하여 "호프만"식 계산방법에 의하면 금 1,040,232원이 되는 것이 산수상 분명한데도 불구하고 원심이 금 1,003,728원으로 산출하였음은 계산상의 착오에 인한 것으로 잘못이라 하겠으나 그러나 판결 중의 위산과 같은 것은 그 재판을 한 법원에서 신청에 의하여 또는 직권으로서 언제든지 이를 경정할 수 있는 것이므로 위산으로서 상고이유로 할 수 없다 할 것이니 논지는 받아들일 수 없다. 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단 그러나 원판결에서 원고의 피고들에 대한 각자 독립하여 지급하라는 분할채무의 청구에 대하여 부진정 연대채무로 보고 피고들은 연대하여 지급하라고 하였음이 분명한바 분할채무와 위 인대채무의 효력면에서 비교하면 연대채무가 채권의 효력을 강화하는 작용을 가졌다 할 것이고 이는 원고에게 유리한 것임에도 불구하고 원고에게 불리한 분할채무를 주장함은 상고이유가 되지 않는 것이므로 상고논지는 이유없다. 동 대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단 기록을 정사하면서 원심이 원고에게 과실이 있다는 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 사실오인의 위법사유가 있다할 수 없고, 또 원고의 과실에 기인한 책임정도를 원판시와 같이 인정하고 과실상계를 한 원판결은 정당하다 할 것이고, 거기에는 과실상계에 관한 법리오해 또는 심리미진이나 이유불비의 위법은 없으므로 논지는 이유없다. 다음 피고 한국전력 주식회사 소송대리인의 상고이유 제2, 3, 4점에 대한 판단 그러나 기록을 정사하면서 원심이 동 대리인이 주장하는 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고 그러한 사실에 기하여 동 피고에게 과실을 인정하였는바 거기에는 사실오인이나 과실에 대한 법리오해 또는 심리미진으로 인한 판결결과에 영향을 미칠 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 동 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 기록에 의하면 원판결 주문에서 피고들은 연대하여 원고에게 손해금을 지급하라고 하였는바 원고의 청구취지는 “피고들 각기에게 분할채무를 청구하고 있음에도 불구하고 위 주문에 표시된 바와 같은 판결은 당사자의 청구하지 아니한 것을 판결한 것으로서 판결에 영향이 미친 위법을 법한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 상고 논지는 이유있어 이 부분에 대하여 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 피고 한국전력 주식회사의 연대에 관한 패소부분을 파기하고 이 부분의 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 원고 및 위 파기부분을 제외한 피고의 상고는 이유없으므로 각각 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,761	면직처분취소	68누10	19,700,127	선고	대법원	일반행정	판결	가. 공무원에 대하여 징계처분 또는 면직등 처분을 할 때 그 처분통지가 피처분자의 볼 수 있는 상태에 놓여진 때에는 처분사유 설명서의 교부가 없다 하더라도 그 처분은 유효하다. 나. 직위해제처분이 있은 후 면직처분이 된 경우 전자에 대하여 소청심사청구 등 불복을 함이 없고 그 처분이 당연무효인 경우도 아닌 이상 그 후의 면직처분에 대한 불복의 행사소송에서 전자의 취소사유룰 들어 위법을 주장할 수 없다. 다. 항소소송에 있어서 특별한 사유에 대한 주장입증 책임은 원고에게 있으므로 직위해제 후에 해제사유가 소멸되었다는 주장과 입증책임은 원고에게 있다.	공무원의 대하여 징계처분 또는 면직 등 처분을 할 때 그 처분통지를 하는 것은 그 행정처분이 정당한 이유에 의하여 한 것이라는 것을 분명히 하고 또 피처분자로 하여금 불복있는 경우에 제소의 기회를 부여하는데 그 취지가 있다 할 것이고 그 처분사유설명서의 교부를 처분의 효력발생요건이라 할 수 없고 그 처분의 통지가 피처분자의 볼 수 있는 상태에 놓여질 때에는 처분설명서의 교부가 없다 하더라도 그 행정처분은 유효하다.	국가보안법 제75조, 국가공무원법 제76조 제1항, 국가공무원법 제73조의2, 국가공무원법 제73조 제2항, 행소법 제1조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 총무처장관 【원심판결】 서울고등 1968. 1. 11. 선고 67구175 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 국가공무원법 제75조는 공무원에 대하여 징계처분을 할 때나 강임, 휴직 또는 면직처분을 할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분사유를 기재한 설명서를 피처분자에게 교부하도록 규정하고 있으므로, 이는 그 행정처분이 정당한 이유에 의하여 한 것이라는 것을 분명히 하고 또 피처분자로 하여금 불복있는 경우에 출소의 기회를 부여하는데 그 법의가 있다 할 것이고 그 처분사유 설명서의 교부를 처분의 효력발생요건이라 할 수 없고 그 처분의 통지가 피처분자의 볼 수 있는 상태에 놓여질 때에는 처분설명서의 교부가 없다하더라도 그 행정처분은 유효하다고 함이 상당하다할 것인 바, 기록에 의하면 원고는 면직처분 통지서를 67.6.8에 받고, 또 면직처분사유 설명서를 67.8.24에 수령하였음이 분명한 본건에 있어서 원심이 원고가 면직처분의 통지를 수령하였으므로 처분사유 설명서의 교부가 없었다고 하여 면직처분자체가 위법이라고 할 수 없다는 취지로 판단하고 나아가 그 유효한 처분을 전제로하여 그후에도 설명서까지 교부하였다고 판단한 것으로 못볼 바 아닌 원판단은 정당하고 거기에는 법리오해, 이유모순, 심리미진, 이유불비의 위법은 없으므로 논지는 이유없다. 동 대리인의 상고이유 제2, 3점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면 원심은 직위해제 처분이 있은 후 다시 면직처분이 있은 본건과 같 은 경우에 있어서 원고가 그 의사에 반한 불리한 직위해제처분을 받고 그 처분에 대하여 불 복이 있을 때에는 국가공무원법 제76조 제1항에 의하여 소청심사위원회에 심사를 청구하여 야 되고 만약 심사청구도 하지 않고 그 소정 청구기간을 도과하였을 때에는 그 처분이 당연 무효인 경우를 제외하고는 다시 위법 부당을 다툴 수 없게 된다고 판단한 다음, 본건에 있어서 원고는 직위해제 처분에 대하여 소정기간내에 소청심사청구나 행정소송을 제기한 바 없고, 그 후의 면직처분에 대한 불복의 행정소송에서(설사 본건 직위해제처분이 원고주장대로 사실조사도 없이 행한 것이라 하더라도 이것만으로 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 취소사유에 불과하다)직위해제처분의 취소사유를 들어 다시 위법을 주장할 수 없다고 판단하였음은 정당하다 할것이고, 다음 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 소위 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 피고에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다할 것이나 특별한 사유에 대한 주장과 입증책임은 원고에게 있다고 함이 상당하다 할 것인 바, 본건에 있어서 국가공무원법 제73조의2 제2항에 의하면 직위를 해제한 뒤에 해제사유가 소멸되었을 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 지체없이 직위를 부여한다라고 규정하고 있으므로 위 직위해제 후에 해제사유가 소멸되었다는 주장과 입증책임은 본건 원고에게 있다할 것이므로 이와 같은 견지에서 원심이 입증책임을 원고에게 있다고 판단하였음은 정당하고 논지가 말하는 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법은 없으므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 동 대리인의 상고이유 제4, 5, 6점에 대한 판단. 그러나 기록에 의하면 서울특별시장의 원고에 대한 직위해제처분은 그 직위해제 할 당시인 1966. 5. 16.을 시점으로 하여볼때 원고가 소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다고 인정하고, 이러한 능력부족이 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호 소정의 직위해제사유에 해당하는 것으로 보아 이 법조를 적용한것이고 원고가 주장하는 분뇨수거 대행 납부금부당정책정등의 그 사실자체를 직위해제사유로 한것이 아니라는 것을 못볼바 아니므로 원심이 적법한 증거에 의하여 이와같은 취지하에서 원고에 대한 직위해제처분이 당연무효가 아니므로 면직처분 또한 위법이라 할 수 없고, 원고주장의 직위해제처분이 당연무효를 전제로 하는 각 주장을 배척하고 또한 면직처분 재량권의 범위를 이탈한 과중처분이 아니라고 판단하였음은 정당하다 할것이고 원판결에는 판단유탈, 법리오해, 심리미진 기타의 위법은 없으므로 논지는 그 어느것이나 다 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,724	위계공무집행방해	69도2260	19,700,127	선고	대법원	형사	판결	위계에 의한 공무집행방해의 죄가 성립되려면 자기의 위계행위로 인하여 공무집행을 방해하려는 의사가 있어야 한다.	위계에 의한 공무집행방해죄가 성립되려면 자기의 위계행위로 인하여 공무집행을 방해하려는 의사가 있을 경우에 한한다고 보는 것이 상당하다할 것이므로 피고인이 경찰관서에 허구의 범죄를 신고한 까닭은 피고인이 생활에 궁하여 오로지 직장을 구하여 볼 의사로서 허위로 간첩이라고 자수를 한 데 불과하고 한 걸음 더 나아가서 그로 말미암아 공무원의 직무집행을 방해하려는 의사까지 있었던 것이라고는 인정되지 아니한다.	형법 제137조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 10. 23. 선고 69노3226 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 안응호의 상고이유를 본다. 형법 제137조가 규정한 위계에 의한 공무집행방해의 죄가 성립되려면 자기의 위계행위로 인하여 공무집행을 방해하려는 의사가 있을 경우에 한 한다고 보는 것이 상당하다. 그런데 이 사건에서는 원심이 정당하게 확정하고 있는바와 같이 피고인이 경찰관서에 허구의 범죄를 신고한 까닭은 피고인이 생활에 궁하여 오로지 직장을 구하여 볼 의사로서 허위로 간첩이라고 자수를 한데 불과하고, 한걸음 나아가서 그로 말미암아 공무원의 직무집행을 방해하려는 의사까지 있었던 것이라고는 인정되지 아니한다. 비록에 비추어 검토하면 원심의 이러한 사실인정의 과정은 정당하고 여기에는 채증상의 위법이 없다. 그렇다면 피고인의 이 사건 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다 할 것이요, 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하고 있는 바와 같은 위계에 인한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
208,287	수표금	69다1390	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	수표상의 권리소멸 당시 그 권리를 행사할 수 있었던 수표소지인에 한하여 이득상환청구권이 있다.	수표상의 이득상환을 청구할 수 있는 소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 가리키므로 제시기간이 경과하여 이미 그 수표상의 권리가 소멸된 후에 자기앞수표를 수취한 자는 이득상환청구권이 없다.	수표법 제63조	대법원 1964.7.14 선고 64다63 판결, 대법원 1960.6.9 선고 4292민상758 판결	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1969. 6. 26. 선고 68나452 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단. 「수표상의 이득상환을 청구할 수 있는 소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 가르키는 것이라 할 것이므로(대법원 1964.7.14. 선고 64다63 판결; 동 1960.6.9. 선고 4292민상758 판결 참조)」 본건에 있어서 원고 주장자체에 의하면 피고가 1968.6.28자 액면 금 60,000원 지급인 피고은행 부산 북지점으로 된 자기앞수표를 발행하고 원고는 본건 수표를 1968.7.18 수취하여 1968.7.25 지급 제시를 하였고 따라서 본건 수표는 제시기간이 경과하여 이미 그 수표상의 권리가 소멸한 후에 이를 수취하였음이 분명하고 원고로서는 위 수표로 인한 이득상환 청구권이 없다고 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지로 판단하였음은 정당하다 할 것이고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,059	손해배상	67다2829	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	수술후 이형수혈의 부작용으로 인한 환자의 사망과 의사의 과실책임.	갑 의사가 수술지원 요청에 의하여 수술(결석을 제거하고 난 뇨관의 협착부위를 절단하여 방광측부에 이식하는)을 한 후에 다른 의사들이 한 이형수혈의 부작용으로 인하여 환자가 사망한 경우에는 갑 의사에게는 손해배상책임이 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【피고보조참가인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 11. 19. 선고 66나2400 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 1968.1.17자, 상고이유 제1,2점 및 1968.1.23자 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면 소외 1이 1965.7.4 진주도립병원에서 동 병원 비뇨기과 과장인 소외 2 의사의 집도로 우칙뇨관결석을 제거하는 복부수술을 받았는데 위 결석제 거부의 뇨관에 협착이 생겨 뇨관협착부 위의 확장수술이 불가피하게 되자 위 소외 2는 그 선배이고 피고 산하 부산대학교 의과대학 부속병원 비뇨기과 전임강사인 소외 3 의사에게 수술지원요청을 하여 위 소외 3은 소속병원에서 출장명령을 얻고 1965.7.9 진주도립병원에 도착하여 환자의 상태를 파악한 후 그 책임집도로서 소외 2 의사 및 그외 보조의사 협조하에 환자 소외 1의 앞서 절개한 복부를 다시 절개하고 뇨관협착상부를 절단하여 방광측부에 이식하는 수술(제2차 수술)을 하고 난 다음 소외 3 의사는 밖으로 나오고 소외 2 의사가 나머지 봉합등은 시행하였던 바, 이 당시 환자의 혈압이 강하하여 수혈을 함에 있어서 환자의 혈형이 B형임에도 불구하고 담당간호원의 착오로 A형 혈액을 약 200cc 환자에게 수혈한 결과 이형수혈의 부작용으로 인하여 결국 위 소외 1이 사망하게 되었다하고, 위 소외 3 의사는 비록 소속병원 아닌 다른 병원에서라 하더라도 다른 의사들의 선배로서 그 책임하에 집도 수술하게 되었음으로 수술준비로부터 수술 후 조치에 이르기까지 시종 환자의 상태를 파악하고 수술상의 과오가 없도록 할 주의의무가 있다고 할 것이므로 설사 본건 이형수술에 직접 관여하지 않았다 하더라도 이형수혈의 과실책임을 면할 수 없다 하여 피고는 그 피용인인 위 소외 3의 업무상 과실로 인하여 사망케 된 소외 1의 손해를 배상할 의무 있다고 판시 하였다. 그러나 원판결 확정 사실과 같이 위 소외 3 의사는 진주도립병원 비뇨기과 과장인 소외 2 의사가 불가피하게 된 위 제2차 수술을 그의 수술지원 요청으로 진주도립병원에 가서 그 소외 2 의사 및 그외 보조의사들의 협조하에 시행하고 난 다음 밖으로 나오고 그 소외 2 의사가 나머지 봉합 등을 시행하던 당시 환자에게 착오로 이형수술을 하게 되었던 것이라면 비록 소외 3 의사가 소외 2 의사의 선배이고 소속 부산대학교 의과대학 부속병원의 출장명령을 받고 가서 책임집도하에 수술이 이루워졌다 하여도 최초의 수술을 담당시행한 위 소외 2 의사가 이어 하여야 할 제2차 수술을 지원한 것임에는 다름이 없고 또 위 제2차 수술이란 것이 결석을 제거하고 난 뇨관의 협착부위를 절단하여 방광측부에 이식하는 수술이라 하므로 그러한 이식작업을 마치므로써 소외 3 의사의 지원은 사실상 끝난 것이라 할 것이니 그 다음의 봉합 등의 일은 소외 2 의사 및 그외 보조의사들에게 맡기고 밖으로 나올수 있는 것이고 따라서 소외 3 의사는 그 후의 실제 관여하지 않았던 이형수혈에 대한 과실책임을 질 수는 없는 것이라 할 것이며, 다음에 소외 2 의사가 나머지 봉합등을 할 당시에 동인의 지시에 의하여 수혈한 것이 이형수혈이였음이 뒤늦게 발견되어 동인의 과실책임이 있다고 아니할 수 없고 그 이형수혈의 부작용으로 인하여 환자 소외 1이 사망한 것이라면, 그로 말미암은 손해배상책임은 소외 2 의사 아닌 소외 3 의사의 사용자인 피고에게는 없는 것이라고 보아야 할 것인데도 불구하고 원심이 위 소외 3 의사는 그 수술 후의 조치에 이르기까지 시종 환자의 상태를 파악하여 수술상의 과오가 없도록 할 주의의무가 있다고 할 것이라 하여 직접관여하지 않았던 이형수혈에 대하여도 과실책임을 면할 수 없다 하여 피고에게 본건 손해배상의 책임의무 있다고 하였음은 이유의 불비있고 겸하여 손해배상 책임의 소재에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 것이고, 논지는 이유있다. 피고 대리인의 1968. 1. 17.자 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 소외 박리채의 사망 병명은 우직수뇨관 폐색과 염증 및 혈전증으로 인정하고 갑7호증(단 일부)을11호증의 각 기재와 1심 감정인 김상인의 감정결과를 종합고찰하면 이는 앞에 나온 이형수혈의 부작용에 원인된 사실을 확정하고 있다. 그러나 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토해 보아도 소외 박희채의 사망이 이형수혈의 부작용으로 인한 것이라 함을 인정하기 어렵고 오히려 원판결이 사실인정의 자료로 삼은 갑 2, 7호증 동9 내지 11호증 동 14 내지 22호증, 을2 내지 11호증등을 종합 고찰해보면 이형수혈을 하면 즉시 쇽크로 사망하게 되는 외에 신장 기능을 마비시켜 무뇨증에 걸려 사망하는 원인이 되나 정상적으로 소변을 배출하고 24시간을 경과하면 혈액내에 자체로서 제독 작용이 일어나 별 이상이 없게 된다는 것이고 소외 박희채의 사망원인은 장기간에 걸친 뇨관결석증으로 신장이 약화되어 뇨로감염으로 폐혈증을 병발하고 전신쇠약 빈혈 혈전증이 이러난 까닭이고 이형수혈이 사인이 된것이 아니라는 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 이형수혈의 부작용으로 사망하였다 하여 이형수혈과 사망간의 인과관계를 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 생략하기로 하고 원판결을 파기환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

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