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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
156,056	소유권이전등기말소	69다1809	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	국유화된 귀속재산의 처분은 국유재산법에 의할 것이다.	귀속농지를 잡종지로 착각하고 귀속잡종지로서 불하한 처분은 중대하고도 명백한 하자있는 처분으로서 당연무효이다.	귀속재산처리에관한특별조치법부칙 제5조(1963.5.29 법률1346호)	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【원고보조참가인】 전금룡 외3명 【피고, 상고인】 이정식 【피고보조참가인】 황성수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 8. 20. 선고 68나2351 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 제1심법원은 그 판결적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원래 일본국 사람의 소유였다가 국가에게 귀속된 본건 토지는 전, 답으로서의 농지였던 바 당국은 위 토지가 농지임에도 불구하고, 잡종지로 착각하고 1960.6.16 신청에 의하여 제1심에서의 공동피고 이자근념에게 귀속 잡종지로서 불하를 하여 1960.10.20 동인 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실을 인정하고(피고는 위 이자근념으로부터 매수하여 1960.11.3 소유권이전등기를하였다), 이와 배치된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 공격하는 취지를 전제로 한 논지는 이유없다. 그렇다면, 원심이 위와 같은 불하처분은 중대하고도 명백한 하자가 있는 처분으로서 당연무효라고 판단하였음에 위법이 있다할 수 없은 즉, 위와 반대된 논지는 이유없다고 아니할 수 없으며, 귀속잡종지와 귀속농지 또는 국유잡종지를 불하 또는 분배함에 있어서는 그 법률이 다를 뿐 아니라, 그 처분을 하는 기관이나, 이를 매수하는 자의 자격 및 절차에 있어서 각각 다르다 함은 농지개혁법 귀속재산처리법, 국유재산법의 규정 내용으로 보아 명백한 바, 피고가 주장한 바와 같이 귀속농지였던 본건 토지가 현재에 있어서는 도시계획법시행지구로 되어 농지로서는 분배할 수 없게 되어서 귀속잡종지로 화하였다고 가정하더라도 귀속잡종지가 1964.12월 말까지 매매계약이 없다거나 매매계약이 있었다 하여도 1965.1.1이후 그 매매계약이 해제된 귀속재산은 국유재산으로 되었으므로( 1963.5.29. 시행법률 제1346호 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제5조 참조), 만일 본건 토지를 다시 매각하려면 국유재산법에 의하여 처분하여야 할 것인바, 본건 토지를 최초 당국에서 귀속잡종지로서 잘못 처분하였던 것과 금후 국유잡종재산으로서 처분하는 것과는 그 법률적 근거가 다를 뿐 아니라, 그 매수자의 자격과 절차에 있어서도 차이가 있음이 명백한즉, 귀속잡종지로서의 불하처분이 무효라 하여도 현재에 있어서는 유효행위로 전환된 것이라는 취지의 논지는 일방적 견해로서 채용할 수 없다할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,055	소유권이전등기말소	69다1954	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	여호주가 민법시행전에 그 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 민법시행 후에는 여호주의 재혼은 호주상속의 원인에 불과하다.	여호주가 민법 시행전에 그 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 민법 시행후에는 여호주의 재혼은 호주상속의 원인에 불과하다.	민법 제980조, 민법 제997조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【피고 1외 6명의 보조참가인】 김북성 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 10. 선고 68나2612 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 등의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 당사자 사이에 다툼이 없는 점으로서 본건 제1목록 임야의 소유권과 제2,3,4목록 임야들의 각 1/2공유지분권이 원래 원고의 친정아버지인 망 소외 1에게 속하는 것이었다는 사실을 확정하고 위 소외 1이 호주로서 1943.11.10 상속할 사람이 없이 사망하였으므로 인하여 동인에게 속하였던 위 각 임야에 대한 권리가 그의 최근 친자인 원고에게 귀속되었던 것이었다는 원고의 주장에 관하여 갑 제 5,6,7,8 호 각종과 을 제1호증(모두 호적등본)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 위 소외 1의 사망으로 인하여 그의 아들 소외 3이 호주상속을 하였던 것이고 1947.10.24위 소외 3이 사망하자 생후 1개월밖에 되지 않는 그의 아들 소외 4(1947.9.26생)가 호주상속을 하였다가 다시 동인이 이듬해인 1948년중에 사망하였으므로 그의 호적내에 있던 동인의 어머니이며 전호주 소외 3의 배우자였던 소외 2(현재 생존중)가 호주상속을 하게 되었던 것이었다는 사실(갑 제7호증과 을 제1호증중의 위 소외 4의 사망 년월일에 관한 기재와 소외 2의 사망에 관한 기재는 모두 배척하였다)을 인정하고 따라서 위 임야들에 대한 망 소외 1의 앞에서 인정한 바와 같은 권리는 위 각 호주상속을 거쳐 결국 위 소외 2에게 상속됨에 이르렀던 것이었다고 판시함으로써 그 주장을 배척하는 일방 위 소외 2는 위 소외 4의 사망직후인 거금 20년전에 이미 소외 5에게 개가하였으므로 인하여 위 소외 1 가는 소외 4의 사망으로 절가되었다는 취지의 원고주장에 대하여는 위 소외 2가 사실상 그 주장과 같이 개가하였던 사실은 인정하면서 동인이 민법시행전에 위 소외 4 가적을 이탈한 사실이 없었고 민법시행후는 여호주의 재혼은 호주상속의 원인에 불과하는 것이었다 하여 그 주장을 배척한 조치(갑 제7호증과 을 제1호증중의 소외 2의 사망에 관한 기재들을 배척한 이상 동인은 아직 전호주 소외 4가의 여호주로서 그의 망부인 전호주 소외 3을 위한 사후양자를 선정하여 그에게 호주상속을 시킬 권리와 의무를 가지고 있는 것이라고 할 것이다. 그리고 동인의 원판시와 같은 방법에 의한 소외 5가에의 입적은 동일인에 대한 이중호적으로서 법률상 무효한 것이었다고 않을 수 없다)에 구민법 시행당시의 상속에 관한 관습이나 법률혼제도에 관한 법리를 오해하여 사실의 인정을 잘못한 위법이 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바 소론은 위 소외 2는 전술한 바와 같은 사실상의 개가로써 소외 5의 처로서의 신분을 취득함과 동시에 위 망 소외 4가의 호주상속인의 신분은 상실하였던 것이었다 하여 위와같은 원판시 내용을 논난하는 것이니 그 논지 이유없다. 동상제2점에 대하여 판단 한다. 전술한 바와같이 원판결은 위 오복선은 생후 1년만에 사망한 전 호주 문홍수가 가을 그의 어머니이며 전전호주였던 망 문종기의 배우자로서 호주상속을 하였던 것이고 민법시행전에 그가적을 이탈한 사실(전술한바와 같이 민법시행후의 사망 또는 본인에 관한 오적상의 기재는 모두 무효한 것이었으니 동인은 아직 위 가적에 있고 그 호주였다고 할 것이다)이 없었다고 판시하였고 그 판시에 구민법 시행당시의 상속에 관한 관습의 오해나 법률혼 제도에 관한 법리의 오해가 있었다 할 수 없는바 소론은 우리나라 구관습상 미혼남인 호주가 사망 하였을 경우 그의 어머니는 호주상속을 할 수 없는 것이었음에도 불구하고 위 판결이 이미 사실상 개가한 위 오복선을 망 호주 문홍수의 호주상속을 하였던 것이었다고 인정하였음이 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아듣일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
156,047	신탁해지에인한소유권이전등기	69다1888	19,700,127	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제422조 소정 각 재심사유는 개개의 재심사유가 독립된 것이다.	본조 소정의 각 재심사유는 개개의 재심사유가 독립된 것으로서 어느 한가지 사유를 들어 재심의 소를 제기하였다가 패소판결이 확정되었다고 하더라도 다른 재심사유가 있는 경우에는 그 재심사유로써 다시 재심의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.	민사소송법 제422조	null	【원고(재심피고), 상고인】【피고(재심원고), 피상고인】 김두일 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1969. 9. 10. 선고 68나311 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고, 재심피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 지익표의 상고이유와 같은 김인태의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고(재심피고, 이하 원고로 약칭한다)의 모 소외 인은 1965.3.2.원고가 피고(재심원고, 이하피고로 약칭한다)를 상대로 하여 제주지방법원에 이 사건 토지에 관하여 같은 법원 65 가 121 신탁해지로 인한 소유권이전등기절차이행청구소송을 제기함에 있어서 피고가 30년전 부터 일본국에 거주하고 우리나라에 거주하지 않고 있다는 사실을 알면서 피고의 주소를 피고의 등기부상 주소로 표시하고 피고에게 송달되는 소송서류를 위 주소에 송달하도록 하고 같은 달 26 피고에게 송달된 1965.4.10.10:00의 변론기일 통지서와 더불어 솟장부본을 피고의 처로 가장하여 송달보고서 영수인란에 처 소외인이라고 기재한 후 날인하여 수령하여 제주지방법원으로 하여금 피고가 적법한 변론기일 통지서를 받고서도 출석하지 않아 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로서 자백한 것으로 간주하도록 오신케 하여 같은 법원으로부터 원고승소의 판결을 받아 이를 확정시켜 원고로 하여금 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 받게 하였는 바 소외 인이 이와 같은 범죄사실로 인하여 1966.10.6.같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 10월의 실형선고를 받고 1967.5.30 대법원에서 제1심 형대로 확정되었다는 것인 바 이를 민사소송법 제422조제1항제5조 소정의 사유임이 분명하다 할 것이고 무릇 같은법 제422조 소정 각 재심사유는 개개의 재심사유가 독립된 것으로서 어느 한가지 사유를 들어 재심의 소를 제기하였다가 패소판결이 확정되었다고 하더라도 다른 재심사유가 있는 경우에는 그 재심사유로써 다시 재심의 소를 제기할 수 있다고 할 것이니 논지에서 주장하는 바와 같이 피고가 1966.3.5.제주지방법원 66 사 1 사건으로 같은 법 제1항 제11호의 재심사유가 있다는 이유로써 재심의 소를 제기하였다가 피고 패소판결이 확정되었다고 하더라도 피고가 같은 법 제1항 제5호의 재심사유를 들어 이 사건 재심의 소를 제기한 것은 적법한 것이고 아무런 위법이 없다. 원고 소송대리인김인태의 상고이유 제2점을 본다. 위에서 본바와 같이 피고는 30년전 부터 일본국에 거주하고 우리나라에 거주하지 않은 사실을 알었다면 피고의 주소를 등기부상의 주소로 하여 솟장을 제출하고 피고에게 적법하게 변론기일 통지서가 송달된 것 같이 조작하였으니 원고가 피고의 일본국의 구체적인 주소를 알지 못하였다고 하여도 원심판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 증조부 망 이정문이가 1934. 8. 30. 사위였든 피고에게 이사건 부동산을 신탁하였다는 주장에 부합하는 증거를 적법하게 배척하였음이 분명하므로 반대의 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 증조부 망 이정문이가 이사건 부동산을 피고에게 신탁할 무렵인 1934. 8.경 부터 소유의 회사로써 점유를 개시하여 조부 망 이성구, 부친 망 이윤우를 거쳐 원고가 손자 점유를 계승하여 점유하였다는 주장사실에 부합하는 증거를 적법하게 배척하였음이 분명하므로 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
72,602	손해배상청구사건	69나552	19,700,129	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	소방원의 과실에 의한 손해배상책임의 주체	소방업무는 국가행정사무이므로 부산시장이 국가로부터 이를 위임받아 행하는 경우에도 부산시장은 국가의 기관으로서 소속 공무원을 지휘감독한다고 볼 것이어서 관할 소방원의 과실에 의한 손해배상책임을 지는 자는 국가이지 지방자치단체인 부산시가 아니다.	지방자치법 제102조 , 국가배상법 제2조	1966.1.25. 선고 65다2257 판결(판례카아드 1458호, 대법원판결집 14①민27 판결요지집 민법 제750조(70)516면) , 1970.5.12. 선고 70다347 판결(판례카아드 8952호, 대법원판결집 18②민28 판결요지집 민법 제750조(65)557면)	【원고, 피항소인】 이태수 외 1인 【피고, 항소인】 부산시 외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1489 판결) 【주 문】 원판결중 피고 대한민국에 대한 부분을 다음과 같이 변경하고 피고 부산시에 대한 부분을 취소한다. 피고 대한민국은 원고 이태수에게 돈 1,584,808원 및 그중 돈 1,557,110원에 대한 1969.4.29.부터 돈 27,698원에 대한 1970.1.13.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을, 원고 마석규에게 돈 861,404원 및 이에 대한 1969.4.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고들의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구 및 피고 부산시에 대한 청구를 각 기각한다 소송비용은 원고들과 피고 대한민국 사이에 발생한 부분은 제1,2심을 통하여 이를 8분하여 그 7은 같은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 하고 원고들과 피고 부산시 사이에 발생한 부분은 제1,2심을 통하여 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고등은 연대로 원고 이태수에게 돈1,784,808원 및 그중 돈 1,557,110원에 대하여는 솟장송달 익일부터 돈 227,698원에 대하여는 청구확장서 송달익일부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을, 원고 마석규에게 돈 1,061,404원 및 그중 돈 947,555원에 대하여는 솟장송달 익일부터, 돈 113,849원에 대하여는 청구확장서 송달익일부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑5호증(사망진단서) 갑8호증(피의자심문조서) 갑9호증(검증조서) 갑10호증(진술조서) 갑11호증(공소장) 갑12호증(공판조서)의 각 기재에 원심증인 이춘택의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 부산 중부소방서원인 소외 김호일은 운전면허가 없으면서 1968.11.18. 19:00경 부산시 서구 동대신동 3가 소재 공설운동장 부근에 화재가 발생하였다는 신고에 접하자 같은소방서 제17호 진화용 물탱크차를 운전하고 시속 약40키로미터의 속력으로 화재현장을 향하여 질주하던 중 부산시청 쪽에서 북편 초량동 쪽으로 가는 길과 부두가 있는 동편에서 서쪽편 영주동 턴넬로 가는 길이 교차하는 인도와 차도가 별도로 있고 차도에는 상하행의 구분이 분명한 네거리에 이르러 부산시청이 있는 남편에서 턴넬이 있는 서편으로 좌회전하려던 참에 갑자기 도로 좌측에서 코로나택시가 돌출하므로 이를 급히 피하기 위하여 운전대를 우측으로 꺾자 달려오던 속력으로 운전대 조정을 못하고 당황한 나머지 차를 도로 우측인도로 몰아 넣어 그 인도위에 걷고 있던 소외 이광회를 위 차량 우측앞 밤바로 충격전도케하여 그 사람으로 하여금 뇌수압박으로 인한 호흡중추마비등 상해로 부산시내 봉생신경외과에 입원하였다가 같은날 23:40경 사망케한 사실을 인정할 수 있고 달리 반대증거가 없다. 위 인정사실에 증하여 보면 운전면허가 없는 소외 김호일로서는 운전하여서는 아니되고 설령 운전경험이 있고 진화작업을 위하여 급히 출동할 필요가 있어서 운전하였다 하여도 전방좌우를 주시함은 물론 차량의 왕래가 번잡한 네거리에서 좌회전하려는 참이니 진로상에 갑자기 장애물이 나타날 것을 예상하여 경적을 울려 장애물을 미리 대피케하거나 속력을 매우줄여 장애물이 나타나더라도 사고없이 피해 지나갈수 있도록 사고발생을 미연에 방지할 온갖 주의 의무를 기울였어야 옳았을 것임에도 이를 게을리하고 만연히 질주 하다가 운전대를 놓쳐 인도에 뛰어들게 하여서 이사건 사고를 일으켰다할 것이오 위 피해자 망 이광회로서는 인도, 차도의 구분이 있는 도로에서 좌측이든 우측이든 인도 위를 따라 걸어갔다면 그것으로 교통안전상의 주의의무는 다 지켰다할 것이고 그 이상 운전미숙한 운전수에 의하여 과속으로 달려오는 차량이 혹 운전대를 놓쳐 인도에 뛰어들련지도 모를 것을 미리 예상케하여 이에서 대피케할 주의의무까지 바랄수는 없는 것이어서 이사건 사고는 오로지 국가공무원인 위 운전수 김호일의 과실에 기인하였다 할 것이니 피고 대한민국 소송수행자의 과실상계의 주장은 받아 들여질수 없는 한편 피고 대한민국으로서는 소속 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 일으킨 불법행위로 인하여 원고등이 입은 물심양면의 손해를 배상할 의무가 있다할 것이다. 그러나 피고 부산시로서는 위 소방원 김호일이 국가공무원이요, 소방업무가 국가행정사무인 이상 부산시장이 위 업무를 수행함은 국가로부터 위임받은데 기인한 것이고 그 위임받은 사무를 행하는 한도에서 부산시장은 국가의 기관으로서 소속 공무원을 지휘감독한다고 볼 것이니 이사건 사고로 인한 책임은 국가배상법상 국가만이 진다할 것이고 피고 부산시에게는 그 책임을 물을 수 없다할 것이니 여기에 피고 부산시에 대한 원고들의 청구는 나머지 점을 가려 볼 것 없이 받아들여 질 수 없는 것이다. 그러니 피고 대한민국이 배상할 원고들의 재산상손해를 보면 성립에 다툼이 없는 갑2호증(호적등본) 갑6호증(간이생명표) 갑13호증의 1,2(농협조사월보)의 각 기재에 원심증인 손준모의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 이광회는 1951.7.4.생의 사고당시 만17세 4개월 남짓한 보통건강체 소년이고 그 나이의 한국인 남자의 평균여명은 46.66년이므로 특단의 사정이 없는 한 63세까지의 생존가능하고, 그가 생존하였더라면 앞으로 성년이 되어 병역법상의 군복무를 마친 만 23세부터 55세까지는 적어도 농촌일용 노동에 종사하여 월평균 25일간은 가동할 수 있고 변론종결당시에 가장 가까운 1969.8. 현재의 농촌일용노동임금은 성인남자인 경우 평균 1일 478원이고, 월간 생활비로서 평균 동 3,000원 정도가 필요한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으니 소외 망 이광회는 이 사건 사고로 인하여 사망하지 않았던들 위 생활비를 공제하고 매월 돈 8,950원씩의 수입을 얻었을 것인데 이를 상실하게 되므로서 매월 그액 상당의 손해를 입었다 할 것이며 사고당시 17세 4개월에서 22세까지 52개월이 지난 다음부터 33년간 396개월에 걸쳐 연차적으로 발생한 손해를 원고들 청구에 따라 사고당시를 기준으로 하여 일시에 배상하자면 호프만식계산법에 따라 월 12분지 5푼의 중간이자를 공제한 현가를 산출하면 그 금액이 돈 1,538,793원(원미만은 버림), 계산근거는 8950×(252.4307308-4697864250)이 됨이 계수상 명백하나 원고들의 청구에 따라 위 금액범위내인 돈 1,684,212원을 가지고 위 갑2호증의 기재상 원고 이태수는 위 망인의 아버지이고, 원고 마석규는 그의 어머니임이 명백하여 그 상속분에 따라 계산하면 원고 이태수는 돈 1,122,808원, 원고 마석규는 돈 561,404원을 각 상속하였다할 것이고 위 증인 손중모의 증언에 의하면 원고 이태수는 망인의 장례비 및 위령제비등으로 돈 162,000원을 지출하므로서 그 액상당의 손해를 입은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 다음 위자료에 관하여 살피건대, 원고들이 그 아들을 졸지에 요절케 함으로 인한 정신상고통은 컸을 것이며 위 갑2호증의 기재에 위 증인 손준모의 증언과 변론의 전취지를 아울리면 원고등은 약 2,000만원 이상의 재산을 소유하고 원고 이태수는 3개 운수업체의 부산영업소를 경영하면서 부유하고 안락한 생활을 영위하고 그 슬하에 딸은 6명이나 아들은 이 사고에서 죽은 3대 독자인 이광회 하나뿐이며 더구나 그 어머니인 원고 마석규는 단산되어 출산이 불능한 사실, 위 망인은 상지공업고등학교 건축토목과 3학년 재학중이고 성적이 우수하여 특히 장래가 촉망되었던 사실을 알아 볼수 있는 바, 이러한 사실에다가 위 사고의 경위 및 사건기록에 나타난 모든 사정을 참작 감안하니 원고등에서 최소한 각 돈 300,000원씩은 지급받게 하여야 위 고통을 근근 위자할 수 있고다고 본다. 그러니 피고 대한민국은 원고 이태수에게 돈 1,584,808원과 원고 청구에 따라 그중 돈 1,557,110원에 대하여 1969.4.29.부터 돈 27,698원에 대하여는 그 청구하는 바에 따라 청구확장서 송달익일임이 기록상 분명한 1970.1.13.부터, 원고 마석규에게 돈 861,404원 및 이에 대한 1969.4.29.부터 각 완제에 이르가까지 민사법정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있음이 명백하여 피고 대한민국에 대하여 위 금액을 구하는 한도에서 원고들의 이 사건 청구는 정당하여 인용하고 같은 피고에 대한 나머지 청구 및 피고 부산시에 대한 청구는 실당하여 기각할 것인즉 제1심판결은 피고 대한민국에 대한 부분은 이와 일부 부합하지 아니하여 변경하고 피고 부산시에 대한 부분은 취지를 달리하여 취소하고 제1,2심을 통한 소송비용 및 항소비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제92조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 유수호 최재호
72,702	현주건조물방화등피고사건	69노550	19,700,129	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	방화죄의 기수시기	방화죄의 기수시기의 기준이 되는 소위 소훼는 화력에 의하여 목적물의 일부가 손괴된 때를 말하는 것이고, 반드시 목적물의 전부가 손괴되거나 그 본질적 효용을 상실한 때를 말하는 것이아니다.	형법 제164조	1970.3.24. 선고 70도330 판결(판례카아드 5980호,대법원판결집 18①형 61판결요지집 형법 제164조(3) 1292면)	【피 고 인】 손영태 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69고6836 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다. 압수된 물건중 라이타 1개(증제 1호)는 이를 피고인에 대하여 몰수한다. 압수된 물건중 현금 500원권 1매(증제 2호)는 이를 피해자인 박손덕에게 환부한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이사건 공소사실중 현주건조물 방화의 점에 관하여 피고인이 집의 헛간 몸채, 사랑채 등의 각 지붕에 순차로 불을 놓아 1평방미―터 내외를 소훼한 이사건에 있어서 소위 독립연소설의 입장에서 방화죄의 기수로 다스려야 할 것을 그 미수죄로 인정한 것은 방화죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐더러 검사가 방화죄의 기수를 그미수죄로 공소장변경절차를 취한 바가 없음에도 불구하고 방화죄의 미수로 사실을 인정할 것은 법원의 심판대상이 되지 아니한 사건을 심판한 위법이있고, 나아가 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이사건 각 범죄사실을 저지른 사실이 전혀 없음에도 불구하고 원심이 검찰의 허위조작된 증거에 의하여 피고인을 유죄로 다스린 것은 사실오인의 잘못이 있을뿐더러 어린 피고인의 장래를 위하여 관대한 처벌바란다는 뜻으로 주장하여 아울러 원심의 양형부당을 다투는데 있는 바, 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 모든 증거와 당심공정에서의 피고인의 진술을 종합하여 보면 당원에서도 아래와 같이 원심 인정사실을 그대로 인정함에 충분하므로 원심의 사실인정을 비난하는 피고인의 주장은 그 이유없고, 다음 검사 및 피고인의 쌍방의 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 기록에 나타나고 있는 형법 제 51조에 정한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심양형이 무겁거나 가벼운 것으로는 보아지지 않고 적절한 것으로 인정되므로 논지는 모두 그 이유없다. 끝으로 원심의 현주건조물 방화죄의 판단에 대한 검사의 이율착오를 주장에 관하여 살피건대, 원심판결의 이유에 의하면 피고인이 라이타불로 먼저 헛간지붕위에 올라가 그곳에 불을 놓고 이어서 인접하여 있는 몸채지붕 및 사랑채 지붕위에 올라가서 순차로 각기 그곳에 불을 놓아 헛간지붕 약 60평방센치, 몸채지붕 약 1평방미―터, 사랑채지붕 약 1평방미―터를 태웠다는 사실을 인정할 다음 위 건조물의 본질적인 효용을 해하지 못하였다는 이유로 미수죄로 판단하여 형법 제 174조, 제164조를 적용 처단하였는 바, 무릇 방화죄에 있어서 기수의 기준이 되는 소위 소훼는 화력에 의하여 목적물의 일부가 손괴된 때를 말하는 것이고, 반드시 목적물의 전부가 손괴되거나 그 본질적 효용을 상실한 때를 말하는 것이 아니라 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와같이 방화죄의 기수로 보아야 할 것을 그 미수죄로 이정한 것은 방화죄의 기수시기에 관한 법리를 오해함으로서 법률적용을 그릇한 잘못이있다 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 다투는 검사의 항소논지는 그 이유있다 할 것이다. 따라서 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 검사의 항소는 그 이유있으므로 이를 받아들여 같은법조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거는 범죄사실에 있어서 원심판결이유 제5항중 제6항의 "그곳에 불을 놓아 헛간지붕 약 60평방센치, 몸채지붕 약 1평방미―터, 사랑채지붕 육 1평방미―터를 태웠으나 동민들의 진화작업으로 위 건조물의 본질적인 효용을 해하지 못하여 방화의 목적을 달하지 못하고 미수에 이르고"를 "그곳에 불을 놓아 헛간지붕 약 60평방 센치, 몸채지붕 약 1평방미―터, 사랑채지붕 약 1평방미―터를 소훼하고"로 고치는 것과 증거에 있어서 당심공정에서의 피고인의 판시사실에 부합하는 진술을 더 보태는 것외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 각 존속협박의 점은 각 형법 제283조 제2항, 제1항에 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에, 존속상해의 점은 형법 제257조 제2항, 제1항에, 재물송괴의 점은 같은법 제366조에, 현주건조물 방화의 점은 같은법 제164조 본문에, 절도의 점은 같은법 제329조에 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 의한 가중을 하고 각 존속협박, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 절도죄등에 대하여는 각 소정형중 징역형을 현주건조물 방화죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 중한 현주건조물 방화죄의 정한 형에 경합법가중을 하고, 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 본형에 산입하고 압수된 주문기재의 물건중 라이타 1개(증 제1호)는 이사건 현주건조물 방화죄의 행위에 제공된 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인에 대하여 이를 몰수하고, 현금 500원권 1매(증 제2호)는 장물로서 피하자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자인 박손덕에게 환부할 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 최선호 윤영오
208,282	손해배상	68다1280	19,700,129	선고	대법원	민사	판결	민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항 단행은 헌법 제9조에 위배되지 아니한다.	민사소송에 관한 임시조치법(발, 67.3.3. 법률 제1901호) 제3조 제1항 단행은 다만 국가를 상대로 하는 재판권의 청구에 관하여는 제2심 판결에 한하여 가집행선고를 할 수 있다고 규정한 것에 지나지 아니하므로 이것이 헌법상의 국민의 평등이 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.	민사소송에관한임시조치법 제1조 제1항	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1968. 5. 29. 선고 68나23 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 그러나 국가배상법 제3조 제1항과 제3항의 손해배상기준은 배상심의회의 배상금지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준이 되는 것이 지나지 아니하는 것이고 이로써 손해배상액의 상한을 제한한 것으로는 볼 수 없다 할 것이며 따라서 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 같은 법 제3조의 기준에 구애되는 것이 아니라 함이 본원의 판례로 하는 바임으로 원심이 국가배상법 제3조가 헌법에 위반된다고 판단한 점은 잘못이라 할지라도 이 사건에서 소론 손해배상액을 산정함에 있어서 같은 법조를 적용하지 아니한 것이 위법하다고는 볼 수 없다 할 것이며 또 이 사건 손해배상 청구원인 되는 공무원의 직무상 불법행위가 있은 것은 법률 제1899호 국가배상법이 시행되기 이전인 1966. 2. 23.이므로 이 사건 손해배상 청구에는 국가배상법 제9조는 될 수 없는 것이나 원심이 같은 법조는 헌법에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 이 사건 손해배상 청구에는 같은 법조는 적용될 수 없다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이고 또 민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항 단행은 다만 국가를 상대로 하는 재산권의 청구에 관하여서는 제2심 판결에 관하여 가집행 선고를 할 수 있다고 규정한 것에 지나지 아니하는 것이므로 이것이 헌법 제9조의 국민의 평등의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 이는 헌법에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 원심은 제1심의 가집행선고를 유지함으로써 결국 제2심 판결에 가집행선고를 한 결과가 되었다 할 것이니 이 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이고 원심의 이상 각 조치를 논난하는 상고 논지는 모두 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
156,044	손해배상	69다1203	19,700,129	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	국가배상법 제3조 제1항제3항은 헌법 제26조에 위배되지 아니한다.	구 국가배상법(67.3.3. 법률 베1899호) 제3조 제1항과 제3항의 손해배상의 기준은 배상심의회의 배상금지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 지나지 아니하는 것이고 이로써 배상액의 상한을 제한한 것으로 볼 수 없다 할 것이며 따라서 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서 그 기준에 구애되는 것이 아니라 할 것이니 이 규정은 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상청구권을 규정한 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제26조 에 위반된다고 볼 수 없다.	헌법 제26조, 국가배상법 제3조 제1항, 국가배상법 제3조 제3항	null	【원고, 피상고인】 이만우 외1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 6. 10. 선고 68나450 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 국가배상법 제3조 제1항과 제3항은 같은 법 제2조 제1항의 경우에 타인의 신체 또는 생명을 해한 때에 국가 또는 지방자치 단체가 피해자에게 손해배상을 하는 기준을 정하였고 같은 법 제11조는 배상심의회의 배상금 지급기준을 같은 법 제3조의 규정에 의한 기준에 의하여 대통령령으로 정하도록 규정하였으며 같은 법 제13조 제3항은 배상심의회는 소속 장관 또는 상급심의회의승인을 받으면 같은 법 제11조의 기준을 초과하여 배상결정을 할 수 있도록 규정하고 있으며 배상심의회의 결정을 거친 후 또는 배상결정의 신청이 있은 날로부터 2월을 경과한 때에는 다시 법원에 손해배상청구 소송을 제기할 수 있도록 같은 법 제9조에서 규정하고 있는 점으로 본다면 결국 같은 법 제3조 제1항과 제3항의 손해배상 기준은 배상심의회의 배상금 지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 지나지 아니하는 것이고 이로써 배상액의 상환을 제한한 것으로 볼 수는 없다 할 것이며 따라서 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 같은 법 제3조 소정의 기준에 구애되는 것이 아니라 할 것이니 이 규정은 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상청구권을 규정한 헌법 제26조에 위배된다고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이 사건에서 국가배상법 제3조는 헌법 제26조에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 국가배상법 제3조 소정의 기준에 구애를 받지 아니하고 이를 초과하여 그 액을 정한 것은 위법하다고는 볼 수 없는 것이니 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다. 대법원판사 김치걸, 방순원, 나항윤, 유재방의 별개 의견은 아래와 같다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 중 대법원판사 김치걸, 방순원, 나항윤, 유재방을 제외한 나머지 법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다. 「대법원판사 김치걸, 방순원, 나항윤, 유재방의 별개 의견은 다음과 같다」 국가배상법 제3조 제1항과 제3항의 규정은 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체의 손해배상 「책임」과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다는 같은법 제1조의 규정에 따라 손해배상책임의 범위를 배상의무자를 기준으로 하여 규정하였음이 규정자체에 의하여 명백하고, 배상심의회의 배상금 지급기준에 관하여는 같은 법 제11조에서 심의회의 배상금 지급기준은 제3조의 규정에 의한 기준에 의하여 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제14조 제1항에서 법 제11조에 의한 심의회의 배상금 지급기준액을 구체적으로 규정하였으므로 국가배상법 제3조 제1항과 제3항이 배상심의회의 배상금 지급기준만을 정한 것에 지나지 아니하고, 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 이에 구애되는 것이 아니라는 다수의 견해는 찬성할 수 없고, 다음 같은 법 제13조 제3항은 배상심의회는 소속장관 또는 상급 심의회의 승인을 받으면, 같은법 제11조의 기준( 법 제3조의 기준이 아니다)을 초과하여 배상결정을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 같은법 제16조에 의하면, 심의회의 배상결정은 신청인이 동의하거나 지방자치단체가 배상금을 지급한 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립된 것으로 본다고 규정하였으므로 배상심의회가 같은법 제11조의 기준을 초과하는 배상금 지급결정을 할 수 있다 하여, 국가배상법 제3조의 규정이 배상금지급의 하나의 기준을 정한데 지나지 아니하는 것이고 배상액의 상환을 제한한 것이 아니라 할 수 없으므로 위에서 본 다수의 의결을 전제로 하여 국가배상법 제3조제1항과 제3항이 국가 또는 지방자치단체에 대한 손해배상청구권을 규정한 헌법 제26조에 위배된다고 볼 수 없다는 다수의 의견 또한 찬성할 수 없다. 그러므로 나아가 국가배상법 제3조 제1항과 제3항의 규정이 헌법 제26조에 위배되는가 여부를 살피건데, 헌법 제26조는 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다고 규정하여 국가 또는 공공단체의 불법행위책임을 아무런 제한없이 일반적 전면적으로 보장하였으므로 합리적인 근거가 없는 한 불법행위의 일반원칙에 따라 불법행위와 상당인과관계의 범위내에 있는 모든 손해를 전부 배상할 의무가 있다할 것임에도 불구하고, 위 국가배상법의 규정은 합리적인 근거없이 피해자의 입은 구체적 손해를 도외시하고, 일반적 기준에 의하여 손해배상 책임의 범위를 한정하고, 더욱이 같은 조 제1항 제2호에 의하면 수입 손실액의 100분지50만을 배상한다고 제안하였으므로 이 규정은 헌법 제26조에 위배된 무효의 규정이라 아니할 수 없다. 그러므로 이 사건에 있어서 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 할 것이다. 그러나 다수의 의견은 그 이유는 다르나, 상고를 기각한 결론은 정당하다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
156,042	부동산경락허가결정에대한재항고	69마1307	19,700,130	자	대법원	민사	결정	대지와 그 위의 건물은 일괄경매할 수 있다.	대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그중 1필만의 매각대금으로써 채무액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로써 그 소유권자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호 이용관계에 있어서 제한을 받게 되고 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다.	경매법 제33조, 민사소송법 제636조	null	【재항고인】 김정주 【원 결 정】 전주지방 1969. 12. 3. 선고 69라86 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단 「`대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그 중 1필만의 매각대금으로서 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로써 그 소유권자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다 할 것인바 기록에 의하면 경매된 본건 대지와 건물은 동일한 전주시 고사동 (지번 생략) 대지상의 건물임이 분명하고 같은 동 (지번 생략) 대15평과는 하등의 관련이 없으므로 원심이 앞에서 본 바와 같은 견지에서 소론 일괄 경매가 부당하다는 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고 논지는 받아드릴 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
72,728	전역처분취소청구사건	69구397	19,700,203	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	저능률자 조사위원회가 조사대상자에게 조사의 일시, 장소 사유등을 통고하지 않고 불리한 의결을 한 경우 위 의결에 의거한 처분의 효력	저능률자 조사위원회가 회의개최 10일 전까지 회의일시, 장소 및 구체적인 조사사유를 조사대상자에게 통고하여야 한다는 저능률자 전역 규정 제13조에 위반하여 위 통고 절차없이 조사대상자에 불리한 의결을 하였다면, 위 의결에 의거한 전역처분은 위법하다.	군인사법 제37조 , 저능력자전역규정 제13조	null	【원 고】 이가영 【피 고 인】 국방부장관 【주 문】 피고가 1968.5.31.자로 원고에 대하여 한 전역처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 원고는 1950.9.6. 여군에 입대하여 육군 중령까지 진급하고 육군 제2군 사령부 여군과장으로 있다가 1967.11.28. 육군본부로 발령받아 보직없이 있던중, 1968.4.29. 육군본부 여군처장의 보고에 의하여 개최된 장교저능률자 조사위원회에서 저능률자로 조사 의결되고 이어 저능률자 전역심사위원회에 회부되어 전역의결이 되었으며, 피고는 위 의결에 의거하여 1968.5.31.자로 원고에 대하여 이사건 전역처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 그런데, 군인사법 제37조 제1항, 제2항 및 같은법시행령 제48조에 규정된 저능률자의 전역에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하여 제정된 저능률자 전역규정 제13조를 보면 저능률자의 조사위원회나 전역심사위원회를 회의 개최, 10일 전까지 당해 위원회의 회의일시, 장소 및 구체적인 조사 또는 심사사유를 조사 또는 심사대상자에게 통고하여야 한다라고 규정되어 있는 바, 저능률자 조사위원회는 조사대상자에 대한 지휘관의 보고서와 기타 조사 대상자의 관계서류 및 조사대상자의 변명 또는 관계인의 증언을 기초로 하여 저능률자 여부를 조사하고 또 조사위원회는 조사대상자가 변명을 원하지 아니할 때 또는 2회 이상의 출석요구에도 불구하고 정당한 이유없이 조사위원회에 출석하지 아니하였을 때에는 출석을 원하지 아니한 것으로 간주하고 서면심사에 의하여 처리할 수 있다고 한 규정 제9조 제1,2항의 규정 취의로 미루어 보면, 위 제13조의 규정은 불리한 처우를 받게 될지도 모를 조사 또는 심사대상자에게 미리 충분한 변명 내지 방어방법을 준비할 수 있는 기회를 부여 함으로써 조사 또는 심사대상자의 권리, 이익을 보호하며 조사 또는 심사의결의 적정을 기하고자 하여 마련된 규정이라 해석되므로 저능률자 조사위원회나 전역심사위원회가 조사 또는 심사대상자에 대하여 저능률자라는 조사의결이나 저능률자임을 이유로 한 전역의결을 하려면 위 제13조에 규정된 대로의 통고절차는 반드시 이를 이천함을 요한다고 할 것이며, 따라서 위와 같은 통고절차를 이천함이 없이 조사 또는 심사대상자에게 불리한 의결이 이루어졌고 그 의결에 의거한 처분이 내려졌다면 그 처분은 절차에 흠결이 있는 위법한 처분이라고 하지 않을 수 없을 것이다. (3) 돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2의 각 기재에 증인 신순악의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 1968.4.29. 원고가 저능률자인 여부를 조사의결하기 위하여 개최된 저능률자 조사위원회는 회의 개최 이틀전에 원고에게 위원회 개최사실을 통고했을 뿐, 저능률자 전역규정 제13조에 정해진 요건을 갖춘 통고절차를 이천한 바 없이 원고를 저능률자로 조사 의결하였고, 이어 1968.5.7. 저능률자임을 이유로 한 원고의 전역여부를 심사의결하기 위하여 개최된 전역심사위원회 역시 위 규정에 의한 통고절차를 밟음이 없이 원고에 대하여 저능률자임을 이유로 한 전역의결을 하였던 사실을 인정할 수가 있고 이를 달리할만한 아무런 자료가 없는 바이니, 이와 같이 원고에 대한 저능률자 조사위원회 또는 전역심사위원회의 각 의결이 저능률자 전역규정 제13조에 위배하여 이루어진 것임이 분명한 이 사건에 있어서, 위 의결에 의거하여 한 이사건 전역처분은 이미 위에서 설시한 바에 따라 절차에 하자 있는 위법한 처분이어서 취소를 면치 못하는 것이라고 할 것이다. 이 점에 관한 원고의 주장은 이유있다. (4) 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 이사건 전역처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것이고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
72,603	소유권이전등기청구사건	69나2799	19,700,205	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	공시송달과 책임질 수 없는 사유	법인이 부동산등기부상이나 법인등기부상에 주소변동을 등기하지 아니하였고 대표자도 등기부상 주소에 주소등록도 하지 않고 거주하다가 타처로 무단전출하였으므로 부득이 공시송달의 방법에 의하여 솟장 기타 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 패소판결이 있는 것을 모르고 불변기간인 항소기간을 도과하였을 경우에 자기의 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고는 할 수 없다.	민사소송법 제160조	1956.8.11. 선고 4289민상185 판결(판례카아드 5441호, 판결요지집 민사소송법 제161조(3)845면) , 1963.2.21. 선고 62다846 판결(판례카아드 6763호, 판결요지집 민사소송법 제160조(12)846면) , 1964.4.8. 선고 64마176 판결(판례카아드 8348호, 판결요지집 민사소송법 제160조(15)846면) , 1964.7.31. 선고 63다750 판결(판례카아드 8035호, 대법원판결집12②민72, 판결요지집 민사소송법 제160조(18)847면)	【원고, 피항소인】 이규현 【피고, 항소인】 사단법인 경기도 농촌청년구락부 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 수원지원(69가192 판결) 【주 문】 1. 피고의 항소를 각하한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 1955.3.20. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 먼저 피고의 본건 항소의 적법여부에 관하여 본다. 피고소송대리인은 주장하기를 피고는 본소제기 이전부터 서울 성북구 정능동 112의 46에 소재하고 있었으며 원고도 이 사실을 알고 있었음에도 불구하고 피고의 등기부상 주소에는 송달이 안되는 것을 기화로 원심법원에 공시송달신청을 하여 공시송달로 소장 및 판결을 송달케하여 항소기간 도과로 동 판결을 확정시킨 것이므로 이는 피고의 귀책사유 아닌 사유로 항소기간을 준수치 못한 것이니 이에 항소를 제기하면서 소송행위의 추완신청을 하는 바라고 주장하므로 살펴보건대, 일건기록을 정사해 보면 원고는 본건 소장에 피고 소주를 본건 계쟁부동산에 관한 부동산등기부상 소유권자(피고가 동 부동산의 소유권자로 등기부에 등재되어 있다)의 주소이며, 피고 법인의 법인등기부상 주소인 서울 종로구 예지동 189번지로 기재 제출하여 동 번지에 소장부본과 변론기일소환장을 송달했으나 송달불능이 되었으므로 다시 위 법인등기부상 피고 법인의 대표이사 남상일의 주소인 서울 종로구 누상동 166의 71로 재차 주소를 보정하여 법원은 다시 이 주소로 위 서류들을 송달했던 바, 역시 송달불능이 되었으므로 원고는 1969.5.2. 현재 위 예지동 189에 피고 법인이 소재치 않고 있으며, 위 누상동 166의 171에는 남상일이 1963.5.10.경부터 1968.10.20.경까지 거주했으나 주민등록 한 바는 없고, 현재 소재치 않는다는 각 해당 동장의 불소재, 불거주 증명을 첨부하여 공시송달신청을 하여 법원의 명령으로 피고 법인에 대한 소장부본 및 기일소환장등을 공시 송달한 사실, 그리고 원심판결의 피고 법인에 대한 송달 역시 1969.7.12.공시송달되어 항소기간의 도과로 동 판결이 확정된 사실들을 인정 할 수 있고 위 인정에 반하는 하등의 자료가 없다. 피고소송대리인은 원고는 그가 교장으로 있는 학교가 피고 법인을 상대로 소를 제기하였으므로 원고도 피고 법인의 주소를 알고 있었을 것이라는 취지의 주장을 하나, 피고가 소명자료로 제출한 소재증명(기록 117정)에 의하면 피고 법인 대표자 남상일의 주소는 서울 서대문구 불광동 484의 97로 되어 있고 또 원심법원의 67가1105 판결(기록 118정)을 살펴보아도 동 판결의 당사자 표시에 피고 법인의 "최후의 주소"는 서울 성북구 정능동 171의 3으로 되어 있고 "당시 소재불명"이라 기재되어 있는 점, 동 사건에 있어서의 참가인은 원고가 아닌 소외 박성완으로 되어 있는 사실들을 미루어 보면 원고가 본소 제기당시에 피고 법인이나 피고 법인 대표자의 주소를 알고 있었다고 볼 수 없고, 그밖에 일건기록을 정사하여도 원고가 피고 법인의 주소를 알고 있으면서도 공시송달신청을 하였다고 인정함에 족할 하등의 자료가 없다. 과연 그렇다면 피고 법인이 부동산등기부상이나 법인등기부상에 주소의 변동을 등기하지 아니하였고, 피고 법인 대표자도 등기부상 주소에 주민등록도 하지 않고 거주하다가 타처로 무단 전출하였으므로 원고가 부득이 공시송달신청을 하게 되어 공시송달이 되었음을 알 수 있는 본건에 있어서, 피고의 위 항소기간 도과가 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 따라서 항소기간 도과후에 제기한 피고의 본건 항소는 부적법한 항소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우인즉, 민사소송법 제383조에 의하여 피고의 항소를 각하하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김용철(재판장) 김윤경 이석범
152,045	소유권이전등기등청구사건	68나1482	19,700,206	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다고 본 사례	원고가 전소에서 피고명의의 소유권이전등기는 피고가 관계서류를 위조하여 등기하였거나 민법 제607조, 제608조에 위반되는 담보계약(대물변제예약)에 기한 것이니 무효이고, 그렇지 않다면 위 부동산에 관한 피담보채권 금 340,000원을 수령함과 동시에 위 부동산등기를 말소하라고 청구하였다가 패소확정된 뒤에, 후소로써 위 등기는 원금 350,000원 채무에 관한 약한 양도담보로 된 것인데 원고는 위 확정판결의 변론종결이후에 위 채무를 변제하여 위 양도담보채권은 소멸되었으니 피고는 위 등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다면 이는 확정판결의 변론종결일 이후에 생긴 새로운 사정이므로 위 후소는 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다.	민사소송법 제505조	null	【원고, 항 소 인】【피고, 피항소인】【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 5. 28. 선고 67가9001 판결 【변론종결】 1970. 1. 16. 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고에 대하여 피고 1은 서울특별시 중구 초동 (지번 1 생략) 대 18평 5홉에 관하여 1961.8.29. 서울민사지방법원 접수 제27671호로서 1961.8.28. 매매를 원인으로 하는 공유지분이전등기와 1964.10.23. 같은 법원 접수 제32280호로서 공유물 분할을 원인으로 하는 소유권이전등기 및 위 대지상 목조와즙 2계건 점포1동 건평 12평 5홉외 2계평 12평 5홉에 관하여 1960.11.14. 같은 법원 접수 제37435호로서 1960.11.10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, 피고 2는 위 각 부동산에 관하여 1965.9.20. 같은 법원 접수 제22761호로서 같은 날자 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기를, 피고 3은 위 각 부동산에 관하여 1966.12.29. 같은 법원 접수 제36094호로서 1966.12.26. 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 원인으로 하는 각 가등기를 각각 말소하라. (3) 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 제1. 본안전 항변에 관한 판단 피고 1은 원고는 서울민사지방법원 62가3757 반소 62가7825호, 서울고등법원 63나860호 사건에 있어서 피고 1을 상대로 본소와 동일한 반소청구를 하였다가 위 서울고등법원에서 패소판결을 받고 그 판결은 상고기간내 상고치 아니하여 확정되었으니 원고의 피고 1에 대한 본소청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 주장하므로 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑2호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을1호증의 1, 2(각 판결)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 원고가 피고 1을 상대로 제기하였다가 패소 확정된 위 반소 청구 사건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장한 바는 본건 각 부동산에 대한 피고 1 이름의 각 등기는 첫째로 위 피고가 관계서류를 위조하여 한 것으로 그 등기는 무효이다. 둘째로 그렇지 않다고 하더라도 민법 607조, 608조에 위반되는 담보계약(대물변제예약)에 기한 것이니 무효이다. 셋째로 가사 위 주장이 이유없다면 피고 1은 본건 부동산에 관한 피담보채권 금 340,000원을 수령함과 동시에 위 각 등기를 말소하여야 한다고 함에 있는 것이 분명한바, 본건에 있어서 원고의 피고 1에 대한 청구원인을 보면, 원고는 본건 각 부동산에 대한 위 피고 이름의 본건 각 부동산에 대한 위 피고 이름의 각 등기는 원고의 위 피고에 대한 원금 350,000원 채무에 관한 약한 의미의 양도담보조로 된 것인데 원고는 위 채무를 앞에 나온 확정판결의 변론종결일 이후에 위 피고에 대한 부당이득금 반환 청구채권을 가지고 상계하므로서 위 양도담보채권은 소멸되었으니 피고 1은 위 각 등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 주장하고 있음이 분명하다. 그렇다면 원고가 상계의 의사표시를 한 위 부당이득금 반환 청구 채권(자동채권)이 위 확정판결의 변론종결일 이전에 이미 발생한 것이고 위 변론종결까지 원고가 상계의 의사표시를 할 수 있었던 것을 하지 않고 있다가 변론종결일 이후에 비로서 이를 하였다고 하더라도 그것은 역시 위 확정판결의 변론종결일 이후에 생긴 새로운 사정이라고 보지 않을 수 없으니 원고의 피고 1에 대한 본소청구는 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 위 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.( 대법원 1966. 6. 8. 선고 66다780 판결 참조)제2 본안에 관한 판단. (1) 위 갑2호증, 을1호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1, 2(각 등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을2호증(환지증명)의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 을9호증(피의자신문조서), 을24호증(피신청인 신문조서)의 각 일부기재에 변론의 전취지를 모아보면, 서울 중구 초동 (지번 1 생략) 대 18평 5홉(이하 본건 대지라 부른다)은 원래 귀속재산이던 같은 동 (지번 2 생략) 대 196평 1홉(환지전표시)중 일부로서 원고가 관재당국으로부터 임차 사용중인 대지였고, 그 지상 목조와즙 2계건 점포 1동 건평 12평 5홉 외 2계평 12평 5홉(이하 본건 건물이라 부른다)은 원고 이름으로 등기를 마친 원고소유의 건물이었던 사실, 원고는 1960.11.14. 경 피고 1로부터 금 200,000원을, 이자 월8푼, 변제기 1961.3.15.의 약정 아래 차용함에 있어서 본건 건물을 담보로 제공하여 피고 1 앞으로 1960.11.14. 서울민사지방법원 접수 제37435호로서 1960.11.10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하여주고, 다시 원고는 1961.1.14.경 피고 1로부터 금 150,000원을 이자 월8푼, 변제기 1961.3.15.의 약정이래 차용함에 있어서 당시 원고가 관재당국으로부터 임차 사용중이던 본건 대지를 장차 원고가 불하받아 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친뒤 피고 1 앞으로 역시 담보를 위하여 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 담보계약을 맺은 사실, 그 뒤 본건 대지는 원고 이름으로 불하받아 대금을 완납하고 1961.8.29. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경유한 뒤(다만 당시 18평 5홉이라는 특정부분이 분할되어 있지 아니한 관계로 편의상 위 같은 동 (지번 2 생략) 대 196평 1홉에 대한 21.5/196.1지분 이전등기를 하였음) 위 담보계약에 따라 피고 1 앞으로 1961.8.29.위 법원 접수 27671호로서 1961.8.28.매매를 원인으로 하는 위 지분권 이전등기를 경유하여 준 사실, 그 뒤 1963.7.15.경 위 동 (지번 2 생략) 대 196평 1홉이 같은 동 (지번 3 생략) 대 18평 5홉, 같은 동 (지번 4 생략) 대 101평 2홉, 같은 동 (지번 5 생략) 대 38평 4홉 등 3필지로 환지확정이 되었는 바, 위와 같이 원고가 불하받은 뒤 피고 1에게 소유권이전을 한 본건 대지는 환지확정된 위동 (지번 3 생략) 대 18평 5홉으로 되었으므로 피고 1은 1964.10.23. 위 법원 접수 제32280호로서 1964.10.5.공유물 분할을 원인으로 이에 대하여 단독 소유권 등기를 하기에 이른 사실(위 공유물 분할은 진정한 의미의 공유물 분할이 아니고 원래부터 환지전 같은 동 (지번 2 생략) 대 196평 1홉중 각자 특정부분을 소유하면서 편의상 지분권등기를 가지고 있던 사람들이 환지확정으로 각자 소유부분이 분할등기가 되자 그 부분에 각자 단독소유권등기를 하기 위하여 편의상 취한 것이다), 원고와 피고 1 사이의 위 담보계약의 내용은 위 채무변제기의 도과와 더불어 위 건물과 대지에 대한 소유권이 확정적으로 피고 1에게 이전된다는 것이 아니라 변제기가 지난뒤라도 원고가 채무의 원리금을 위 피고에게 변제하면 위 피고는 위 각 소유권이전등기를 말소하여 주기로 하는 이른바 약한 의미의 양도담보계약인 사실, 피고 1은 1962년경 원고를 상대로 서울민사지방법원 62가3757호로서 본건 건물의 명도 청구소송을 제기하여 1963.9.17. 위 법원으로부터 피고 1(그 사건 원고)승소의 가집행 선고부 판결을 받아 1963.9.25. 본건 건물의 명도집행을 완료하였는바, 그 뒤 위 가옥명도 청구 사건은 항소심인 서울고등법원에서 피고 1 이름의 본건 건물에 대한 소유권이전등기는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 된 것에 지나지 아니하며 피고 1은 본건 건물의 실질적 소유자로 볼 수 없다는 이유로 원판결을 취소하고, 피고 1의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으며 뒤에 대법원에서 위 고등법원 판결이 확정된 사실, 피고 1은 위 가집행에 의하여 명도받은 본건 건물을 원고에게 반환치 않고 점유하고 있다가 위 건물과 대지에 관하여 1965.9.20. 위 법원 접수 22761호로서 1965.7.20. 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기를 피고 2에게 경유하여준 사실 및 피고 2는 본건 건물과 대지에 관하여 1966.12.29.위 법원 접수 36094호로서 1966.12.26. 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보존을 원인으로 하는 각 가등기를 피고 3에게 경유하여 준 사실을 각각 인정할 수 있고 을4호증(가옥임대차계약서), 을5호증(약정서), 을6호증(화해신청), 을7호증(화해조서), 을12호증의 1, 2(각 영수증)의 각 기재는 위 인정을 좌우할만한 자료가 된다고 볼 수 없고 달리 반증이 없다. (2) 원고의 주장 원고는 주장하기를 본건 대지와 건물에 관한 피고 1 명의 각 등기는 위 인정과 같이 원고의 위 피고에 대한 금 350,000원 채무의 약한 의미의 양도담보로 된 것이고 원고는 1961.5.28. 위 채무에 대한 이자조로 금 32,000원을 위 피고에 변제하였으니 위 피고는 원고가 나머지 채무원리금을 전부 변제하면 본건 각 등기를 말소하여 줄 의무가 있음에도 피고 1은 앞에서 말한 바와 같이 마치 본건 건물에 대하여 실질적 소유권이 있는 것 같이 주장하여 원고를 상대로 건물 명도 청구 소송을 제기하여 가집행 선고 있는 1심 판결에 기하여 1963.9.25. 명도집행을 한 이후 지금까지 본건 건물을 불법으로 점유하고 있다. 원고는 위 피고가 본건 건물을 불법 점유하므로서 법률상 원인없이 이득하고 그로 인하여 원고가 손해를 입은 위 건물에 대한 임대료 상당의 부당이득금 반환 청구권이 생겼으므로 원고는 1965.7.28. 피고 1에 대하여 매달 금 27,500원씩의 비율로 계산한 위 부당이득금 반환청구채권을 가지고 위 피고에 대한 본건 금 350,000채무의 원리금과 상계하는 의사표시를 하여 본건 양도 담보채무는 소멸되었다. 그리고 만약 위 상계한 부당이득금 반환 청구 채권의 액수가 그 때까지의 채무의 원리 금액수에 미달한다면 1970.1.7.자 본건의 준비서면의 송달로서 1969.12.31.까지 위 피고에게 청구할 수 있는 부당이득금 반환청구 채권을 가지고 남은 채무와 상계의 의사표시를 하였으니 본건 양도 담보채무는 소멸되었다. 그럼에도 피고 1은 본건 부동산에 대한 각 등기를 말소하지 아니할 뿐 아니라 이를 면탈하기 위하여 피고 2에게 본건 건물과 대지에 관하여 매매를 가장하여 위 인정과 같은 소유권이전등기를 경유하였으니 피고 2앞으로 경유된 각 등기는 원인무효이고, 또 이를 기초로 하는 피고 3 명의의 각 가등기도 무효라고 하는 취지의 주장을 하고 피고들은 이를 다툼으로 살펴본다. (3) 가장매매의 주장에 대한 판단 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 12, 13호증(내용증명 서신)의 기재와 서울지방검찰청 1969년 34116호 불기소사건 기록중 피고 1 작성 영수증, 소외 1 작성 진술서, 소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 진술조서에 대한 당원의 기록검증 결과와 당심증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 1은 위에 말한 가옥명도 사건이 1965.7.20.경 대법원에서 패소로 끝나자 원고가 채무원리금을 변제하는 경우 본건 부동산을 원고에게 돌려주지 않을 수 없게 되었고 그 해 7.28.경 위에서 말한 바와 같이 상계통고서를 원고로부터 받게 되자 본건 부동산에 대한 피고 1의 등기명의를 다른 사람에게 이전하므로서 위 등기 말소 의무를 면탈코저 피고 1의 둘째아들인 소외 6과 친한 사이인 소외 7의 어머니인 피고 2에게 본건 부동산을 매매한 사실이 없음에도 1965.9.20. 대금 1,400,000원에 매도한 것 같이 꾸며 위 인정과 같이 소유권이전등기를 넘긴 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 갑5호증의 1, 2(각 피의자 신문조서), 갑6, 11호증(각 진술조서)의 기재와 당원의 기록검증 결과중 피고 1의 피의자 신문조서부분, 당심증인 소외 7의 증언(2차)은 믿을 수 없고,을 20, 26의 1, 2, 27 내지 30호증의 각 기재는 위 인정을 좌우할 만한 자료가 되지 아니하고 달리 반증이 없다. (4) 원고의 이자지급 주장에 대한 판단 위 갑2호증(판결)의 기재와 변론 전취지에 비추어 보면 원고는 1961.5.20. 피고 1에게 본건 양도담보채무의 약정이자조로 금 32,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 이것은 특별한 사정이 없는 한 1960.11.14. 차용한 금 200,000원에 대한 약정이자인 월8푼씩의 비율에 따른 2개월치(1961.1.13.까지)이자에 충당된 것으로 볼 것이고 원고의 주장과 같이 본건 채무원금 350,000원에 대한 1961.5.31.까지 연 2할씩의 비율에 따른 이자에 충당된 것으로는 볼 수 없으니 원고는 위 이자의 지급으로서 위 인정 채무원금 350,000원과 이에 대한 1961.1.14.부터 이자제한법(개정전)의 제한범위내인 연2할씩의 이자만을 피고 1에게 지급할 의무를 지게 되었다고 할 것이다. (5) 원고의 상계주장에 관한 판단 먼저 피고 1은 위에서 말한 바와 같이 가집행에 의하여 본건 건물의 명도집행을 한 이래 위 가집행 선고부 판결이 고등법원에서 취소된 후에도 계속 위 건물을 점유하므로서 법률상 원인없이 위 건물에 대한 임대료 상당의 이득을 얻고 원고에게 그만한 손해를 입혔다고 볼 것이니 이를 원고에게 반환하여야 할 것인 바 피고 1은 첫째 본건 건물은 위 피고와 원고 사이의 1961.2.8.자 제소전 화해에 의하여 위 피고에게 소유권에 기한 점유 사용권이 생긴 것인 즉 부당이득이 아니하고 주장하나 그와 같은 주장은 앞에 말한 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장이고 달리 그 판결의 변론종결일 이후에 본건 건물을 점유 사용할 권원을 취득하였음을 인정할 수도 없으므로 위 피고의 주장은 이유없고, 둘째로 피고 1은 양도담보권자라 할지라도 변제기까지 채무의 변제를 받지 못할때는 채무자로부터 양도담보 목적물을 인도받아 이를 처분할 권리가 있으므로 위 피고가 위 변제기 이후에 본건 건물을 점유하고 있다고 하여 그에 대한 임료를 원고에게 지급할 의무가 있다는 것은 부당하다고 주장하나, 생각컨대 위 피고는 본건 건물에 대한 양도담보권자로서 변제기가 지난 뒤에 본건 건물을 원고로부터 명도받아 처분할 권리가 있기는 하나 그러한 목적을 넘어서 본건 건물을 사용, 수익할 권리는 없다고 할 것인바, 본건에 있어서 위 피고는 본건 건물을 다른 것에 처분하여 채권변제에 충당하려고 한 것이 아니라, 일부는 자기가 사용하고 일부는 다른 사람에게 전세 또는 임대하여 주는 등 사용수익을 계속하다가 피고 2에게 매매를 가장하여 소유권 등기를 이전하였음이 분명하므로 피고 1이 본건건물을 사용 수익하므로서 얻은 이익은 부당이득이 된다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 나아가서 위 부당이득금 반환청구채권을 자동채권으로 하고 본건 양도 담보 채권의 원리금을 수동채권으로 하는 원고의 상계주장에 관하여 살펴본다. (가) 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 수령인에게 도달된 사실이 추정되는 갑3호증(최고서)의 기재에 의하면 원고는 1965.7.28. 피고 1에게 위 피고가 1963.9.25.부터 1965.8.25.까지 위 건물을 점유사용함으로서 얻은 부당이득금을 매월 금 27,500원씩 도합 금 632,500원으로 잡아 이것과 본건 양도담보 채무에 대한 위 날자까지의 원리금을 상계한다는 의사표시를 하여 위 의사표시가 1965.7.28.경 위 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고가 부당이득금 산출의 기초로 삼은 매월 금 27,500원씩의 임대료라고 하는 것은 원고의 일방적 평가에 지나지 아니하고 피고 1의 원고에 대한 위 부당이득반환의무는 싯가에 따른 임대료 상당액을 기준으로 하여야 할 것인바 당심 감정인 소외 8의 감정결과에 의하면 본건 건물에 대한 싯가에 따른 임대료액은 1963년도에는 매월 금 17,437원(1,395원 × 12.5)1964년도에는 매월 금 19,375원(1,550원 × 12.5) 1965년도에는 매월 금 21,500원(1,720원 × 12.5) 상당인 사실이 인정되니 1963.9.25.부터 1965.7.28.경까지 피고 1이 본건 부동산을 점유 사용하므로 인한 부당이득금은 금 419,345원(37,780원(1963.9.25.부터 12.31.까지) + 232,500원(1964년도) + 149,065원(1965.1.1부터 7.28.까지))이 되고 한편 피고 1의 원고에 대한 본건 양도 담보채권 원리금은 금 350,000원과 이에 대하여 1961.1.14.부터 1965.7.28.경까지 연 2할의 비율에 따른 이자 금 317,916원(280,000원(1961.1.14.부터 1965.1.13.까지) + 37,916원(1965.1.14.부터 7.28.까지))으로 도합 근 667,916원이 되는 것이 계산상 분명한 즉 원고의 위 상계의사표시로 소멸된 위 피고의 채권은 위 이자금 317,916원과 원금중 금 101,429원이라고 볼 것이므로 그 결과 위 피고는 원고에 대하여 원금 248,571원과 이에 대한 1965.7.29.부터의 연2할의 비율에 따른 이자채권만이 남게 되었다고 할 것이다.(위 피고는 종전 확정판결 이전에 상계적상에 있던 채권을 확정판결의 변론종결일 이후에 비로서 상계하는 것은 부당하다고 항쟁하나 본 안전 항변에 관한 판단에서 이미 설시한 바와 같은 이유로 위 피고의 주장은 받아들일 수 없다) (나) 원고는 1970.1.7.자 본건의 준비서면으로서 다시 1969.12.31.까지 발생된 위 부당이득금 반환 청구채권을 가지고 피고 1에 대한 채무원리금과 상계한다는 의사표시를 하고 위 준비서면이 위 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명한 바, 위 감정인의 감정결과에 의하면 본건 건물에 대한 싯가에 따른 임대료는 1966년도에는 월금 23,875(1,910원 × 12.5) 1967년도에는 금 26,562.50원(2,125원 × 12.5) 1968년도에는 금 29,500원(2,360원 × 12.5), 1969년도에는 금 32,750원(2,620원 × 12.5)상당임을 인정할 수 있으니 1965.7.29.부터 1969.12.31.까지 피고 1이 원고로부터 부당이득한 금원은 금 1,461,183원(108,933원(65.7.29-12.31.) + 286,500원(1966년) + 318,750원(1967년) + 354,000원(1968년) + 393,000원(1969년))이 되고 한편 피고 1의 원고에 대한 남은 채권 원리금은 금 248,571원과 이에 대한 1965.7.29.부터 1969.12.31.까지 연2할의 비율에 따른 이자 금 219,846(20,990원(1965.7.29.-12.31.) + 198,856원(1966.1.1-1969.12.31.))으로 도합 금 468,417원이 되는 것이 계산상 분명한 즉 여기에 원고가 스스로 승인하고 있는 본건 대지 불하대금 체당금 299,000원과 그에 대한 1961.4.15.부터 1970.1.15.까지 연 2할의 비율에 따른 이자 금 523,247원 도합 금 822,247원을 보태어 보면 원고가 상계한 수동 채권은 금 1,290,664원이고 자동채권은 금 1,461,183원으로 원고의 위 자동채권으로서 위 수동채권을 상계하고도 남음이 있는 것이 분명하다. (다) 피고 1은 원고에 대하여 위 채권원리금 외에도 수도료 체납분 금 13,897원, 소유권이전등기비용 금 32,000원, 취득세 금 24,000원 및 원고가 전세금을 받고 본건 건물에 입주시킨 소외 9, 10에게 지급한 금 59,000원 등의 채권이 있어 위 상계로 인하여 피고의 채권이 전부 소멸된 것은 아니라고 주장하므로 살피건대, 위 을25호증의 기재에 의하면 위 피고는 본건 건물에 대한 취득세 금 7,000원, 대지에 대한 취득세 금 17,000원 소유권이전등기 비용 금 32,000원 등 도합 금 56,000원을 지급한 사실은 인정이 되나 위 금원에 대하여 이자를 지급키로 약정한 사실을 인정할 증거는 없으며 그밖에 위 피고 주장 사실을 뒷받침할 증거는 찾아 볼 수 없는 바, 위 인정 금 56,000원을 원고에 대한 채권액에 보태어 보더라도 위 인정 부당이득금에 달하지 못하니 결국 위 피고의 주장은 받아 들이 수 없다. (6) 결론 그렇다면 본건 건물과 대지를 양도 담보로 하는 원고의 피고 1에 대한 채무가 완제된 이상 피고 1은 원고에게 본건 대지와 건물에 관한 위에 말한 각 등기를 말소하여줄 의무가 있고, 피고 2는 위 부동산에 관하여 원인없이 경유한 위에 말한 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있고, 또한 피고 3은 위와 같이 원인무효의 등기를 기초로 하여 경유한 위에 말한 가등기를 말소할 의무가 있는 것이다. 따라서 이를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 인용하기로 하는 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하니 취소하고 소송총비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 신정철 노종상
156,029	부당이득금반환	69다1536	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	갑종근로소득세 부과처분이 무효임을 전제로 한 부당이득반환 청구소는 민사법원에 관할권이 있다.	갑종근로소득세 부과처분이 무효임을 전제로 한 부당이득반환청구의 소는 민사법원에 관할권이 있다.	민사소송법 제226조	1968.6.25 선고 68누9 판결, 1969.2.18 선고 68다2431 판결	【원고, 피상고인】 태화운수실업주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울고등 1969. 7. 18. 선고 69나901 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 1. 법인세법 시행규칙 제12조 2항 3호(1966.3.11자 재무부령400호)는 구법인세법이나 같은법 시행령에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 이는 조세법률주의에 위배되어 무효라함은 대법원판결 ( 대법원 1969.6.25. 선고, 68누9 판결, 동 1969.2.18. 선고, 68다2431 판결)례라 할 것인 바, 원심이 위 판례에 따라 위 무효의 규칙에 의하여 피고가 원고를 갑종근로 소득세의 원천징수의무자로 보아 그에게 원판시 갑종근로소득세를 부과한 처분은 무효인 즉, 피고는 결국 원고가 납부한 갑종근로소득세 510,460원은 아무런 법률상의 원인없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 보았다고 판단한 것은 정당하고 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다. 2. 위에서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 위 갑종근로소득세의 부과처분은 무효인만큼 이 부과처분의 무효여부가 민사소송법상 선결문제로 된 때에는 민사법원에서 판단 할 수 있 는 것인즉, 관활위배의 위법이 있다는 소론의 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
156,013	소유권이전등기말소	69다1863	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	중앙토지 행정처의 임야처분 행위는 무효이다.	중앙토지행정처의 임야처분 행위는 무효이다.	군정법령 제173호	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 김상배 외4명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 9. 17. 선고 69나161 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 미군정법령 제173호에 의하여 설치된 중앙토지행정처는 같은 법령제1조, 제2조, 제4조(가)항 전단 및 제5조(가)항 규정등에 비추어 볼 때, 미군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속된 농지를 소작농민에게 방매하여 자립농가가 되도록 하기 위하여 위의 모든 귀속농지를 민군정청으로 부터 이관받아 이를 관리처분하는 것을 목적으로 하여 설치된 기관임을 알 수 있는 바, 같은 법령제4조(가)항 후단 및 제11조등의 규정에 의하면 위 중앙토지 행정처는 농지 이외에도 그에게 이관된 재산이 있으면 이를 처분할 권한이 있다고 되어 있으나 여기에서 규정된 농지 이외의 재산이란 이미 위에 본바 중앙토지행정처의 설립목적이나 또는 같은 법령의 기타 관련조항등에 비추어 볼 때 귀속농지의 경영에 필요한 시설등을 말하는 것이라 하겠고 임야와 같은 토지는 이에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다 하겠다. 그렇다면 위 중앙토지행정처가 귀속농지의 경영에 직접 필요한 시설이 아닌 임야를 처분하였다면 비록 그 임야가 미군정청에 귀속된 임야라하더라도 그 처분은 권한 없는 기관에 의한 것이어서 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다. 그러으로 원심이 같은 견해 밑에 중앙토지행정처가 처분한 이 사건 토지중 농지부분에 관한 처분은 유효하나 임야부분 918평에 관하여는 그 처분이 무효라는 판단을 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 기타 위법사유가 있다고 할 수 없다. (중앙토지행정처가 이 사건 토지를 일괄하여 처분하였다 하여 그 토지 전부에 관하여 위 행정처에 이관된 것으로 보아야 하는 것도 아니며 또 가사 소론과 같이 이 토지중의 농지부분이 과수원이여서 위 임야부분이 그 방풍림의 역할을 하는 것이라 하더라도 위 임야가 그 농지 경영에 직접 필요한 시설이라고는 볼 수 없다.). 그리고, 중앙토지행정처의 재산처분이, 「대한민국 정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정」 제5조에서 규정한 「미군정청이 이미행한 처분」에 해당함은 소론과 같으나, 같은 법조에 의하여 대한민국 정부가 「승인하고 비준」하여야 할 「미군정청이 이미 행한 처분」이란, 미군정청의 처분으로서의 효력이 발생한 것에 한 한다 할 것이니, 원판결에는 위 협정의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
208,276	소유권보존등기말소등	69다73, 69다74	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	당사자 참가에 있어 원고와 피고에 대하여 형식상 별개의 청구가 있다 하여도 그 어느 한편에 대한 소송의 이익이 없는 경우에는 부적법하다.	당사자 참가에 있어 원고와 피고에 대하여 형식상 별개의 청구가 있다 하여도 그 어느 한편에 대한 소송의 이익이 없는 경우에는 부적법하다.	민사소송법 제72조	1965.11.16. 선고 64다241 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】 덕수이씨 경교공파문중 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울민사지방 1968. 12. 11. 선고 68나578, 68나579 판결 【주 문】 원고 및 당사자 참가인의 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 당사자 참가인의 상고로 인하여 생긴 부분은 당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제 1점 및 당사자 참가인 대표자의 상고이유를 살피건대 당사자 참가인은 참가하려는 소송의 원고와 피고에게 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고 또 형식상 별개의 청구가 있다고 하더라도 그 어느 한편에 대한 소송의 이익이 없는 것인 경우에는 당사자 참가가 부적법하다고 함이 본원의 판례이므로(1965.11.16. 선고, 64다241 판결) 원판결이 참가인은 원.피고 쌍방에 대하여 본건 임야가 참가인의 소유임의 확인과 참가신청서 송달 익일자 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 구함에 대하여 원고는 본 소송에서 참가인의 본건 참가신청 이전부터 본건 임야는 참가인의 소유이며 참가인이 본건 임야에 관하여 원고 및 피고의 피수계인 소외인에게 등기명의 신탁을 한 것이라고 주장하여 오다가 본건 참가신청 이후에는 참가인의 주장을 모두 시인하고 있으므로 결국 본건 당사자 참가는 원고에 대한 관계에 있어서는 소송의 이익이 없는 경우에 해당한다고 할 것이니 본건 참가신청은 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이라고 판단하였음은 정당하고, 독립당사자 참가제도에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 논지에서 말하는 원고의 진술은 본건 부동산에 관한 주장이 아니고, 본건 부동산 이외의 당사자 참가인 소유부동산을 종중원에게 명의신탁 하였다가 당사자 참가인 명의로 반환받은 사실이 있다는 것을 참고로 전술하였음이 명백하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 원고 및 당사자 참가인의 각 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하여, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
156,041	수리사업시설설치금지	67다318	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	토지개량조합이 토지개랑사업 제2조의 사업을 실시함에 있어서 타인의 소유권이나 점유권을 침해하는 경우에는 그 권리자는 그 침해나 침해의 우려에 대하여 이의 배제를 민사소송으로 청구할 수 있다.	토지개량조합이 토지개량사업법 제2조의 사업을 실시함에 있어서 타인의 소유권이나 점유권을 침해하는 경우에는 그 권리자는 그 침해나 침해의 우려에 대하여 이의 배제를 민사소송으로 청구할 수 있다.	민사소송법 제226조, 행정소송법 제1조	null	【원고 상고인(선정당사자)】 박태운 【피고 피상고인】 청도토지개량조합 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 1. 11. 선고 66나495 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 문양의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 솟장에 의하면 원고의 이 건 청구원인은 경북 청도군 각남면 옥산 1동 2통 3동 동면 함박동 농명 1동 2동 농민들은 가뭄으로 인한 피해를 방지하기 위하여 피고의 전신인 각남 수리조합을 발기하여 1958.3.12 각남수리조합 설립인가와 위 6개동을 몽리구역으로 하는 수리사업인가를 받았으나 정부의 재정난으로 보조금이 배정되지 않아 위 사업실시의 가망이 없게 되자 위 6개동 농민들은 동인들의 자체부담으로 옥산지, 한박지, 옥척지외 32개소의 보를 설치하여 현재는 위 6개동의 몽리면적인 120정보의 농지에 충분한 물을 공급할 수 있게 되었음에도 불구하고 피고 조합은 지금에 와서 새삼스럽게 전시 수리사업인가에 기하여 위 6개동을 몽리구역으로하는 저수지 공사를 착공하였는데 이는 국가재정의 무용한 낭비와 앞으로 몽리구역민들로 하여금 부당한 수세를 부담하게 하고 위 저수지설치로 인하여 전, 답, 27,648평이 위 저수지 부지로 편입되어 원고등의 소유권과 점유권 및 용수권을 침해하는 행위라 하여 위 수리시설 사업의 금지를 구하는데 있고 제1심 8차구두변론조서 (기록 297정)에 의하면 본권 청구원인은 솟장 첨부의 제1목록기재 부동산이 유지 및 제방부지로 편입됨으로 소유권 및 점유권이 침해되는 것을 말하는 것이고 기득권의 침해는 이미 설치된 옥척지, 옥산지, 함박지로부터 인수되는 농경용수를 관개할 수 있는 전체농민의 수리권을 침해 당하는 것이라고 석명한 것이 뚜렷한 본건에 있어서는 토지개량사업법에 의하여 설립된 피고 토지개량조합이라 할지라도 토지개량사업법 제2조의 사업을 실시함에 있어서는 타인의 소유권 혹은 점유권을 침해할 수 없는 것이니 만큼 본건 원고등의 청구 중 원고등이 소유 혹은 점유하고 있는 전, 답, 27,648평이 위 수리 시설의부지로 편입하게 되었다면 원고들은 위 권리등의 침해 혹은 그 침해의 우려에 대하여 이의 배제를 구할 수 있을 것이며 그 청구는 민사소송으로 다룰 수 있다 할 것이니 원심판결이 원고의 청구원인을 가리지 않고 만연히 본건청구는 일반민사소송에 의하여 다툴 수 없는 것이라 하여 그 소를 각하한 조치는 위법이 아니할 수 없다. 소론의 논지는 이점에 있어서 이유있으므로, 기타의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조, 제1항의 규정에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
208,278	수수료	69다1096	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	피고가 하여야 할 이행시기가 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상의 산정시기이고 또 계약의 유효기간의 시기로 보아야 한다.	피고가 무연탄의 판매를 원고에게 위탁하기로 하는 위탁판매계약을 체결하면서 위탁판매개시일은 철도개통일로 하고 위 계약의 유효기간은 일차 발송일로부터 1년으로 하기로 약정하였으나 피고가 애초부터 위탁판매계약을 다투고 그 이행을 하지 아니하여 원고가 계약불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에, 그 손해배상액의 산정은 피고가 위 계약을 이행하였으면 원고가 수익할 수 있는 이득이 원고의 손해액이라 할 것이고 그 손해배상의 산정시기 및 위 계약의 유효기간의 시기는 특단의 사유가 없는 한 철도개통일로 보아야 한다(왜냐하면 피고는 애초부터 위 계약을 다투고 그 이행을 하고 있지 않고 이행을 하지 않으면 언제든지 위 계약의 유효시기를 결정할 수 없게 될 것이기 때문이다.)	민법 제393조	null	【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피부대상고인】 동원탄좌개발주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울고등 1969. 5. 20. 선고 68나1856 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용중 원고의 부대상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑제1호증 및 동 제3호증의 기재 내용에, 위 증인 소외 1, 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언을 종합하여 원고와 피고회사의 위 갑제1호증 작성 당시의 피고회사 대표이사 소외 4와의 사이에서 피고 회사가 생산하는 무연탄에 대하여 그 판시 내용과 같은 취지의 위탁판매계약을 체결하였던 사실을 인정하고 이에 저촉되는 판시 각 증거를 배척하였는바, 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었음을 찾아볼 수 없는 바이고 갑제1호증 동제3호증 등을 위에서 본 바와 같이 진정성립을 인정한 이상, 그중에 동 호증 등에 대한 피고의 위조항변을 배척한 취지가 내포된 것으로 해석되는 것인즉, 원심의 증거취사 선택에 채증법칙 위배, 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다는 소론의 논지는 모두 이유없다. 동상 제2점에 대한 판단. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고 회사에게 금 5,000,000원을 보증금으로서 예치하고 고한선 개통되는 날로부터 피고 소유의 사북광업소에서 생산되는 무연탄 중 수출탄, 한국전력회사에 납부하는 무연탄 및 피고가 직영하는 마포연탄공장의 용탄을 제외한 일체의 무연탄의 판매를 피고는 원고에게 위탁하기로 하되 위탁판매 수수료로서 무연탄 1톤당 50원으로 정하고 이 약정의 유효기간은 이 약정에 따른 사북역에서의 1차 발송일로 부터 1년으로 하는 내용의 계약을 체결한 사실 및 1966.1.19 위 고한선이 개통된 사실 위 계약체결 후 한 번도 원고에게 위 무연탄을 발송한 사실이 없었다는 사실을 확정하고 원심은 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구에 관하여 그 손해액을 산정함에 있어서 위 위탁판매 계약의 효력발생시기를 고한선 철도 개통한 날인 1966.1.19로 보고 철도개통으로 당일 화차발송이 있었을 것으로 보아야 할 것이라고 하여 위 계약기간을 1966.1.19 부터 1967.1.18까지 1년 동안 유효한 것으로 보고 이 기간중의 원고가 취득할 수 있는 이득을 그의 손해액으로 산정한 것이 뚜렷한 바, 본 건은 원고가 피고에 대하여 피고의 본건 위탁판매계약의 애초부터 불이행하였음을 원인으로 한 손해배상을 청구하는 것이므로 그 손해 배상액의 산정은 피고가 위 계약을 이행하였으면 원고가 수익할 수 있는 이득이 원고의 손해액이라 할 것인 즉, 갑 제1호증의 약정서 제6조를 보면 「위탁판매 개시일은 철도개통일로하고 본약정의 유효기간은 일차발송일로부터 1년으로 한다」라고 되어 있으나 위 손해배상의 산정시기 및 위 계약의 유효기간의 시기는 특단의 사유가 없는 한 철도개통일로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 피고 회사는 위 위탁판매계약을 애초부터 다투고 그 이행을 하고 있지 않고 이행을 하지 않으면 언제든지 본건 계약의 유효시기를 결정할 수 없게 될 것이고 또 본건은 그 계약의 불이행을 원인으로 하는 손해배상 청구인 만큼 피고가 하여야 할 이행시기가 손해배상의 산정시기이고 또 위 계약의 유효기간의 시기로 보아야 할 것이다. 그러므로 원판결이 이 사건손해배상액을 산정할 시기를 「고한선」철도개통일인 1966.1.19부터 행후 1년간을 본건 손해배상산정의 기초로 하였음은 정당하다 할 것이니, 원심이 1차화차발송일을 증거에 의하지 않고, 인정하였음은 위법이라는 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다. 동상 제3점에 대한 판단. 원심이 본건 손해배상액을 산정함에 있어서 무연탄 총판매 수수료액 중에서 원고가 스스로 주장하는 제반 경비 금 444,000원을 공제 계산하여 본건 손해배상액으로 산정하였는바, 기록을 자세히 검토하여 본 이원심증인 소외 5의 증언(기록 405정)에 의하면, 본건 무연탄을 1966. 1. 19부터 1967. 1. 18.까지 1년간 판매하는데는 총경비444,000원이 소요된다는 진술기재가 있을 뿐 아니라, 피고가 위 총경비에 대하여 다투지 않는 본건에 있어서는 원판결이 위 증인의 증언을 증거로 하여 판시한 것으로 못 볼 바 아니므로 이 점에 관한 소론의 논지는 받아들이지 아니한다. 동상 제4점에 대한 판단. 원심은 피고 회사가 직접 제3자에게 판매한 무연탄의 수량이 127,291,1톤으로 인정하고, 그 해당수수료를 톤당 50원씩 계산하여 총수수료 6,364,855원(50원×127,297,1)이라고 판시하였으나 톤당 50원을 127,297,1(톤)에 곱하면, 총수수료 금6,364,855원이 되므로 위 판시 127,291,1톤은 127,297,1톤의 오기임이 명백하다. 이러한 명백한 오산은 경정의 대상은 될지라도 원판결을 파기할 사유는 되지 않는다 할 것이므로 원판결에 이유모순의 위법이 있다는 소론의 논지는 받아들이지 아니한다. 원고소송대리인의 부대상고이유를 판단한다. 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 검토하여 보아도 원심이 원고가 주장하는 추가계약 사실을 배척한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 할 수 없으므로 소론의 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
156,001	소유권이전등기말소	69다2090	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	1945.8.9 당시의 부동산 소유자가 신정청부(神田淸夫)이었다는 사실만으로 일본인 소유부동산이라 보기 어렵다.	1945.8.9. 당시의 부동산 소유자가 신전청부이었다는 사실만으로 일본인소유 부동산이라 보기 어렵다.	제령 제20조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 정성채 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1969. 11. 5. 선고 69나211 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 수행자 안상현의 상고이유를 검토한다. 원심이 본 건 부동산의 1945.8.9 당시의 소유자가 소외 신전청부(神田淸夫)이었던 사실을 확정하고 동인이 일본인이라는 입증이 없다하여 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하며 반대의 견해로 제령 제20호 "조선인의 씨명에 관한 건"에의하여 한국사람이 일본식으로 창씨개명하였음은 공지의 사실이나 당시의 한국사람 전부가 창씨개명한 것은 아니어서 본건 부동산의 1945.8.9 당시의 소유명의자가 신전청부라는 사실만으로 그가 일본사람임이 명백한 것임으로 피고가 동인이 한국인이라는 입증을 하지 못한 이상원고 청구를 배척하지 못할 것이라는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 한봉세
155,738	사법서사법위반	69도2224	19,700,210	선고	대법원	형사	판결	행정서사는 사법서사법 제2조 제1항의 행위를 할 수 없다.	행정서사는 구 사법서사법(73.2.24. 법률 제2551호로 전문 개정 전) 제2조 제1항의 행위를 할 수 없다.	사법서사법 제3조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1969. 11. 5. 선고 69노357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단. 사법서사법 제2조 제1항에 의하면 사법서사는 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 법원 또는 검찰청에 제출하는 서류와 기타 법무에 관한 서류를 작성함을 업무로 한다라고 되어 있고 동법 제3조 제1항에 의하면 사법서사가 아닌자는 전조에 규정된 업무를 하지 못한다라고 규정되어 있으므로 피고인은 행정서사로서 사법서사법 제2조 제1항 소정의 업무를 하지 못 할 것인대도 불구하고 원심이 유지한 제1심 범죄사실(보수를 받고 법무에 관한 서류를 작성)을 감행한 것을 인정할 수 있으므로 원판결의 이와 같은 취지의 판단은 정당하고 원판결에 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,014	소유권이전등기	69다2013	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	문중 또는 종중과 같이 법인 아닌 사단 또는 재단에 있어서도 취득시효 완성으로 인한 소유권을 취득할 수 있다.	문중 또는 종중과 같이 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 경우에는 법률상 특수한 사회적 작용을 담당하는 독자적 존재가 될 수 있다고 할 것이므로, 이러한 법인 아닌 사단 내지 재단이 권리능력의 주체는 될수 없다고 하여도 민사소송상의 당사자능력이나 등기능력은 있다.	민법 제34조, 민법 제245조, 민사소송법 제48조	1964.6.2. 선고 63다836 판결	【원고 피상고인】【피고 상고인】【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1969. 10. 15. 선고 68나261 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 문중 또는 종중과 같이 법인 아닌 사단 또는 재단에 있어서 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 있어서 그러한 사단 내지 재단이 권리능력의 주체가 될 수 있다고는 할 수 없다 하여도 당사자 능력에 관하여는 민사소송법 제48조에 이를 긍정하는 규정이 있고 또 등기 능력에 관하여서는 부동산등기법 제30조에 이를 긍정하는 규정이 있을 뿐 아니라 이 사건 원고종중과 같이 재산이나 종중원을 중심으로 하여 사실상 사회생활의 하나의 단위를 이루는 경우에는 법률상 특수한 사회적 작용을 담당하는 하나의 독자적 존재가 될 수 있다고 할 것이므로 ( 대법원 1964.6.2. 선고 63다856 판결 참조) 원심이 원고종중에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 취득시효 완성으로 인한 소유권을 인정한 조처에 위법이 없으며 원심판결이유에 의하면 원심은 원고종중에 속하는 분묘 2기의 기지인 원심판시 56평은 원고종중이 거금 252년 부터 현재에 이르기까지 점유하여 왔으며 해당부분이 1917.9.10 임야 사정 당시에 피고종중 소유로 사정되었다는 것이고 임야 사정이전에 있어서의 위 분묘기지 56평의 원. 피고 어느 종중의 소유에 속하였는지의 여부는 밝힐 수 없다는 취지로 판시하였음이 그 판시이유에 의하여 분명한 바 이므로 적어도 임야사정으로 인하여 원시적으로 피고 종중소유가 되었다고 할 것이니 원심이 원고종중은 소유의 의사로써 선의로 점유하였다고 추정하여 20년의 취득시효 완성으로 인한 소유권 취득을 인정한 조처는 정당하며 심리미진의 위법이 없고 임야사정 이전 즉 원고종중에 속하는 분며기지를 설치할 당시에 위 56평부분의 소유권이 피고종중에게 있었음을 전제로 하여 관습상 인정되는 지상권유사의 물권을 취득한 것에 불과하다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 원심 1969. 5. 14. 10:00 제10차 변론기일에서 당사자 쌍방은 상대방 대표자의 대표권에 흠결이 없다고 진술하였음이 분명하므로 원심이 원고종중의 대표자의 대표권유무에 관하여 심리하지 않었다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
156,005	손해배상	69다2059	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	구국가배상법 시행 당시에 발생된 불법원인으로 인하여 계속적으로 발생된 손해중 현행국가배상법 시행 이후의 손해부분에 대하여도 전치주의의 적용이 없다.	폐지된 국가배상법(51.9.8. 법률 제231호) 시행 당시 발생된 불법원인으로 인하여 계속적으로 발생된 손해 중 구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 시행이 후의 손해부분에 대하여도 배상심의회의 전치가 필요없다.	국가배상법 제9조	대법원 1969.12.9 선고 69다1316 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 김병규 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울고등 1969. 11. 7. 선고 69나53 판결 【주 문】 본건 상고를 각 기각한다. 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고의 상고로인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데 1967. 3.3.법률 제1899호로 공포되어 그후 시행된 국가배상법 이전에 발생된 사건에 대하여는 (구국가배상법 시행 당시 발생된 사건) 동법 제9조에 규정된 배상심의회의 전치주의는 적용되지 아니한다고 함이 종래 본원의 판례인 바, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피고는 적법한 절차에 의하여서의 정당한 권원없이 본 건 원고 소유의 토지를 1966.11.10부터 도로부지로 편입하여 현재 도로로 사용중이라는 것이므로 위 피고의 불법행위가 현행 국가배상법 시행전에 발생된 것임이 명백한 즉, 적어도 현행 국가배상법이 시행되기 이전의 손해에 대하여는 소론의 심의회의의 전치주의가 적용될 수 없었다 할 것이다. 다만 위와 같은 구국가배상법 시행당시에 발생된 불법원인으로 인하여 계속적으로 발생된 손해중 현행국가 배상법이 시행된 이후에 있어서의 손해에 대하여는 현행 국가 배상법 제9조에 의한 배상심의회의 전치를 필요로 하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다 할 것이나 그와 같은 손해에 대하여도 구국가배상법시행 당시에 발생된 불법행위를 원인으로 하여 계속적으로 발생하는 손해에 불과한 경우에는 역시 배상심의회의 전치가 필요없다고 함이 종래 본원의 판례이므로 ( 1969.12.9. 선고, 69다1316호사건 판결 참조)위와 반대된 견해로서 현행국가배상법시행 전후를 통하여 발생된 손해 중 현행 국가배상법 시행후에 발생된 손해에 대하여는 위의 배상심의회의 심리를 거쳐야만 재소할 수 있다는 주장을 전제로 한 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. (2) 원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 제1심에서의 감정인 유병수의 감정결과와 변론전취지를 종합하여 본건 대지에 대한 편당임료상당의 손해액을 인정하고, 원심에서의 감정인 이동호의 감정결과와 동인의 증언은 믿을 수 없다고 배척하였는바, 위와같은 원심의 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 원피고의 각 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
72,730	특급삼등열차운행폐지처분취소청구사건	69구63	19,700,210	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	철도청장의 특급열차 3등열차 객차운행중지 지시가 행정처분인지 여부	철도청장이 특급열차의 3등객차운행을 폐지한 것은 공기업의 물적설비인 철도의 관리자로서 그 영조물 관리권에 기하여 철도의 이용 및 관리방법을 그 권한범위내에서 변경한 것에 불과하여 행정처분이라 할 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 홍익선 【피 고】 철도청장 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1969.2.7.자 청장지시 제50호로서 1967.2.10.부터 경부선, 호남선, 중앙선, 전라선등 전국 각 철도노선의 각 급 특급열차 및 보통급행열차의 삼등객차운행을 폐지한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 이사건 소의 적법여부에 관하여 보건대, 우리나라에 있어서 철도사업은 공공의 복리를 증진하기 위하여 국가가 비권력적 수단에 의하여 경영하는 공기업의 일종에 불과하고 국가가 공권력의 주체로서 국민에 대하여 우월적인 지위에서 이를 경영하는 것은 아니라 할 것이며, 따라서 그 이용관계에 대하여는 국민과 사이에 이른바 권력관계가 성립될 여지가 전혀 없다고 할 것이므로 그에 관한 소관청의 행위는 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 될 수 있는 행정처분이라고 일컬을 수 없다고 할 것인 바, 문제의 이사건 지시를 보면 이는 피고가 위와 같은 공기업의 물적설비인 철도의 관리자로서 그 영조물 관리권에 기하여 철도의 이용 및 관리방법을 그 권한 범위내에서 단순히 변경한 것에 불과함이 뚜렷한 터이므로 달리 그 행위가 헝정처분의 성질을 띈 것이라고 볼만한 아무런 자료없는 이 사건에 있어서는 이를 가리켜 항고소송의 대상인 행정처분이라고 단정하기 어렵다 아니할 수 없다. 그러므로 피고의 위 지시가 행정처분임을 전제로 한 원고의 이사건 소는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 벌써 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
208,281	소유권이전등기말소등	69다1549	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	국외에 있는 호주상속인이 상속재산 관리를 가족에게 맡겨둔 채 장구한 세월이 흐른 경우와 그 재산관리에 대한 어느 범위에 대기권의 유무	갑은 어려서부터 공부하러 일본에 건너가 머무르던 중 그의 선대가 사망하여 호주상속인이 되고 수많은 재산을 상속하였는데 그 후 1년 만에 단신으로 귀국하여 한달 쯤 있다가 을로부터 돈 150만원을 받아 도일하고 그후 17년 만에 다시 단신 귀국하였으나 그간 을에게 이렇다 할 음신도 전한 바 없다면 이와 같은 사정하에서는 특별한 사정이 없는 한 을은 갑의 상속재산 관리에 있어 갑의 사자와도 같이 그의 기관노릇만 일관하였다고는 볼 수 없고 을에게는 그 상속재산 관리에 있어 갑의 어느 범위의 대리권이 있다고 추단함이 상당하다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 19명 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울고등 1969. 7. 9. 선고 66나1805 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인들의 상고이유를 함께 본다. 원심은 원고는 어려서부터 공부하려고 일본에 건너가서 그곳에 계속 머무르던 중 48.9.27에 선대가 사망하여 호주상속이 되어 이 사건 토지도 상속한 터인데 그는 49.10경에야 단신으로 귀국하여 한달 경 있다가 그해 11경에 소외인으로부터 돈 1,500,000원을 받아가지고 또 다시 도일하여 65.5.17에 역시 단신 귀국한 사실을 인정하고 있고 위와 같이 일단 왔다가 도일하여 또 다시 귀국할 때까지의 17년에 걸친 긴 세월에 원고는 소외인 측에 이렇다 할 음신도 거의 없었다 함이 변론의 취지로 엿보인다. 그런데 원심은 위 돈 150만원을 받은 사실만으로는 원고가 일본으로 돌아가면서 그의 상속재산일체에 대한 처분권을 소외인에게 위임하였다고 보기는 어렵고 또 소외인이 본건 토지를 관리한 것은 원고 선대가 사망한 후 그 재산 상속인인 원고가 일본에 거주하므로 상속재산을 관리할 수 없게 된 동안에 있어서의 사실상의 관리행위를 하는 데에 지나지 않은 것이라고 설시하고 있다. 이처럼 원심 판단대로라면 변론의 전취지로 처음 돌아온 때에 분별과 사료가 있는 성년인 남자라는 원고가 상속한지 1년이 지나서 와 가지고 그간에 있었을 상속재산관리에 관하여 아무 말도 없었고 또 돈 150만원을 받아가지고 17년 후에야 돌아올 길을 떠나면서 역시 상속재산관리에 관한 말을 한마디도 아니 비친 것으로 되니 의심이 위와 같이 실로 장구한 세월에 걸쳐 재산관리라는 다수의 행위를 함에 있어 소외인이 바다 건너 멀리 떨어져 있고 그 위에 음신조차 끓긴 원고로부터 그 재산처리에 있어 일일이 원고가 내용을 결정한 바를 소외인은 그의 손발과도 같이 사자와도 같이 전달하는 한낱 기관노릇만으로 일관하였다고는 도저히 볼 수 없어 원심인정과 같은 사정하에서는 특별한 사정이 없다면 위 소외인에게는 본건 상속재산 관리에 있어 상속인인 원고의 어느 범위의 대리권이 있었다고 추단함이 상당하다 할 것이니 원심이 소외인의 위 상속재산관리를 사실상의 관리에 지나지 못한다는 취지로 본 것은 필경 사실인정을 잘못한 채증상의 위법을 남겼다고 하겠으며 아니면 이유불비의 위법을 남겼다고 하겠고 또 원심이 피고들의 소외인의 이 사건 토지처분은 원고의 표현대리권에 의한 것이라는 항변을 그 기본 되는 대리권이 없다는 이유로 쉽게 배척하여 버린 조치는 위와 같이 채증법칙의 위배로 인한 심리미진에 이끌린바 된 것이라 하겠으므로, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 못 면한다. 그래서 당원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,737	배임	69도2021	19,700,210	선고	대법원	형사	판결	타인에 대하여 채무(급부의무)를 부담하는 경우에는 본인의 사무로 인정될지언정 형법 제355조 제2항의 타인의 사무처리에 해당한다 할 수 없다.	단순히 타인에 대하여 채무(급부의무)를 부담하는 경우에는 본인의 사무로는 될지언정 본조 제2항의 타인의 사무처리에는 해당한다 할 수 없다.	형법 제355조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1969. 9. 25. 선고 68노2378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한판단, 형법 제355조 제2항에 배임죄의 "타인의 사무처리"로 인정할려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산 보전행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고 단순히 타인에 대하여 채무(급부의무)를 부담하는 경우에는 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무처리에 해당한다 할 수 없을 것인 바, 기록에 의하면 피고인이 공소외 인에게 건평 30평의 가옥 1동을 1967.10.10까지 보수 금 1,420,000원에 건축하여 주기로 한 계약은 공사의 완성에 필요한 재료, 노력 기타에 관한 예칙액에 일정한 이윤을 보태어 산출한 총액을 도급대금(보수)으로 하는 소위 정액도급계약에 해당하고 더욱이 공사준공과 동시에 도급대금을 지급키로 한 본건 공사에 있어서 그 공사를 진행하던 중 약 7할 정도만을 시공하다가 이를 방치한 피고인의 소위는 위와 같이 공사준공과 동시에 도급대금을 지급키로 한 정액도급계약의 법리에 비추어 피고인 본인의 사무를 처리하다가 중지한데 불과하여(민사상의 채무관계는 별개문제임) 그것이 배임죄의 구성요건이 되는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 것이라고 볼 수 없고 원심이 이와 같은 취지로 판단하였음은 정당하다 할 것이므로 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 공격하는 상고논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,002	대여금	69다2141	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	권한유월의 표현대리행위에 해당된다고 인정된 사례.	대리권소멸 후 종전의 대리인이 아직도 그 대리인이라 칭하며 종전의 대리권의 범위에 속하지 아니하는 행위를 한 경우에는 그 대리권의 소멸에 관하여 선의 무과실의 상대방이 그 행위에 관하여 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 관하여 상대방에 대하여 그 책임을 면할 수 없다.	민법 제129조	null	【원고, 피상고인】 이천군농업협동조합 【피고, 상고인】 강태분 【원심판결】 제1심 여주지원, 제2심 서울민사지방 1969. 11. 7. 선고 69나178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 보건대, 원심은 피고가 1954년 봄에 피고의 동내 이장이며 이 농업협동조합장으로 있었던 소외 인에게 외상비료의 구입과 대여양곡의 차용권한을 위임하고 피고의 인감을 동인에게 교부 하였던 바, 동인은 피고를 대리하여 그 때 그 수임사무를 마쳤으므로 그 대리권은 이미 소멸하였음에도 불구하고 위 인감을 보관하고 있음을 기화로 그 해 5.6에 이를 도용하여 마치 피고가 원고 조합으로 부터 본건 개간비 4,000원을 차용하는 양 피고 명의의 차용증서(갑1호증)등을 작성하여 원고조합에 제출한 사실과 이 서류를 받은 원고 조합에서는 과거에 동민들이 원고 조합으로 부터 외상비료를 구입하던 때나 농자금을 차용하던 때에도 각자 자신들이 나오지 않고 이 농업협동조합장에게 각 그 대리권을 위임하여 위 조합장이 각자의 일을 맡아서 처리하여 왔고 또 그 도장이 인감과 같았으므로 원고 조합은 위 소외인을 피고의 정당한 대리인으로 믿고 동인에게 4,000원을 대여한 사실을 확정하고 있다. 사실 관계가 이러하다면 원고 조합이 위 소외인에게 피고의 대리권이 있다고 믿은 것은 무리가 아니라 할 것이므로 사전에 피고에게 알아 보지 않은 과실이 있다할 수 없고, 또 위 소외인이 피고 명의의 차용증서를 위조하여 원고조합으로 부터 4,000원을 사취하였다 하여도 위 소외인은 피고의 대리권한이 소멸한 후에 위와 같이 월권대리 행위를 한 것이 분명한 이상 피고는 민법 129조에서 말하는 대리권소멸후의 표현대리책임을 면할 수 없다고 본다. 따라서 이러한 취지로 판시한 원판결 이유는 정당하고, 원판결에는 법리오해 내지 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,780	실용신안권리범위확인	67후40	19,700,210	선고	대법원	특허	판결	어떤 물품이 다른 실용신안의 권리범위에 속하는 여부의 판단은 그 형상구조의 동일 또는 유사여부 뿐만이 아니고 표현된 고안력을 표준으로 삼아야한다.	어떤 물품이 다른 실용신안의 권리범위에 속하느냐의 여부의 판단은 그 형상, 구조의 동일 도는 유사 여부뿐만 아니라 표현된 고안력을 표준으로 삼아야 한다.	실용신안법 제24조 제1항 2호	null	【심판청구인, 피상고인】 김정수 【심판피청구인, 상고인】 이인규 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 심판 피청구인의 상고이유(상고이유 보증은 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간 경과전에 제출된 상고이유를 보증하는 범위내에서)를 판단한다. 원심결은 그 이유에서 본건 실용신안 등록 제1613호(이하 전자솥이라 함)의 고안의 요지는 솥의 상주연에 턱을 외향만곡형성한 솥체의 구부에 솥전을 가진 외곽체의 상주연을 감삽한 것을 특징으로 하는 "알미늄"판제 조립식 솥의 구조에 관한 것이고 (가) 호도면 및 설명서에 기재 표시한 솥(이하 후자솥이라 함)은 상주연에 외측으로 만곡지게 턱을 형성하고 솥체 상주위 를 내부솥과 외부솥이 이중이 되게 하고 외부솥체와 일연 솥전을 형성하고 솥전끝에 만곡부를 형성하여서 된 "알미늄"판제 저광 솥임을 알 수 있다고 한 다음 심판 피청구인(항고심판 청구인)이 첫째로 전자는 두개의 판을 두개의 공정에 의하여 "프레스"하여 성형한 두개의 물체를 조립하여 만든 "알미늄" 판제 솥인데 대하여 후자는 단일공정에 의하여 일매의 판을 "프레스"하여 성형한 "알미늄" 판제 솥으로서 후자는 전자에 비하여 재료가 절약될 뿐 아니라 제작공정이 간단하고 제작비가 적게 드는 이점이 있는 실용성이 많고 기술적으로 진보된 고안이라고 주장하는데 대하여 살핀다 하여, 이 양자는 "알미늄"을 재료로 하여 '프레스'로서 압연성형하기 때문에 솥전의 형성을 위하여는 상주연을 이중으로 하게된 것이므로 상부주연의 이중부분을 감삽케 하거나 일연으로 만곡하였다고 하여 솥으로서의 작용효과면에 하등의 차이점을 발견할 수 없고 제작공정에 있어서도 이렇다 할 간편성을 인정할 수 없는 것이며 재료의 절약도 있다고 볼 수 없는 것이어서 결국 이 양자는 상호 다른 기술적 고안이라고 인정할 수 없다고 설시하였다. 그러나 실용신안은 물품의 형상구조 또는 조합한 것에 대한 신규고안을 말하는 것이므로 어떤 물품이 다른 실용신안의 권리범위에 속하는 것이냐 아니냐의 판단은 그 형상구조의 동일 또는 유사여부 뿐만이 아니고 표현된 고안력을 표준으로 삼아야 할 것인즉 비록 형상구조에 있어 다소 유사한데가 있다하더라도 나타난 고안력에 있어 현저한 차이점이 있으면 별개의 실용신안이 된다 할 것이고 이를 고려치 않고 실용의 정도 효과의 동일여부 판단에 의하여 판단할 것이 아니라 할 것이다. 본건에 있어 일건기록에 의하면 전자의 솥은 "프레스"에 의하여 성형된 알미늄제 솥으로 동체를 이루는 솥체와 솥전을 가진 외곽체 상주연의 두개를 따로 만들어 서로 끼워서 한개의 솥으로 조립 완성한 것으로서 따라서 솥의 저부는 한겹이고 상부 주연부분은 이중벽으로 되어 있기 때문에 보온이 되어 취반시 위는 밥이 설고 아래는 타는등의 폐단을 제거케 되고 솥의 일부가 파손되더라도 파손된 부분만 갈아끼우면 신품과 양으로 사용할 수 있는 것에 구조상의 특징이 있다는 것이고 후자의 솥은 알미늄 판재로서는 재래의 주물솥과 같은 단일체의 솥을 만들지 못했든 것을 일매의 알미늄판제로서 압연제작하여 단일체의 솥을 구성하되 솥동체를 만듬과 동시에 그 동체의 상주연을 접어내려 일연솥전까지 만들어 내부솥체와 외부솥체를 이중으로 겹치게 한 것으로서 단일공정으로 성형할 수 있어 재료가 절약되고 제작공정이 간단하다는 것에 구조상의 특징이 있다는 것인 바 이렇다면 솥의 상주연부분이 이중벽으로 되는 것은 전자의 솥에 있어 솥체와 솥전이 달린 외곽체 상주연을 서로 끼워논 결과 후자의 솥과 외형상 유사하다는 것일 뿐 그렇다고 하여 후자의 솥의 구조가 전자의 솥의 그것과 동일 또는 유사한 것이라 할 수 없고 오히려 그 고안력에 있어 현저한 상이점이 있다 아니할 수 없는 것인데도 불구하고 원심은 솥으로서의 작용효과면에 하등의 차이점을 발견할 수 없어 상호 다른 기술적 고안이라고 인정할 수 없다고 하였음은 실용신안의 유사 여부에 대한 판단의 기준을 오해하고 나아가 이유불비의 잘못있다 할 수 있어 원심결은 파훼를 면치못할 것이고 논지는 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 원심결을 파훼 환송키로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,759	행정처분무효,행정처분취소	69누92	19,700,210	선고	대법원	일반행정	판결	직위해제 처분은 소정 심사청구를 하지 아니하면 그 위법을 다툴 수 없게된다.	구 지방공무원법(68.12.23. 법률 제2058호) 제65조의 2의 제1항 제1호의 제4호에 의한 직위해제처분이 위법하다 하여도 그 처분을 받은 자가 동법 제67조 제2항 후단의 규정에 따라 이에 대한 심사청구를 하지 아니하여 그 위법을 다툴 수 없는 단계에 이르른 이상 그 직위해제처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 그 처분의 적법 여부를 가지고 동법 제65조의2의 제3항 소정 직권면직처분의 적부를 판단할 수 없다.	지방공무원법 제67조 제2항 후단	1968.7.24. 선고 68누7 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대구시장 【원심판결】 대구고등 1969. 6. 25. 선고 68구84 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 원판결이 인정한 사실과 변론의 전취지에 의하면 피고는 1966.6.8 원고에게 대하여 지방공무원법 제65조의2 제1항 제1호제4호에 의거 직위해제 처분을 하고 1968.7.25 같은 법조 제3항에 따라 경상북도 인사위원회의심의를 거쳐 직권면직을 한 사실이 당사자간에 다툼이 없는바 원판결은 그 이유설명에서 피고의 위 직위해제처분은 같은 법조 제1항 제1호제4호에 해당하는 사유있는 것이 아니어서 피고로서는 같은 법조 제2항에 의하여 지체없이 직위를 부여해야 마땅할 것임에도 불구하고 마침내 원고에게 대하여 직권면직 처분을 한 것은 위법이라고 판단하였다. 그러나 위 직위해제처분이 있었을때 그 처분에 위법이 있다 하여도 그 처분을 받은자가 같은법 제67조 제2항 후단의 규정에 따라 심사청구도 하지 아니하여 그 위법을 다툴 수 없는 단계에 이르렀을 경우 그 직위해제가 당연무효인 경우를 제외하고는 위 직위해제의 적법여부를 가지고 소론 판단 면직처분의 적부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고( 본원 1968.7.24. 선고 68누7 판결참조)면직처분 자체에 위법이 있는 여부문제를 떠나 직위해제처분이 위법이라는 이유만으로 직위를 부여하지 아니하고 같은법 제65조의 2 제3항에의거 면직처분을 한것이 위법이라고 판단하였음은 위법성의 승계에 관한 법리오해가 아니면 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
233,809	부당노동행위구제명령신청재심결정취소청구사건	68구541	19,700,210	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	사용자의 부당해고가 있은 뒤 피해고자가 자유의사로 그 해고를 승낙한 때에 피해고자 소속 노동조합이 피구제이익을 보유하는지의 여부	사용자의 해고에 관하여 부당노동행위가 성립되는 경우에 있어서도 피해고자가 자유의사로 그 해고를 승낙한 때에는 복직이나 그 밖의 피구제이익을 본인은 물론 그가 소속한 노동조합 역시 상실한다고 할 것이다.	노동조합법 제40조	null	【원 고】 원고 1 외 8인 【피 고】 중앙노동위원회 【환송판결】 대법원(1968.11.26. 선고 67누162 판결) 【주 문】 피고가 1967.1.18.자 1967. 중노위 판정 제1호로써 피고보조참가인과 원고와 간의 부당노동행위 구제신청사건에 관하여 한 재심판정은 이를 취소한다. 소송 총비용중 보조참가로 인하여 생긴부분은 보조참가인의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같이 판결을 구하다. 【이 유】 원고는 광주시 대인동 (지번 생략)에서 (상호 생략)주조장이라는 상호로 주류의 제조판매업를 경영하는 자이고 소외 1과 소외 2는 원고경영의 위 양조장에서 제조판매되는 술을 소매점에 공급하는(단 원고는 이를 중간도매라 하고 피고들은 단순한 배달이라고 다투고 있음) 세칭 배달원으로 종사해 오던 자들인 사실, 피고가 1967.1.18.자로 피고보조참가인의 적법한 재심신청에 따라 1966.10.12. 전라남도 지방노동위원회의 구제신청기각결정을 취소하고 원고에 대하여 1966.7.13.자로 원고가 위 소외인들을 해고한 것을 취소하고 그 두사람을 즉시 원직에 복귀시켜야 한다는 내용의 구제명령을 발한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 피고들은 위 소외인들은 원고에게 고용된 근로자인데 원고가 그들의 사용자로서 그들이 노동조합의 조직에 주동적 역활을 하였다는 이유로 해고하므로써 부당노동행위를 저질었던 것이므로 피고가 한 이사건 재심 판정은 정당한 것이라고 주장함에 대하여 원고는 1966.5. 이전에는 위 소외인들과 간에 고용관계가 존재하였으나 그 이후에 있어서는 그와 같은 관계가 해지되어 소멸하였던 것이니 도대체 부당노동행위가 성립될 여지가 없을 뿐만 아니라 그렇지 않다고 하더라도 위 소외인들은 노동조합의 조직과는 아무런 관계없이 스스로의 의사에 의하여 퇴직하였던 것이며 그것이 아니라 할지라도 원고는 해고당시 그 사람들이 원고에 대하여 부담하고 있던 법 소정의 해고수당을 초과하는 채무를 그 해고수당의 지급에 가름하여 포기하였던 것이므로 피고의 이사건 판정은 위법임을 면할 수 없는 것이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼없는 갑 제12 내지 20호증(모두 판매확인서), 갑 제23호증(탁주출고가격), 을 제2호증 (진술서), 환송전 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5,6,7호증(확인서, 노동조합강제탈퇴입증서, 확인서), 을 제14호(자술서), 을 제20호(애원서), 을 제23호증(확인증명서), 같은 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는, 을 제13호증(확인서) 을 제21호증(자술서)의 각 기재에 위 증인들의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 경영하는 위 (상호 생략)주조장을 비롯한 광주시내에 있는 18개의 양조장에는 대체로 내부에서 주류의 제조판매등의 업무에 종사하는 내부종업원과 그 양조장에서 제조판매하는 술을 소매점에 배달하는 소위 배달원이 있는 바, 위 (상호 생략)주조장에는 소외 1 및 소외 2를 포함하여 모두 17,8명의 배달원과 이와 비슷한 수의 내부종업원이 있는 사실, 원고는 약 5년 전까지는 위 배달원들에게 임금을 정액월급제로 지급하여 왔으나 그 뒤로는 배달원들이 배달한 술의 분량에 비례하여 이를 지급해 오다가 약 3년전부터는 외상대가 누적됨을 방지하기 위하여 배달원들로 하여금 그때 그때 자기가 배달할 술의 대금(20리터당 금 250원)에 상당한 돈을 원고에게 지급하고 술을 받아서 소매점에 배달케 하는 동시 원고가 그 돈에서 20리터당 금 10원 내지 15원을 할인하여 주면 배달원들은 소매점에서 금 15원 내지 30원을 가산하여 20리터당 금 270원 내지 280원을 수령하게끔 하는 형식으로 그 임금의 지급형태를 바꾼 사실, 그러던 중 광주세무서장이 1966.4.29.자로 광주시내에 있는 각 양조장의 경영자들에게 1966.5.1.부터는 탁주를 20리터당 금 280원에 출고하되 그 이외는 일체의 부대비용을 덧부치거나 주대 자체의 할인을 해주는 일이 없도록 지시를 하게되자 원고도 이 지시에 쫓아서 1966.5.10.부터는 배달원들에게 주대를 일체 할인하여 주지 않게 된 결과 배달원들은 부득이 20리터당 금 280원의 주대를 원고에게 지급하고 술을 받아다가 소매점에 배달하여주고 거기서 배달료조로 30원 내지 40원를 가산하여 금 310원 내지 320원을 받게 된 사실, 그리하여 배달원들은 원고의 위와 같은 조치에 불만을 품고 노동조합을 통하여 그들의 권리를 보호할 것을 꾀하여 1966.6.23. 피고보조참가인의 분회를 조직코 소외 1을 총무부장 소외 9를 조직부장으로 각 선출한 후 원고와 단체교섭을 벌리게 되었고 이에 대하여 원고는 배달원들의 분회조직활동을 방해하던 끝에 1966.7.13.자로 그들에 대한 주류출고를 일방적으로 거부하므로써 그들을 해고함에 이른 사실등을 인정할 수 있고 이와 배치되는 갑 제6 내지 9호증(자술서, 확인서, 배달용자전거 소유확인서, 확인서), 갑 제22호증의 1,2(재심선청에 대한 답변서제출, 답변서)의 각 기재와 환송전 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 환송후 증인 소외 7, 소외 8의 각 증언부분은 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 자료없으므로 원고가 위 소외 10 및 소외 2를 해고한 행위는 일응 노동조합법 제39조 제1호 소정의 부당노동행위에 해당함이 뚜렸하다 할 것이나 한편 성립에 다툼없는 갑 제27,28호증(합의서, 화해서)의 각 기재와 환송후 증인 소외 7의 일부 증언 및 변론의 전취지에 의하면 소외 1과 소외 2는 그후 원고와 간에 타협이 이루어져 소외 1은 1966.9.14. 소외 2는 1966.10.3.에 원고의 위 해고조치를 각자 승낙하고 소외 1은 같은 광주시내에 있는 신흥주조장이라는 다른 양조장으로 전직하여 근무중이고 또 소외 2는 타처로 이사한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되고 위 갑 제27,28호증의 문서들이 원고의 강박 또는 기망에 의하여 작성된 것이라는 취지의 피고들 주장에 부합하는 을 제8호증(합의서에 대한 해명서)의 기재는 본원이 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 자료없다. 그런데 사용자의 해고에 관하여 부당노동행위가 성립되는 경우에 있어서도 피해고자가 자유의사로 그 해고를 승낙한 때에는 복직이나 그 밖의 피구제 이익을 본인은 물론 그가 소속한 노동조합 역시 상실하다고 할 것이므로 위와 같이 피해고자인 소외 1과 소외 2가 이미 원고의 위 해고를 이의없이 승낙한 이 사건에 있어서는 원고에 대하여 복직 명령을 발할 필요성이 결과적으로 소멸된 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이러한 사정을 도외시한 채 발하여진 피고의 이사건 구제명령은 실당한 것으로 귀착된다 아니할 수 없다. 그러므로 피고의 이사건 재심 판정의 취소를 구하는 원고의 청구를 이 점에서 이유있다 하여 인용하기로 하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제96조, 제89조, 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
156,040	소유권이전등기말소	69다1593	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	간이소정절차에 의하여 처리한 귀속해제에 관한 행정결정을 받은 자에게 그 목적물에 대한 실체적 권리가 인정된다면 비록 법무부장관의 확인을 받지 않고 한 소유권이전등기라 할지라도 유효한 등기이다.	간이소청절차에 의하여 귀속해제에 관한 행정결정을 받은 자에게 그 목적물에 대한 실체적 권리가 인정된다면 비록 본조 제1항에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 않고 한 소유권이전등기라 하더라도 유효한 등기이다.	간이소청절차에의한귀속해제결정의확인에관한법률 제2조, 간이소청절차에의한귀속해제결정의확인에관한법률 제4조, 민법 제186조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 홍재득 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 25. 선고 69나1070 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 간이 소청절차에 의하여 처리한 귀속해제에 관한 행정조처는 법률 제120호 제2조 제1항에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 아니하면 그 효력을 잃는다라고 되어 있으나 그렇다고 하여 그 목적물에 대한 실체적 권리의 변동까지 가져 오는 것이 아니며 그 목적물에 대한 귀속해제의 행정결정을 받은 자는 자기에게 소유권이 귀속되어 있음을 주장하여 그 권리의 존부확인 또는 이행의 소를 제기할 수 있다고 함이 당원의 견해이므로 그 목적물에 대한 실체적권리가 인정된다면 위 법무부장관의 확인을 받지 않고 한 소유권이전등기라 할지라도 그 등기는 실체적 권리변동에 부합하는 유효한 등기라 함이 상당하다 할 것인 바, 기록에 의하면 원심은 위와 같은 견해로서 본건 부동산(대전시 대동 150번지의 1 대40평)에 대하여 소외 조중진이가 간이 소청절차에 의하여 귀속해제의 행정결정을 받았고 적법한 증거에 의하여 위 대지를 동인이 일본인으로부터 1945.7.10매수하여 소유권을 취득함으로써 소외 조중진에게 실체적 권리가 있음을 보고 그로부터 매수한 피고 또한 같은 권리가 있다하여 원고의 말소를 구하는 등기는 실체적 권리변동에 부합하는 유효한 등기라는 전제하에 그 청구를 배척하였음은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
208,280	법인세부과처분취소	67누86	19,700,210	선고	대법원	세무	판결	법인의 합병차익금이 피합병회사의 적립금으로 구성된 것이라도 합병회사의 당해 사업연도 소득익금으로 산입되어 법인세를 부과할 수 있다.	법인의 합병차익금이 피합병회사의 적립금으로 구성된 것이라도 합병회사의 당해 사업년도의 소득익금으로 산입되어 법인세를 부과할 수 있다.	법인세법 제9조 제2항(구법관계)	null	【원고, 상고인】 남성 산업주식회사 【피고, 피상고인】 동인천 세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1967. 5. 18. 선고 66구359 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 그러나 이사건 합병당시 시행되든 법인세법(1964.12.31 법률 제1673호) 제9조 2항 및 동법시행령 (1961.12.30 각령 제322호-원판결이 1963.6.7각령 제322호-원판결이 1963.6.7각령 제1344호로 표시한 것은 착오로 인정된다)제7조 9호에 의하면 법인의 합병으로 인하여 생기는 차익금은 법인의 소득계산에 있어서 총익금에 산입한다고 규정되어 있으므로 이사건 합병차익금이 피합병회사의 적립금으로 구성된 것이라 할지라도 합병회사인 원고의 당해 사업연도 소득익금으로 산입되여 법인세를 부과할 수 있는 것이라 할 것이므로 원심이 이와같은 취지로 이 사건 차익금을 원고의 익금으로 산입하고 법인세를 부과한 피고처분을 적법한 것이라고 인정하였음은 정당하고 법률의 해석을 잘못한 위법있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,777	건물철거계고처분취소	69누140	19,700,210	선고	대법원	일반행정	판결	국유재산법 제37조에 의하여 정부가 할 수 있는 철거요구는 사법상의 권리관계로 해석되고 정부에 공법상의 철거요구를 할 수 있는 권한을 부여한 것이 아니다.	구 국유재산법(76.12.31. 법률 제2950호로 개정 전) 제37조에 의하여 정부가 할 수 있는 철거요구는 사법상의 권리관계를 규정한 것으로 해석되고 위 규정이 정부에게 공법상의 철거를 명할수 있는 권한을 부여한 근거가 되지 않는다.	국유재산법 제37조	null	【원고, 피상고인】 안이진 【피고, 상고인】 대전철도국장 【원심판결】 서울고등 1969. 9. 30. 선고 69구77 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결은 원고의 이 사건 계고처분 취소청구를 인용하는 이유로서 국유재산법 제37조 에 의하여 정부가 할수 있는 철거 요구는 사법상의 권리관계를 규정한 것으로 해석되며 위 규정이 정부에게 철거를 명할 수 있는 공법상의 권리를 부여한 근거는 되지 않는다고 볼 것임으로 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 건물의 철거요구를 원고가 이행하지 아니하는 경우에는 민사소송에 의하여 그 의무의 이행을 소구함은 몰라도 위 철거요구에 의하여 원고에게 이를 철거하여야 할 공법상의 의무가 생긴다고는 볼 수 없음으로 피고의 이 사건 철거명령은 권한없이 한 당연무효의 처분이라고 볼 것이고 이 처분의 적법함을 전제로 한 이 사건 계고처분도 당연 무효라고 볼 것이니 원고의 이 사건 청구는 무효선언을 구하는 의미에서 정당하다고 판단하고 있는바 기록을 검토할지라도 원판결의 조처에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 존재하지 아니한다고 본다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,735	국가보안법위반,반공법위반,간첩,간첩방조	69도2296	19,700,210	선고	대법원	형사	판결	피고인만이 상고하여 대법원에서 원판결이 파기되어 항소심에 환송된 경우에는 제1차 상고전의 항소심판결보다 중한 형을 선고하지 못한다.	피고인만이 상고하여 대법원에서 원판결이 파기되어 원심에 환송된 경우에는 피고인에게 제1차 상고전의 원판결보다 중한 형을 선고하지 못한다.	형사소송법 제268조	1964.9.14. 선고 64도298 판결	【피고인 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사 제2심 서울고등 1969. 11. 20. 선고 69노449 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결을 직권으로 검토한다. 본건 기록에 의하여 살피건데, 대법원의 제1차 환송판결전의 원심은 피고인에 대하여 징역 15년과 자격정지 15년의 형을 선고하였고, 피고인만이 상고하여 대법원에서 원판결이 파기되어 원심에 환송된 사실을 명인할 수 있는 바, 위와같은 경우에 피고인에게 제1차 상고전의 원판결 보다 중한 형을 받지 아니할 이익, 다시 말하면 불이익 변경금지의 원칙의 적용을 받을 이익이 있다고 해석됨에도 불구하고( 대법원 1964.9.14. 선고, 64도298 판결참조), 원심이 피고인에 대하여 그보다 중한 무기징역을 과하였음은 위법이 아닐 수 없으며, 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결을 파기하기로하여, 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 한봉세
156,039	위자료	69다1729	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	가. 국가배상법 제3조 제1항, 제3항은 재판에 있어서의 배상액 인정에 관한 상환을 정한 것이라고는 볼 수 없다. 나. 미군통신중대의 경비원으로 종사하던 피해자의 가동년한을 그 정년인 만61세 까지로 한 것이 위법이 아니라고 판단된 예.	구 국가배상법(67.3.3 법률 제1899호) 제3조 제1항, 제3항은 배상심의회의 배상금지급에 관한 하나의 기준을 정한 것뿐으로서 그 규정들을 재판에 있어서의 배상액인정에 관한 상한을 정한 것이 아니다.	국가배상법 제3조, 민법 제750조	1970.1.29. 선고 69다1203 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울고등 1969. 9. 5. 선고 69나1331 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 검사 이영학의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 국가배상법 제2조 제1항제3항은 배상심의회의 배상금지급에 관한 하나의 기준을 정한 것 뿐으로서 그 규정들을 재판에 있어서 의 배상액 인정에 관한 상한을 정한 것이었다고는 볼 수 없다는 것이 당원 판례의 견해( 1970.1.29. 선고 69다1203 판결참조)이니만큼 원판결이 그 판시와 같은 본 건 사고로 인한 피해자 망 소외인의 손해에 대한 피고의 배상액에 관하여 위 법조에서 정한액을 초과하는 금원을 인용하였음을 법리의 오해로 인한 위법조치었다고 논란하는 소론의 논지를 이유없다 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 위 피해자 소외인이 본건 사고 당시 미군 제8군보병 장거리 통신중대의 경비원의 업무에 종사하면서 그 판시와 같은 순수입(월액 30,000원)을 얻었던 것인 즉 별단의 사정이 없는 한 동인은 위 경비원의 정년인 61세까지 같은 순수입을 얻을 수 있는 노무에 종사할 수 있었을 것이었다고 인정함으로써 동인의 위 사고로 인한 상실이익의 산정에 있어 그의 가동년한을 만61세까지로 인정하였음이 명백하고 경험칙에 비추어 볼지라도 원심의 위와 같은 조치에 심리미진이나 기타의 위법이 있었다고는 할 수 없는 바이니 그 조치를 논난한 소론의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,279	선박반환	69다2051	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	형사법상 몰수는 제3자의 소유권에 영향이 미치지 않는다.	형사법상 몰수는 제3자의 소유권에 영향을 미치지 아니한다.	수산업법시행령 제84조, 형사소송법 제130조 제2항	1965.2.23. 선고 64도653 판결참조	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 순천지원 제2심 광주지방 1969. 10. 23. 선고 69나319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자들의 각 상고이유를 본다. 형사법상 몰수(몰수불능 할 때에 추징도 일반)는 원칙적으로 공소사실에 관하여 재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형벌이라는 점에 관하여서는 이론의 여지가 없는 바로서 제3자 소유의 물건을 몰수할 수 없는 것이고 이 사건에 있어서 적용을 본 수산업법 시행령 제84조의 규정에 같은령 제82조 각호의 1에 해당하는 자가 소유 또는 소지하는 물건을 몰수한다고 되어 있다고 하여 이 규정이 헌법 제20조, 민법 제211조의 규정에 따른 소유권의 내용에 제한을 가할 수 있는 것이라고는 말할 수 없으며 위험발생의 염려가 있는 물건은 폐기할 수 있다는 소론 형사소송법 제130조 제2항의 규정은 그 물건의 존재자체가 위험발생의 염려가 있는 경우에 폐기할 수 있는 것뿐이어서 그렇지 아니한 제3자 소유의 물건의 몰수와 관계가 없는 규정이고 소론 경찰관 직무집행법 제7조 관계는 이 사건과는 결련성이 없는 것이며 이러한 규정이 몰수대상의 물건 소유자를 범인과 같이 기소하여 물건소유자로 하여금 의견, 변소, 방어 등의 기회를 주지 아니하고 물건소유자에 대하여 몰수한다는 것은 바로 헌법 제20조, 제24조 제1항에 위배되는 위헌규정이라는 견해도 있고 소유자인 제3자의 악의 선의를 구분하여 악의인 경우에는 제3자의 물건이라도 몰수할 수 있고 그 효력은 제3자에게까지 미친다는 견해도 있으며 필요적 몰수의 경우에 있어서는 제3자 소유물에 대하여서도 제3자의 선의, 악의를 구분하지 않고 몰수의 판결을 하지 않을 수 없으나 이는 어디까지나 피고인에 대한 관계에 있어서 그 소지(점유상태)를 몰수하는 데에 끝치고 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 영향이 미치는 것이 아니므로 몰수된 물건의 소유자는 몰수된 물건에 대한 소유권행사에 아무런 지장이 없으므로 굳이 위 헌법규정에 위배되는 것이 아니라는 견해들이 있는데 본원은 일직이 후자의 견해를 채택한 바 있고(대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결 참조) 또 몰수의 효력이 미치지 아니하는 제3자가 소유권을 주장하여 민사소송으로 그 반환을 청구한다고 하여 형벌을 받은 피고인에 대한 형사판결의 기판력과 저촉된다고도 할 수 없는 것이므로 원심이 원고의 청구를 인용한 판시이유는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
208,277	부당이득금반환	69다2171	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	선의의 수익자에 대한 부당이득금 반환구권자는 그 현존이익 사실을 입증할 책임이 잇다.	선의의 수익자에 대한 부당이득반환청구에 있어서 그 이익이 현존하고 있고 사실에 관하여는 그 반환청구권자에게 입증책임이 있다.	민법 제741조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 31. 선고 68나1328 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심판시중 1967. 3. 24. 이 사건 토지에 대한 사용허가가 취소된 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없노라는 대목은 논지가 주장하는 바와 같이 그 사용허가 취소가 제대로 된 취소하는 사실까지 원고들이 다투지 아니한다는 취지가 아니요, 다만 그 취소의 효력은 고사하더라도 외형상 그러한 사용허가 취소처분이 있었다는 사실에 관하여 원고들이 다투지 아니한다는 취지로 보지 못할바 아니다. 따라서 이점에 관하여 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유가 있는 것이라고는 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 논지가 주장하는 것처럼 원고들이 일찌기 강원도 지사로 부터 점용허가를 얻어서 경작하여 왔고 공지천하천기지이였던 이사건 토지[현재는 (주소 생략), 답1,137평의 1필]를 피고가 숙답이 되었다고 보고 1963. 12. 23. 제천처분과 동시에 답으로 새로히 지목을 설정한 사실이 가사 피고가 원고들의 노무로 인하여 법률상의 원인없이 이익을 얻고, 이로 인하여 원고들에게 손해를 가한 것이 된다손 치더라도 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 위 토지는 그 뒤인 현재에 있어서 한국전력주식회사가 외암땜을 건설한 탓으로 수몰지구가 되어 버려 피고를 위하여서는 그 가액의 증가현상이 현존하지 아니하여 아무러한 이익도 남아있지 아니한 사실이 뚜렷하다. 뿐만 아니라 피고는 위 땜의 소유자인 한국전력주식회사로 부터 위의 답이 수몰된 것을 이유로 하여 아무러한 보상을 받은 사실도 없거니와 장래에도 이것을 받지 아니하기로 서로 약정하였다는 점도 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실이다. 그렇다면, 피고는 선의의 수익자로서 필경 부당이득을 반환할 채무가 아무것도 없는 셈이 된다. 따라서 원심이 그 판시중 설사 법리를 오해한 점이 있다손치더라도 결국에는 원고들 청구를 배척한 원심판단에 아무러한 영향이 없고, 또한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 잘못해석한 위법사유도 없다 하겠다. (3) 제3점에 대하여 선의의 수익자에게 대한 부당이득 반환청구서에 있어 그 이익이 현존하고 있는 사실에 관하여는 그 반환청구자에게 입증책임이 있다고 보는 것이 상당하다. 이와 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 또 그 효력에 있어서 당연 무효라고 볼 수 있는 사용허가 취소에 대한 을 제1호증을 원심이 증거자료의 하나로 삼았다하여 이것이 원심판결에 영향을 미칠 만한 채증법칙 위반이 된다고도 말할 수 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,053	손해배상	65다1629	19,700,210	선고	대법원	민사	판결	가. 치료비 손해배상 청구권은 이행기에 도달한 채권이므로 중간이자를 공제할 것이 아니다. 나. 민사소송법 제201조 제2항에 의한 가집행선고로 인한 지급물의 반환 가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해의 배상에 대하여는 피고의 신청이 있어야만 판단 하는 것이다.	본조 제2항에 의한 가집행선고로 인한 지급물의 반환, 가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해의 배상에 대하여는 피고의 신청이 있어야만 판단하는 것이다.	민법 제750조, 민사소송법 제201조	1967.11.25. 선고 67다1388 판결, 1969.11.25. 선고 69다1518 판결	【원고, 피상고인】 김복경 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울고등 1965. 6. 25. 선고 64나1649 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 김성진의 상고이유를 판단한다. 제1점의 (1) 불법행위에 있어서 손해배상의 범위는 상당인과 관계가 있는 통상의 손해를 그한도로 하는 것인바, 이 사건에 있어서 화상완치후의 성형수술은 화상으로 인한 신체각 부위의 화상성 연축 및 변형부위에 대한 원상회복을 위한 수술에 불과한 것으로서 위 손해비상의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없으므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유없다. 제1점의 (2) 원판결은 화상후의 흉터에 대한 성형 수술 및 그에 따른 입원료로서 금486,450원이 소요된다고 인정하였는바, 위 금액산정의 근거로 삼었음이 명백한 제1심 감정인 유재덕의 감정서를 보면, 위 감정인은 원고의 흉터를 13개 부위로 구분하고 그에 대한 각각 별도의 치료일수와 그에 따른 소요경비를 산출한 연후 그 합산한 금액을 원판결이 그대로 받어 들인 것임을 알 수 있다. 그러므로 본건에 있어서 극단의 사유가 없는한 위 화상의 흉터는 일시에 전부 위의 성형수술을 못한다는 것은 위 감정기재에 의하여 명백할 뿐 아니라, 경험상으로도 능히 알 수 있는 것으로서 원심판결이 위 감정서의 기재내용을 그대로 믿어 증거로 채택한 것은 위법이 있었음을 찾어 볼 수 없으므로, 소론의 논지는 이유없다. 제1점의 (3) 손해배상에 있어서의 치료비는 불법행위시에 확정된 손해로서 이행기에 도달한 채권이므로 중간이자를 공제할 것이 아니라고 함이 당원의 판례( 1967.9.19. 선고 67다1388 판결, 1969.11.25. 선고, 69다1518 판결)이므로 원판결이 위 견해에 따라 본 건 치료비에서 중간이자를 공제함이 없이 손해배상액을 산정하였음은 정당하고, 이점에 관한 소론의 논지는 이유없다. 제2점 사실을 인정함에 있어, 증거의 취사선택은 사실심인 원심의 전권사항인바, 원심이 피고의 새로운 증거방법을 위한 변론재개신청을 불허하고 다른 증인의 증언을 채택하여 사실을 인정하였다하여 원판결에 채증법칙의 위배의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 이점에 관한 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받어 들이지 아니한다. 제3점 민사소송법 제201조 2항에 의하면, 본안 판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에 가집행선고로 인한 지급물의 반환, 가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해의 배상을 원고에게 명하여야 하는 바, 원심판결이 가집행 선고부 1심판결의 인정액보다 금 96,481원을 감축인정 하였던 것은 명백하나, 기록을 자세히 살펴보아도 피고가 위 금원에 대한 지급물 반환이나 손해배상의 신청을 한 흔적이 엿보이지 않는 본 건에 있어서 원판결이 그 점에 관한 아무런 판단을 하지 않았음은 정당하였다고 할 것이니, 이점에 관한 소론의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부당으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
152,056	손해배상청구사건	69나512	19,700,211	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	도로운송차량법 제14조 제1항 제2호소정의 "등록자동차의 용도를 폐지한 때"의 의미	도로운송차량법 제14조 제1항 제2호 소정의 등록자동차의 용도를 폐지한 때라 함은 등록자동차가 자동차로서의 기능을 다할 수 없게 되어 자동차로서의 용도를 폐지한 경우를 말하는 것이고 그 자동차를 사용하여 운수사업을 하던 운수업체의 운수면허가 취소되었다는 사유만으로는 그 자동차의 용도가 폐지되었다고 할 수 없는 것이다라 할 것이다.	도로운송차량법 제14조	null	【원고, 항 소 인】 주식회사 국민은행(소송대리인 변호사 신창동) 【피고, 피항소인】 서울특별시(소송대리인 변호사 신오철) 【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 1. 17. 선고 67가13286 판결 【변론종결】 1970. 1. 14. 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 425,400원 및 이에 대한 1966. 12. 6.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 1966. 9. 21. 소외 1 주식회사에 대한 운수사업 면허를 취소하면서 동회사 소유이던 (차량번호 생략)호 자동차에 관하여 도로운송차량법 14조 1항 2호와 동조3항의 규정에 의거 자동차의 등록을 말소하고 이어 1966. 12. 5. 동 소외 회사의 지방세 체납을 이유로 일반 유체동산 압류 절차에 의하여 공매한후 체납세금과 체납처분비로서 동공매금액 금 455,000원을 징수한 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 본소 청구원인으로서 위 소외회사 소유인 (차량번호 생략) 자동차에 관하여 1965. 10. 5 등록번호 1627로서 채권 최고액 금 550,000원, 채무자 소외 2로 한 순위 제1번의 자동차 근저당권 설정등록을 마친뒤 소외 2에게 금 500,000원을 대여하여 1966. 12. 5 현재 금 425,400원의 채권이 있었는데 위에서 본바와 같이 피고시가의 위 자동차에 대하여 아무 원인없이 그 등록을 말소하고 이어 유체동산으로 압류하여 공매에 부한 것은 원고의 저당권을 침해한 것으로서 원고는 이로 인하여 위 채권액 금 425,400원 상당의 손해를 입었으므로 이의 배상을 구하고 위 손해배상 청구가 이유 없다고 하더라도 피고는 위와같이 당연 무효의 자동차 등록을 말소하였고 따라서 자동차 등록은 말소되지 않은 것과 같아 원고의 근저당권은 아직도 존재하고 있으므로 동 담보채권은 지방세법 31조 2항 3호에 의하여 우선변제 받는 것임에도 불구하고 피고는 위 공매대금을 체납 세금으로 충당한 결과 동액 상당의 부당이득이 있으므로 이의 반환을 구하고 그렇지 않다고 하더라도 원고는 위 자동차에 대한 근저당권자로서 공매대금을 수령할 권한이 있으므로 동 금원의 반환을 구한다고 주장하므로 살펴본다. 피고가 위에서 본바와 같이 위 자동차에 대한 등록 말소의 근거로 한 도로운송차량법 14조 1항 2호 소정의 등록 자동차의 용도를 폐지한때라 함은 등록 자동차가 자동차로서의 기능을 다할 수 없게 되어 자동차로서의 용도를 폐지한 경우를 말하는 것이고 그 자동차를 사용하여 운수 사업을 하던 운수 면허가 취소되었다는 사유만으로는 그 자동차의 용도가 폐지되었다고 할 수 없는 것이라고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑3 내지 5호증 (각 결정) 동 을1호증(최고서)의 각기재에 원심증인 소외 3 당심증인 소외 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고시가 위 자동차에 대한 등록을 말소한 것은 단순히 위 소외 회사의 운수면허가 취소된 것을 원인으로 하여 말소하였고 위 말소내지 공매당시 위 자동차는 운행이 가능하였던 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없는바, 그렇다면 피고가 위 자동차에 대하여 위와같이 등록을 말소한 것은 법률상 원인 없이 한 것으로서 당연 무효라고 볼 것이다. 그렇다면 위 자동차에 대한 등록은 아직도 존속하여 있다고 할 것이고 따라서 원고의 동 자동차에 대한 근저당권도 아직 존속할 것이므로 동 근저당권 침해를 원인으로 하는 원고의 청구는 그 이유 없고 또 위와같이 위 자동차에 대한 등록이 살아있는 이상 피고가 위 자동차에 관하여 단순한 유체동산으로 압류하여 공매한 행위도 역시 당연 무효라 할 것이므로 위 공매처분이 유효한 것을 전제로 하여 피고에게 그 부당이득금이나 공매대금의 반환을 구하는 원고의 나머지 청구도 결국 그 이유 없다고 할 것이다. 결국 원고의 본소청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 민사소송법 384조를 적용하여 원고의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 95조, 동 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈
155,999	소송인수참가기각결정에대한재항고	69마1286	19,700,211	자	대법원	민사	결정	소송의 목적된 부동산에 대한 점유를 승계한 경우만 가지고서는 민사소송법 제75조 제1항 소정의 "그 소송의 목적된 채무를 승계한"것이라고는 볼 수 없다.	단순히 소송의 목적된 부동산에 대한 점유를 승계한 경우만 가지고서는 본조 제1항 소정의 "그 소송의 목적된 채무를 승계한 때"에 해당한다고 볼 수 없다.	민사소송법 제75조 제1항	null	【재항고인】 권영철 【원 결 정】 대구고등 1969. 12. 2. 선고 69라32 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 본다. 재항고인이 상대방을 상대로 이 사건 건물(부산시 동구 수정동 (상세지번 생략))의 명도를 청구하는 것이 피고인 안말수로 부터의 소유권이전등기절차 이행청구가 인용될 것을 조건으로 하는 것이기 때문에 그 한도내에서는 재항고인도 상대방에게 대항할 수 있는 것이라고 논지는 주장한다. 그러나 설사 피고를 상대로 하는 재항고인에게의 이전등기를 명하는 판결이 성립된다 할지라도 그것이 법률행위로 인한 물권변동인 이상 그 판결에 의하여 재항고인이 소유권이전등기를 마치기전에는 물권취득자로서 행세하지 못한다. 따라서 재항고인이 상대방에게 대하여 논지가 말하는 바와 같은 한정적인 대항력이 있음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다. 민사소송법 제75조 제1항에서 규정하고 있는 "그 소송의 목적된 채무를 승계한" 경우라 함은 이 사건의 경우처럼 단순히 그 소송의 목적된 부동산에 대한 점유를 승계한 경우만 가지고서는 위의 법규정에 해당한다고 볼 수는 없다. 그렇다고 이 사건에 있어서 논지가 말하는 것처럼 상대방이 소외인 안말수( 부산지방법원 69가 3, 438사건 위의 건물명도청구에 있어서의 피고)의 조건 있는 청구권에 대한 의무를 승계하였다고 볼 수도 없거니와 또한 소외인 안말수의 채권적 청구권에 대한 의무를 승계한 것이라고도 말할 수 없다. 원심이 그 판시에서 상대방이 본안 소송의 목적된 피고의 매도인으로서의 이 사건 부동산의 매도채무를 승계하였다고는 보여지지 아니한다고 설명한 것은 이러한 의미에서 정당하다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
233,617	부정수표단속법위반등피고사건	69노602	19,700,212	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	지급제시기일 경과후에 지급제시된 수표가 지급되지 아니한 경우 부정수표단속법 위반죄가 성립되는지 여부	부정수표단속법시행령 제2조, 수표법 제39조, 제29조등의 각법규정에 비추어볼 때 국내에서 발행하고 지급할 수표는 수표상에 기재된 발행일로부터 10일 내에 지급을 위한 제시를 하여 야하고 위 제시기일 경과후에 지급제시된 수표는 부정수표단속법 제 2조 제 2항 소정의 부정수표라 볼 수 없다.	부정수표단속법 제2조	1973.12.11. 선고 73도2173 판결(판례카아드10629호, 판결요지집 부정수표단속법제2조(8)면, 법원공보480호7656면)	【피 고 인】 피고인 1 외1인 【항 소 인】 검사 및 피고인등 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69고9169 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 300,000원에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입한다. 위 벌금상당액의 가납을 명하고 가납할 때까지 피고인을 구속한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치한다. 압수된 물건중 인장 1개 (증제 1호) 및 명판 1개(증제 2호)는 피고인 1에 대하여 몰수한다. 피고인 1에 대한 이사건 공소사실중 1968.10.16. 별지목록기재의 수표 7매를 각 발행한후 예금부족 또는 무거래로 인하여 각 제시기일에 수표금을 각 지급되지 아니하게 하였다는 점은 각 무죄 검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다. 피고인 2에 대한 검사 및 동 피고인의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인 등에 대한 항소이유의 요지는, 피고인등에게 각 징역 2년을 선고한 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있고, 피고인 1 본인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 이사건 공소사실중 공소외 1명의의 사문서를 위조하여 행사하고, 그 위조한 인감증명원으로 인감증명서를 발부받아 이를 행사하였다는 점은 문서명의자인 위 공소외인의 사전 승낙에 의한 소위임에도 불구하고 원심이 이점을 간과하여 유죄로 인정한 것은 사실오인의 잘못이 있는 한편 검사가 사인위조, 동행사죄를 그 공소사실의 일부로 하고 있는 한 가벼운 사인위조, 동행사죄로 다스려야 할 것을 무거운 사문서위조, 동행사죄로 다스린 것은 법리오해의 그릇함이 있을 뿐더러 부정수표단속법 위반의 점에 있어서도 피고인이 공소외 1명의의 수표를 위조한 바는 없고, 다만 부정수표를 발행한 사실뿐이나 그중에서도 원심판결 적시의 별지 1기재 수표중 일련번호 16에서 23까지의 수표는 그 제시기일인 수표액면기재의 발행일로부터 10일을 경과한 후 제시하여 각 지급되지 아니하게 한 것이므로 범죄가 성립되지 아니함에도 불구하고 원심이 각 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인함으로써 법률적용을 그릇한 위법이 있고, 나아가 부도수표중 그일부는 상 피고인 2로부터 편취당하여 동인이 은행에 담보로 제공한 후 부도가 된 것이니 사실상 제 3자에게 피해를 입한 바가 없는 한편, 다른 일부는 피고인 소유의 부동산 또는 현금으로 모두변제하였으나 수표소지인으로부터 그 수표를 반환받지 못하여 형식상 변제하지 못한 상태에 있을 뿐더러 이 사건으로 인하여 가정형편이 암담하게 되었으니 관대한 처분을 바란다는 뜻을 주장하여 아울러 원심의 양형부당을 다투는 데 있고, 피고인 2 본인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 이사건 공소사실중 피고인이 원목 약 480,000보트피드(B/F) 싯가 금 9,600,000원상당을 편취하였다는 점은 피고인과 공소외 2 주식회사간에 원목 1,505,000보트피드에 대한 매매계약를 쳬결하고 ,그 담보로 피고인 소유의 부동산인 임야 약 5,000평에 대한 근저당권을 설정하였던 바, 공소외 2 주식회사에서는 위 담보부동산을 피고인의 승낙아래 ○○○○은행에다 자기 채무에 대한 담보조로 양도하고 ○○○○은행에서는 위 회사를 대행하여 위 담보물을 관리하게 됨므로써 피고인에 대하여 위 매매목적물인 원목 1,050,000보트피드를 인도할 의무가 있음에도 그 일부인 이 사건 원목 480,000보트피드만 인도하고 나머지에 대하여는 인도하지 않고 위약하여 오히려 피고인에게 그에 대한 손해배상의무가 있음에도 불구하고 원심은 이점을 간과하고 피고인의 고발에 의하여 구속입건된 피고인 회사 직원 공소외 3의 검찰에서의 피고인과 은행 및 공소외 2 주식회사 직원사이에 담보부동산의 지번과 싯가감정을 허위로 조작하였다는 내용의 근거없는 허위진술을 증거로 하여 사실인정을 한 것은 잘못이 있을 뿐더러 상피고인 1의 수표 5매를 편취하였다는 점에 있어서도 상피고인으로부터 다만 수표 5매를 차용하였을 뿐임에도 불구하고 원심이 공소외 3 및 상피고인의 검찰에서의 터무니없는 허위진술내용을 토대로 하여 사기죄로 다스린 것은 체증법칙에 위배한 사실오인의 잘못을 저질렀고, 나아가 피고인은 현재 고혈압, 심장병으로 신음하고 있는 몸이니 억울함을 풀어달라는 뜻을 주장하여 아울러 원심의 양형부당을 다투는데 있는 바, 먼저 피고인 1에 대한 각 항소에 관하여 살핀다. 검사가 사문서위조죄에 대한 공소사실의 일부로 적시한 사인위조, 동행사죄는 사문서위조죄와 법조경합관계에 있어 동 죄에 흡수되어 별개의 죄를 구성하지 아니하는 것으로 볼진대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 증거와 당심공정에서의 피고인의 진술을 종합할 때 원심인정과 같이 당원 역시 사문서위조, 동행사죄의 사실을 인정할 수 있을뿐더러 기록에 의하더라도 그 문서명의자인 공소외 1로부터 사전에 승낙을 얻었다는 사실이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원심조치의 사문서위조죄에 대한 법리오해나 사실오인의 잘못은 없다할 것이고, 또한 원심이 적법히 채택하고 있는 증거와 당심공정에서의 피고인의 진술을 종합하여 보면, 원심이 인정한 피고인에 대한 수표위조사실을 당원에서도 그대로 인정함에 충분하고, 나아가 기록에 철하여져있는 △△은행□□동 지점장작성의 부정수표단속법위반에 대한고발장(수사 기록중 부산지방검찰청 1969.6.10. 접수 형제 13230호의 제22정의 기재내용에 의하면 원심판결 적시의 별지 1목록 기재의 일력번호 23호, 수표번호 146441번, 액면 금 200,000원으로 된 수표 1매의 발행일자는 1968.12.17. 지급을 위한 제시가 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 공소사십에 적시된 동 수표의 발행일자 1968.12.7.은 1968.12.17.의 오기인 것으로 보여지고 동수표는 제시기일 경과후에 지급제시가 있은 것으로는 인정되지 아니하므로 위 각 점을 다투는 각 논지는 모두 그 이유없다. 다음 피고인에 대한 이사건공소사실중 피고인이 1968.10.16. 별지목기재 수표 7매를 각 발행하여 예금부족 또는 무거래로 인하여 각 제시기일에 수표금을 각 지급되지 아니하게 하였다는 점에 관하여 살피건대, 부정수표단속법 제2조 제2항에 의하면 "수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때는 5년 이하의 징역……에 처한다"로 되어 있고, 같은법시행령 제2조에 의하면 "법 제2조 제2항에서 제시기일이라 함은 수표법 제29조의 규정에 의한 지급제시기간내에 금융기관에 지급을 받기 위하여 수표를 제시한 날을 말한다. 법 제2조 제2항에서 지급되지 아니하게 한 때라 함은 수표법 제39조의 지급거절의 증명이 있는 때를 말한다"라고 되어 있으며, 수표법 제29조에 의하면 "국내에서 발행하고 지급할 수표는 10일내에 지급을 위한 제시를 하여야 한다. 위 10일의 기간은 수표에 기재된 발행일자로부터 기산한다."로 되어 있고 수표법 제39조에 의하면 "지급거절의 증명이란 수표에 제시된 날을 기재하고 일자를 부기한 지급인의 선언도 그 방법의 하나이다."라고 각 규정되어 있는 바, 기록에 철하여져 있는 위 △△은행□□동 지점장작성의 고발장의 기재내용에 의하면 별지목록기재수표의 일련번호 1, 2의 각 수표는 발행일자 1968.11.7.임에도 1968.12.27. 지급을 위한 제시를, 일련번호 3의 수표는 발행일자 1968..11.5.임에도 1968.12.27. 지급을 위한 제시를, 일련번호 4의 수표는 발행일자 1968.12.14.임에도 1968.12.27. 지급을 위한 제시를, 일련번호 5의 수표는 발행일자 1968.11.6.임에도 1968.12.27. 지급을 위한 제시를, 일련번호 6,7의 각 수표는 발행일자 각 1968.12.7.임에도 1968.12.27. 지급을 위한 제시를 각 하였으나 각 지급인인 △△은행□□동 지점으로부터 각 지급이 거절된 사실을 각 인정할 수 있으므로 피고인 발행의 위 각 수표는 위 각 법규정에 비추어 부정수표단속법 제2조 제2항소정의 부정수표로는 볼 수 없다 할 것인즉, 이 점을 다투는 피고인 본인의 항소논지는 그 이유있다. 그리고 원심의 양형에 대한 검사 및 피고인 쌍방의 상반되는 주장에 관하여 살펴보면 기록상 나타나고 있는 양형의 조건이 되는 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황, 전과관계등 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고인에게 징역 2년을 선고한 원심양형은 무거운 것으로 보여지고 다른 한편 원심의 의률에 관하여 직권으로 보건대, 부정수표단속법 제5조에 의하면 "수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다."고 규정하여 수표를 위조 또한 변조한 자에 대하여는 1년 이상의 유기징역과 수표금액 10배 이하의 벌금을 필요적으로 병과할 것으로 되어있음에도 불구하고 원심에서는 피고인에 대한 수표위조 사실을 인정하면서도 그 위조수표금액의 10배 이하의 벌금을 병과하지 아니하였을 뿐더러 원심판시 3의 위조사문서 여러 통과 공소외 1명의의 인감증명 1통을 일괄 행사(인감증명에 대하여는 부정행사)한 소위는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 이른바, 상상적 경합범이므로 형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 할 것임에도 불구하고 원심판결이유에 의하면 피고인이 위조된 공소외 1 명의의 당좌계정약정서, 명판차입증, 각서 각 1통 및 인감증명서 1통을 ◇◇◇◇은행☆☆지점에 동시에 각 제출하여 이를 일괄행사한 행위를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보고 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용한 것은 모두 법리를 오해하여 법률적용을 그릇한 위법을 저질렀다 할 것이므로 원심의 양형과정을 논란하는 검사의 항소논지는 부정수표단속법 제5조 적용의 위반에서 그이유가 있음에 돌아갈 것이다. 당원은 아래에서 판단하는 바와같이 피고인에게 과한 원심 징역형의 형기를 무거운 것으로 보아 더 가벼운 형기의 징역형으로 임하는 마당에서는 부정수표단속법 제 5조에 의하여 조정의 벌금형을 병과하더라도 결국 검사의 항소논지를 그 이유없음에 되돌아간다고 할 것이다. 그렇다면 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제 4항에 의하여 기각하고 피고인 1의 항소는 어느모로 보나 그 이유있으므로 이를 받아들여 같은 법조 제 6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 당원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실과 증거는 범죄사실에 있어서 원심판결의 별지 별표 1기재 일련번호 16, 수표번호 146409, 액면 금 150,000원, 발행일자 1968.11.7., 제시일자 1968.12.27., 일련번호 17, 수표번호 146410, 액면 금 165,000원, 발행일자 1968.11.7., 제시일자 1968.12.27., 일련번호 18, 수표번호 146432 액면 금 135,000원, 발행일자 1968.11.5., 제시일자 1968.12.27., 일련번호 19, 수표번호 146433 액면 금 30,000원, 발행일자 1968.12.14., 제시일자 1968.12.27., 일련번호 20, 수표번호 146435, 액면 금 135,000원, 발행일자 1968.11.6., 제시일자 1968.12.27., 일련번호 21, 수표번호 146439, 액면 금 130,000원, 발행일자 1968.12.7., 제시일자 1968.12.27., 일련번호 22, 수표번호 146440, 액면 금 200,000원, 발행일자 1968.12.7., 제시일자 1968.12.27.의 각 부분을 제외하고 일련번호 23, 수표번호 146441, 액면 금 200,000원, 발행일자 1968.12.7., 제시일자 1968.12.27.의 수표중 발행일자 "1968.12.7."을 "1968.12.17."로 고치는 것과 원심판결 1 사실중 "같은해 11.14.까지의 사이에 원심판결 별지 별표 1 기재와 같이 모두 23매 액면도합 금 18,771,703원의 당좌수표를 작성 발행하고"를 "같은해 11.14.의 까지의 사이에 별지 별표 1기재와 같이 모두 16매 액면도합 금 17,826,703원의 당좌수표를 작성 발행하고" 로 고치는 것과 증거에 있어서 당심공정에서의 피고인의 판시사실에 부합하는 진술을 더 보태는 것외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시소위중 각 제시기일에 지급되지 아니하게 한 수표를 각 발행한 점은 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항에, 각 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 각 동행사의 점은 같은법 제234조, 제231조에, 공문서부정행사의 점은 같은법 제230조에, 각 수표위조의 점은 부정수표단속법 제5조에 각 해당하는 바, 원심판시 3의 위조사문서 3통을 각 행사한 죄와 원심판시 4의 공문서 부정행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형 및 범정과 죄질이 가장 중한 위조 당좌계정약정서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 각 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 대하여는 각 소정형중 징역형을 각 선택하고 각 수표위조죄에 대하여는 부정수표단속법 제5조에 의하여 징역형과 벌금형 각 병과하기로 하고 원판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중하고(수표위조죄에 대하여는 징역형에 한하여 형법 제42조 단서의 제한내에서) 위 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 징역형 및 벌금형의 양자에 대하여 각 그중 형 및 범정이 가장 중한 원판시의 별지 별표 2중 일련번호 4의 수표위조죄에 정한 징역형 ( 형법 제42조 단서의 제한내에서) 및 벌금형에 각 경합범가중을 한 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 300,000원에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하기로 하고, 부정수표단속법 제5조, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금액 상당의 가납을 명하고 동 벌금상당액을 가납할 때까지 피고인 1을 구속할 것이며, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 2,000원를 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치하기로 하고 압수된 주문기재의 물건은 이 사건 범행으로 인하여 생한 물건으로서 피고인 1 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제2호에 의하여 피고인 1에 대하여 이를 몰수할 것이다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 피고인은 1968.10.14. △△은행□□동지점과의 사이에 피고인 명의로 당좌계정을 개설하고 거래중 제시기일에 각 지급되지 아니할 것을 인식하면서 1968.10.16. 오전 10:00경 부산시 부산진구 범천동 소재 혜원다방에서 별지목록기재의 수표 7매를 각 발행한 후 예금부족 또는 무거래로 인하여 각 제시기일에 수표금을 각 지급되지 아니하게 한 것이다라는 점에 관하여는 위에서 판단한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없거나 범죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조에 의하여 위 각 공소사실 부분에 대하여는 각 무죄의 선고를 할 것이다. 다음 피고인 2에 대한 각 항소에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 모든 증거와 원심증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7(제 2차 증언), 공소외 3등의 원심판시 사실에 부합하는 각 진술 및 당심공정에서의 상피고인 1의 진술등을 종합하여 보면, 원심 인정사실을 당원에서도 그대로 인정함에 충분하므로 원심의 사실인정을 비난하는 피고인 및 그 변호인의 각 항소논지는 그 이유없고, 또한 이 사건 기록에 나타나고 있는 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 방법 그 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황, 누범에 해당하는 전과사실등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고인에게 징역 2년을 선고한 원심양형이 무겁거나 가벼운 것으로는 보아 지지 않고, 적절한 것으로 인정되므로 이 점을 다투는 피고인 및 검사 쌍방의 각 논지는 그 이유없다. 따라서 검사 및 피고인 2의 각 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 최봉길(재판장) 최선호 윤영오
72,705	관세법위반피고사건	69노823	19,700,212	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	여행자가 휴대품을 세관검사대에 올려놓은 행위를 관세법소정의 신고로 볼 수 있는지 여부	여행자가 휴대품임이 분명한 녹용을 세관장이 지정하는 세관검사대위에 올려 놓은 이상 세관장에게 관세법소정의 신고를 한 것이라고 할 것이다.	관세법 제180조 , 제181조 , 제182조 , 제137조 , 관세법시행령 제115조	null	【피 고 인】 배근영 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고4090 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다 함에 있고, 변호인의 항소이유의 요지는, (1) 피고인은 이 사건 녹용을 검사받게 하려고 김포세관의 검사대위에 올려 놓으므로서 자진신고를 한 것이므로, 세관원의 검사를 기피하여 은익한 방법으로 반입하고자 하였다는 증거가 달리없는 이상 원심의 유죄인정은 관세법을 잘못 해석하고, 증거에 의하지 아니한 채로 사실을 인정한 잘못이 있어, 판결에 영향을 미치었다 할 것이고, (2) 현행 무역제도 아래에서는 녹용은 이른바 자동승인 품목이므로 수입신용장만 개설되면 수입이 가능한 것인 바, 피고인은 당초에 이 사건 녹용을 휴대품으로 통관시켜 소정의 세금을 물고, 사후에 신용장 개설하려고 하였던 것인 즉, 피고인의 행위는 법률상 죄가 되지 아니함에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 다스린 것은 법률의 해석을 잘못한 것이고, (3) 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서는 임의성없는 상태에서 피고인이 전술한 것을 기재한 조서이어서, 피고인이나 변호인이 그 진정성립과 임의성을 인정한 바 없는데 원심 공판조서에는 그 진정성립과 임의성을 인정한 것처럼 착오로 기재되었는 바, 이처럼 증거능력이 없는 증거를 채용한 원심의 조처는 위법인 것이라고 함에 있다. 먼저 변호인의 항소이유중 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 전부 인정하였고, 그 증거로서는 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 김한중, 최성용, 박청일, 김철진, 김정배의 각 진술 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 검사의 박청일, 김정배에 대한 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 박청일에 대한 진술기재 1. 서울세관 주사보 김경이 작성한 감정서의 각 기재와 압수한 녹용 95.4키로구램(증제2호)의 현존사실을 내세우고 있음이 명백하므로 기록에 의하여 위 증거들의 내용을 검토하기로 하는 바, 위의 일건증거들을 모아보면, 피고인이 1967.12.23. 16:30경 홍콩으로부터 씨.피.에이(C.P.A) 항공기편으로 김포공항에 입국할 때에 홍콩에서 매수하여 대형트렁크 4개에 담은 녹용 95.4키로그램을 사전에 외환은행에 신용장을 개설하지 아니한 채 이를 휴대하고, 김포세관 감시과에 근무하는 공소외 박청일의 검사를 받음에 있어서, 위 녹용이 들어있는 트렁크 4개를 김포세관장이 지정한 장소인 세관 검사대위에 올려 놓았던 사실, 녹용은 1967.7월 이후에 자동수입품목으로 지정되었으며(증인 이재권과 피고의 진술) 이 사건 녹용이 여행자의 휴대품에 해당하는 사실(이 점은 대법원 환송판결이유에서도 인정됨), 김포세관에서는 여행자가 휴대품을 세관장이 지정하는 장소인 세관 검사대위에 올려 놓으면, 이를 관세법 소정의 적법한 신고(자진인고)로 취급하고 있는 사실등은 모두 이를 명백히 인정할 수 있다. 그러하다면 여행자의 휴대품임이 분명한 이 사건 녹용에 대하여 세관장이 지정하는 장소에서 관세법 소정의 신고를 한 것이었은 즉, 이러한 물품에 관하여 관세법 제145조 소정에 이른바 수입의 허가, 승인, 기타 조건이 구비되지 아니하였다 하더라도, 세관장이 동법 제120조에 의하여 이를 유치할 수 있는 것은 별문제로 하더라고, 수입신고가 이루어진 이상 이는 관세포탈의 기수나 또는 미수가 될 수 없다 할 것이고, 다만 그 신고의 방법자체가 관세를 포탈하기 위하여 사위 기타 부정한 방법으로 이루어진 경우에는 이를 적법한 신고로서 볼 수 없다 할 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서는 피고인이 이 사건 녹용을 세관 검사대 위에 올려놓아 신고한 것이 관세를 포탈하기 위하여 사위 기타 부정한 방법으로 이루어진 부적법한 신고인가의 여부가 피고인의 이 사건 범죄인정의 핵심이 되겠으므로 이 점을 가려보기 위하여 위의 일건증거를 살피니, 피고인은 원심 및 당심법정에서 진술하기를, 이 사건 녹용은 자동품목으로서 세금만 내면 통관이 가능한 것이기 때문에 관세율이 더 인상되기 전에 이를 반입하려고, 사전에 외환은행에 신용장을 개설할 시간적 여유가 없어 그대로 반입하였으나, 사후에 개설하려고 하였으며(일건기록에 의하면 사후에 개설됨) 이를 휴대품으로 들여왔으나 관세를 포탈할 의사는 전혀 없었기 때문에, 대형트렁크 4개에 담은 녹용을 그대로 가지고 나와 검사를 받으려고 세관원의 지시에 따라 검사대 위에 올려 놓았던 것이며, 그 신고에 있어서 부정한 방법을 쓴 것이 아니라고 변소하여 관세포탈의 범의와 행위를 부인하므로, 원심이나 당심법정에서의 피고인의 진술은 위의 적시한 점에 관한 공소사실을 인정할만한 자료가 되지 못하며, 피고인은 검찰에서 진술하기를 휴대품으로서 본건과 같이 많은 녹용을 가지고 올 수 없다는 사실을 알고, 청와대반 비서관이나 수사반원에게 사전에 부탁한 사실이 있다고 진술하고 있으나, 피고인은 법정에서 당시 검찰에서의 진술은 공포분위기속에서 사실아닌 것을 진술한 것이라고 변소하고 있는 바, 이를 피고인의 위 법정진술과 증인 최성용의 당심법정 또는 경찰에서의 진술 및 검찰에서의 반기언의 진술과 대조하여 살피면, 피고인이 홍콩으로 출국할 때에 구체적으로 사전에 이 사건 녹용을 반입하여 관세를 포탈하려고 할 것에 대한 부탁을 하였다고는 인정할 수 없으므로, 검찰에서의 피고인의 진술은 신빙성이 없어 이를 유죄의 증거로 채택할 가치가 없고, 경찰에서의 피고인에 대한 진술은 피고인은 그 내용을 부인하므로, 그 증거능력이 없어 이 역시 위 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다. 그 다음, 이 사건 녹용이 반입될 당시 김포세관 감시과에 근무하였으며, 이 사건 녹용을 검사한바 있는 증인 박청일은 경찰, 검찰이래, 원심을 거쳐 당심법정에 이르기까지 공소사실에 일부 부합하는 진술을 하고 있는 바, 동인의 진술중 피고인이 녹용이 늘어있는 빽 1개를 검사대위에 올려놓고, 나머지 빽 3개도 올려놓으라고 한 즉, 피고인이 손을 덮치면서 이를 못보게 하고, 매우 당황한 표정이었으며, 녹용위에는 와이샤쓰등으로 덮어 가리어 놓았다고 진술하고 있어, 이에 의하면 피고인이 이 사건 녹용을 신고함에 있어서 사위의 방법을 쓴 것 같은 의심도 생기나, 한편 동인의 진술중에는 피고인이 처음부터 검사대에까지 녹용을 가지고 왔고, 이를 피고인이 검사대위에 올려 놓았으며,피고인이 녹용이 들어있는 빽 1개를 검사대위에 올려놓아 검사를 마치고, 나머지 녹용이 들어있는 빽 3개도 이를 검사하기 전에 피고인이 먼저 그것도 모두가 녹용이므로 볼 필요도 없다고 말하였다는 것이므로, 피고인이 이와 같이 전량이 녹용이라고 검사원에게 고지하였던 것이라면 구태어 가방를 열지 못하게 손을 덮칠 이유가 없을 것이고, 가방안에 있는 와이샤쓰는 은익이나 위장장치로 보여지지 않고, 동인은 녹용이 자동품목인 사실도 모르고 있어 이에 대한 반입관계의 상세한 내용은 모른다는 것이며, 다른 사람으로부터 본건 녹용이 잘 통관되도록 부탁받은 사실은 없다는 것이므로, 이 부분의 진술로는 피고인의 이 사건 녹용의 신고가 부정한 방법에 의한 것임을 뒷받침하기도 어려워, 위 박청일의 진술은 그 진술자체의 정확성이나 일관성이 없어 신빙력이 희박할 뿐더러 이를 피고인의 위 법정진술 및 환송전 당심에서의 이 사건 녹용에 대한 검증결과에 나타나있는 녹용이 들어있는 트렁크 내부의 형태등에 비추어 볼 때, 유죄인정에 충분한 증거로는 삼기 어렵고, 이 사건을 수사한 바 있는 증인 김한중의 원심법정에서의 진술은 이 사건 녹용은 외화를 가지고 사왔고, 휴대품으로서는 그 분량이 많아, 통관할 수 없는 물건으로 생각되기 때문에 관세법위반의 범행으로 본다는 내용이어서 이는 추측적 증거에 불과하여, 구체적으로 이 사건 녹용을 피고인이 신고할 당시에 사위나 부정한 방법으로 가장 한 것이라는 점을 확실히 인정할만한 자료는 못되고, 증인 최성용의 당심법정에서의 진술은 반비서가 피고인이 본건 녹용을 반입함에 있어서 세금을 내지 않도록 하여 달라는 부탁은 없었고, 세관검사대에서는 누구의 하물을 막론하고 개봉하여 검사를 하기 때문에, 여객이 하물을 검사대위에 올려놓으면 구두로 자진신고한 취지로 본다는 진술내용이어서 이는 공소사실을 인성할 자료가 될 수 없을 것이고, 동인의 경찰에서의 자술서도 동인의 위 법정진술 및 피고인의 법정진술과 대조하여 판단해 보면, 구체적으로 이 사건 녹용의 부정반입의 점을 충분히 인정할만한 증거가치가 없다. 다음 증인 최종윤, 김철진의 원심 또는 당심법정에서의 진술은 본건 녹용이 휴대품으로서는 너무 수량이 많기 때문에 휴대품으로서는 볼 수 없다거나 또는 이러한 물품에 관하여 상공부장관의 수입허가장이 없어서 관세포탈로 본다는 취지이어서 그 자체가 추측적 증거에 불과한데다가 이를 피고인의 법정진술로 비추어 보면, 이를 그대로 믿어 유죄의 증거로 삼을 수는 없다고 하겠으며, 증인 김정배의 원심법정에서의 진술은 피고인이 홍콩으로 떠날 때에 직원인 남정희를 시켜서 미화 3,009불을 피고인에게 전하여 준 사실은 있으나, 피고인이 녹용을 비공식절차로서 수입한다는 사실은 알지 못하였다는 것이고, 당시 경찰에서 작성한 동인에 대한 자술서는 고문에 의하여 작성한 것이라고 하며 검사작성의 동인에 대한 진술조서 역시 그 내용의 일부가 허위임을 말하고 있어, 위 각 진술을 서로 대조하여 보거나 이를 피고인의 법정진술에 비추어 보면, 그 내용에 일관성이 없고 서로의 모순되는 점이 많고, 또 이것만으로는 이 사건 녹용의 자진신고 당시에 그 사위성을 인정할 만한 구체적인 자료도 못되어 동인에 대한 위 각 진술은 유죄인정의 자료로 채택하기는 어렵다. 이와 같이 살핀 증거들 외에 원심에서 증거로 제시된 경찰이 작성한 파울벤쓰 검찰이 작성한 반기언에 대한 각 진술조서나 전영진, 한정희 작성의 각 진술서들은 원진술자들의 진술에 의하여 성립이 인정되지 못하였으며, 그 내용에 있어서도 위의 공소사실을 충분히 뒷받침할만한 증거가치는 엿보이지 아니하여 그 신빙력이 없다고 하겠고, 그밖에 기록을 들추어 보아도 피고인의 이 사건 녹용의 자진신고가 사위 기타 부정한 방법으로 이루어진 것임을 확실하게 인정할만한 자료는 찾아볼 수 없다. 그러하다면 원심은 모름지기 피고인에게 범죄사실의 증명이 불충분하다 하여 무죄의 선고를 하여야 함에도 불구하고, 신빙성없는 증거들을 채택하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 이러한 원심조처는 결국 증거의 채택을 그릇하여 사실을 오인하므로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인 즉 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그리하여 나머지 항소이유는 살필 것도 없이 원심판결은 부당하므로, 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 본건 공소사실의 요지는, 피고인은 일신무역주식회사 대표이사직에 있는 자로서 1967.12.23. 16:30경 홍콩으로부터 씨.피.에이(C.P.A) 항공기편으로 김포공항으로 귀국입국함에 있어서 녹용100키로그람 싯가 금 1,900만원 상당을 휴대품으로 가장 반입하여서, 동 물품에 대한 특관세 401,395원과 관세 1,751,544원을 부정한 방법으로 포탈하려다가 김포세관 직원에게 사전 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고, 미수에 그친 것이다라 함에 있는 바, 살피건대, 이에 부합하여 증거자료에 관한 본원의 판단은 앞에서 항소이유를 판단하는 자리에서 소상하게 밝힌 바와 같으므로 이를 그대로 여기에 원용하고, 이를 되풀이 하지 않기로 한다. 그러하다면 피고인에 대한 본건 공소사실은 이를 인정할 충분한 증거가 없는 것으로서, 형사소송법 제325조의 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 동 법조를 적용하여 무죄의 선고를 하는 것이고, 따라서 양형부당을 주장하는 검사의 항소는 이유없음이 명백하므로 같은법 364조 4항에 의하여 이를 기각하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 김상원 선남식
72,704	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	69노762	19,700,212	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	상습적으로 형법 제350조의 죄를 수회 범한 경우의 죄수	원심판시와 같이 상습적으로 형법 제350조에 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄를 수회 범하여 이것이 기수 또는 미수에 그친 것이라면 그 범행이 수회에 걸쳐 이루어진 것이라 하더라도 경합범이 아니고 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 포괄일죄가 성립하는 것이다.	폭력행위등처벌에관한법률 제2조	1969.1.14. 선고 68도1600 판결(판례카아드 72호, 대법원판결집 17①형3,판결요지집 폭력행위등처벌에관한법률(2)1402면) , 1976.11.23. 선고 76도3286 판결(판례카아드11429호, 대법원판결집 24③형144 판결요지집 폭력행위등처벌에관한법률 제2조(16)1403면, 법원공보 551호9639면)	【피 고 인】 김흥렬 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(69고1795 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 40일을 위 본형에 산입한다. 압수한 한국은행 100원권 3장(증제1호)은 이를 피해자 서상묵에게 환부한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심판시와 같이 피고인을 집행유예의 선고를 받아 그 유예기간중에 뉘우침이 없이 또다시 이 사건 범행을 저지른 것이어서 그 죄질이 나쁘므로 마땅히 엄벌하여야 할 것임에도 불구하고, 피고인에 대하여 징역1년을 선고한 원심의 형량은 너무나 가벼워서 부당하다고 함에 있다. 그러므로, 먼저 직권으로 살피건대, 원심판시와 같이 상습적으로 형법 제350조에 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄를 수회 범하여 이것이 기수 또는 미수에 그친 것이라면, 그 범행이 수회에 걸쳐 이루어진 것이라 하더라도 경합범이 아니고, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 포괄적 일죄가 성립하는 것이므로, 이러한 범죄에 대하여는 형법 제37조 전단같은법 제38조 1항 2호에 의한 경합범가중을 할 것이 아님에도 불구하고, 원심은 피고인의 이 사건 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보고 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합가중을 하였으니 이는 법률적용의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점에서 원판결은 파기됨이 마땅하다 할 것이다. 그러므로 검사의 항소이유에 관하여는 판단을 할 필요도 없이, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 본원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 제1 내지 제4의 소위는 각 형법 제350조 제1항, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 판시 제5의 소위는 형법 제350조 제1항, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 같은법 제6조에 각 해당하므로 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 40일을 위 본형에 산입하고, 압수한 한국은행 100원권 3매(증제1호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 서상묵에게 환부한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 김상원 선남식
72,706	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	69노385	19,700,218	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	피고인이 공판정에서 술에 만취되어 기억이 없다고 진술하였음에도 이에 대한 판단이 없었을 경우 판단유탈이 되는지 여부	피고인이 공판정에서 술에 만취되어 있었다고 진술하였음이 분명한 바 이러한 진술은 범죄의 성립을 저각 또는 형을 감경하는 이유되는 사실을 진술한 것으로 보고 이 점을 판단하여야 할 것인데 원심은 이를 판단하지 아니하였으므로 이는 형사소송법 제323조 제2항에 위반된다 할 것이다.	형사소송법 제323조 , 형법 제10조	null	【피고인, 항소인】 정기영 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(69고2291 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 미성년자로서 초범이며 그의 범죄사실를 자백함과 함께 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 보면 원심이 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한 것은 그 형이 너무 무겁다 함에 있는 바, 이를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 당심법정에서 이사건 당시 술에 만취되어 범행에 대한 기억이없다고 진술하고 있고 원심공판조서에 의하면 피고인은 원심에서도 술에 만취되어 있었다고 진술 하였음이 분명한 바(기록 26정) 이러한 피고인의 진술은 이사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었음을 근거로 하여 범죄의 성립를 저각하고 또는 형을 감경하는 이유되는 사실을 진술한 것으로 보아야 할 것인데 원심판결은 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였으니 이는 형사소송법 제323조 제2항에 위반되는 것이고 일건기록을 통하여 피고인은 경찰과 검찰에서도 피고인의 이사건 범행은 술에 만취되어 분별없이 한 것이라는 취지의 진술을 하고 있는 점(수사기록 30,140,218정)과 사법경찰관 사무취급작성의 참고인이 예금성 기준에 대한 각 진술조서의 기재내용등을 합하여 보면 피고인은 이사건 범행당시 술에 만취되어 있었으며 그 정도는 심신을 상실할 정도는 아니었으나 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에까지 이르렀음을 인정할 수가 있으니 이는 판결에 영향이 있다 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어 파기를 면할 수 없다. 그러므로 당원은 변호인의 위 항소이유에 관하여 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 이를 인용한다. 그리고 피고인의 본건 범행은 위에 판시한 바와 같이 술에 취하여 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태하에서 행해진 것이다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 폭행의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 방화의 점은 같은법 제164조 전단에, 무고의 점은 같은법 제156조에 각 해당하므로 폭행의 점에 관하여는 소정형중 징역형을 선택하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 의하여 가중하고 방화죄에 관하여는 소정형중 유기정역형을 선택하고 피고인은 위 범행당시 판시와 같이 심신이 미약하였으므로 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법정감경을 한 후, 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 가장 무거운 방화죄의 형에 경합범가중을 하고 피고인은 전과가 없는 소년으로서 뉘우치는 빛이 엿보이므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입키로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 이두형 배만운
152,018	임금등청구사건	69나332,333	19,700,218	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	해외에서 취업하는 것을 내용으로 하는 고용계약에 대한 근로기준법의 적용여부	작업장소가 국내가 아니라는 사정만으로서 우리국민이며 법인인 원고들과 피고사이의 고용관계에 있어 강행법규인 근로기준법의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.	근로기준법 제38조	1970.5.26. 선고 70다523,524 판결(판례카아드 8951호, 대법원판결집18②민80 판결요지집 민법 제661조(1)486면)	【원고, 반소피고, 피항소인】【피고, 반소원고, 항 소 인】 공영건업 주식회사(소송대리인 변호사 김유현) 【반소피고, 피항소인】【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 12. 31. 선고 68가2704, 4552 판결 【변론종결】 1970. 1. 21. 【주 문】 별지 제2목록 기재 각 원고들의 본소 사건은 1969. 9. 9. 소취하로 모두 종결 되었다. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 기일지정 신청으로 인하여 생긴 소송비용은 별지 제2목록 기재 원고들의 부담으로 하고, 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 원 판결 주문 (1)항중 원 판결에서 가집행 선고가 제외된 부분은 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고들에게 별지 제3목록 각 원고들 해당 청구 금액란 기재의 금원과 이에 대한 1967. 7. 3.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.는 취지의 판결과 가집행의 선고를, 피고 (반소원고) 소송대리인은 반소로서, 반소원고에게 반소피고들은 같은 목록 각 반소피고들 해당 반소청구 금액란 기재 금액 및 반소장 송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다는 취지의 판결과 가집행의 선고를 각각 구하였다. 【이 유】 (1) 기일지정 신청에 대한 판단 별지제2목록 기재 원고들 명의의 소취하서가 피고 소송대리인의 동의를 받어 1969. 9. 9. 이 법원에 제출된 사실은 이 사건 기록에 매인 각 소취하서에 의하여 뚜렷한바, 원고들 소송대리인은 피고의 직원들이 감언 이설로 속여 취하서를 작성하게 하고, 각 원고들에게 20,000원 또는 30,000원씩을 지급하므로써 형사상 처벌 받을만한 기망 행위로써 소를 취하하게 한 것이므로 위 각 원고들의 소취하 행위는 무효이므로 소송이 종결되지 아니하였다고 주장하고 있으므로 이점을 살피건데, 위 원고들의 주장에 들어맞는 듯한 갑제13호증의 1 내지 14 갑제15호증의 1 내지 8, 갑제16호증의 1 내지 4의 기재와 당심증인 소외 1의 증언만으로서는 미흡하고, 이 사건 기록을 통틀어 보아도 위 각 취하행위가 무효인 소송행위라고 평가될 만한 흠이 있는 의사표시라고 인정할만한 확실한 자료가 발견되지 아니하므로, 위 각 원고들의 소 취하는 유효하다고 보는 것이 상당하고, 달리 위 인정을 좌우할만한 증좌가 엿보이지 아니하므로 위 원고들의 기일지정 신청은 이를 받아드리지 아니한다. (2) 별지 제1목록 기재 원고들의 본소 청구를 본다. 피고 회사가 미국의 알.엠. 케이회사로부터 월남국에서의 미군 비행장 막사 신축 공사의 도급을 받어 그 도급고상사의 시공을 위하여 원고들을 파월기술자로 모집하여 별지 제3목록 기재중 계약 일자란 표시 일자에 같은 목록 직종란 기재 직종으로 고용하기로 하여 고용계약을 맺고 같은 목록 출국 일자란 기재 일자에 출국시켜 그 다음날부터 월남국에서 취업케 하였고, 같은목록 기재 귀국일자란 기재 일자에 원고들이 귀국한 사실 및 같은 목록 기재 작업중단 일자란 기재일에 피고 회사가 작업을 중단한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증의 1 내지 44, 갑제3호증의 1, 2, 갑제7호증, 을제1호증의 1 내지 15, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증의 각 기재에 의하면, 피고 회사가 원고들과 맺은 위 고용계약의 내용은 고용기간은 1966. 6. 10.부터 1년간으로 하여 월남국 일원에서 취업시키고, 별지 제3목록의 일당 급여란 기재의 기본 임금과 파월수당을 가동일수에 준하여 피고회사의 서울 소재 사무실에서 원화로 지급하고, 6개월이상 취업한자에게는 기본 임금 및 파월수당 1개월분에 해당하는 금액을 상여금으로 지급하고, 왕복 여비를 피고 회사가 부담하는 것을 골자로 하고 있는 사실 및 작업중단 당시의 원고들의 임금이 위 일당 급여란 기재 금액과 같은 사실이 각각 인정된다. 원고들의 소송대리인은, 피고가 앞서 본 작업중단 일자에 작업을 할 공사가 없게 되었다고 하여 작업을 중단 시킨 다음 1966. 9. 21. 원고들과의 고용계약이 해지되었다는 이유를 들어 고용계약의 이행을 거절하고 있으나 원고들은 기간을 정하여 고용된 근로자이므로, 피고의 고용계약 해지 주장에 상관없이 근로기준법 제38조에 따라 위 작업중단일의 다음날부터 고용계약 만료일에 이르기까지의 휴업수당의 지급을 하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 월남 전항의 변동으로 작업을 중단케 되자, 원고들이 기본 임금만 받고 대기할 수가 없어 원고들이 고용계약을 해지하고, 귀국코저 요청하여 왔으므로, 피고가 이에 동의한 것이므로 원고들과 피고 사이의 고용계약은 합의에 의한 해지, 또는 부득기한 사유로 인한 해지라고 할 것이므로, 고용계약의 존속을 전제로 하는 휴업수당의 청구는 그릇된 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제4 내지 갑제8호증, 을제4호증의 1, 을제5호증의 2의 각 기재와 변론의 전 취지를 종합하면, 피고 회사는 미군의 수급업자인 미국회사에서 1년간의 작업량에 해당하는 공사를 재도급 받었으나 그 뒤의 사정 변경에 따라 도급 공사의 수량이 감축되어 앞서 본 날자에 작업을 중단케 되어 휴업 상태에 들어가게 되자 피고 회사에서는, 기본 임금만 받고 원고들이 대기하여 줄 것을 요청하였으나, 이를 원고들이 거절하자 피고는 1966. 9. 21. 원고들을 해고한다는 뜻을 통고하고, 원고들을 귀국케 한 사실이 인정되고, 이 인정에 반하는 듯한 을제4호증의 2, 을제6호증의 1 내지 3의 각 기재는 앞서 본 증거들과 비교하여 반대 증거로 삼기에는 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증좌가 없으므로, 원고들을 해고시킨 피고의 조처는 부득이한 사유가 있었음을 연유로 한다고 보거나 해지계약에 의한 것이라고 볼 수는 없다고 인정하는 것이 상당하다. 따라서 피고의 고용계약 해지의 주장은 이유가 없으므로 원고들과 피고 사이의 고용계약은 고용기간이 만료된 때에 이르기까지는 그대로 존속하였다고 할 것이므로, 나아가서 원고들에게 지급되어야 할 휴업수당에 관하여 본다. 원고들이 작업을 중단할 때에 받는 급여가 앞서 다툼이 없는 바와 같이 별지 제3목록 일당 급여란의 합계액 기재 금액과 같으므로 휴업 수당에 관한 고용계약이나 취업규정에 의한 약정을 찾어볼 수 없는 이 사건에 있어서는 근로기준법 소정의 평균 임금의 60퍼센트의 휴업수당을 산정하여 보면, 그 금액이 같은 목록 휴업수당란 기재의 금액과 같은 것은 계산상 뚜렷하다. 피고 소송대리인은 이 사건 고용계약은 해외에서 취업하는 것을 내용으로 한 것이므로 근로기준법의 적용이 배제되어야 하며, 휴업수당에 관한 약정이 없으므로 휴업수당을 지급할 책임이 없다고 다투고 있으나, 작업 장소가 국내가 아니라는 사정만으로서 우리 국민이며 법인인 원고들과 피고 사이의 고용 관계에 있어 강행법규인 근로기준법의 적용이 배제된다고 볼 수 있는 아무런 근거가 없으며, 근로기준법이 적용되는 한 휴업수당에 관한 고용계약이나 노사 협약등이 없다고 하드라도 근로자를 위한 최소한의 보장을 규정한 강행법규인 근로기준법의 보호를 원고들이 받을 수 있는 것은 당연하므로 위 각 주장은 이유 없다. 또 피고 소송대리인은, 평균 임금의 산정에 있어서는 기본 임금만을 기준으로 하여야 하며, 파월수당을 포함시킬 수가 없으며, 원고들이 휴업기간 동안 달리 직업을 얻어 이득을 한 수입은 공제하여 휴업수당을 산정하여야 한다고 다투고 있으나, 근로자의 평균 임금은 그 명목에 관계없이 근로에 대하여 지급되는 모든 급여에 의하여 산정되고, 휴업기간중 다른 수입을 얻거나 얻을수 있었다는 사유는 휴업수당 지급을 거절할 만한 이유가 될 수 없는 것은 근로기준법의 관계규정상 뚜렷하므로, 피고 소송 대리인의 위 주장 또한 받아드리지 아니한다. 그렇다면, 원고들은 앞서 인정한 휴업수당의 지급을 청구할 수 있는 권리가 있는바, 원고들이 수령한 것을 자인하는 위 목록중 수령금액란 기재의 금액을 공제한 나머지인 같은 목록 기재 미수금액란 기재 금액 범위에서 원고들이 휴업수당을 청구하고 아울러 고용기간이후임이 역수상 뚜렷한 1967. 7. 3.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 법정 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 본소 청구는 이유 있음에 돌아감으로 이를 받아드릴 것이다. (3) 반소 청구를 본다. 별지 제1목록 기재의 반소피고들과 반소원고가 맺은 고용 관계는 앞서 본소에 관한 판단에서 본바와 같고, 같은 제2목록 기재 반소 피고들 및 반소피고 소외 2가 반소원고와 고용관계를 맺어 월남국에서 취업하다가 별지 제3목록 기재 귀국일자란 기재 일자에 각각 귀국한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 반소원고 소송대리인은 반소피고들이 고용 계약과 취업 규칙을 어기고 노임인상·처우개선등을 표방하는 파업을 하여 작업장을 혼란케 하였고, 반소원고 회사 직원을 강박하여서 부득이 반소청구 취지 기재 금액과 같은 귀국 여비를 지급하였으므로 위와같은 사유로 인한 귀국 여비를 근로자가 부담하기로 한 당초의 약정에 따라 그 반환을 구한다고 한다. 앞서 본 갑제1호증의 1 내지 44의 각 기재에 의하면, 이 사건 고용 계약에 있어 귀국 여비는 사용자가 부담하되 예외적으로 근로자가 위 피고 주장의 사유를 발생케 한 때에는 근로자가 귀국 여비를 부담하고, 그밖의 경우에는 사용자측에서 그 부담을 하기로 약정한 사실만은 뚜렷하나, 과연 근로자들인 반소피고들에게 귀국 여비를 부담시킬 수 있는 사정이 있는지를 살피건대, 앞서 본소의 판단에서 이미 배척한 증거들 이외에는 달리 증거가 없으므로 반소 피고들이 각종 파업을 선동하거나 가담하여 작업장을 혼란케 하고 작업을 방해 하는 등 고용 계약을 어겼다고 볼 수는 없고, 반소 피고들은 본소에서 본 사유에 의하여 귀국케 된 사정은 이미 판단한 바와 같으므로 당초 고용계약에서 약정한 귀국 여비를 반소 원고가 부담하여야 할 것인즉 반소 청구는 이유 없음에 돌아간다. (4) 결 론 이상 판단한 바에 의하면, 별지 제1목록 기재 원고들의 청구를 받아드리고, 피고의 반소 청구를 기각할 것이므로 이 부분에 관한 원 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하고, 벌지 제2목록 기재 원고들의 기일지정 신청은 이유 없으므로 주문 기재의 소송 종료의 선고를 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 장순룡(재판장) 조언 김주상
208,275	등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고	69마1023	19,700,221	자	대법원	민사	결정	등기공무원의 처분에 대하여 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계인 제3자가 이의로서 다툴 수 있는 한계	본법 제175조의 해석상 본법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계있는 제3자가 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 있을 뿐 동법조 제3호에 해당하는 경우에는 등기공무원의 처분에 대하여는 이의로서는 다툴 수 없다.	부동산등기법 제175조, 부동산등기법 제55조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 9. 5. 선고 69라759 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 원심이 부동산등기법 제175조의 해석상 같은 법 제55조 제1호,제2호 즉 사건이 관할 위반인 때 또는 등기할 것이 아닌때에 해당하는 경우에 한하여 등기권리자 등기의 무자와 등기상 이해관계 있는 제3자가 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 있을 뿐 같은 법조 제3호 이하에 해당하는 경우에는 등기공무원의 처분에 대한 이의로서는 다툴 수 없다는 견해로서 등기공무원이 재항고인만을 상대로 한 가압류결정에 의한 본건 부동산 가압류등기촉탁서 말미에 2분의 1이라는 기재를 하여 가압류기입등기를 하였다 하더라도 이와 같은 사유는 같은 법 제55조 제1호나 2호에 해당되지 않는다는 이유로 제1심 결정을 유지한 조치는 정당하며 반대의 견해로 원결정을 비의하는 재항고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,990	손해배상등	69다1388	19,700,223	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 사망한 미성년자의 일실이익을 산정함에 있어서 망인의 성년에 이르기까지의 생활비는 일실이익에서 공제할 것이 아니다.	미성년자가 성년이 되어 수입이 가능할 때까지의 생활비는 그 친권자나 부양의무자의 부담에 속하는 것이므로 불법행위로 사망한 미성년자의 일실이익을 산정함에 있어서는 같은 망인의 성년에 이르기까지의 생활비는 그 일실이익에서 공제할 것이 아니다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 4. 선고 68나2895 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. (1)미성년자가 성년이 되어 수입이 가능할때 까지의 생활비는 그 친권자나 부양 의무자의 부담에 속하는 것이므로 본건에 있어 망 소외인의 성년에 이르기까지의 생활비를 동인의 일 실이익에서 공제하지 않았다 하여 아무런 위법이 없고, (2)본건은 사고당시 2세인 소외인을 업고 도로 좌칙을 보행중인 원고 1(어머니)을 운전병의 과실로 충격하여 발생한 사고로서 논지와 같은 친권자의 감호의무 태만을 주장할 여지없는 사안이므로 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,961	부동산경락허가결정에대한재항고	69마1303	19,700,224	자	대법원	민사	결정	경매목적물인 토지에 대하여는 집달리가 그 공과액을 조사할 수 없고, 집달리의 조사보고에 따른 경매기일의 공고는 법정요건을 기재한 것이라고 볼 수 없어 이에 기한 경락허가는 부적법하다.	경매목적물인 토지에 대하여는 집달리가 그 공과액을 조사할 수 없으므로 그 조사보고에 따른 경매기일의 공고는 법정요건을 기재한 것이라 볼 수 없다.	민사소송법 제602조, 민사소송법 제618조	null	【재항고인】 김기형 【원 결 정】 광주지방 1969. 10. 27. 선고 69라49 결정 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유 1점에 대하여, 일건 기록에 의하면, 본건 채권자는 경매를 신청함에 있어 민사소송법 제602조 제1, 2항에 의하여 본건 경매목적물인 토지에 대한 공과액을 증명할 서류를 첨부하였는 바, 동 증명서류에 의하면 동 공과액이 7,045원이며, 광주지방법원 목포지원 집달리는 위 제602조 제3항에 의거한 경매목적물인 건물뿐만 아니라, 위 규정대상이 아닌 경매목적물인 토지에 대한 공과액까지 조사하여 보고함에 있어 토지 및 건물을 합한 공과액이 7,045원이라 하였고, 경매법원은 경매기일을 공고함에 있어 본건 토지까지 합하여 집달리가 조사 보고한 금 7,045원을 공과액으로 기재하였음이 명백하다. 그러나 민사소송법 제602조 제2항제3항에 의하면, 경매목적물인 토지에 대하여는 집달리 가 그 공과액을 조사할 수 없는 것임에도 불구하고, 본건 건물뿐만 아니라 본건 토지까지 합하여 공과액이 7,045원이라는 집달리의 조사 보고에 따라 경매기일 공고에 이를 토지 및 건물의 공과액으로 기재하였음은 위의 민사소송법 규정에 배치되는 것으로서 위 공고는 민사소송법 제618조에 정한 요건을 기재한 것이라 볼 수 없으므로, 본건 경락허가는 적법한 것이라 할 수 없음에도 불구하고, 원결정이 이를 적법한 것으로 판단하였음은 위 민사소송법 제602조 제2항제3항을 간과한 것이어서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,272	부동산가처분결정취소	69다2254	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	본안 소송을 잘못 인정한 사례.	소송이 상고심에 계속중에 가처분결정을 지방법원에 신청하였다고 하여 반드시 위 소송이 그 가처분사건에서의 본안소송이 된다고 할 수 없고 이미 계속중인 위 소송과 관계없이 계쟁물에 관한 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에는 제1심법원인 본안관할법원에 그 가처분결정을 신청할 수 있는 것이므로 가처분결정에 의하여 보전하려는 청구권이 이미 계속중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분결정 신청이유를 따져보지 아니하고는 분명히 할 수 없는 것이다.	민사소송법 제706조	null	【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 11. 25. 선고 69나220 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피신청인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 갑1,2,3호증과 을 제4호증의1 의 기재내용에 의하여 피신청인은 본건 부동산에 관하여 신청인 앞으로 경유된 등기는 원인무효라고 주장하여 신청인을 상대로 1965.10.15에 대구 지방법원 65가3248호 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하였으나 제1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소로 확정되었으며 피신청인은 위의 소송 제2심에서 패소판결을 받고 상고심에 계속중 신청인을 상대로 본건 부동산에 대하여 처분금지 가처분 신청을 하여 1967.7.18. 대구지방법원 67카 2272로서 처분금지 가처분 결정을 얻어 그 집행을 하였다는 사실을 인정하고 동 가처분 결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권은 위의 본안사건에서의 패소판결로서 부정된 셈이고 가처분의 본안 소송에서 가처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소하였다면 사정변경으로 취소되어야 할 것이다 라는 이유로 신청인의 이 사건 청구를 인용하였다. 그러나 위의 각호증의 기재내용을 검토하여 보아도 위 가처분 결정에서 보전하려는 청구권에 관한 본안소송이 위 대구지방법원 65가3248호 소유권이전등기말소청구 소송이라고 단정할 자료는 찾아 볼 수 없으며 위 소송이 상고심에 계속 중에 본건 가처분결정을 대구지방법원에 신청하였다고 하여 반드시 위 소송이 본건 가처분 사건에서의 본안소송이 된다고 할 수도 없고 이미 계속중인 위 소송과 관계없이 계쟁물에 관한 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에는 제1심 법원인 본안 관할법원에 그 가처분 결정을 신청할 수 있는 것이므로 가처분 결정에 의하여 보전하려는 청구권이 이미 계속 중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분 결정신청 이유를 따져보지 아니하고는 분명히 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피신청인이 피신청인은 신청인에 대한 채무를 변제하고 신청인을 상대로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송을 따로 제기하여 계속중에 있으니 위 가처분 결정을 유지할 이익이 있다고 주장하고 있는 본건에 있어서 본건 가처분 결정에 의하여 보전 하려고한 피보전청구권은 앞에 설시한 이미 피신청인 패소로 확정된 사건에서의 말소등기 청구권이고 뒤에 피신청인의 신청인에 대한 채무변제를 이유로 하여 제기한 소유권이전등기 청구권으로 볼 수 없으니 피신청인의 위 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척 하였다. 그렇다면 원판결은 가처분 결정에 있어서의 본안 소송에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리를 다 하지 않고 증거없이 본건 가처분 결정에 있어서의 본안 소송이 이미 확정된 위의 대구지방법원 65가 3248호 소유권이전등기말소 소송이라고 단정한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 수 밖에 없으니 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,771	파면처분취소	69누158	19,700,224	선고	대법원	일반행정	판결	파면처분이 정당한 경우.	파면처분이 정당한 경우.	경찰공무원법 제53조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 내무부장관 【원 판 결】 서울고등 1969. 12. 2. 선고 69구131 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1,2,3점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 『원고는 경기도 용인경찰서 (명칭 생략)지서에서 순경으로 근무중 (1)1969.1 초순 11:00경 관내 (상세번지 생략) 소재 동진원 사무실에서 원장인 소외 1 58세에게 오만불손한 언동으로 직권을 남용하여 계란 60개를 달라고 강요하여 이를 갈취하고 (2)같은해 2.25.21:00경 같은면 (상세별지 생략)소외 2집에서 같은 사람이 부재중임을 이용하여 그 처 소외 3 당 30세에게 발을 좀 녹이자고 승낙을 받고 안방에 들어간 후 아래목에 이불을 제치고 들어누워서 유부녀인 소외 3을 희롱하는 한편 퇴거요구를 받고도 1시간 가량 이에 불응하고 늘러있어 다른 사람으로 하여금 공포심을 갖게 한 일이있다. (3) 같은해 3.23.21:00경과 같은달 26. 20:00경의 두차례에 걸쳐 같은리 거주 과부인 소외 4 집에 승낙없이 불법침입하고 퇴거요구에 불응하여 신고를 받은 같은 지서 근무 순경이 연행한 일이 있었다는 것인 바 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사, 사실인정과정에 아무런 위법이 없으며 위 원고의 소행은 경찰공무원법 제53조 제1항 제3호 품위를 손상하는 행위를 한때에 해당하고 같은조 제2항 소정 징계의 종류 중 피고가 파면을 택하여 처분한 조치에 재량권을 남용하거나 일탈한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 소론 군사원호대상자 임용법 또는 경찰공무원법에 군사원호대상자에 대한 우대규정이 있고 원고가 그 대상자라고 한들 피고가 경찰공무원법 제53조의 규정에 의하여 징계처분을 하는데 어떠한 장애가 되는 것이 아니므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점을 본다. 원고변론의 취지를 기록에 의하여 보면 원고는 경찰공무원징계령 제12조 소정 출석권에 의하여 징계위원회에 출석하였으며 같은법 제13조 제3항의 규정에 의한 증인심문신청을 하였다는 점에 대한 아무런 입증을 한바 있음이 기록에 의하여 명백하므로 원심이 원고에 대한 징계과정에서의 불법사유에 관한 주장에 대한 판단을 하지 않었다고 하여도 원판결결과에 영향이 없다고 할것이므로 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 상고를 기각하고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,266	제2납세의무자지정처분취소	66누110	19,700,224	선고	대법원	세무	판결	회사의 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 그 회사의 채무까지 인수하여 그 회사에 지급할 매매대금으로 변제하기로 약정한 뒤 그 회사의 공장 시설 등으로 같은 종류의 물건을 생산하고 있는 자가 국세징수법 제16조 소정의 사업의 양수인이라고 인정된 사례.	갑회사가 을회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 채무까지도 인수하여 을회사에 지급할 위 매매대금으로 이를 변제하기로 약정하고 그때부터 갑회사는 을회사가 상품제조에 사용하였던 공장과 시설 등을 이용하여 같은 종류의 상품을 생산하여 온 반면, 을회사는 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않다면 갑회사를 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제16조 및 동법시행령(61.12.30. 각령 제328호) 제5조에서 말하는 사업을 양수한 제2차 납세의무자라 할 것이다.	국세징수법 제16조, 국세징수법 시행령 제5조	null	【원고, 상고인】 고려벽지 공업주식회사 【피고, 피상고인】 수원세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1966. 6. 30. 선고 66구58 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 이범호의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원고회사는 1964. 11. 8. 소외 서울벽지 공업주식회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 대금 7,943,430원에 매수함에 있어서 주식회사 제일은행에 대한 위 소외회사의 채무까지도 이를 인수하여 위 회사에 지급 할 매매대금으로써 이를 변제하기로 약정하였고 이에 의하여 그때부터 원고는 위 회사의 위 부동산, 동산 및 사업인 벽지제조에 사용하였던 공장과 사설등을 이용하여 같은 종류의 벽지를 생산하여 왔는데 반하여 위 회사는 1965. 3. 25. 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않었음을 인정할수 있고 원고가 그의 주장과 같이 위 양수재산이외에도 다른 재산을 매입하여 그의 사업에 사용하고 그후 사업을 확장하여 소외 서울벽지공업주식회사의 사업장소외에서도 사업을 경영하고 있다 하더라도 위 소외회사와 원고와의 사이에는 국세징수법 시행령 제5조 소정의 사업의 양도 및 양수가 있었다고 보아야 할것이므로 원고는 동법 제16조에 정한 소위 사업의 양수인으로서 위 소외 회사가 납부할 국세, 가산세 및 체납처분배에 관하여 제2차 납세의무가 있다고 인정하였는바 원판결의 위 사실인정과정에 채증법칙위배의 위법이 있음을 차저 볼수 없으므로 소론의 논지는 받어들이지 아니한다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 국세징수법 제16조에 의하면 사업에 관하여 양도인에게 부과될 또는 양도인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 대하여 양도인의 재산으로서는 그 징수할 금액에 부족할 때에는 그 사업의 양수인 의 제2차 납세의무를 진다 라고 규정하였고 같은법 시행령 제5조에 의하면 같은법 제16조에 규정한 양도라 함은 사업의 일체를 타인에게 양도하는 것을, 양수라 함은 양수인이 양도인과 동일한 장소에서 동일 종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하는 것을 말한다로 규정되어 있는 바, 원고회사가 서울벽지공업주식회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 위 소외 회사의 채무까지도 이를 인수하여 위 회사에 지급할 위 매매대금으로 이를 변제하기로 약정하였고 이에 의하면 그때부터 원고는 위 회사가 벽지제조에 사용하였던 공장과 시설 등을 이용하여 같은 종류의 벽지를 생산하여온데 반하여 위 회사는 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않은 본건과 같은 경우에는 원고를 국세징수법 제16조 및 같은법 시행령 제5조에 말하는 사업을 양수한 제2차 납세의무자라고 풀이하는 것이 국세징수법의 취지로 보아 정당하다 할것인즉 소론의 논지는 위에 반대된 견해로서 받아들이지 아니한다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,268	소유권이전등기말소	69다1628	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	서증인 사문서의 진정의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	서증인 사문서의 진정의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	민사소송법 제329조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1969. 7. 18. 선고 67나831 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 이돈명 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 본건 토지를 피고 2로부터 원고가 매수함에 있어서 그 계약 당시에 원고와 원고의 아들인 소외 1의 인장을 소지하지 않았기 때문에 매수인을 소외 2 명의로 하여 계약서를 작성한 것이라는 원고의 주장에 대하여 원심은 원고가 위 매매에 관한 계약서(갑 제2호증) 영수증(갑 제3호증의 1-3)등을 소지하고 있다는 사실만으로서는 증인 소외 3의 각 증언과 피고 2 본인 신문결과에 비추어 원고가 소외 2와 소외 1을 대리인으로 하여 피고 2로부터 본건 부동산을 매수하였다는 원고주장사실을 인정할 수 있는 자료가 될 수 없고 갑 제4,5,6호증 (위임장, 이유서, 매매계약서)의 각 기재내용은 원심이 맞지않은 증인 소외 1의 각 증언을 제외하면 그 진정성립을 인정할 길이 없으므로 원고주장사실을 인정할 자료로 삼을 수 없다고 설시하여 이를 배척하였다. 그러나 사문서는 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되는 것이고 필적 또는 인명의 대조에 의하여 사문서의 진부는 증명될 수 있는 것이라고 할것인바 기록에 의하면 위 갑 제4,5,6호증은 그 어느것이나 그 작성 명의자가 위 소외 2로 되어있고 그 명하의 인영이 동인의 인감임은 원고가 입증한 동인의 제1,2심의 각 증언에 의하여 분명하다. 그렇다면 위 갑 제4,5,6호증은 일응 그 진정함이 추정된다 할 것이므로 원심으로서는 반증을 채택하여 그 성립을 부정하지 아니한 이상 이를 진정한 문서로서 증거판단을 하여야 할것임에도 불구하고 그 진정성립을 인정할 길이 없다고 하여 이를 증거자료로 하지 아니하였음은 서증인 사문서의 진정의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 위 갑호 각증의 기재내용에 의하면 원심의 위와같은 위법은 원판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이니 다른 상고논지에 관한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이며 원판결에 채증법칙 위배의 위법이 있다는 상고 논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,732	우편물운송법위반	69도2466	19,700,224	선고	대법원	형사	판결	체신부장관으로부터 법령이 정한는 바에 따른 우편물 우송 요구서를 받지 않는 이상 운송업자는 우편물의 운송의무가 없다.	체신부장관으로부터 법령이 정하는 바에 따른 우편물운송 요구서를 받지않는 이상 운송업자는 우편물의 운송의무가 없다 할 것이다.	우편물운송법 제3조, 우편물운송규칙 제3조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1969. 11. 12. 선고 69노302 판결 【주 문】 원판결중 피고인 김태두, 김용현에 관한 부분을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 우형복에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유를 본다. 우편물 운송법 제3조의 규정에는 체신부장관은 대통령령으로 정하는 바에 의하여 우편물 의 운송을 운송업자에 요구할 수 있다고 되어 있고, 우편물 운송규칙(1960.5.21.대통령령 제1580호) 제 3조에는 체신부장관은 법 제3조의 규정에 의하여 우편물의 운송을 요구할 때에는 운송의 구간, 회수, 발착 일시, 우편운송실의 용적, 취도할 우체국과 그 장소, 수도방법, 운송요금과 그 지불방법 기타 필요한 사항을 기재한 우편물운송요구서를 운송개시 5일전에 운송업자에게 교부하여야 한다. 천재, 지변 기타 특히 긴급을 요하는 경우에는 즉시 이를 요구할 수 있다고 규정되어 있으므로 이와 같은 운송요구서를 운송업자가 받지 아니한 이상 운송의무가 없다고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들 소속 대한여객 자동차회사는 종전에는 매일 정 읍발 09:30(09:40 또는 09:45라는 진술기재부분이 있어서 정확하지 않다)에 운행하는 뻐스에 운송의무를 부담하고 왔으나,1968.2.6 부터는 광주 체신청의 지시로 시간이 변경되어 매일 08:00에 운송의무를 부담하도록 되어 있었으나, 시간 변경에 대한 아무런 통지를 하지 않았다는 것이므로 08:00 정읍발 뻐스에는 운송의무가 없다고 할 것이지만 그렇다고 하여 종전에 운송의무를 부담하고 있던 09:30에 운행하는 뻐스에 운송의무가 없어졌다고는 할 수 없다고 할 것인 바, 공솟장 기재에 의하면, 1968.2.11.09:00와 10:00 사이에 같은 회사 소속 전북 영 808호 뻐스로 정읍 고창간을 운전하는 피고인 2에게 우편물을 운송하여 달라는 요구를 하였는데 같은 피고인이 이를 거절하고 피고인 1은 같은 회사의 사장으로서 계약체결사실을 사전에 주지시키지 않았다고 되어 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 심리판단하여야 함에도 불구하고, 그러지 아니하였음이 원심판결의 판시이유에 의하여 분명하므로 원심은 필경 공소사실의 일부에 관하여 심리를 하지 아니하였거나, 운송의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 같은 날 08:00과 09:00 사이에 피고인 3에게 대하여 운송요구를 한 것은 설사 같은 피고인이 그 요구를 거부하였다고 한들 우편물운송법 제12조 제1항, 제3조에 위반되었다고 할 수 없다 할 것이다. 이상의 이유에 인하여 피고인 우형복에 대한 상고논지는 이유있으므로 원판결중 피고인 김태두, 김용현에 관한 부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원합의부에 환송하고, 피고인 우형복에 대한 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,758	행정처분취소	66누46	19,700,224	선고	대법원	일반행정	판결	토지개량조합 구역내에 조합시설에 대한 몽리를 받지 못하는 토지를 소유하고 있는 조합원으로부터 위 토지에 관한 조합구역으로 부터의 제외신청이 있을 때 조합이 취해야 할 조치.	몽리를 받지 못한 조합원으로부터 조합구역으로부터의 제외신청이 있으면 조합은 몽리를 받지 못한 사업이 인정되는 이상 반드시 그 토지를 조합구역으로부터 제외할 의무가 있고 조합이 그 구역을 제외함에 있어 평의회의 의결을 거쳐 농수산부장관의 인가 등이 필요하다 하여서 위 의무에 하등의 소장을 가져오는 것이 아니다.	토지개량사업법 제70조 제2항, 토지개량사업법시행령 제61조 제1항 제1호, 토지개량사업법시행령 제61조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김복례외 1인 【피고, 상고인】 강외토지개량조합장 【원심판결】 서울고등 1966. 2. 24. 선고 63구197 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 변기엽의 상고이유 제1점에 대한 판단, 토지개량사업법 제70조 제2항에 의하면 조합구역내에 있는 토지가 그 조합의 사업에 의하여 이익을 받지 못함이 명백하게 된 경우에 그 토지에 관한 조합원의 신청이 있을 때에는 조합은 각령의 정하는 바에 의하여 그 토지를 조합구역에서 제외하여야 한다. 동법시행령 제61조 1항 1호 및 2항에 의하면 법제70조 2항의 규정에 의하여 토지를 조합구역에서 제외하는 것은 수년을 계속하여 관개, 배수, 방수, 방조 등의 시설에 대한 몽리를 받지 못하였을 때에는 평의회의 의결을 거쳐 농림부장관의 인가를 받아 그 토지를 조합구역에서 제외한다고 규정하고 있는 바, 몽리를 받지 못한 피고조합원인 원고 등으로 부터 조합구역으로 부터의 제외신청이 있으면 조합은 몽리를 받지 못한 사실이 인정되는 이상 반드시 그 토지를 조합구역으로 부터 제외할 의무가 있음이 명백하고 다만 조합이 구역을 제외함에 있어서는 평의회의 의결을 거쳐 농림부장관의 인가 등이 필요하다 하여서 위 의무에는 하등의 소장을 가져오는 것은 아니다. 따라서 원고 등의 구역제외신청에 대한 피고조합의 기각행위는 원고 등이 제외신청의 이유로 하는 몽리사실을 조사한 결과 그의 사실이 인정되지 않는다하여 기각처분한 것이었은즉 그 행위를 행정처분으로 본 원심판결은 정당하다 할 것이고 피고조합의 본건 제외신청 기각행위는 행정소송의 대상이 될수 없다는 노론의 논지는 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 (가) 원심은 적법한 증거에 의하여 원고등이 그가 경작하고 있는 피고조합구역내에 있는 토지등 이 그 조합의 사업에 의하여 이익을 받지 못한다는 사실을 인정하고 그 인정에 재촉되는 각 증거들을 배척한 조치에 채증법칙의 위배의 위법이 있음을 찾어볼 수 없으며 또 원고등이 몽리사실이 없다할지라도 공익상의 견지에서 피고조합은 위 제외신청을 기부할수 있을뿐 아니라 원고등의 이건 청구를 인용할 권한이 없다는 주장등은 토지개량사업법 제70조 제2항의 해석상 허용될수 없는 것이므로 이점에 관하여 원심의 조치를 비위하는 소론의 논지들은 모두 이유없다. (나) 기록에 의하면 원심은 갑제2호 내지 제8호증, 을제17, 18호증, 증인 신한식의 증언, 검증의 결과와 당사자 변론의 전취지등을 종합하여 원고들이 피고조합이 시공한 수리시설에 의하여 원고들의 토지가 이익을 받지 못하고 있다는 사실을 인정한 다음 원, 피고간의 화해계약에 의하드라도 원고들이 위와같은 이익을 받지 못하고 있는 사실을 인정하였음이 뚜렷하므로 위 화해계약의 내용의 효력만으로서 위 사실을 인정하였다는 소론의 논지는 이유없다. (다) 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 본건 수리시설은 표류수가 고갈되는 경우에 그 대책으로 필요로 한것으로서 본건 망전보 지하수 치단공사의 목적은 표류수를 이용하기 위한것이 아니고 갈수기에 지하수 이용을 목적으로 하는 것인바, 위 차단공사 결과가 소기의 목적을 달성못하고 원고등이 다녀간 몽리한 사실이 없다고 인정하였음은 정당하고 위 조치에 채증법칙의 위배, 심리미진, 판결에 이유모순이 있다는 소론의 논지들은 모두 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,960	부동산경락허가결정에대한재항고	70마21	19,700,224	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체대출금액에 관한 특별조치법 제4조의 최저경매 가격 결정의 특례규정은 결매신청인이 금융기관인 경우에 한하여 적용된다.	본조의 최저경매가격결정의 특례규정은 경매신청인이 금융기관인 경우에 한하여 적용된다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제4조	null	【재항고인】 황찬하 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 12. 13. 선고 69라962 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 기록을 정사하여 보아도 본건 부동산경매에 있어서 제일은행은 등기부에 기입된 부동산상 의 권리자로서 이해관계인이기는 하나, 본건 경매를 신청한 금융기관이라고 할 수 없으므로, 경매법원이 집달리에게 본건 부동산을 감정 보고 하게 한 그 평가절차에 위법이 있다고 할 수 없으며 1969.7.22.10:00의 제1차 경매기일을 이해관계인에게 통지하고 있음이 분명하고(재항고인에 대하여는 재항고인이 정당한 사유없이 송달받기를 거부하였으므로 민사소송법 제172조 제2항의 유치송달을 하고 있음. 기록제65장) 본건 부동산에 대한 최저경매가격의 저감절차가 통상의 저감률을 초과하여 불법저감함으로써 재항고인에게 위법한 손해를 가한 것이라고는 볼 수 없으며, 사법서사 업무에 종사한 자라고 하여 경매신고인의 대리인이 될 수 없는 것이 아니므로, 본건 경매절차에 있어서 최고가격경매인 김규학(채권자)의 대리인으로서 사법서사 전우영이 가한 본건 경매신고가 당연무효라고는 할 수 없으니 본건 경매절차에 있어서 위법을 발견할 수 없다고 하여 항고를 기각한 원결정은 정당하고, 재항고 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,263	손해배상등	69다1069	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	법정기준의 법원에 대한 구속력	구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제3조의 배상액기준은 배상심의회에 있어서 배상액결정의 위선의 기준이 될 뿐 배상액의 상한선을 규정함으로써 배상범위를 법적으로 제한하는 규정이 아니다.	국가배상법 제3조	1970.1.29. 선고 다1203 판결	【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 30. 선고 68나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 검토한다. (1) 소론 국가배상법 제3조의 배상액기준은 배상심의회에 있어서 배상액 결정의 위선의 기준이 될뿐 배상액의 상한선을 규정하므로서 배상범위를 법적으로 제한하는 규정이 아니라함이 본원 판례(1970.1.29. 선고 69다1203 판결참조)로 하는 바임으로 (1)의 논지는 이유없고, (2) 본건에 있어 상실이득의 산출근거는 농촌 일용노동자의 노임을 기준으로 한 것이고 그 소득에 대한 원전과세로서 공제할 공과금의 부과가 예정되지 아니하는 경우이므로 위 소득에 대한 소득세 부과는 소송외에서 할 수 있는 것이고 이를 원천공제하지 않았다 하여 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,958	이혼	69므13	19,700,224	선고	대법원	가사	판결	다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인이나 청구인의 어느 한 쪽의 귀책사유로 인한 것이라 보기어려운 경우는 민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다.	다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태가 부부 어느 일방의 귀채사유로 인한 것이라 보기 어려운 경우는 본조 제6호 소정의 이유에 해당된다.	민법 제840조 6호	1965.9.21. 선고 65므34 판결, 1966.6.28. 선고 66므9 판결, 1967.2.7. 선고 66므34 판결	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】【원심판결】 제1심 가정법원, 제2심 서울고등 1969. 5. 13. 선고 68르70 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 청구인과 피청구인은 결혼하여 동거하면서 5녀를 출산하였고 동 부부는 원래 기독교를 신봉하는 가정태생으로 결혼 후에도 종교생활을 계속하던 중 1954.7.경부터 종교관계로 서로 반목하기 시작하여 드디어 별거하다가 1961.4.30.에 이르러 피청구인은 청구인으로부터 위자료 금 50,000원을 받고 협의 이혼하기로 한 후 청구인은 동년 5월 15.경 청구외인을 맞아들여 그 사이에 3남매를 출산하였다는 사실을 확정한 후 피청구인은 청구인과 이혼을 할 의사가 없음이 뚜렷하고 또한 청구인이 다른 여자와 동거하여 그 사이에 자녀를 두게 된 것이 피청구인의 귀책사유로 보기 어려운 이 건에 있어서 특단의 사정이 없는 한 위 청구인 주장과 같은 사실만으로서는 민법 제840조 6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 그러나 원판결이 인정한 것과 같은 위의 사실관계하에 있어서는 피신청인이 신청인과 이혼을 할 의사가 없다하여도 특별한 사정이 없는 한 신청인과 피신청인은 다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태로 해석되며 그 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인의 귀책사유로 인한 것이라 보기 어려움은 원판결 판단과 같으나 그렇다고 하여 청구인의 귀책사유로 인한 것이라고도 인정되기 어려운 바로서 그렇다면 위 인정사실 관계는 민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다고 해석함이 상당( 본원 1965.9.21. 선고 65므37 판결, 1966.6.28. 선고 66므9 판결, 1967.2.7. 선고 66므34 판결 각 참조)할 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단에는 법령오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,997	소유권이전등기말소등	69다967	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	합의없이 이루어진 중간생략등기가 실체적 권리관계에 부합된다는 사실은 이를 주장하는 등기명의인이 입증하여야 한다.	.관계당사자들의 합의없이 경료된 중간생략등기라 할지라도 그것이 실체적 권리관계에 부합하면 유효한 등기라 할 것이나 그것이 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 입증책임은 이를 주장하는 등기명의에게 있다 할 것이다.	민법 제186조, 민사소송법 제262조	null	【원고 상고인】 박상수 【피고 피상고인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제1심, 목포지원, 제2심 광주지방 1969. 5. 13. 선고 69나43 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제 1,2점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 그 전단에서 본건 대지(목포시 남교동 (상세지번 생략) 대24평)가 등기부상 피고 정순월 명의로 1962.1.22.소유권이전등기가 경료되고 원고의 그 등기가 문서위조로 인한 원인무효이라는 점에 대하여 부합하는 듯한 증거를 배척하고 본건 대지는 일응 피고 정순월이 적법하게 취득한 동 피고의 소유임을 추인할 수 있다고 판단한 다음 본건 등기가 원고의 관계당사자 (피고 대한민국 소외망 이덕삼의 상속인인 이판득.원고와 피고) 사이에 합의 없이 이루어진 중간생략등기라 가정하더라도 동 피고 정순월이가 실질적 권리자인 이상 이를 당연무효의 등기라고는 할 수 없다고 판단하고 있다. 원래 「등기는 반증이 없는 한 그것이 권리관계의 진실에 부합되는 것으로 추정을 받는 것이고 또 관계 당사자들의 합의가 없이 경유된 이른바 중간생략등기라 할지라도 그것이 실체적 권리관계에 부합하면 유효한 등기라 할 수 있을 것이다. 그러나 관계당사자들의 합의가 없이 이루어진 소유권의 중간생략이전등기에 있어서는 실체적권리자라고 주장하는 등기명의인이 이를 입증할 책임이 있다할 것」인바 기록에 의하면 원심은 하등의 증거에 의하지도 않고 만연히 피고 정순월이가 실체적 권리자인 이상 합의 없는 중간생략등기라 하더라도 유효하다는 취지로 판단 하였음은 앞에서 본바와 같은 입증책임을 무시하고 증거없이 사실을 인정하므로써 판결에 영향이 미칠 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,989	소유권이전등기	69다1774	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	가. 원고의 표시를 「수원백씨 선전공파 종친회」라 기재하였다 「수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중」으로 정정한 것은 단순한 표시정정에 불과하다. 나. 문중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 문중일을 처리키로 미리 약정이 되어 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 않더라도 그 회의 의결을 무효라 할 수 없다.	원고의 표시를 「수원백씨 선전공파 종친회」라 기재하였다가 「수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중」으로 정정한 것은 단순한 표시정정에 불과하다.	민사소송법 제227조, 민법 제71조	null	【원고 피상고인】 수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중 【피고 상고인】【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고등 1969. 8. 27. 선고 68나755 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대, 기록에 의하면, 원고 대표자는 처음에 본건 솟장에다 원고를 표시할 때에「수원백씨 선전공파종친회」라고 기재하였다 하여도 그 의사는 원고의 문중이나 종중을 표시할 생각이었는데 그것을 위와같이 종친회로 잘못 기재한 것을 알고 뒤에 이를 원고 문중인 「수원백씨 선전공파 대구시 노곡동문중」으로 고친 것이 엿보이므로 이 고친 것을 허용한 원심의 조처는 정당하고, 또 그 고친 것이 허용되므로써 이를 다툰 소론 주장은 배척되었다 할 것이므로 원판결에는 판단유탈의 위법이 없다. 동 2,3,4점을 보건대, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고 문중은 수원백씨 11대 조인선전공 백인관의 후손들로 구성된 소문중으로서 그 후손들이 대구를 중심으로 각지에 산재하여 그 수는 알 수 없으나 서로 친목을 도모하고 조상들의 분묘와 재실을 수호하기 위하여 매년 한식날에 대구시 노곡동에 있는 위 백인관을 비롯한 조상들의 묘소에 모여서 제사를 지내고 그날 모인 성년남자 과반수의 결의로 중요한 문중사무를 처리하여 오던중 1957년 한식날에는 백유진을 원고 문중대표자로 선임 하였다고 한다. 위 판시에 의하면 원심은 원고문중이 앞에서는 소문중이라고 해놓고 뒤에 와서는 소문중이 아닌 수원백씨 선전공파 종중인 것처럼 설시 하였다 하여도 그것이 판결결과에 영향이 있다할 수 없을뿐 더러 그 소문중이란 표시는 불필요한 것을 덧붙인 것에 불과하다 할 것이므로 원심이 소문중에 관한 법리를 오해하였다거나 이유모순의 판결을 하였다 할 수 없고, 또 위 사실관계와 같이 문중원이 매년 한식날에 묘소에 모여서 제사를 지내고 그 날 거기에서 다수결로 중요한 문중일을 처리하기로 되어있다면 그 소집통지나 결의 사항을 통지하지 않었다하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없으므로 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 원판결에는 문중결의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 동 5점을 보건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건 대구시 원대동 6가 387 논442평은 위 백인관을 비롯한 원고 문중원 조상들 분묘의 위토논이라고 인정하고 있음을 알수 있는바 그 논이 누구묘의 위토이며 그 지적이 얼마인지를 특정하지 않었다 하여도 그 위토논의 귀속이나 그 지적여하가 본소의 쟁점이 되어있는 것이 아니므로 이를 밝히지 않은 원판결이 심리미진 내지 이유모순의 위법을 저질렀다 할 수 없다. 동 6점을 보건대, 원심은, 본건 토지가 피고의 망 조부 백진수 명의로 사정되었다 하여도 이 토지는 위와같이 원래 위토 논으로서 1916. 8. 18.에 원고 문중에서 위 백진수에게 신탁하고 그 명의로 소유권보존등기를 한 사실을 인정하고 있는바, 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정은 수긍할 수 있고 그 적시증거가 전문 증거라 하여 원심이 채증법칙을 위반한 허물이 있다할 수 없다. 동 7점을 보건대, 위와같이 원고 문중과 백진수와의 간에 본건 토지에 관한 신탁계약이 존재하고 원고 문중 대표자가 위 백진수의 대습상속인인 피고에 대하여 위 신탁 계약을 해제한 이상 피고는 이를 원고에게 이전할 의무가 있음이 뚜렷하므로 이러한 취지로 설시한 원판결 이유는 정당하고, 원심이 위토 소유권에 관한 법리를 오해 하였다 할 수 없다. 결국 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,271	소유권보존등기말소(본소)·가옥명도(반소)	69다2112, 2113	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	채무의 대물변제는 다른 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 할 것이다.	채무의 대물변제는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 하여야한다.	민법 제466조	null	【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1969. 10. 30. 선고 69나25, 69나26 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 항소를 기각하고 피고의 항소를 인용하여 원고에게 이 사건 건물의 명도를 명하는 이유로서 원고는 피고로 부터 1966.2.21부터 동년 4.21 까지의 사이에 합계 돈 250,000원을 이율은 월 1할5푼으로 하여 차용하였는데 1967.2.20에 이르러 원고는 이사건 건물의 2동을 위 채무에 대한 대물변제조로 피고의 처인 소외인에게 양도하고 동 소외인은 피고에게 본건 건물을 증여하여 피고명의로 소유권보존등기를 경료하였다고 판시 하였다. 그러나 원고는 피고로부터 금 25만원을 차용하였음으로 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 대금 채무의 대물변제를 한다면 그 채권자인 피고에게 대하여 하는 것이 원칙이고 채권자도 아닌 피고의 아내 소외인에게 대물변제로서 이 사건 건물을 양도한다는 것은 있을 수 없는 일이라 할 것이니 원판결은 원고가 어떠한 원유로 이 사건 건물을 채권자 아닌 소외인에게 이 사건 대금채무의 대물변제로 양도한 것인가를 심사확정한 연후가 아니면 원판시와 같은 결론은 나올 수 없다 할것이니 원판결은 이점에서 심리미진 이유불비의 잘못을 저질렀다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,949	주식인도	68다1006	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	원고의 대금지급이 선이행관계에 있다하여도 피고의 반대급부이행이 사실상 불능한 상태하에서 행하여진 이행최고는 계약해제를 전제로 한 최고로 볼 수 없다.	상대방의 대금지급이 선이행관계에 있다 하여도 그 반대급부이행이 사실상 불능한 상태에 있는 때에는 그 상태하에서 행하여진 상대방에 대한 이행최고는 계약해제를 전제로 한 최고로 볼 수 없다.	민법 제544조	null	【원고 피상고인】【피고 상고인】 조선은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 10. 선고 67나2914 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 판결만의 상고이유 제1점을 판단한다. 소유권 확인청구 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 소송물인 권리 또는 법률관계의 존부의 판단에 말한다는 것인바 이사건에 있어 당사자간 성립에 다툼이 없는 을2호증에 의하면 원고가 주식대금 전부를 완급할 때 까지는 본건 주식의 소유권을 피고에게 유보시켜 두고 있는 사실을 인정하기에 족하므로 피고와 원고 사이의 본건 주식매매 계약해제 여부는 피고의 주식 소유권의 소장에는 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이므로 소론 65가3470 판결에 원피고간의 본건 주식 매매계약 해제사실이 인정되어 있다 할지라도 본건 주식이 원고의 소유임을 확인한다는 같은 판결주문의 판단에는 상관없는 이유설시 부분에 지나지 못하므로 그 판결의 기판력이 이 부분에까지 미치는 것이 아님은 당연하다. 원심이 이와같은 취지로 원고의 본소 청구이유가 주식매매계약이 해제(되지 않고 조속하고 있음을 전제로 하였다 하여 소론 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소의 제기가 된다할 수 없다고 하였음은 정당하고 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3, 5점을 판단한다. 그러나 소론이 지적하는바 을2호증(주식매매 변경계약서)제6조에 의하여 원고가 매각대금을 지정기일내에 납부하지 아니하였을 때에는 피고는 원고에 대하여 1개월전 예고로써 본건 주식매매 계약을 해제할 수 있다는데 있어서의 이른바「1개월전 예고」는 앞으로 1개월간의 유예를 줄터이니 그때까지 매각대금을 납부하라 그렇지 않으면 계약을 해제 하겠다는 의사표시를 한것으로서 즉 민법 제544조에 규정되어 있는 상당기간을 정한 이행최고로 보아야 할 것이므로 (이는 1962.3.29. 2개월전 예고로써 원고에 대하여 매매계약 해제의 통지를 하였는데 그 1개월내에 원고로부터 아무런 이의가 없었으므로 1개월후인 같은해 4.30 매매계약이 해제된 것이라는 피고의 주장에도 합당된다)원심이 피고의 1962.3.29 자 통고를 이행최고로 보고 계약해제를 전제로한 이행최고로 볼 수 없다고 판단 하였음은 정당하고 피고의 주장을 오인하였거나 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법 있다 할수 없고 그 밖에 원심이 위와 같이 판단하는 견지에 있어 피고가 본건 매매계약을 이행할 의사의 유무를 따져야 할 것은 당연한 일이므로 1965.12.14 자 답변서로써 매매계약을 해제하였다는 것에 관한 논지도 이유없다. 피고 대리인 한격만의 상고이유 제4점 같은 대리인 임한경의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결이 들고있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원심이 부정축재 처리위원회에서 본건 주식에 대한 국고귀속 처분이 피고에게 통고된 이상 본건 주식이 부정축재환수절차법 제10조에서 말하는 원고가 소유하거나 지배하고 있는 은행주식이 아니여서 본건 주식의 국고 귀속처분은 법률상 당연히 무효이나 그렇다 할지라도 피고는 본건 주식에 대하여 사실상 지배할 수 없는 상태에 놓여져 있었다고 할 것이므로 부정축재처리 위원회가 본건 주식을 부정축재자인 원고에 대한 벌과금 료금으로 환수하여 국고귀속으로 간주한 처분을 스스로 해제하거나 피고가 이를 다투어 판결등에 의하여 피고에게 회복하는등 조처가 없이한 피고의 원고에 대한 1962.3.29자 이행최고는 피고의 반대급부 이행이 사실상 불능한 상태하에서 행하여진 것으로서 원고의 대금완급이 선이행관계에 있다고 하여도 원고가 그 대금을 완급하면 피고는 지체없이 본건 주식을 인도하고 권리일체를 이전하기로 약정되여 있는데 당시원고가 완급하였다고 하더라도 피고는 지체없이 위 의무를 이행할수 없음이 명백한 바 인즉 계약해제를 전제로 한 이행최고로 볼 수 없다고 인정된다 하고 본건 주식의 국고귀속처분이 원고의 부정축재로 말미암은 것이고 벌과금료금 환수성질의 것이라 하여도 이를 국고에 귀속시킨데 대하여 원고에게 고의 또는 과실이 있다는 증거가 없는한 국고 귀속처분으로 인한 피고의 의무이행불능상태가 원고의 귀책사유에 의한 것이라고는 할 수 없고, 또 본건 주식은 원고가 잔대금을 완급할 때까지는 그 소유권및 모든 권리는 피고에게 유보된 것이고 위와같이 본건 주식에 대한 국고귀속 처분은 무효의 것이므로 원고의 잔대금완급 전에 본건 주식의 소유권이 원고에게 이전된 것으로도 볼 수 없어 당시 피고의 위 반대급부 이행이 사실상 불능한 상태에 있었음은 변함이 없었다는 취지를 인정 하였음은 정당하고 이유불비 있거나 부정축재 환수절차법 또는 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고 논지들은 결국 당시 피고의 반대급부 이행이 사실상 불가능한 상태에 있었음은 틀림없는 것을 불가능상태에 있지 않었다는 반대의 견해로서 원판결을 비난하는데 귀착되어 이유없다고 본다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,319	소유권이전등기등	69다2069	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	민법부칙 제10조와 채권으로서의 이전등기 청구권과의 관계.	채권으로서의 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간은 본조 제1항에 의하여 1966. 1. 1.부터 진행된다.	민법 제10조 제1항	1966.9.20. 선고 66다1151 판결	【원고, 피상고인】 영천군 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 10. 30. 선고 66나691 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 이 사건 부동산에 대한 원고의 채권으로서의 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간이 현행 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 1966.1.1부터 진행한다 할 것이므로 ( 대법원 66.9.20. 선고 66다1151사건 판결참조), 그 소멸시효 기간이 완성되지 아니하였다는 취지의 원판결 판단은 정당하고, (원판결이 소멸시효기간이 1960.1.1부터 진행한다는 판단은 잘못이나, 이는 판결에 영향이 없다), 거기에 시효의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고, 소론 싯가에 관한 원고의 자백이, 그 거시증거들에 의하면, 착오에 기한 자백으로서 진실에 반하는 것이라고 간단하여, 원고의 그 자백의 취소를 인정한 원판결 조치에, 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지 모두 이유있어 이 상고는 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
208,267	통행방해제거(본소),건물철거등(반소)	69다1158, 1159	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	집추녀가 타인소유의 대지 위에 걸터 있는 경우에는 그 집 소유자는 그 걸터 있는 해당추녀밑 타인 소유 대지의 불법점유자이므로 그 해당 추녀 부분을 절단하고 그밑 대지를 대지 소유자에게 인도하여야 한다.	집추녀가 타인소유의 대지위에 걸터 있는 경우에는 그 집 소유자는 그 걸터 있는 해당추녀 및 타인 소유대지의 불법점유자이므로 그 해당추녀 부분을 절단하고 그 밑 대지를 대지소유자에게 인도하여야 한다.	민법 제212조	null	【원고(반소피고), 피상고인겸 상고인】 원고(반소피고) 1 외 2명 【피고(반소원고), 상고인겸 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 30. 선고 67나2662, 67나2663 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용중 원고(반소피고)들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 하고, 피고(반소원고)의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고(반소피고, 이하 원고라고만 쓴다)를 대리인의 상고이유를 보건대, 원판결과 기록을 검토하면, 원심이 원판시와 같이 원고들 각자 소유의 집추녀부분이 피고(반소원고 이하 피고라고만 쓴다)소유대지위에 걸터있다고 인정한 과정에는 채증법칙을 위반한 허물이 없고, 소론 소외인의 감정결과는 원심이 묵시적으로 배척하였다 할 것이므로 원판결에는 증거를 판단하지 않은 위법이 없다. 사실관계가 위와 같다면 토지의 소유권은 그 토지의 상하에 미치는 것이 원칙이므로 별다른 사유없이 원고들 각자의 집추녀가 피고 소유대지 위에 걸터있는 이상 원고들은 각 그 걸터있는 해당추녀 밑 피고 소유대지를 각각 울타리 없이 불법점거하고 있다 할 것이므로 원고들은 각자 그 해당추녀부분을 절단하고 그 밑 대지를 피고에게 인도하여야할 이치이다. 따라서 원심이 이러한 견지에서 각 그 해당침범 추녀부분의 절단을 명함과 동시에 각 그 절단할때까지의 대지 임대료에 상당한 손해배상을 인정한 조처는 정당하고, 그 추녀를 절단하면 집을 버린다 하여 그것이 권리남용이 된다거나 공서양속에 위반된다 할 수 없고, 그 판단이유에도 모순이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 다음 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 기록을 검토하면, 원심이 원고들에게 통행권을 인정한 본건 통로의 폭을 1미터 80센치미터(6척)로 책정한 조처는 상당하고, 그 통로 16평3홉에 대한 보상청구는 원심에서 주장한 흔적이 없으므로 이는 상고심의 심판대상이 될 수 없고, 또 원심이 피고 소유인 본건 (주소 생략) 대지 28평을 증거없이 통로를 쓰기 위해서 두었다고 설시하였다 하여도 원심은 이에 의해서 본건 통행권을 인정한것이 아니고 원고들 소유 각 토지가 모두 포위지라하여 민법 제219조에 의한 주위토지 통행권을 인정하고 있으므로 위 판단은 불필요한 것으로 덧붙인데 불과할 뿐 더러 그 판단은 원판결 아무영향이 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다. 그리하여 본건 각 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,996	손해배상	68다2411	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	10,000원을 초과하는 일반급여에 대하여 갑종근로 소득세를 공제하지 않은 수입을 손해액으로 산정한 것은 위법이다.	소득세법 소정의 갑종 노동소득세를 공제하지 않은 수입전부를 손해액으로 산정하는 것은 위법이다.	민법 제750조, 소득세법 제17조	null	【원고, 피상고인】 성기춘 외5명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 15. 선고 68나1716 판결 【주 문】 원판결중 원고 김향순에 대한 피고패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 피고의 상고 기각된 부분에 관하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 이규학의 상고이유 제1점에 대한 판단, 국가배상법 제3조의 배상액 결정에 있어서의 기준은 배상심의 회의 배상액 결정의 위선의 기준이 될뿐이요 배상액의 상한선을 제한적으로 규정한 것으로 볼 수 없다함이 본원의 판례로 하는 바임으로 원심이 위법조의 기준을 넘어서 배상액을 산정 하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 피고소송수행자의 원고 성정임, 김향순에 대한 상고이유(제2점)에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 원고 성정임, 김향순이 모두 재봉 기술공으로 (명칭 생략)에서 원고 성정임은 월 평균 10,000원씩 원고 김향순은 월 평균 12,000원 씩의 수입이 있음을 인정하고 있는바 소득세법 제17조에 의하면 일반급여에 있어 10,000원을 공제한 금액에 대하여 갑종근로소득세를 부과하게 되어 있음으로 원고 성정임의 월수입 10,000원에 대하여서 원심이 갑종근로소득세를 공제하지 않었음은 정당하나 원고 김향순에 대하여서 그 월수입 12,000원에서 갑종근로소득세를 공제하지 않은 수입을 손해액 산정의 기초로 하였음은 손해액 결정에 있어 위법이라 아니할 수 없다. 원고 김향순에 대한 피고의 상고논지는 이유있음에 돌아감으로 이 부분에 관한 피고 패소부분을 파기하기로 한다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,774	행정처분취소	69누83	19,700,224	선고	대법원	일반행정	판결	관재당국이 착오로 인하여 귀속재산을 이중으로 매도한 경우에, 그 착오를 이중매수인이 관계직원과 짜고 부정한 방법으로 유발한 것이라면, 관제 당국은 이를 이유로 그 이중매매를 취소할 수 있으며, 그 취소청구권은 그 이중매매가 완결되었다 하여 소멸되는 것은 아니다.	관재당국이 착오로 인하여 귀속재산을 이중으로 매도한 경우에 그 착오를 이중매수인이 관계직원과 짜고 부정한 방법으로 유발한 것이라면 관재당국은 이를 이유로 그 이중매매를 취소할 수 있으며 그 취소청구권은 그 이중매매가 완결되었다 하여 소멸되는 것이 아니다.	민법 제109조, 귀속재산처리법 제8조	null	【원고, 피상고인】【보조참가인】【피고, 상고인】 부산진 세무서장 조용대 【원심판결】 대구고등 1969. 5. 28. 선고 67구54 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 보건대, 원심은, 피고가 1957.2.28 본건 귀속대지를 소외 1에게 매각한 후 1960.4.26 이를 다시 원고에게 매각하고 1963.8.28 소외 1의 대금체납을 이유로 위 매매를 취소하였다가 1964.7.8 귀속재산 처리에 관한 특별조치법에 따라 그 매매를 복구하고, 1964.10.27 원고에 대한 위 매매를 이중매매라 하여 취소한 사실을 확정한 연후, 원고에 대한 위 매매가 이중매매였다하여 그 매매가 당연무효로 되는 것이 아니고 그 의사결정 과정에 있어 착오가 있었던 것이라 이는 취소될 운명에 놓여 있었으나 원고는 피고가 이를 취소하기 전에 이미 그 매매대금을 완납하고 1960.9.28 그 소유권이전등기를 받아 그 매매가 완결된 이상 피고는 이중매매를 이유로 이를 취소할 수 없을뿐 아니라 소외 1이 체납대금과 과태금을 납부하였다하여 이미 취소된 종전의 매매도 복구될 수 없다라고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 피고는 부산관재국장이 본건 대지를 원고에게 매각할 때에 이미 그 대지가 소외 1에게 매각되어 있었음에도 불구하고 그것이 미매각재산이라는 그 부하직원 허 장도의 허위보고 를 참으로 믿고 이를 원고에게 매각한 것으로서 이는 이미 매각된 것을 알면서 위 대지의 매각신청을 한 원고와 소외 2가 서로 짜고 부산관재국장을 속인 까닭에 그가 착오로 이중매매를 한 것이라는 취지로 다루고 있음이 뚜렷하므로, 만일 사실관계가 그러하다면 부산관재국장의 착오는 원고에 대한 매각행위 그 자체가 아니고, 매각의사 결정과정 내지 동기에 있었다하여도, 이는 소외 2와 원고가 부정한 방법으로 유발한 것이니만치 이에 연유한 원고의 매수행위는 법의 보호를 받을 가치가 없고, 따라서 피고는 이를 이유로 그 매각처분을 취소할 수 있으며, 원피고간의 매매가 완결되었다하여 그 취소청구권이나 또는 귀속재산처리에 관한 특별조치법에 의한 계약 복구의 효력이 소멸될리 없을터인데도 불구하고 원심이 피고의 위 주장사실에 대하여 심리판단을 하지 않은채로 원고의 청구를 곧 인용한 것은 필경 착오에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 판단유탈의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할것이므로 상고논지는 이유없다. 이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
207,803	개간허가,토지매도취소처분취소	65누174	19,700,224	선고	대법원	일반행정	판결	소원의 적법여부는 직권조사 사항이므로 자백의 대상이 될 수 없다.	소원전치주의를 채택한 행정소송제도하에서는 소원의 적법여부는 직접 소송의 적부를 좌우하게 되므로 이는 직권조사사항에 속하고 자유의 대상이 되지 않는다.	행정소송법 제2조 단서, 민사소송법 제261조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 10명 【피고, 상고인】 전라북도 지사 【원심판결】 광주고등법원 1965. 11. 26. 선고 65구1 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 문창인의 상고이유를 판단한다 (위 소송대리인 제출의 추가 상고이유서등은 법정기간 경과후에 제출한 것으로서 위 상고이유를 보충한 범위내에서만 판단한다) 소원 전치주의를 채택한 행정소송제도하에 있어서는 소원의 적법여부는 직접 소송의 적부를 좌우하게 되므로 이는 직권조사 사항에 속하고 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없는 것인바, 기록을 보면 본건 토지에 관하여 원고들 각자별로 본건 허가 및 매매가 이루어졌음이 명백하고(기록 10-47정) 1차 변론조서(기록 85정)에서 피고 소송수행자는 피고가 1964.9.9 개간허가와 매도처분을 취소한점 및 이에 대하여 같은해 10.7 원고등이 소원을 제기한 점등은 인정한다 하였고 6차 변론조서(406정)에서 원고등이 그가 제출한 소원에 대하여 현재까지 아무런 재결이 없었다고 주장함에 대하여 피고는 하등의 주장과 답변이 없을뿐 아니라 소원의 제기에 대하여 아무런 증거도 없는 이 사건에 있어서 원심판결의 설시는 피고는 1964.9.9 개간허가와 매도처분을 취소하고 그 취소통지를 원고들이 1964.9.14 받고 그들은 1964.10.7 소원을 제기하여 지급까지 재결이 나지 않었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하였음이 명백한 즉 원심은 소원적부를 직권으로 조사한 연후에 본건 소송의 적부를 결정하여야 함에도 불구하고 자백으로서 본건 소원의 적법을 속단하였음은 심리미진이 아니면 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 소론의 논지는 이유있고 따라서 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 원판결을 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,273	세금부과처분취소	69누131	19,700,224	선고	대법원	세무	판결	영업세법 제8조(구법 제7조) 제1항 소정 영업의 승계로 인정하지 아니한 사례.	"갑"은 "을"에게 원목을 매도하고 그 대금수령권을 "병"에게 양도하였으나 "을"이 그 대금을 제대로 지급치 아니하여 "갑"은 "을"과 체결한 매매계약의 일부를 해제하고 "병"은 원목일부를 제지회사에 납품하여 그 대금으로 "갑"에게 빌려준 채권액에 충당하였을 경우 영업승계라 볼 수 없으므로 "병"을 영업세납부의무자로 볼 수 없다.	영업세법 제8조(구영업세법 7조)	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서광주세무서장 【원 판 결】 광주고등 1969. 9. 10. 선고 68구24 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면 소외 1은 구례군 철은사로 부터 사찰림 입목을 매수하여 벌채한 원목을 소외 2에게 매도한 바 있는데 동 소외 1은 원고 등에게 대한 채무이행을 확보하는 의미로 원고에게 위 소외 2와의 위 원목매매계약에 관한 그의 권리 의무 일체를 양도하는 형식을 취하여 원고로 하여금 위 소외 2로 부터 위 소외 1이 미수령한 대금을 수령하여 원고가 빌린 채무와 위 천은사에 미지급한 원목대금 변제에 충당케 하였으나 위 소외 2가 매매대금을 제대로 지급치 아니하여 소외 1이 위 소외 2와 체결한 매매계약을 일부 해제하고 원고는 그 원목일부를 원고명의로 삼풍제지에 납품하여 원고와 원고 보증하에 위 소외 1에게 빌려준 채권자들과의 채권액에 비례하여 변제에 충당하였다는 것인 바 원판결이 인정한 이와 같은 사실관계에 있어서 원판결이 과세실질주의의 원칙에 따라 이를 영업세법 제8조(구영업세법 제7조) 제1항 소정 영업승계로 인정하지 아니하여 원고를 영업세 납부의무자로 볼 수 없다는 원판결 판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,939	손해배상	69다2178	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	여객선과 충돌한 군함에 과실이 있다고 인정한 사례.	여객선과 충돌한 군함에 과실이 있다고 인정한 사례.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 31. 선고 68나402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 한국 함대사령부 소속 구축함 73함(충남함 1900톤)은 1967.1.14 오후 9시 50분경 동해의 어로보호와 휴전선경비 임무를 마치고 진해항을 향하여 시속 19노트로 귀항하던 중 경상남도 창원군 천가면 소재 가덕도 남쪽 해역의 본건 사고지점 부근에 이르렀을때 그곳은 도서의 분부상황으로 보아 시계가 좋은 외해인 동시에 부산·여수간의 정기 여객선 11척이 취항하고 그 외에 화물선등의 다수의 선박들이 왕래하는 교차해역일 뿐 아니라, 본건 사고당시는 맑고, 가벼운 북동풍이 불고있는 양호한 기상상태였던바 위 73함의 함장 소외 1 해군대령은 위 함을 지휘하고 동일 오후 8시경 거진항 동남방 5해리 해상부근을 출발하여 진해항을 향하여 귀항중 오후 9시 30분경 가덕도 남단에 있는 동진말등대에 시속 19노트로 접근할시 가덕수도 통과를 위하여 협수로 통과 요원을 배치하고 오후 9시 46분 동진말등대 남방해역에 이르렀을 때 의 73함우현 35도내지 45도방면 5000내지 6000야드 거리 해상에 백등 3개가 있음을 레이다로 포착하였고, 잠시 후에는 같은 방면 약 4,300야드 거리 해상에 있는 한일호(본 사고로 충돌된 선박)의 백등을 보았으나 위 선박은 연안에서 어로조업중인어선으로 생각하고 그 어선을 피하려면 예정보다 빨리 변침하여야 가덕수도를 통과하는 편이 안전하리라고 생각하고 있던 중 위 한일호와의 거리가 2,600야드 정도로 접근하여 한일호의 논등을 봄과 동시에 그 선박이 여객선임을 확인(한일호의 현등은 적어도 2해리 이상의 거리에서 볼 수 있다)하였고, 동73함 연안수로 요원들로 하여금 상대선의 위치, 진행방향, 거리, 속도 등을 측정 보고케한 바, 그 시경 위 요원들로부터 1분가량 동안에도 위 여객선의 진로에 변함이 없다는 보고와 동시에 작전실에는 상대선을 우현으로 비켜갔으면 좋겠다는 내용의 건의가 2차에 걸쳐 있었고, 또 함교에서도 3차에 걸쳐 같은 내용의 건의가 있을 뿐 아니라, 73함은 시속 19노트의 속력으로 항행할 때 5도의 소각도로서 침로 260도에서 340도로 변침 완료하려면 그 항적거리가 약1,440야드이며, 2분 13초 가량의 시간이 소요되며, 또 상대선인 한일호는 시속 9노트의 속도로 방위변경없이 진행하여 매초마다 300여야드나 접근하고있으므로 5도의 소각도로 한일호의 진로를 횡단하려면 이상과 같은 항적거리와 소요시간을 충분히 계산하여야 함은 물론 특히 자선의 조정능력의 즉 시속 19노트 속력으로 진행할 때에는 전진마력으로 인한 약 1분 10초 후 360야드가량 진행한 후에야 후진타요가 발생되는 점등을 고려하여 변침하기 전에 미리 신침로 방향에 있는 장해물을 충분히 또 안전하게 피할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 주의의무를 태만히 하여 만연히 한일호가 73함을 피할 것이라고 믿고 그 한일호의 선수부를 횡단충돌 2,3분전에 하등변침 신호도 하지 아니한채 5도의 소각도로 침로 260도에서 340도로 변침을 시작하여 횡단을 하다가 위 한일호와 충돌하므로서 한일호 여객선에 승선중이던 원고들의 남편 또는 부친인 소외 2 외 다수 승객들을 익사케 하였다는 사실을 인정하고, (원심은 원판시와 같이 한일호에도 과실이 있다는 점을 적법히 인정하였다)위의 사실 인정과 배치된 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 자세히 검토하여도 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정을 위법이라고 단정하기 어려우므로 결국, 원심의 전권에 속한 증거취사와 사실인정을 공격하는 데 귀착된 논지는 채용하기 어려울 뿐 아니라, 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다할 수 없고, 위와같은 원심의 사실인정으로 보아 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없으므로, 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,736	검시방해	69도2272	19,700,224	선고	대법원	형사	판결	형법 제163조의 변사자는 부자연한 사망으로서 그 사인이 분명하지 않은 자를 의미하고 그 사인이 명백한 것은 변사자라 할 수 없다.	본조의 변사자라함은 부자연한 사망으로서 그 사인이 분명하지 않는 자를 의미하고 그 사인이 명백한 것은 변사자라 할 수 없다.	형법 제163조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1969. 1. 15. 선고 68노214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 청주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 판단한다. 『 형법 제163조에 변사자라함은 부자연한 사망으로서 그 사인이 분명하지 않은 자를 의미 하고 질병으로 의사의 치료를 받아오다가 그 약효없이 사망하여 그 사인이 명백한 것은 변사자라고 할 수 없는 것이므로 망 소외인은 1967.1.29. 10:00경 자궁외 임신으로 피고인 경영의 병원에 입원하여 같은날 22:00에 피고인으로부터 수술을 받고 입원치료를 받고 있던중 같은해 2.8 폐동맥 천색증이 발생하여 그 치료를 하였으나 결국 사망하게 되어 그 남편의 요구로 그 사채를 인도한 본건에 있어서 원심이 적법한 증거에 의하여 위 설시와 같이 소외인이 폐동맥천색증으로 인하여 사망한 것이라는 사실을 인정하고 그 사인이 명백한 것이므로 그 사체를 검시 받기전에 그 가족에게 인도한 피고인의 소위는 형법 제163조의 검시 방해죄가 되지 않는다고 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하다고 하여야 할 것이다.』 그리고 원심의 위와 같은 설시는 감정결과 사인이 분명하니 변사자의 검시방해 죄가 되지 아니한다는 취지가 아니고 피고인이 본건 사채를 인도할 때에 사인이 분명하다고 변소하고 있는데 법원의 감정결과도 그 변소와 같은 내용의 사인임이 분명하니 피고인이 위 사체가 변사자의 사체가 아니라고 믿고 이를 그 남편에게 인도한 본건 소위는 죄가 되지 않는다는 취지의 설시로서 원심이 감시 방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,269	가등기회복	69다2193	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	가등기의 말소가 원인무효인 경우 등기상이해관계에 있는 제3자는 선의 악의 손해의 유무에 불구하고 그 회복등기절차를 승낙할 의무가 있다.	가등기가 그 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.	부동산등기법 제75조	null	【원고 피상고인】 원고 【피고 상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 11. 19. 선고 69나1565 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 명의신탁에 관한 판단사실을 수긍못할바 아니며, 그 인정의 과정에 반드시 위법이 있음을 단정할 수 없고, 원고명의로 등기한 사실이 없어 물권취득의 법리가 인정될수 없다하여 원고명의 대신 소외 1 명의로 소유권이전등기를 하였음에 위 소외 1과의 명의 신탁관계 있음을 인정하였음이 물권변동에 관한 법리를 오해하였다 할 수 없으며, 그 명의신탁이 신탁자와 수탁자간의 대내적관계에 있어서만 효력이 인정될 것임은 물론이나 그 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보존하기 위하여 형식상 매매예약에 인한 소유권이전등기청구 보전을 취한 가등기를 한 이상, 제3자에 대하여 그 가등기로 인한 권리를 주장할 수 있는 법리라 할 것이다. 논지는 그 어느것이나 채택할 것이 못된다. 피고들 소송대리인 최윤모 김병룡의 상고이유 제2점에 대하여, 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고, 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무정도에 불구하고 가등기 권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점과, 피고 1 소송대리인 배정현의 상고이유 제2점에 대하여, 소론 항소취하가 그 항소인인 원고의 회사에 의한 것이라는 소론 항소심 판결은 상고심에서 파기되어 항소심에 환송되었음이 본원에 현저한 사실(본원 1969. 12. 30. 선고, 69다944 판결 참조)일 뿐만 아니라, 그 항소취하가 원고의사에 의한 것인지의 여부는 심리판단이 있어햐 결정될 문제로서 그 항소취하가 항소인의 의사에 의한 것이 아니어서 1심판결이 확정된 것이 아니라도 1심 판결의 확정력에 영향이 없는것이라 볼수 없으며, 그 항소취하가 유효한 것이어서 가등기회복등기절차에 소외 2의 승낙의무 없음이 확정되어 가등기 회복등기절차가 이행 불능이라고 단정되지 않는한, 원고는 본소에서 피고들에게 대하여 본건 가등기회복등기절차에 대한 승낙을 구할 이익이 있는 법리라 할 것이다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,993	손해배상	69다1645	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	부동산등기법 제49조의 보증인은 등기의무자라 하여 등기 신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인인 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인하고 보증을 하여야 하며 위 주의 의무를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 져야 한다.	본조의 보증인은 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하고 보증을 하여야 하며 그 주의의무를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 져야 한다.	부동산등기법 제49조, 민법 제750조	null	【원고, 상고인】 박윤하 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1969. 8. 6. 선고 69나56 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단 원 판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 소외 1 소유인 대전시 (상세지번 생략) 대710평 외 6필의 부동산에 관하여1964.1.25.원고 명의로 근저당권설정 등기를 함에 있어서 피고들이 부동산 등기법 제49조에 의한 보증을 한 사실이 있는데 피고들은 위 부동산의 소유자인 소외 1 본인이 근저당권설정 등기를 하여주는 것도 아니고, 소외 2가 소외 1로부터 대리권을 받았는가 잘 알지 못하면서 소외 2가 소외 1로부터 대리권을 수여받았다고 하면서 원고 명의로 의 근저당권설정 등기 절차의 이행을 하기 위하여 사법서사인 소외 3에게 대서와 제출들을 위임할 때 관행상 있는 일이라는 위 소외 3의 말을 믿고 보증서에 날인한 것이고 원고도 소외 2가 소외 1이 아님을 잘 알고 소외 2가 소외 1의 대리인인줄 믿고 원고와 소외 2가 대서인에게 동행 위임 하였기 때문에 보증을 하였다는 사실을 인정한 다음 피고들에게 고의, 과실이 없다는 전제하에 원고의 본건 손해배상의 청구를 배척하였음을 알 수 있다. 그러나 「 부동산 등기법 제49조에 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권이전등기를 한 성년 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다라고한 이유는 등기의무자라 하여 신청을 하는 자가 진정한 본인으로서 그 등기신청이 그 의사에 기한 것인가를 확인하고 부정의 등기를 방지하여 등기의 정확을 유지하는데 있다 할 것이므로 위 등기의무자가 등기부상의 등기 명의자인 것을 증명함으로써 족하지 않으며, 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 확인하고 보증을 하여야 할 것이다. 만약 그렇지 않다면 등기의 정확은 도저히 기할 수 없고 위 법조는 무용에 돌아가게 될 것이다. 그렇다면 보증인이 사람이 틀림없다는 보증을 할려면 선량한 관리자의 주의로서 하여야 되고 따라서 본인인가 아닌가를 확실한 수단에 의하여 인식하고 보증을 하여야 되며 일반 사법서사의 관례라하여 또는 간단히 심사 판단하여 보증하는 등은 있어서는 아니된다 할 것이므로 보증인이 이와같은 주의를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 저야함이 상당하다 할 것인 바」본건에 있어서 피고들이 사법서사인 소외 3의 관례상 있는 보증이라는 말을 경신하고 앞에서 설시한 바와 같은 주의를 결여하므로 인하여 근저당권설정등기가 되고 그 등기가 됨으로써 원고는 소외 1에게 금원을 대여하였다가 결국 위조등기라는 관계로서 손해를 입게 되었으니 피고들은 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것임에도 불구하고 원고의 이에 관한 청구를 배척하였음은 부동산등기법 제49조의 법리를 오해하여 판결에 영향이 미쳤다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있어 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,733	업무상과실치사	70도176	19,700,224	선고	대법원	형사	판결	후방 차량이 추월함으로써 야기된 사고에 대한 앞 차량 운전사의 주의의무.	같은 방향으로 달려오는 후방차량이 교통법규를 준수하여 진행할 것이라고 신뢰하며 우측전방에 진행 중인 손수레를 피하여 자동차를 진행하는 운전수로서는 위 손수레를 피하기 위하여 중앙선을 약간 침범하였다 하더라도 구 도로교통법(61.12.31. 법률 제941호) 제11조 소정의 규정을 위반한 점에 관한 책임이 있음은 별론으로 하고 후방에서 오는 차량의 동정을 살펴 그 차량이 무모하게 추월함으로써 야기될지도 모르는 사고를 이연에 방지하여야 할 주의의무까지 있다고는 볼 수 없다.	형법 제268조, 도로교통법 제11조	null	【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1969. 12. 3. 선고 68노2465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 증거에 의하여 피고인은 인천시 만석부두에서 화물자동차에 화물을 싣고 시속 20 키로의 속도로 같은시 신흥동소재 극동창고를 향하여 진행하던중, 도로전방 우측으로 손수레3대가 일열로 진행하고 있었으므로 이를 피하여 도로 중앙선을 약간 침범하여 진행하고 있었던 바, 시발택시에 승객4명을 태우고 위 화물자동차의 바로 뒤를 동일방향으로 따라오던 제1심 공동피고인은 동소가 추월금지 구역이고, 노폭이 9미터의 협소한 도로로써 자전거나 손수레의 왕래가 많은 곳이므로, 앞차를 추월하지 말아야 할 것이고, 추월하게 되더라도 앞차의 동정을 잘 살펴서 안전한 간격을 유지하고 반대방향에서 진행해오는 차량의 유무를 잘 살피어 만일에 일어날 수 있는 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무를 게을리하고, 위와 같이 손수레를 피하여 중앙선을 침범하여 진행중인 피고인의 화물자동차를 좌측으로 추월하여 반대방향의 노선으로 진입하여 나아가다가 반대방향에서 자전거를 타고오던 피해자 소외인(20세)을 직근거리에서야 발견하고, 이를 피하려고 급좌회전하여 그곳 인도상에 있던 가로수를 충격하므로써 그 반동으로 차체가 우측으로 튀어나오면서 위 자전거를 충격 소외인을 넘어뜨려서 뒤에서 벌어진 사태를 전혀 알지못하고 계속 진행중인 피고인의 화물자동차의 좌측 뒷바퀴에 역과하게 하여 동인으로 하여금 즉사하게 한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 위에서 본 사고는 오로지 제1심 공동피고인이 본건 사고장소와 같은 추월을 금지한 곳에서는 앞에서 가고 있는 피고인의 차량을 추월하지 말아야할 주의의무에 위배하여 무모하게 그를 추월하려고 한 과실에 기인하여 발행하였다할 것이고, 제1심 공동피고인이 적절하게 교통법규를 준수하여 진행할 것이라고 신뢰하에 우측전방에 진행중인 손수레를 피하여 반대방향에서 오는 차량이 없음을 확인하고, 위 손수레와 안전간격을 유지하면서 중앙선을 약간 침범하여 자동차를 운행중이던 피고인에게는 중앙선을 침범하였다는 점에서 본건 사고예방에 관한 주의의무의 존부와는 직접적으로 아무런 관계가 없는 도로교통법 제11조의 소정규정을 위반한 점에 관한 책임이 있음은 별론으로 하고, 후방에서 오는 차량의 동정을 살펴 동 차량이 무모하게 추월함으로써 야기될 지도 모르는 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무까지 있다고는 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 업무상 주의의무에관한 법리를 오해한 잘못있다 할수 없다. 논지는 이사고의 결과에 대하여 책임질수 없는 경우에 해당되는 피고인에 대하여 그의 과실로 경합되었다는 반대의 견해로서 논난하는 것으로 이유없다. 이리하여 상고를 기각하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,773	행정처분취소	69누59	19,700,224	선고	대법원	세무	판결	상고심으로부터 사건의 환송을 받은 원심 법원의 심판범위.	상고심으로부터 사건의 환송을 받은 원심법원의 심판의 범위는 환송받은 부분에 국한된다.	민사소송법 제406조	1969.8.19. 선고, 69누50 판결	【원고, 피상고인】 해동정유공업주식회사 【피고, 상고인】 남부산세무서장 【원심판결】 대구고등 1969. 4. 10. 선고 67구62 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건데, 기록에 의하면, 원고는 주청구로서 피고의 본건 과세처분의 무효확인을 구하고, 예비적 청구로서 그 과세 처분의 취소를 구하였던바, 제1차 환송전 원심은 무효확인 청구부분을 기각하고, 취소청구부분을 인용하였다. 이에 피고만이 그 패소부분인 취소청구 부분에 대하여 상고하였던바, 그 상고심에서는 이 상고를 받아들여 그 원심판결중 피고의 패소부분을 파기환송하였다. 그렇다면 그 환송을 받은 원심의 심판범위는 환송받은 취소 청구부분에 국한하고 무효확인 청구부분은 이미 끝이 나서 그 심판대상이 될 수 없음에도 불구하고( 대법원 1969.8.19. 선고, 69누50 판결 참조)그 환송을 받은 본건 원심이 환송받지 아니한 무효확인청구부분을 심리하여 원고승소의 판결을 한 것은 결국 위 법리를 오해한 위법이 있으므로 상고논지에 대한 판단을 할 것없이 원판결을 파기환송한다. 이에 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,984	소유권이전등기등	69다2073	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	채무의 변제를 받고 담보권을 상실한 환매 특약부 소유권을 취득했던 채권자의 의사여하는 피담보 부동산의 실질적 소유권의 귀추에 하등의 영향도 줄 수 없다.	채권을 담보하기 위하여 환매특약부로 부동산의 소유권을 취득했던 채권자가 그 채무의 변제를 받아 담보권을 상실한 경우에는 그 채권자의 의사 여하는 그 피담보부동산의 실질적 소유권에 하등의 영향을 주지 못한다.	민법 제372조	null	【원고, 상고인】 이갑동 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 11. 6. 선고 68나619 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 원고 소송대리인은 이 사건 부동산은 원고의 소유인데 원고의 동생 남편인 소외 인이 제1심 공동피고 1로 부터 금원을 차용함에 있어 그 담보로 위 부동산위에 근저당권 설정등기를 하였는데 그후 위 소외인이 그 변제기일까지 그 채무를 변제하지 못함으로서 다시 제1심 공동피고 1에게 환매특약부 매매를 원인으로 소유권 이전등기를 경료하고 채무변제를 하면 위 저당권말소와 원고 앞으로 회복등기 하기로 하였는데 위 소외인은 피고 1과 공모하여 위 제1심 공동피고 1에게 그 채무를 변제하고도 원고에게 회복등기를 하지 아니하고 그 아내인 제1심 공동피고 2 명의로 매매를 가장한 소유권이전등기를 하고 피고 1로 부터 500,000원을 차용하고 위 부동산을 매매담보로 피고 1에게 소유권이전등기를 경료 하였는바 위 제1심 공동피고 2 명의의 등기는 원인무효의 것이므로 피고들 앞으로 순차 이루어진 위 각 등기 또한 무효이고 각 그 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대 원고의 전 거증으로도 위 제1심 공동피고 1 명의에서 위 제1심 공동피고 2 명의로의 소유권 이전등기가 그 소유자이던 위 제1심 공동피고 1(위 제1심 공동피고 1이 위 부동산에 관하여 환매 특약부 매매를 원인으로 하여 소유권을 취득한 사실은 원고의 주장에 의하여 뚜렷하다)의 의사에 반하여 이루어진 것이라고는 인정할 수 없고 도리어 위 소외인은 위 제1심 공동피고 1에 대한 원고 주장의 위 채무를 변제하기 위하여 피고 1로 부터 500,000원을 차용하여 이로서 위 제1심 공동피고 1에게 대한 채무 300,000원을 변제하고 이 사건 부동산을 피고 1에게 매도담보를 설정함에 있어 피고 1의 요청이 있어 위 소외인이 위 제1심 공동피고 1로 부터 그의 이 사건 부동산에 관한 권리증과 인감을 얻어 위 소외인의 아내인 위 제1심 공동피고 2 앞으로 일단 이전등기를 경료하고(위 제1심 공동피고 1로서는 돈을 변제한 위 소외인의 희망대로 이전하여줄 의사가 있었다고 볼 것이다)다시 피고 1 명의로 소유권이전등기 절차를 마친 사실을 인정할 수 있음으로 위 제1심 공동피고 1의 의사에 반하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 원고의 전 거증으로도 위 인정을 좌우할 수 없음으로 제1심 공동피고 2 명의의 등기가 원인 무효임을 전제로한 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 그 이유없다고 판시 하였다. 그러나 이 사건 부동산은 원래 원고의 소유에 속하였고 소외 인은 다만 자기의 소외 제1심 공동피고 1에게 대한 채무를 담보하기 위하여 원고의 승낙 아래에서 제1심 공동피고 1 앞으로 환매특약부 매매계약을 체결하고 그 뜻의 이전등기를 한 것임으로 소외인은 그 채무를 제1심 공동피고 1에게 변제하고 이 사건 부동산의 반환을 받았을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 이상 의당 원고 앞으로 이에 관한 소유권이전등기를 하여 원고의 소유권을 회복하여줄 의무가 있음에도 불구하고 이에 위배하고 원고의 의사에 반하여 그 아내되는 제1심 공동피고 2에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 한 것은 원인없는 무효의 것이라 할 것이고 이러한 경우에 채무의 변제를 받고 그 담보권을 상실한 채권자 제1심 공동피고 1의 의사 여하는 이 사건 부동산의 실질적 소유권의 귀추에 하등의 영향을 줄 수 없는 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 제1심 공동피고 1로서는 돈을 변제한 위 소외인의 희망대로 이전하여 줄 의사가 있었다고 볼 것이니 제1심 공동피고 1로부터 소외인의 아내되는 제1심 공동피고 2 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것은 제1심 공동피고 1의 의사에 반함이 없음으로 원인무효의 등기가 아니라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
208,270	징발보상금	69다1769	19,700,224	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	가. 징발 보상청구권의 소멸시효에 관하여는 예산회계법 제71조를 적용할 것이 아니고 징발법 제23조를 적용할 것이다. 나. 징발법 제21조엣 규정한 보상기준은 다만 징발보상심의회에서 보상요률의 사정과 조정 을 함에 있어서 하나의 기준이 되는데 불과하고 법원이 징발물의 객관적 가치를 산정하는데 기속받는 제한규정이 되는 것이 아니다.	징발보상청구권의 소멸시효에 관하여는 구 예산회계법(89.3.31. 법률 제4102호로 개정 전) 제71조를 적용할 것이 아니고 징발법 제23조를 적용할 것이다.	예산회계법 제71조, 징발법 제23조, 징발법 제21조	1967.11.2 선고 67다1334 판결, 1965.2.9. 선고 64다1491 판결, 1964.6.30. 선고 64다239 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 12. 선고 69나1108 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1점을 판단한다. 그러나 예산회계법 제71조 제2항과 제1항에 의하면 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 다른 법률에 규정이 없는 것에 한하여 5년간 이를 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 그 권리가 소멸한다고 규정하고 있는바 징발보상 청구권의 소멸시효에 관하여서는 위 다른 법률에 해당하는 징발법 제23조에서 징발보상 청구권은 같은법 제22조의 규정에 의한 국방부장관의 보상시행 공고 기간만료일 부터 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 그 소멸시효기간 진행의 기산점에 관하여 특히 규정하고 있음으로 원고의 피고 국가에 대한 금전의 급부를 목적으로 하는 이 사건 징발보상 청구권의 소멸시효에 관하여서는 국민의 기본권인 징발보상 청구권을 보장하기 위하여 특히 규정하였다고 볼 수 있는 징발법 제23조의 규정을 배제하고 국민에게 불이익한 예산회계법 제71조를 적용할 수는 없다 할 것이고 따라서 원심이 이 사건에 있어서 원고가 국방부장관의 보상시행 공고나 징발보상심의회의 사정을 거치지 아니하고 직접 보상청구를 할 수 있다면 원고의 1963년도 이전의 사용료에 해당하는 징발보상 청구권은 예산회계법 제71조 소정 5년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변을 배척함에 있어서 예산회계법 제71조의 규정은 소멸시효에 관하여 다른 법률에 특별히 규정을 하지 아니한 때에만 적용되는 것인즉 징발보상 청구권에 관하여는 징발법 제23조같은법 제22조의 규정이 있는 이상예산회계법 제71조의 규정은 적용될 수 없고 피고의 모든 입증으로도 이 사건에 있어서 피고 주장과 같은 징발법 제22조의 규정에 따른 국방부장관의 보상시행 공고가 있었음을 인정할 자료가 없음으로 피고의 소멸시효 완성의 항변은 이유없다고 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 그러나 징발물에 대한 보상에 관하여서는 헌법 제20조 제3항에 의하여 그 징발물에 대한 정당한 보상을 하여야 하는 것이고 이는 징발물에 대한 객관적인 가치를 완전하게 보상하여야 된다는 취지일뿐 아니라 한걸음 나아가서 그 보상의 시기, 방법등에 있어서 어떠한 제한을 받아서는 아니된다는 것을 의미한다고 풀이됨으로(1967.11.2. 선고 67다1334 판결)징발법 제21조에서 규정한 보상기준은 다만 징발보상 심의회에서 보상요율의 사정과 그 조정을 함에 있어서 하나의 기준이 되는 것에 지나지 못하는 것이고 법원이 징발물에 대한 객관적인 가치를 산정함에 있어서의 제한규정이 된다고는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이 사건 징발물의 사용료를 산정함에 있어서 징발법 제21조에서 규정된 보상기준에 구애됨이 없이 소론 감정인의 감정결과에 의하여 이 사건 징발물의 사용료에 관한 객관적인 가치를 원판시와 같이 산정한 것이 위법하다고는 볼 수 없다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관을 대법원판사 방순원, 나항윤, 손동욱을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원의 별개의견과 대법원판사 손동욱, 나항윤의 반대의견은 아래와 같다. 「대법원판사 방순원의 별개의견은 다음과 같다」징발보상에 관하여 징발법(이하 단순히 법이라 약칭한다)은 국방부에 징발보상심의회를 두고 보상요률 사정과 그 조정을 하도록 하고(법 제24조 제1항)그 보상기준은 법 제21조의 기준에 의하되 그 보상기준이 되는 과세표준은 법시행령 13조에 의하도록 되어 있고(법 제21조법시행령13조)징발보상 심의회가 위의 기준에 의하여 보상금액을 결정(법시행령 제11조)하면 국방부장관은 보상의 범위와 일시, 보상의 청구절차 기타 필요한 사항을 10일 이상의 공고기간을 두어 미리 공고할 것을 요하며(법 제22조)위 공고기간만료일 부터 보상청구권을 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 것으로 하였다(법 제23조)위의 징발법의 일련의 규정을 검토하면 국방부징발 보상심의 회가 위의 보상금 지급기준에 의한 보상금지급 결정이 확정되고(법 제24조 제3항참조) 국방부장관의 위에 설시한 보상금 지급에 관한 공고기간이 만료됨으로서 보상금 청구권이 비로소 성립됨과 동시에 이행기에 도달한 것으로 봄으로서 공고만료일부터 5년의 소멸시효에 걸리는 취지의 규정으로 해석된다. 그런데 본원판례(1967.11.2. 선고 67다1334 판결참조)에 의하면 법제24조에서 규정한 징발보상심의회에 관한 규정이나 그 운영, 기능에 관한 모든 규정들은 모두 국방부장관이 징발에 의한 손실보상의 주무부장관으로서 그 사무를 처리할 적에 하나의 자문의 구실을 하는데 내적인 기관에 대한 규정들에 불과하고 이것이 피징발자인 제3자에게는 직접적인 효력을 미치는 규정들이라고 보기 어렵고 위에서 본 법령중 징발물 보상에 관하여 그 보상의 시기와 방법에 관하여 여러모로 제한을 두고 있는 대목에 관하여는 헌법 제20조 제3항에 공공필요에 의한 재산권의수용, 사용 또는 제한은 법률로서 하되 정당한 보상을 지급하라고 규정하였다. 그런데 여기에 말하는 정당한 보상이라는 취지는 그 손실 보상액의 결정에 있어서 객관적인 가치를 완전하게 보상하여야 한다는 취지일뿐 아니라 그 보상의 시기, 방법에 있어서 어떠한 제한을 받어서는 아니된다고 해석할 것임으로 징발보상 청구권은 징발보상 심의회의 사정이 없더라도 곧 발생한다고보는 것이 정당하다고 판시하고 종전의 국방부징발 보상심의회의 사정이 있기 전에는 보상금 청구권이 구체적으로 성립될 수 없다는 대법원판례(1965.2.9. 선고69다1491 판결, 1964.6.30. 선고 64다239 판결)를 폐기하였다. 그러므로 징발보상 심의회의 보상금 결정과 이에 따르는 국방부장관의 공고를 전제로 하여 소멸시효가 진행한다는 법 제23조의 규정은 대법원판례가 보는 바와 같이 징발보상금 청구권은 위의 심의회 결정 내지 국방부장관의 공고와 관계없이 보상청구권성립과 동시에 그 권리를 행사할 수 있다(이행기에 있다)고 해석하는 이상 징발보상금 청구권은 그 성립과 동시에 소멸시효가 진행된다고 해석함이 상당하다. 만일 다수의견과 같이 징발보상금 청구권이 임이 이행기에 있음에 불구하고 법제22조의 공고(동조에 의한 보상청구권의 공고는 징발보상 심의회의 사정한 보상금에 관한 것이지 피징발자의 청구하는 객관적인 싯가에 의한 보상금 청구에 관한 것이 아니다)기간만료 전에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 법률상 기이한 현상이 나타날뿐 아니라 청구권의 소멸시효가 동 청구권을 행사할 수 있는 싯점부터 진행한다는 시효제도에도 어긋나는 결과가 된다. 그러므로 징발보상금 청구권이 법 제22조의 공고기간 만료일부터 5년간 행사하지 아니하므로 소멸시효가 완성한다는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그러나 본건에 있어 원고는 본건 피징발물에 대한 보상청구로서 1950.6.30부터 1968.12.31까지의 보상금을 청구하고 피고는 예산회계법 제71조에 의하여 본소 제기전 5년이 경과한 1963년도 이전의 사용료는 5년의 소멸시효가 완성하였다고 항변하는바 위에 설시한 대법원 판결(67다1334사건)을 선고한 1967.11.2이전에 있어서는 징발보상금 청구권 행사에 있어 국방부 보상심의회의 보상금사정이 보상금 청구권의 성립요건이라는 대법원판례가 있음으로 이와 같은 판례의 존재는 징발보상금의 즉시적 청구에 대한 법률상 장애라 할 것이며 동 판례가 폐기되기 이전에는 본건 보상금 청구권도 이를 행사할 수 없는 상태에 있었던 것인 만큼 소멸시효가 진행된다고 할 수 없고 종래의 판결을 폐기한 67다1334사건이 선고된 1967.11.2에 징발보상금 청구권 행사의장애가 제거된 것임으로 본건 징발보상청구권은 그날로부터 이를 행사할 수 있는 상태에 이르게 된 것인즉 소멸시효는 같은 날부터 진행한다고 보는 것이 상당한바 동일로부터 본소 제기시인 1968.12.31까지는 아직 예산회계법 제71조 소정의 5년의 소멸시효기간이 경과하지 않은 본건에 있어서 피고의 소멸시효 항변은 이유없음이 뚜렷하다. 원심의 이유설시에 있어서 위에 설시한 바와 다르나 피고의 소멸시효 항변을 배척한 결론에 있어서 정당하므로 본건 상고를 기각한 결론에 있어 다수 의견과 다르지 않다. 「대법원판사 손동욱, 나항윤의 반대 의견은 다음과 같다」 이 사건에 있어서 별개의견을 개진한 대법원판사 방순원의 이유중 다수설의 설시와 같이 징발보상금 청구권이 징발법 제22조의 공고기간 만료일로부터 5년간 행사하지 아니하므로 소멸시효가 완성한다는데 찬성할 수 없다는 부분까지의 설시부분은 같은 의견이므로 이에 찬성하는 바이다. 그러나 대법원 1967.11.2. 선고,67다1334 판결에서 설시한바와 같이 징발보상금 청구권은 징발보상 심의회 결정내지 국방부장관의 공고와 관계없이 보상청구권 성립과 동시에 그 권리를 행사할 수 있다고 해석하는 이상 그때로부터 소멸시효는 진행한다고 보아야 하며 징발보상금 청구권에 관하여 객관적인 해석이 단하나라고 할진데 본원 1965.2.9. 선고 64다1491 판결, 1964.6.30. 선고 64다239 판결은 객관적인 해석을 그릇친 것에 불과하고 정당한 해석은 위에서 본 67다1334 판결이유에 설시한 바와 같고 이 판결이 선고되기 이전에 있어서 반대의 판례가 법률상 징발보상금의 즉시청구에 대한 장애로는 볼 수 없는 것이므로 (대법원 판례가 법률이나 법률과 같은 것이 될 수 없으므로) 대법원에서 법률해석을 그릇침으로 인하여 징발보상 청구권을 가진 국민에게 불칙의 손해를 입게한 것은 본의가 아닐지라도 징발보상금 청구권은 예산회계법 제71조의 규정에 의하여 징발보상금 청구권이 발생한 그날로부터 5년의 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이다. 그렇다고 하여서 징발보상청구권자는 징발법 제19조 내지 24조의 규정에 따른 보상금을 청구할 수 없는 것이 아니므로 이 경우에 있어서는 응당 같은법 제23조의 소멸시효에 관한 규정이 적용된다고 할 것이다. 다만 이 사건에 있어서 보면 원고는 징발법 제19조 내지 제24조의 규정에 따른 보상금을 청구하는 것이 아니므로 적어도 본소 제기일임이 기록상 명백한 1968.12.31부터 소급하여 5년이 경과한 징발보상금 청구권은 소멸시효가 완성되었다고 하지 않을 수 없다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
155,998	공사방해금지가처분결정에대한이의	69다985	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	피보전권리자의 장래의 집행 보전과는 관계없이 피보전권리의 실현이 지연됨으로 인한 현저한 손해를 방지하는 것을 목적으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 가처분의 범위를 이탈한 것이 아니라고 판단된 예	피보전권리의 장래의 집행보전과는 관계없이 피보전권리의 실현이 지연됨으로 인한 현저한 손해를 방지하는 것을 목적으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 가처분의 범위를 이탈한 것이 아니라고 판단된 예.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 피상고인】 화일산업 주식회사 【피신청인, 상고인】 부산어업협동조합 장림어촌계 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 5. 13. 선고 68나218 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인 이순백의 상고이유 제1, 2 (1)점에 대하여 판단한다. 원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실을 보면, 신청인의 본건 매립구역은 낙동강하류이기는 하나 그곳은 강주류 부분이 아니고 강물 주류부분에서 벗어난 신평동과 그건너편 사이로 굽어드러간 곳으로 신청인이 재방구축을 하기전에는 그곳에 조수가 다소 드러오기는 하되 지대가 높아서 간조시에는 지면이 완전히 드러나는 갈대밭과 갯벌인 까닭에 어장이 될 수 없는 곳이고 해태양식에 적합한 곳은 위 매립구역에서 상당히 멀리 떠러진 그 하류로써 그곳에서 피신청인 소속 계원들이 오래전부터 일어 하고 있었고 그 입어구역은 전시 계쟁구역에서 가차운 곳이 2키로 미터 먼곳은 12키로 미터나 떠러저 있을 뿐 아니라, 위 계쟁구역은 육지로 부터 둘러싸여 있어서 윗쪽으로 물이 통하지 아니하는 등 부근지형상 이를 매립하고 아니함에 따라 낙동강물과 바닷물의 소통이 달라질 수 없고, 또한 피신청인과 그 계원의 어업상의 활동에 판시와 같은 영향이 미치는 사정이 아니고 이와같은 상황에서는 피신청인은 물론 그 계원들도 공유수면 매립법 제5조, 제6조 소정의 매립을 행하는 구역내의 공유수면에 관하여 권리를 가진자나 동법 제17조 소정의 보상을 받을 권리자로 볼 수 없으므로, 위와같은 매립면허에 있어서 피신청인 이나 그 계원들의 동의를 받거나 신청인이 위와같은 공사를 함에 있어서 보상을 하여야 할 아무런 이유도 없을 뿐 아니라, 그 매립으로 인하여 생기는 손실이 이익보다 현저히 초과하는 경우도 안이니 권리남용이라고도 할 수 없다고 인정하였는바, 원심의 위 조치를 판결에 적시된 증거와 기록에 대조하여 보아도 채증법칙을 위배하였거나 기타의 위법이 있음을 찾어 볼 수 없는 바이니, 소론의 논지중 피신청인이 위 매립구역의 입어권자임을 전제로한 각 논지들은 이유없다 할 것이다. 같은 이유 제2의 (2)(3)점에 대하여 판단한다. 기록에 의하여 보면, 소갑제4의1호(동의서) 제1조의 「장림동 옹시암 돌출지점으로 부터 연안선에 따라 북쪽으로 100미터 이상의 수로를 둘 것」이란 조합의 수로는 장림동 연안과 그 앞 북쪽에 구축된 판시 l제방과의 사이의 수도에 관한 약정이며, 그 약정에 따라서 수로가 설치된 사실은 원심의 현장 검증결과에 의하여 명백하고 본건 매립 면허장인 소갑제1호증의 기재내용에 의하면, 본건 매립공사는 면허일로 부터 2개월이 내에 착수하며, 착수일로 부터 5개년 이내에 준공하여야 한다 라고 되어 있으나, 본건 재소한때까지 아직 그 기간이 경과되지 않었음은 기록상 알 수 있는 것이고, 또 위 면허에 소론이 지적하는 부대조건이 있음을 찾어 볼 수 없고, 설사 소론과 같은 흠결이 있다고 하드라도 이는 면허청과 신청인간의 관계 이므로 미신청인이 관여할 바가 못된다고 할 것인즉, 원판결에 채증법칙의 위배 기타의 위법이 있다는 소론의 논지는 이유없다. 같은 이유 제3점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면, 신청인이 1964.3.18.건설부장관으로부터 본건 고유수면 매립면허를 받어 장기간에 긍하여 매립지구 주위에 전장 2,500미터의 제방축조를 하였고, 현재 남은 공사는 불과 28미터에 지나지 않어 이것을 계속하여 공사를 하지 않으면 전 매립공사에 막대한 지장이 있는 것을 엿볼 수 있는 바, 위 공사를 방해하고 있는 피신청인에 대하여 본건 공사방해금지 가처분을 명한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 따라서 본건 가처분은 피보전권리의 장래의 집행보전과는 관계없이 주로 피보전 권리의 실현이 지연되므로 인한 현저한 손해를 방지하는 것을 목적으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분이므로 원판결에 가처분의 범위를 이탈한 위법이 있다는 소론의 논지를 이 사건에 있어서는 독자적인 견해로서 받아 들이지 아니한다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,986	손해배상	69다1823	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인하여 종전의 직업에는 종사할 수 없게 되고 도시일용임금의 퍼센트를 얻을 수 있게된 피해자의 상실이득은 종전의 월수입금에서 그에 대한 소득세를 공제하고 다시 일용임금의 퍼센트를 공제하여 산정하여야 한다.	불법행위로 인하여 종전의 직업에는 종사할 수 없게 되고 도시 일용임금의 50%를 얻을 수 있게 된 피해자의 상실이득은 종전의 월수입금에서 그에 대한 소득세를 공제하고 다시 일용임금 50%를 공제하여 산정하여야 한다.	민법 제750조	null	【원고 피상고인】【피고 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 10. 선고 69나196 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 상실이득 계산에 있어서 원고의 월수입금 23,644원에서 원도시 일용임금의 50퍼센트인 4,000원을 공제한 19,644원을 얻을 수 있다고 설시하고 이 금액에 대한 소득세를 공제하여 월17,700원을 상실한 것으로 인정하였다. 그러나 원심 설시와 같은 이유에서라면 월23,644원에 대한 소득세를 공제하고 다시 4,000원을 공제하여야 할 것이므로 원심은 필경 손해액산정을 그르친 위법이 있고 논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,722	국가보안법위반,반공법위반,수산업법위반	69도2384	19,700,224	선고	대법원	형사	판결	어로저지선 부근에서 어군을 따라 어로 작업을 하다가 북괴 구성원들에게 납북된 뒤 그들의 활동을 찬양하고 대한민국의 기밀에 속하는 정보를 제공하여 반국가 단체를 이롭게 한 행위 및 그들로부터 금품을 수수한 행위에 대하여 범의가 있다 할 수 없다고 판단된 예.	북괴구성원이 출현되면 납치되어 가도 좋다는 생각에서 어로작업을 한 것이 아니고 그와 같은 경우에는 도주할 생각에서 어획고를 올리려는 의욕으로 어로저지선 부근에서 어군을 따라 어로작업을 하던중 북괴가 지배하는 지역으로 들어가게 되었다가 북괴구성원에게 납치된 뒤 북괴의 활동을 찬양하고 대한민국의 기밀을 누설하여 북괴를 이롭게 하고 북괴로부터 금품을 수수한 범행을 하였다면 어로저지선 부근에서 어로작업을 하게 되면 북괴구성원에게 납치될 염려가 있고 납치되면 위와 같은 범행을 할 수 있다는 것이 일반적으로 예견된다 하더라도 그 자에게는 위 범행에 대한 범의가 있다고는 할 수 없다.	국가보안법 제5조, 반공법 제4조, 형법 제10조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 속초지원, 제2심 춘천지방 1969. 11. 27. 선고 69노318 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 춘천지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유를 판단한다. 피고인들에 대한 본건 공소사실중 피고인들이 북한 괴뢰집단의 활동을 찬양하고 대한민국의 기밀을 누설하여 반국가 단체인 북괴를 이롭게 하였다는점( 반공법 제4조 제1항 해당의 점)과 피고인들이 북한 괴뢰집단으로부터 금품을 수수한 점( 국가보안법 제5조제2항 해당의 점)에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들이 공소장에 기재되어 있는 일시 장소에서 북한괴뢰집단에게 납치 된 후에 동 집단의 지배 지역안에서 그들의 활동을 찬양하고 그들에게 대한민국의 기밀에 속하는 여러가지 정보를 제공함으로써 반국가 단체를 이롭게 한 사실과 그들로부터 금품을 수수한 사실 및 피고인들은 북괴에 납치되기 이전에 납치되면 그러한 행위들을 하지 않으면 안될 것이라고 미리 예견하였음을 각 인정할 수 있다고 판시하고 그러나 피고인들이 어로저지선 부근에서 어군을 따라 어로작업을 하다가 북괴가 지배하는 해역으로 들어가게 되었으며 어로작업에만 열중하고 있다가 그들이 알지 못하는 사이에 북괴구성원들에게 발각되어 힘이 모자라 강제로 끌려가게 되었던 피고인들의 이 사건 납북경위에 비추어 볼 때 위와 같이 어로 작업을 하다가 북괴의 구성원이 출현하면 도주할 의사이었을 뿐이고 그들에게 납치되어가도 좋다고 생각하면서 어로작업을 한 것은 아니라고 피고인들이 변소하고 있는 외에 달리 피고인들이 납치되어가도 좋다고 생각하면서 어로저지선을 넘어 본건 어로작업을 한 것이었다고 인정할 자료가 없다고 하여 피고인들의 본건 납북된 후의 행위는 피고인들의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 강요된 행위로서 피고인의 어떠한 사람도 위와 같은 입장에 놓여져 있을 때는 그와 다른 행동을 취할 수 있을 것이라고는 기대할 수 없다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는 바위와 같은 원심판결의 설시 취지는 피고인들이 소론과 같이 어로저지선을 넘어 어로작업을 하면 북괴구성원에게 납치될 염려가 있고 북괴로 납치되면 북괴집단의 활동을 찬양하고 대한민국의 각종 정보를 북괴에게 제공하게 된다든가 또는 북괴로부터 금품을 수수할 수 있다는 것을 일반적으로 예견하고 있었다고 하더라도 본건에 있어서는 피고인들은 어로저지선 부근에서 어획고를 올리려는 의욕으로 어군을 따라 어로작업을 하다가 북괴가 지배하는 지역으로 들어가 게 되었던 것이고 북괴 구성원이 출현하는 경우에는 납치되어가도 좋다는 생각에서 어로작업을 한 것이 아니고 그와 같은 경우에는 도주할 생각이었다는 것이니 위와 같은 예견이 있다고하여 곧 본건 범행에 대한 범의가 있다고 할 수 없다는 취지이며 ( 형법 제10조 제3항에 이른바 원인에 있어서 자유로운 행위로서 논의될 것이 아니다)피고인들에게 위와 같은 예견이 있었으니 피고인들도 본건과 같은 경우에는 납치될 것이라고 인식하였어야 할 것인데 피고인들은 납치되지 아니하고 도주할 수 있으리라고 경신한 점에 과실이 있다고는 할 수 있을지라도 본건의 경우 피고인들에게 본건 범행에 대한 범의가 있었다고는 할 수 없을 것이므로 위와 같은 원심판시는 정당하다고 할 수 밖에 없다. 설사 피고인들이 피고인들 자신도 납치될 것이라고 인식하였는지의 여부는 당시의 상황증거를 종합하여 인정할 수 밖에 없는 것이고 또 많은 어선과 어부가 납북되어 북괴로부터 공산주의 선전을 받고 그들의 공작임무와 공작금을 받고 귀환된다는 전례가 있어 위 설시와 같은 일반적인 예견을 하였다고 하더라도 피고인들 자신이 납치되어 가도 좋다고 생각하면서 어로저지선을 넘어간 것이라고 인정할 자료가 없다는 원심판결판시에 기록상 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서 위와 같은 예견만으로서 피고인들이 소론과 같이 생명에 대한 위험이 없으니 납치되어도 할 수 없다는 정도의 생각으로 북괴해역으로 들어간 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결에 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일수 없다고 하여 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,274	소유권행사방해배제	69다2127	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	환지처분의 결과로서 개인소유 토지의 일부가 도로에 편입되었더라도 이에 수용절차를 밟지 아니한 위법이 있을 여지없다.	토지구획정리사업의 시행에 따른 환지처분의 결과로서 초래되는 토지에 대한 소유권 등 권리관계의 변동은 그것이 환지처분에 의한 것인 만큼 환지처분의 결과로서 개인소유 토지의 일부가 도로에 편입되었다고 하여 거기에 수용절차를 밟지 아니한 위법이 있을 여지가 없다.	도시계획법 제10조	null	【원고 상고인】 원고 【피고 피상고인】 청주시 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1969. 11. 12. 선고 69나26 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, (1) 토지구획정리사업의 시행에 따른 환지처분의 결과로서 초래되는 토지에 대한 소유권등 권리관계의 변동은 그것이 환지처분에 의한 것인 만큼, 환지처분의 결과로서 원고 소유토지의 일부가 도로에 편입되었다고 하여 거기에 수용절차를 밟지 아니한 위법이 있을 여지 없고, (2) 관보호의라고 하여 관보가 아니라 할 수 없으며, 동호외에 의한 소론공고가 불충분한 것이라하여도 청주시 내덕동 소재 본건 토지에 대한 공고로서 당연무효의 것이라 단정할 수 없으며, (3) 소론 도시계획법 제3장 제28조에 의하여 지방자치단체가 토지 구획정리사업을 시행하는 경우에는 토지개량사업법의 소론 규정이 적용될 수 없다는 원판결 판단은 정당하고, 그것이 도시계획법 제40조에 저촉될 수 없는바로서 본건 구획정리사업 시행에 따른 환지처분이 무효일 수 없고, (4) 소론 도로편입이나 체비지정등은 도시계획법 제3장과 같은법시행령의 정한바에 따라 실시한 환지계획에 의한 것으로서 이는 원래 도시계획법 제9조나 같은법시행령 제7조의 규정이 정한바 수익자 부담에 관한 것이 아니므로 이에 관한 원판결이 유설명이 다소 충분치 못하나 피고 시가 도시계획법시행령의 규정에 따라 구획사업시행에 필요한 사항이나 환지계획을 피고시의 조례규칙 세칙규정등으로 정하였음에 위법이 없다는 원판결 결론은 정당하고, 그것이 도시게획법의 해당규정에 저촉되는 것이 아니며, 본건 환지 처분이 무효의 것이라 할수 없다는 취의의 원판결판단에 위법이 있을 수 없고, 원판결에 소론 각 위법이 있음을 단정할 수 없다. 논지는 그 어느것이나 채택할 것이 못된다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,987	소유권이전등기말소등	69다2011	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	권한유월의 표현대리를 인정함에 있어 채증에 관한 우리의 경험칙에 어긋난 위법이 있는 실례.	단순히 매매의 중개를 부탁한 사실을 들어 그 매매에 있어 대리권을 수수한 취지로 단정하고 권한유월의 표현대리를 인정하는 것은 채증에 관한 우리의 경험칙에 어긋난다.	민법 제126조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】 원용선 【피고, 피상고인】 유점성 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 22. 선고 68나1761 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 소외 인을 본건 부동산 매매에 있어 원고의 권원유월의 표현대리인으로 인정하는 원고와 소외인 사이의 기본적인 대리관계를 인정함에 있어 원고가 소외인에게 1966.5.말경 본건 대지를 평당 4,000원씩에 팔아 달라고 부탁한 사실을 들어 원고가 소외인에게 대지 매매에 있어 대리권을 수여한 취지로 단정하였다. 그러나 원심 열거의 증거를 종합하여도 원고가 소외인에게 부동산 매매에 있어 어떠한 법률행위에 있어 대리권을 수여하였다는 사실을 인정함에 미흡하고 상고논지에 지적하는 원심에 있어서의 형사기록 검증의 결과 갑 제9, 10호증의 기재내용과 기타 원심 채용의 증거를 종합하면 도리어 원고가 소외인에게 단순히 본건 대지 매매의 중개(알선)를 부탁한데 그치고 매매 기타 어떠한 법률행위의 대리권을 수여한 사실이 없음을 엿볼 수 있음에도 불구하고 소외인에게 어떠한 대리권이 있었음을 인정하여 권원유월의 표현대리를 인정하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 어긋난 위법이 있다할 것이며 원판결은 이점에서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 한봉세
155,950	손해배상	68다1817	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	손해배상에 있어서 농촌 일용노동에 종사하면서 노동임금에 따라 수입을 얻을 수 있는 가동연한	생존가능 년령이 56세이고 55세까지 가동할 수 있다고 하면서 늦어도 24세 1월부터 56세 1월까지 32년간 최소한 농촌일용노동에 종사하여 수입을 얻을 수 있다고 한 설시는 24세가 되면서부터 55세가 끝날 때까지 32년간 농촌일용에 종사할 수 있다는 취지의 설시라 볼 것이다.	민법 제750조, 민법 제763조, 민법 제393조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 박옥만 외3명 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 27. 선고 68나666 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 설시의 본건 불법행위의 성립에 관한 사정과 피해자측의 과실정도를 검토하여 보아도 원심이 본건사고로 인한 원고 박광식의 재산상 손해액을 금455,955원이라고 인정한 다음 피고가 원고 박광식에게 지급하여야할 배상금을 금200,000원으로 함이 상당하다고 판단한 점에 과실상계의 법리를 오해하여 형평의 원칙을 심히 위배한 위법이 있다고 할수 없으므로 피해자측의 원고 박광식에 대한 감호의무를 태만히한 과실의 정도가 지극히 경미하다는 것을 전제로 하여 원판결의 과실상계의 정도가 부당하다는 논지 받아들일 수 없다. (2) 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 제1점 국가배상법 제3조 제1항과 제3항의 손해배상기준은 배상심의회의 배상금 지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 지나지 아니한 것이라고 할 것이므로 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 동법 제3조 소정의 기준에 구애되는 것이 아니라 할것이니 위 규정은 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상 청구권을 규정한 헌법 제26조에 위배된다고는 볼수 없는것임에도 불구하고 원심이 이사건에서 국가배상법 제3조는 헌법 제26조에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 원심이 본건 손해배상액을 산정함에 있어서 국가배상법 제3조 소정의 기준에 구애를 받지 아니하고 이를 초과하여 그액을 정한 것은 위법하다고는 할 수 없는 것이니 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것임으로 이점에 관한 상고논지는 받아 들일 수 없다. 제2점 원판결이 원고 박광식의 생존가능 년령은 56세이고 55세까지 가동 할 수 있다고 하면서 동 원고가 군복무를 마치고 늦어도 24세 1월부터 56세 1월까지 32년간 최소한 농촌일용노동에 종사하여 그 노동임금에 따라 수입을 얻을 수 있다고 설시한 것은 그 설시이유가 분명하지 아니함은 소론과 같으나 결국 원판결설시는 동 원고가 24세가 되면서부터 55세가 끝날때까지 32년간 농촌일용 노동에 종사할 수 있다는 취지의 설시라고 볼 것이므로 가동년한을 32년으로한 원판결 결과에는 영향이 없다 할 것이니 본건에 있어서 가동년한이 31년인데 32년으로 산정한 위법이 있다는 상고논지 또한 이유없다. (3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,264	건물및시설물철거등(본소)·소유권이전등기(반소)	69다1410, 1411	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의 없이 계약을 해제할 수 있다.	제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의없이 계약을 해제할 수 있다.	민법 제541조	null	【원고(반소 피고), 피상고인】 원고(반소 피고) 1 외 2명 【피고(반소 원고), 상고인】 피고(반소 원고) 1 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 6. 25. 선고 67나564, 67나565 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 피고들(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들(반소원고)소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 제3자를 위한 유상쌍무계약의 경우 특별한 사정이 없는한 낙약자의 귀책사유로 인한 이행불능 또는 이행지체가 있을때 요약자의 해제권이 허용되지 않는 독립된 권리를 제3자에게 부여하는 계약당사자의 의사라 볼 수 없고, 또한 요약자가 낙약자에게 반대급부 의무를 부담하고 있는 경우에 이러한 해제권을 허용치 아니함은 부당한 결과를 가져온다 할 것이므로 위와같은 이행불능 또는 이행지체가 있을 때에는 요약자는 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다고 해석함이 상당하며 원판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다하여도 이는 본건 계약해제를 유효한 것으로 인정한 원판결판단에 아무런 영향을 미친바 못되여 논지는 결국 이유없음에 귀착된다. 상고이유 제2점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 피고들(반소원고)은 수차의 이행약속을 어기고 이행지체를 거듭하다가 결국에 가서는 이행할 수 없음을 명백히 하였으므로, 원고들(반소피고)은 계약해제를 하였다는 것이므로, 원고들의 반대급부 의무가 있었다하여도 그 계약해제를 적법한 것으로 인정한 원판결 판단은 정당하고(본원 1963. 3. 7. 산고, 62다684 판결) 논지는 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 논지는 결국 원판결 판단취의와는 상반되는 사실주장을 하여 증거의 거시판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
208,265	직무집행정지등가처분	69다2018	19,700,224	선고	대법원	민사	판결	주식회사의 금전상의 채권자는 그 회사의 주주총회 또는 이사회의 각 결의의 존재확인 을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다.	주식회사의 금전상의 채권자는 그 회사의 주주총회 또는 이사회의 각 결의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.	상법 제380조	null	【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 10. 22. 선고 69나265 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인들의 상고이유 1점을 판단한다. 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 신청인은 1967.3.27 피신청인과의 계약에 의하여 소외 문화가스개발주식회사의 운영자금으로 1968.3.27 현재로 돈 300만원을 제공하고 위 회사에서는 이를 증자가수금 명목으로 받아들여 신청인이 인수한 증자에 따른 신주 3,000주의 주금에 대체납부되고 또 신청인은 1968.4.1위 회사의 증자에 따른 신주 4,000주를 인수하여 그 주금 400만원을 불입함으로써 결국 신청인은 위 회사의 7,000주의 사실상의 주주로서의 지위에 있게 되었음으로 신청인은 위 회사의 주주총회 및 이사회 결의 부존재 확인을 구할 정당한 이익이 있고 따라서 이 사건 가처분 신청을 할 적격도 있다고 판단하고 있는 바 이에 의하면 신청인은 가사 원판시 신주인수 절차에 있어서 소론과 같은 하자가 있음으로 법률상의 신주인수의 효력은 없다 하여도 신청인은 소외 문화가스개발주식회사에 대하여 적어도 금전상의 채권관계를 보유한다 할 것이니 이러한 관계에서 신청인은 이 사건 결의의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이고 따라서 주주총회 및 이사회의 각 결의부존재확인을 구함에 있어서는 반드시 법률상 주주에 국한하여 확인의 이익이 있다고 주장하고 이 전제 밑에서 원판결의 조처를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 갑9호증의 2, 3(각 의사록)을 작성함에 있어서 신청인이 이에 관여하였다는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바임으로 이러한 사실이 있었음을 전제로 하여 신청인에게는 이사건 가처분 신청을한 피보전 청구권 내지 보전의 필요성이 없다는 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 3점을 판단한다. 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 소론 후임자 선임결의가 부존재한다 할지라도 소 갑제1호증(등기부등본)에 의하면 위 결의에 의한 후임 대표이사의 위임등기가 되어 있음으로 이러한 경우에는 전임자의 상법 제319조 제3항, 같은법 제386조 제1항에 의한 대표이사로서의 권리의무는 상실된다 고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
233,119	소유권이전등기등청구사건	68나1390	19,700,225	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	1. 민법 제245조 제2항의 10년간의 의미 2. 채권자대위권 행사의 요건	1. 민법 제245조 제2항 소정의 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 무과실로 부동산을 점유한 때라 함은 자기명의의 등기와 점유가 모두 10년간을 계속하여야 한다는 뜻이다. 2. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하기 위하여서는 동 채무자가 자기의 권리를 행사하지 아니하였을 경우에 한한다.	민법 제245조, 제404조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가13921 판결) 【주 문】 원판결 주문 제1항중 피고 대한민국에 관한 부분을 취소하고, 동 피고에 대한 원고의 청구를 기각한다. 원고의 항소와 피고 3의 항소 및 당심에서의 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용중 원고와 피고 대한민국간에 생한 비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고, 원고의 항소 및 피고 3의 항소로 인하여 생한 항소심 소송비용은 각각 동 항소인등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 그 본위적청구취지로서 서울 성북구 (주소 생략) 답 954평에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 비치 부동산등기부등기번호 350호상에 피고 1은 피고 대한민국에게 1949.6.21. 농지개혁법 5조에 의한 매수를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 대한민국은 피고 4에게 1958.8.7. 농지개혁법 11조에 의한 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 4는 피고 5에게 1959.7.1.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 5는 피고 3에게 1963.11.1.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 3은 소외인(1심에서 인낙한 피고)에게 1966.3.9.자 1966.4.10.까지 환매를 조건으로 한 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 각 이행하고 위 부동산에 관한 뒤 등기소 비치 부동산등기부 등기번호 877호상에 피고 4에게 피고 5는 위 등기소 1959.7.9. 접수 3227로서 한 1959.7.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3은 위 등기소 1963.11.5. 접수 17153로서 한 1963.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 그 예비적 청구취지(당심확장)로서 피고 1에 관하여 원고에게 위 부동산에 관한 위 등기소 등기번호 350상에 1969.7.9. 시효취득을 원인으로하는 소유권이전등기절차를, 피고 5, 피고 3에 관하여 위 부동산에 관한 위 등기소 등기번호 877호상에 원고에게 피고 5는 위 등기소 1959.7.9. 접수 3227로서 1959.7.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3은 위 등기소 1963.11.5. 접수 17153로서 1963.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각각 이행하라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되어 진정성립이 추정되는 갑1호증의 1 내지 3(원고와 피고 대한민국 및 피고 3간에서는 성립에 다툼이 없다)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 서을 성북구 (주소 생략) 답 954평은 원래 행정구역 변경전에 양주군 ○○면 소재였고 6.25사변 전에 서울지방법원 의정부지원 비치의 부동산등기부에 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었으나 6.25사변으로 동 등기부가 멸실되어서 피고 1이 1953.4.4. 자기명의로 서울민사지방법원 성북등기소 부동산등기부 등기번호 350호로(이하 등기번호 350으로 약칭한다) 회복등기를 밟아(1963.1.1. 행정구역 변경전의 관할등기소에 회복등기를 밟았으며 행정구역 변경으로 위 등기소 관할로 이기된 것이라고 인정된다.) 기히 등기있는 부동산이었는데 농지개혁법의 시행으로 위 부동산이 국가에 매수되어 경작자에게 분배되게 되자 피고 대한민국은 위 부동산에 관하여 1959.4.13.자로 위 의정부지원 비치 부동산등기부 등기번호 6992로 동 피고명의의 보존등기를 하고 이어 위 등기소 1959.4.13.자 접수번호 1742로서 1958.8.7.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 4앞으로 경료되고 이어 위 등기소 1959.7.9. 접수 3227로서 1959.7.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 5앞으로 경료되었는데 당시 경기 양주군 ○○면△△리이던 위 부동산이 서울시로 편입되게 되어서 1963.1.1.자로 서울 성북구 (주소 생략) 답 954평으로 명칭 변경됨과 동시에 서울민사지방법원 성북등기소 부동산등기부 등기번호 877호(이하 등기번호 877로 약칭한다)로 이기되고 동 등기부상에 동 등기소 1963.11.5. 접수 1963로서 1963.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 3앞으로 경료되고 다시 소외인앞으로 위 등기소 1966.3.16. 접수 4406으로 1966.6.9.자 매매를 원인으로 한 1966.4.10.까지 환매할 수 있는 특약이 붙은 소유권이전등기가 경료되고 이어 원고명의로 위 등기소 1966.3.30. 접수 14866으로 1966.6.27.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 순차로 경료되기에 이른 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없다. 2. 원고의 피고 1, 동 대한민국, 피고 4에 대한 본위적 청구구분 판단 원고는 동 피고 등에 대한 청구원인으로서 위 부동산은 위에서 본바와 같이 농지개혁법시행 당시 피고 1소유의 농지로서 농지개혁법의 시행으로 피고 대한민국에 의하여 법률상 매수되고 다시 동 피고는 피고 4에게 농지분배하여 동 피고는 동 상환을 완료한 후 위 등기번호 877기재와 같이 피고 5에게 피고 5는 피고 3에게, 피고 3은 소외인에게, 소외인은 원고에게 각각 순차 매도하여 원고가 최후 매수인이 되었는데 위 등기번호 877호 상에는 위에서 본 바와 같이 각각 순차 그 소유권이전등기가 경료되었으나 동 등기는 이중 등기로서 그 효력이 없는 것이 되었고 따라서 위 등기번호 350호상에 위와 같은 각 순차 이전등기를 경료받기 위하여 순차 전매도인을 대위하여 청구취지기재와 같은 이전등기절차이행을 구한다고 주장하므로 살피건데, 먼저 피고 1 부분에 대한 본원의 판단이유는 원판결적시와 같으므로 민사소송법 390조에 의하여 이를 인용한다(그렇지 않다고 하더라도 아래에서 인정하는 것과 같이 원고는 피고 국가로부터 피고 3에게 이르기까지의 소유권이전등기청구권이 없으므로 피고 1에게 대한민국을 대위하여 소유권이전등기절차의 이행을 수구할 실익이 없다고 하겠다) 다음 피고 대한민국 및 피고 4에 대한 부분에 관하여 판단하건대, 채권자가 자기 채권을 보존하기 위하여 채무자의 권리를 행사하기 위하여서는 동 채무자가 자기의 권리를 행사하지 아니하였을 경우에 한한다고 할 것이고 이미 채무자가 자기의 권리를 행사하였거나 행사하고 있을 경우에는 이를 대위행사할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 본건에 있어서 일건 기록과 원심판결문 기재에 의하면 피고 3은 본건 부동산에 관하여 동 피고 이전의 각 매도인들을 상대로 하여 서울민사지방법원 67가10025로 본건과 같은 내용의 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 그 일부는 인낙되고 그 일부는 승소하여서 그 권리를 행사한 사실을 알 수 있는바,( 위 67가10025 사건은 본건과 병합 심리되다가 당심에 이르러 분리되었으며, 그후 동 사건의 피고 3이 동 소를 취하하여 종결되었음) 그렇다면 원고로서는 다시 피고 3을 대위하여 위 피고등에게 위 각 소유권이전등기의 이행을 구할 수는 없다고 할 것이고 따라서 원고가 피고 3, 피고 5, 피고 4등을 대위할 수 있음을 전제로 하는 원고의 피고 대한민국, 피고 4에 대한 위 청구는 나머지 점에 대한 판단을 거칠 필요없이 그 이유없다고 할 것이다. 3. 피고 3에 대한 등기번호 350호상의 청구에 대한 판단 원고는 그 청구원인으로서 원고는 위에서 본 바와 같이 본건 부동산을 소외인으로부터, 소외인은 피고 3으로부터 각 매수하여 위 등기번호 877상에 그 소유권이전등기까지 마치었으나 동 등기는 위에서 본 바와 같이 이중등기로서 무효이므로 위등기번호 350호상에 위 등기번호 877상의 기재와 같은 소유권이전등기를 구하기 위하여 소외인을 대위하여 청구취지와 같은 판결을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 갑 1호증의 2,3(각 등기부등본)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 3은 1966.3.9. 본건 부동산에 관하여 소외인과의 간에 환매기간을 동년 4.10.까지로 하는 환매조건부 매매계약을 체결하고 위 등기번호 877호상에 그 지의 소유권이전등기까지 소외인앞으로 경료하였고 이어 동 소외인은 원고에게 1966.6.27. 위 부동산을 매도하고 1966.6.30. 위 등기소 접수 14866로서 그 소유권이전등기까지 경료하였던 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없는 바 그렇다면 동 피고는 소외인에게 청구취지기재와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 4. 피고 1에 대한 예비적청구에 대한 판단 원고는 그 청구원인으로서 가사 위의 각 청구가 그 이유없다고 하더라도 위 부동산은 피고 4가 농지개혁법시행 당시 경작자로서 국가로부터 수분배받아 상환완료를 원인으로 하여 위 등기번호 877호상에 그 소유권이전등기까지 경료한 후 소유의 의사로서 점유하여 오다가 1959.7.1. 피고 5에게 매도하고 동 피고는 1959.7.9.자로 위 등기부상에 소유권이전등기를 경료하고 이래 평온, 공연하게 자주 점유하여 왔고 동 피고는 피고 3에게, 피고 3은 소외인에게 소외인은 원고에게 각각 순차로 위에서 본 바와 같이 매매하여 그 지의 소유권이전등기까지 경료하고 또 피고 3은 위 매매일자에 피고 5의 점유를 계승하고 원고는 1969.6.하순경 피고 3으로부터 위 부동산을 인도받아 이래 점유중이며 피고 3 및 원고역시 모두 평온, 공연히 선의 무과실로 자주 점유하였으므로 위 각 점유를 합쳐 1969.7.9. 10년의 취득시효가 완성하였으므로 위 등기번호 350상의 등기명의자인 피고 1에게 청구취지기재와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 민법 245조 2항소정의 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 무과실로 부동산을 점유한 때라 함은 자기명의의 등기와 점유가 모두 10년간을 계속하여야 한다는 뜻이고 먼저 등기명의자의 등기까지를 합쳐서 10년이 되는 경우까지를 포함하는 것이 아니라고 할 것인 바, 위에서 본 바와 같이 원고가 위 부동산에 관하여 등기번호 877상에 등기명의자로 등기한 것은 1966.6.30.이었고 그렇다면 아직까지도 그 등기기간이 10년이 아니됨은 역수상 명백하므로 이를 전제로 하는 원고의 위 청구는 나머지 점에 대한 판단을 거칠 필요없이 그 이유없다고 할 것이다. 5. 피고 5, 피고 3에 대한 위 등기번호 877호상의 본위적청구 및 예비적청구에 대한 판단 원고는 그 청구원인으로서 위에서 본 바와 같이 본건 부동산에 관하여서는 위 등기번호 350과 동 877로서 이중등기가 경료되어 있고 동 877호 등기는 위 350호의 등기가 있는 것을 모르고 그 후에 등기한 것이므로 무효라고 할 것인데 위에서 본 바와 같이 위 등기번호 877호상에 피고 5, 피고 3앞으로 그 소유권이전등기가 경료되어 있어서 위 부동산에 관한 진정한 권리자인 원고의 물권을 해치고 있으므로 본위적으로 위 부동산에 관하여 국가로부터 농지분배받아 그 소유권을 취득한 피고 4를 대위하여 위 피고등에게 위 각 이전등기의 말소를 구하고 예비적으로 위에서 본 바와 같이 원고는 위 부동산에 관한 시효취득자이므로 동 피고등에게 직접 원고에게 위 각 이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 본건 부동산에 관하여 그 주장과 같이 이중등기가 되어 있고 위 등기중 등기번호 877이 그 주장과 같이 나중에 된 등기로서 무효인 점은 위 주장과 같으나 위 등기번호 877의 등기는 부동산등기법 55조 2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌때에 해당하는 등기로서 동법 175조 소정의 절차에 의하여 직권 말소하여야 될 성질의 것이므로 원고로서는 동 등기의 말소를 소로서 구할 이익이 없을 뿐아니라 위에서 본 바와 같이 위 등기번호 877의 등기는 당연히 무효한 등기로서 실질적인 소유자의 물권을 해할 하등의 이유가 없는 것이므로(원고는 본건 부동산의 소유권을 시효취득했다고 할 수 없음은 위에서 인정한 바와 같다)어느모로 보나 원고의 위 주장은 모두 그 이유없다고 할 것이다. 6. 결론 그렇다면 원고의 위 등기번호 350상의 피고 1에 대한 본위적 청구와 피고 4에 대한 청구 및 등기번호 877호상의 피고 5, 피고 3에 대한 본위적청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 원고의 피고 3에 대한 등기번호 350호상의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고 3의 항소를 기각하고 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 그 부분에 있어 부당하고 피고 대한민국의 항소는 이유있으므로 원판결 주문 제1항중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 원고의 당심에서의 청구확장 부분( 피고 1, 피고 5, 피고 3에 대한 각 예비적청구)은 모두 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조, 동 95조, 동89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈
72,605	손해배상청구사건	69나380	19,700,225	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	징발보상금 청구가 이미 확정되었을 경우 같은 내용을 손해배상이나 부당이득반환청구로서 다시 청구할 수 있는지 여부	징발보상금을 포함한 청구가 이미 확정되었다면, 비록 징발보상금 상당액의 손해배상 또는 부당이득반환청구권을 내세워 청구한다고 하더라도 그 채권의 발생원인과 시기에 있어 징발을 원인으로 하는 같은토지에 관한 같은기간의 사용료 상당 금원을 구한다는 원인사실은 전혀 같으므로 그 청구의 법률적 평가를 달리 한다고 소송물이 달라진다고 볼 수 없다.	민사소송법 제202조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 임용준 【피고, 항소인 겸 피항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울고등법원(67나186 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원심에서의 원고의 청구 및 당심에서 확장한 청구중 환송전 당심의 피고 패소부분에 해당한 청구에 관하여는 소를 각하한다. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 원심에서 피고는 원고에게 2,930,075원 96전 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다가 당심에서 청구를 확장하여 피고는 원고에게 13,026,782원 및 그중 8,754원에 대하여는 1955.12.31.부터, 274,407원에 대하여는 1956.12.31.부터, 284,682원에 대하여는 1957.12.31.부터, 2,637,556원에 대하여는 1958.12.31.부터, 2,637,556원에 대하여는 1959.12.31.부터, 2,637,556원에 대하여는 1960.12.31.부터, 2,637,556원에 대하여는 1961.12.31.부터, 2,637,556원에 대하여는 1962.12.31.부터, 1,237,265원에 대하여는 1963.12.31.부터, 72,374원에 대하여는 1964.1.6.부터, 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 본안에 앞서 피고의 본안전 항변을 본다. 원고는 별지목록기재 토지를 피고가 징발하여 사용하였다가 같은목록 징발해제일자 기재일자에 징발을 해제하였는 바, 원고는 징발보상금을 수령하지 못하였으므로 위 징발해제된 토지에 대하여는 해제일까지, 나머지 징발사용중인 토지에 대하여는 1963.4.30.까지의 사용료상당 금원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 1957.1.1.을 기산일로 삼아 산정하여 청구한다는 것인 바, 이 청구에 대하여 피고소송수행자는 위 각 토지에 관한 위 기간 및 1956년 이전분의 징발보상금을 원고가 서울민사지방법원 64가11631호 사건으로 청구하였다가 1956년분까지의 징발보상금 청구에 대하여는 원고승소, 그 나머지는 원고패소의 제1심 판결이 있었고, 이 판결에 대하여 피고만이 항소하였다가 항소를 취하하므로써 위 제1심 판결이 확정되었으므로 원고의 이사건 소송은 위 확정판결에 저촉되는 부적법한 소송이라고 항변하고 있고, 원고들 소송대리인은 이사건 청구는 징발보상을 청구원인으로 한 것이 아니고, 징발 토지에 대한 보상을 아니하므로써 얻게 되는 피고의 부당이득을 반환받기 위한 것이거나, 징발보상의 전제가 되는 보상사정을 피고가 회피한 불법행위에 대한 손해배상을 구하기 위하여 부당이득반환 또는 손해배상청구권을 소송물로 하여 청구하는 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 원고가 이 사건으로 청구한 같은 토지에 관하여 이사건 원고 주장의 기간에 걸친 징발보상금을 포함하여 원고가 소송으로 청구하였다가 1956년 이전까지의 보상금 청구를 받아들이고, 이 사건에서 청구하는 기간의 보상금 청구를 기각하는 서울민사지방법원 64가11631호 사건의 판결이 선고되고, 원고승소 부분에 대하여는 피고가 항소를 하였다가 항소를 취하하므로써 위 서울민사지방법원의 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 확정판결의 소송목적이 앞서 본 바와 같이 이사건 토지에 관한 이사건 청구기간의 징발보상금을 포함한 청구였으므로, 비록 원고가 이 사건에 있어서는 징발보상금 상당금액의 손해배상 또는 부당이득반환 청구권을 내세워 청구한다고 하더라도, 그 채권의 발생원인과 시기에 있어 징발을 원인으로 하는 같은토지에 관한 같은 기간의 사용료 상당금원을 구한다는 법률 사실은 전혀 같으므로, 그 청구의 법률적 평가를 달리한다고 한들 소송물이 달라진다고 볼 수는 없고, 이와 다른 해석을 하여 원고의 청구를 받아들일 만한 근거가 엿보이지 아니하므로, 이 사건과 앞서 본 확정판결있는 사건과는 그 소송물이 같다고 할 것이다. 한편, 이 사건 당사자와 위 확정판결의 당사자가 같은 것은 원고의 청구자체에 의하여 뚜렷하므로, 결국 이 사건은 주관적으로나 객관적으로 이미 확정판결이 있었던 소송으로 볼 수 밖에 없다고 할 것이고, 판례변경은 위 인정을 좌우할만한 것이 못되고, 달리 판결확정 후 다시 청구할 수 있게 하는 것이 옳다고 볼 수 있을 만한 권리관계의 변동등 사정변경이 있다고 볼만한 근거가 발견되지 아니한다. 따라서 이 사건 소송은 부적법하므로 이 사건에 대하여는 소 각하의 판결을 하여야 할 것인즉 이와 저촉되는 원판결을 취소하고, 이 취소부분에 상응한 각 항소를 받아들이고 당심의 청구에 관하여도 소 각하의 판결을 하고, 모든 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 장순룡(재판장) 조언 김주상
155,937	부동산경락허가재항고기각결정에대한준재심	69사128	19,700,227	자	대법원	세무	결정	기계류에 동산에 대한 평가에 있어서는 면허소지자등 공인된 유자격자라야만 감정인이 될 수 있다는 법적근거가 없을 뿐 아니라 경매법원이 그 자격을 인정하여 평가를 명한 본건 감정인의 평가액이 불공정한 것이라고 볼 수 없다.	기계류의 동산에 대한 평가에 있어서는 면허소지자 등 공인된 유자격자라야만 감정인이 될 수 있는 것이 아니고 경매법원이 그 자격을 인정하여 평가를 명한 자도 그 감정인이 될 수 있다.	민사소송법 제615조, 민사소송법 제431조	null	【신 청 인】 황덕영 【원 결 정】 대법원 1969. 10. 4. 선고 69마714 결정 【주 문】 준재심 신청을 기각한다. 【이 유】 준재심 신청인의 준재심 이유를 판단한다. 준재심 이유의 요지는 본건 경매목적물 중에는 공장저당법에 의한 기계류인 동산이 포함되어 있었는 바, 동 기계류에 대한 평가를 함에 있어서는 동등한 기계류판매업자나 면허소지자인 기술자등 유자격자가 감정하여야 함에도 불구하고 경매법원이 지정한 무자격자가 평가를 하였으므로, 재항고를 하였던 바, 원결정은 동 기계류의 동산에 대한 평가에 있어서는 면허소지자등 공인된 유자격자라야만 감정인이 될 수 있다는 법적근거가 없을 뿐 아니라, 경매법원이 그 자격을 인정하여 평가를 명한 본건 감정인의 평가액이 불공정한 것이라고 볼 사유 있음을 찾아 볼 수 없는 바이니 이 점에 관한 재항고 이유에 대하여 원결정에 아무런 판단이 없다고 하여 위법이라고 할 수 없으며, 따라서 위와같은 사유가 원결정의 결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단 유탈이었다고는 할 수 없을 것이므로 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 본건 준재심 신청은 이유없다고 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,959	준재심신청각하결정에대한재항고	70마20	19,700,228	자	대법원	민사	결정	확정된 경락허가 결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 자는 그 경락에 대한 이해 관계인으로서 불복을 신청할 수 있었던 자에 한한다 할 것이다.	확정된 경락허가결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 자는 그 경락허가결정에 대한 이해관계인으로서 불복을 신청할 수 있었던 당사자에 한정된다.	민사소송법 제431조	1967.1.18. 고지 66마1132 결정, 1957.10.17. 고지 4290민재항68 결정	【재항고인】 강대준 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 12. 13. 선고 69라807 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 확정된 경락허가 결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 자는 그 경락허가 결정에 대한 이해관계인으로서 불복을 신청할 수 있었던 당사자에 한정된다고 보아야 할 것이고 ( 대법원 1967.1.18. 고지66마1132 결정) 경매신청서에 표시된 소유자가 아닌 전소유자는 가사 그 부동산에 관하여 그 소유권이 있다 하여도 경매법 제30조 제3항 제2호의 소유자라 할 수 없고 같은항 제3호의 부동산 위의 권리자라 할 것임으로 같은호 규정에 따라 경매기일까지 그 권리를 증명하지 아니하면 그 경매사건의 이해관계인이라 할 수 없다( 대법원1957.10.17. 고지, 4290민재항68 결정) 할 것이니 이 사건에서 원심이 항고를 각하하는 이유로서 경매법 제3조 제2항에 열거된 이해관계인중 소유자라고함은 경매신청 등기당시의 소유자와 경매절차 진행중 소유권을 취득하고 그 등기를 거친후 그 사실을 경매법원에 증명한 사람에게 국한할 것이고 이 사건에서 항고인 주장과 같이 경매부동산의 진실한 소유자로 경매신청 당시의 소유자인 항고외인 명의의 소유권이전등기가 원인무효로 인정되어 말소등기를 명하는 판결이 확정되어 항고인 명의의 소유권이 회복되었다 하더라도 경매절차가 진행중에 항고인이 그 등기를 하고 이를 경매법원에 권리신고를 하지않은 사실은 항고인의 주장 자체에 의하여 뚜렷함으로 항고인은 이 사건 부동산 임의경매의 이해관계인이 될 수 없음에도 불구하고 이 사건 경락허가결정에 대하여 준재심을 신청하였음으로 항고인 의 이 신청을 각하한 1심 결정은 정당하고 이에 대한 상고인의 이사건 항고는 이유없다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 이를 검토하건대 원심의 위 판단은 정당하고 이를 논난하는 재항고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,772	해난심판개시결정의이의신청기각결정에대한특별항고	70그1	19,700,228	자	대법원	민사	결정	지방해난심판위원회의 해난심판 개시결정에 대한 이의신청을 기각한 중앙해난심판위원회의 결정은 민사소송법 제420조 소정의 특별항고를 할 수 있는 결정이 아니다.	지방해난심판위원회의 해난심판개시결정에 대한 이의신청을 기각한 중앙해난심판위원회의 결정은 본조 소정의 특별항고를 할 수 있는 결정이 아니다.	민사소송법 제420조, 해난심판법 제75조	null	【특별항고인】 김순환 【원 결 정】 중앙해난심판위원회 1969. 12. 15. 선고 69카6776 결정 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 그러나 소론 지방해난심판위원회의 해난심판개시 결정에 대한 특별항고인의 이의신청을 기각한 중앙해난심판위원회의 결정의 적법여부의 점은 중앙해난심판위원회의 재결에 대한 소송이 대법원에 계속된 때에 이를 다툴 수 있는 것이므로 이 결정은 민사소송법 제420조에서 말하는 불복을 신청할 수 없는 결정이라고는 말할 수 없고 따라서 이에 대한 특별항고는 허용될 수 없다할 것이니 이사건 특별항고를 불적법하다하여 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,956	부동산임의경매정지결정에대한특별항고	69그23	19,700,302	자	대법원	민사	결정	임의경매에 있어서도 채무자는 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 같은법 제507조가 준용된다. 그러나 저당채무가 일부라도 잔존하는 한 그 이의사유가 없는 것이다.	임의경매에 있어서도 채무자는 본조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 본법 제507조가 준용된다. 그러나 저당채무가 일부라도 잔재하는 한 그 이의사유가 없는 것이다.	민법 제505조, 민법 제507조, 경매법 제28조	null	【특별항고인】 김용학 【원 결 정】 대전지방 1969. 11. 30 선고 69카1157 판결 【주 문】 원결정을 취소한다. 신청인의 임의경매정지명령신청을 각하한다. 【이 유】 특별항고인 대리인 변호사 유진영, 신창동의 특별항고 이유를 본다. 경매법에 의한 경매에 있어서도 채무자는 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이 의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우에 있어서 같은법 제507조가 준용된다고 할 것인 바, 기록에 의하면 신청인 항고외인은 특별항고인이 임의경매신청을 하여 진행하게 되자, 특별항고인을 피고로 하여 저당채무 부존재 확인청구 소송을 제기하고 1심에서 패하자 항소장을 제출하고 원심법원에 대하여 위 청구소송에 대한 항소심 판결시까지 경매절차 정지신청을 하게 이르러 원심법원은 같은법 제507조 제2항을 준용하여 50만원의 담보를 제공하게 하여 경매절차의 정지결정을 하였을 것이 분명한 바, 기록에 의하여 보면 신청인 항고외인은 특별항고인이 임의경매신청을 할 때 채권액으로 표시한 500만원의 채무가 없는 것이 아니고, 저당채무는 547,210원과 1966.8.22부터 년5푼의 이자에 불과한 것이라는 취지로 원심 67 가900채무일부 부존재확인 청구를 하였다가 제1심에서 일부패소되어 다시 항소를 하였음이 이 사건 정지명령 신청서 자체에 의하여 분명하다. 그렇다면 저당채무의 일부라도 잔존하는 한 저당권의 실행으로서 저당목적물 전부에 대하여 경매를 함은 정당하고 채무자가 주장하는 이의를 주장하는 사유가 없는 것이 명백하므로, 민사소송법 제507조 제2항을 준용하여 경매절차의 정지결정을 할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 이를 허용한 원결정은 법률위반이 있고, 이는 재판에 영향을 미침이 분명하므로 원결정을 취소하고 이 사건 경매정지명령을 각하 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
152,065	상영허가취소청구사건	69구34	19,700,303	선고	서울고법	일반행정	제1부특별부판결 : 확정	영화검열신청에 대하여 그 대본 원저작권에 대한 실질적 심사의 가부	제작신고된 영화의 상영을 위한 검열신청에 대하여 행정청은 검열합격 여부를 결정할 수 있을 뿐 그 대본의 원저작권 여부에 대한 실질적 심사권은 없다.	구 영화법(법률1830호) 제11조 제13조	1970.6.30. 선고 70누39 판결(판례카아드 9003호, 대법원판결집 18②행19, 판결요지집 영화법 제12조(1)1572면)	【원 고】 문화공보부장관 【피 고】【변론종결】 1970. 2. 3. 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 피고는 원고들에 대하여 1968. 11. 26.자 대한연합 영화사에 대한 「춘원 이광수」의 검열합격 결정을 취소한다는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 1968. 11. 26.자로 국산영화 "춘원 이광수"에 대한 검열합격처분 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑4호증(회신공문) 같은 5호증(영화검열신청서) 같은 6호증(씨나리오 검열 태본) 증인 소외인의 증언에 의하여 그 진정 성립을 인정할 수 있는 을1호증(영화화권 취득증명서)의 각 기재에 동 증언을 종합하면 피고는 영화법 제11조 및 동법시행령 제17조 제1항에 의하여 1968. 9. 9. 영화제작신고를 할 때에 본 건 전기물영화의 각본의 원작자인 소외인의 「영화화권 취득증명서」를 받고 이에 의하여 제작된 영화 「춘원 이광수」에 대하여 1968. 11. 26. 검열합격처분한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 반하는 피고 1의 신문결과를 배척하는 바이다. 그런데 영화법 11조 1항, 같은 법 시행령 17조 1항에 의하면 영화를 제작하고자 하는 자는 그 제작할 영화의 대본과 그 대본을 저작한 자의 영화화권취득증명서를 첨부하여 문화공보부장관에게 영화제작신고를 하면 되고 그 신고에 의하여 제작된 영화를 상영하려면 문화공보부장관에게 영화법 11조 2항, 같은 법 시행령 18조 1항에 의하여 검열 신청하면 동 문화공보부장관은 영화법 13조의 기준에 의하여 검열합격 여부를 결정할 수 있을 뿐 그 대본의 원저작권의 여부의 실질적 심사권은 없다 할 것이다. 그렇다면 피고가 저작자 소외인의 "춘원 이광수" 대본과 동 저작자의 영화화권 취득증명서를 첨부한 영화제작신고 하고 동 신고에 의하여 제작된 영화에 대하여 영화법 11조 2항 및 13조에 의하여 검열합격 결정함은 정당하고 결국 원고들의 청구는 부당하여 이를 기각하고 소송비용부담에 관하여는 피소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
233,209	소유권이전등기말소청구사건	69나3474	19,700,303	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	도시계획이 시행된 토지에 대한 농지개혁법의 적용	도시계획구역내의 토지로서 구 도시계획법 제2조 소정의 시설대상인 토지에 관하여는 농지개혁법의 적용이 배제되어 그때까지 분배가 확정되지 아니한 토지는 해제조건의 성취로 원고의 소유로 복귀되었다 할 것이다.	농지개혁법 제11조, 도시계획법(법률 제1912호) 제2조, 제49조	1965.4.29. 선고 64다1845 판결(판례카아드 1847호, 판결요지집 농지개혁법 제11조(69) 1665면), 1967.6.20. 선고 66다2567 판결(대법원판결집 15②민 72, 판결요지집 농지개혁법시행령 제32조(17) 1712면, 도시계획법(구)제49조(4) 1805면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(69가294 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 인천시 남구 (주소 생략) 답 269평에 대하여 1966.8.22. 서울민·형사지방법원 인천지원 등기접수 제10833호로서 1950.3.25. 매수를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안전항변에 대하여 피고소송수행자는, 본소는 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제12조소정의 제소기간 경과후에 제기된 것이므로 각하되어야 한다고 주장한, 원고의 본소 청구는 같은법 12조에서 말하는 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 시행으로 인하여 이의가 있음을 원인으로 한 제소가 아니므로 동법이 적용될 여지가 없으며, 따라서 위의 본안전항변은 이유없다. 2. 본안에 대하여 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(등기부등본, 환지예정지 지정증명서)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 청구취지기재의 본건 토지는 원래 망 소외인의 소유이었는데, 농지개혁법 시행당시 동인이 이를 자경하지 아니하였으므로 동법 제5조에 의하여 국가에 매상되었고 이를 원인으로 하여 청구취지기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 아직 이에 대한 농지분배가 실시되지 아니하고 있던중, 1968.1.27. 본건 토지는 서울 인천간 토지구획정리사업 인천지구 토지구획정리사업 공구내에 편입된 사실을 인정할 수 있고 이를 달리할 증거없다. 그렇다면 본건 토지에 대하여는, 도시계획법 제49조에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되므로(피고 소송수행자는 아직 위의 도시계획사업이 확정되지 아니하였으므로 농지개혁법의 적용이 배제되지 않는다는 취지로 주장하나, 일단 도시계획구역에 편입된 토지에 대하여는 그 도시계획사업의 확장여부에 관계없이, 농지개혁법은 적용할 수 없는 것이므로, 위의 주장은 이유없다). 본건 토지는 동법에 의한 농지분배를 할 수 없게 되었는 바, 농지개혁법에 의한 비자경농지의 정부에의 매상은, 그 매상된 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 본건 토지에 대한 국가에의 매상은 위의 해제조건의 성취로 인하여 그 효력이 상실되어 이의 소유권은 원래의 소유자인 소외인에게 복귀되었다 할 것이다. 따라서 본건 토지에 대한 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 귀착되며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(호적등본, 제적등본)의 기재에 의하면 소외인은 1951.3.5. 사망하고 그의 장남인 원고가 본건 토지의 소유권을 상속한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고에 대하여 그 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 배석 황선당
233,807	도로부지사용허가취소청구사건	68구328	19,700,303	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	도로부지를 사실상 점유하고 있는 자가 타인에 대한 위 부지점용허가 처분의 취소를 청구할 수 있는지 여부	도로 구거부지를 사실상 점유하고 있음에 지나지 아니한 자는 동 부지에 대하여 타인에게 점용허가처분이 있더라도 이에 의하여 권리나 법률상의 이익이 침해된 바 없으므로 그 취소를 구할 권리 보호의 이익이 없다.	행정소송법 제1조, 제4조	null	【원 고】 원고 1 외 1명 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 피고가 1968.2.26.자로 피고보조참가인에 대하여 한 도로구거부지점용허가처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 피고가 1968.2.26.자로 피고보조참가인에 대하여 청구취지에 쓰여있는 바와 같은 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고들은 이사건 처분의 목적물인 서울 성북구 (주소 생략) 도로변 도로구거부지 50평 1홉은 1965.10.경부터 원고들이 점거 사용하면서 피고에 대하여 사용허가신청을 하였으나 피고는 이를 거부하고 1967.4.20. 피고보조참가인에게 점용허가를 하여준 바 있고 또 1967.12.16. 점용허가신청을 하였으나 피고는 위 신청을 각하하는 한편 피고보조참가인에게 대하여 새로이 이사건 처분을 해줌으로써 위 도로구거부지를 사용할 수 있는 원고들의 권리를 침해하였으므로 위 처분의 취소를 구한다고 주장한다. 그러나 원고들의 위 주장사실에 의하면 원고들은 이사건 도로구거부지를 사실상 점유하고 있음에 지나지 아니하여, 이사건 처분으로 인하여 침해된 어떤 권리나 법률상의 이익이 있다 할 수 없으므로 원고들의 이소 청구는 결국 권리보호의 이익이 없는 것이라 할 것이다. 그렇다면, 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원고들의 이소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
155,756	매매계약취소	67무2	19,700,310	선고	대법원	일반행정	판결	판단유탈이란 판결의 결론에 영향을 미치는 공격방어방법에 대하여 판단(그 당부는 불문한다)을 표시하지 아니한 때를 말한다.	판단유탈이란 판결의 결론에 영향을 미치는 공격방어방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 판단내용에 잘못이 있다 하더라도 이를 판단유탈이라 할 수 없다.	민사소송법 제422조	1964.11.30. 선고 64사11 판결	【원고, 재심원피고】 이규대 【피고, 재심피고】 재무부장관 【원 판 결】 대법원 1966. 12. 23. 선고 66누145 판결 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심원고소송대리인 김갑수, 동 김윤근의 재심사유 제1점에 대한 판단 전소의 당원판결(사건 66누145)은 상고이유 제2점(변호사 김윤근의 상고이유 제2점)에 대한 판단에서 “논지가 말하는 증인 김준한, 현원경, 이명세의 증언중 원고와 성균관 재단과의 의의 양도에 있어서의 승인이 있을것을 조건으로 하였다는 점에 관하여는 원심이 적법하게 배척하고 있으며 피고보조참가인들의 준비서면의 기재는 논지가 말하는 취지를 자인한 것이라고는 풀이하기 곤란하다”라고 판시하고 있는바 기록에 첨부된 위의 66누145호 사건의 원심인 서울고등법원 66구31호 판결 제5호에 의하면 원고의 관재당국의 승인을 조건으로 하였다는 주장부분에 대하여 “그러나 위에서 배척한 증거들(증인 현원경, 이명세의 각 증언과 서증들)외에는 원고와 위 재단의 권리양도계약이 관재당국의 승인을 조건으로 하였다고 볼만한 자료가 없을뿐만 아니라.....”라고 판시하고 있음을 알수있으므로 본건 재심의 소의 전소인 당원의 전시판결의 판시에서 논지가 지적하는 증거를 그 원심에서 배척하고 있다함은 증인 현원경, 이명세는 바로 배척되었고 관재당국의 승인을 조건으로 하였다고 볼만한 자료가 없다는 것은 여타의 증거(증인 김준한들)로서도 인정할 수 없다는 취지(위의 증인 김준한의 원고주장에 조응하는 듯한 증언부분은 취신치 않고 배척한 취지로 보지못할바 아니므로 보고 원심에서 적법히 배척하고 있다고 설시한것임을 풀이할수 있으므로 전소인 당원의 판결에는 소론과 같은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈이 없어 그와같은 판단유탈이 있는것을 사유로하는 재심청구는 이유없다. 동 김갑수, 김윤근의 재심사유 제2점에 대한 판단. 전소의 당원판결( 66누145)은 상고이유 제4점(변호사 김윤근의 상고이유 제4점)에 대한 판단에서 “위에서 본 본건 제2차 환송판결의 취지는 원고가 매수한 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데에 양도함과 같은 귀속재산처리의 질서를 문란시키는 행위가 있으면 비록 당국이 이러한 사실을 알고 그 귀속주식매매를 성문상 체결하였다 할지라도 이것만으로서는 그 귀속주식매매계약에 대한 취소권을 포기한 취지라고는 볼수 없다는 것으로 보인다. 원심이 이러한 취지의 환송판결에 맞추어서 피고가 원고에게 매도한 본건 귀속주식매매계약을 취소할수 있다고 본데는 잘못이 없다”라고 판시하고 있는바 기록에 첨부된 위의 환송판결( 대법원 65누86)판시에 의하면 “매수할 주식을 그 소유권 취득에 앞서 권리금을 받고 다른데에 양도함과 같은 귀속재산처리의 질서를 문반케하는 행위에 위반할때는 후에 성문상 체결된 귀속주식매매는 취소할 정당한 사유가 될것일뿐더러 본건과 같이 귀속주식매수의 기대건을 다른사람에게 양도함과 같은 이은 귀속재산처리법상 정부의 승인이란 그 자체 허용될수 없음이 명백하다 할것이요.....”라고 판시하고 있음을 알수 있으므로 위에서 귀속재산처리법상 정부의 승인이란 그 자체 허용될수 없다함은 귀속주식매매계약에 대한 정부의 취소권을 포기한 취지로 볼 수 없다는 것과 같은 취지라고 풀이할수 있으므로 논지가 말하는 판단의 유탈은 없으므로 이점에 대한 재심의 청구는 이유없다. 재심원고의 보충재심이유 제1,4점에 대한 판단. 1. 그 요지는 매수기대권의 유상포기가 귀속재산 처리법 위반행위에 해당한다 할지라도 원고의 성균관 대학 재단과의 양도계약은 미정상태이며 원고가 양도승락서를 써준것은 관재당국의 사전승락을 받으려는 준법정신에서 나온 것인데 대법원은 이에 대한 판단을 유탈하고, 2. 66누145 판결은 귀속재산 처리법 시행령 제7조 해석에 대한 상고이유에 대하여 판단을 유탈한 것에 해당한다는 것인바, 「 민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라함은 당사자가 적법히 소송상제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고 그 판단내용에 설령 잘못이 있다하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다 할 것인 바, ( 대법원 1964.11.30. 선고 64사11 판결참조)본 건에 있어서 위 각 사유를 원기록에 대조하여 검토하면, 결국 재심을 제기할 판결( 66누145)에 있어서 논지가 주장하는 사항에 대한 판단이 되어 있어 판단유탈이 있다고 볼 수 없고 다만 논지는 판단이 없는 것이 아니라 그 판단이 수긍할 수 없어 부당하다는 것에 다름이 아니라 고 간취할 수 있으나 이는 위에서 판시한바와 같이 판단유탈이라고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 재심원고의 보충이유 제2, 3점에 대한 판단. 그 요지는 1. 대법원 종래 판례태도는 귀속재산의 조건부매매를 유효로 하였는데 본건 대법원판결은 귀속재산의 매매계약 체결전의 사실을 들어 위법이라 하였으니 종래 판례정신에 위배되며, 2. 본건 대법원판결( 66누145)은 63누23 판결과 법해석을 달리하고 있어 상호 배치된다는 것이라고 하는것인바 위 주장사유가 민사소송법 제422조 제1항 제1호에 해당된다는 것이라면 민사소송법 제426조의 재심제소기간이 경과된 것임이 기록상 명백하므로 이유가 없고, 민사소송법 제422조 제1항 제10호의 사유라면 동 제10호에서 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉될 경우에 재심사유로 할수 있고 위 재심을 제기할 판결의 기판력이 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 해결하기 위하여 인정한 재심사유라고 할수 있고 그 기판력의 충돌을 해결하는 것을 목적으로 하는 것이므로 쌍방의 당사자가 각각의 판결의 효력을 받을 경우라야만 위 재심사유에 해당한다 할 것이다. 기록에 의하여 검토하면 위의 각 재심사유는 민사소송법 제422조 제1항 제10호에 해당사유라 볼수 없고 기타 동조 타사유에도 해당되지 아니하므로 논지는 모두 받아드릴 수 없다. 그러므로 재심의 소를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 한봉세
208,260	약속어음금	69다2184	19,700,310	선고	대법원	민사	판결	백지어음을 백지의 보충없이 제시한 경우에는 채무자는 이행지체의 책임을 지지 않는다.	백지어음을 백지의 보충없이 제시한 경우에는 채무자는 이행지체의 책임을 지지 않는다.	어음법 제14조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1969. 11. 27. 선고 69나344 판결 【주 문】 (1) 원심판결의 피고 패소부분 중 금200,000원에 대하여 1969. 2. 25.부터 완제에 이르기까지 년 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 부분을 파기하고, 이 부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. (2) 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 원고가 이사건 약속어음에 대한 정당한 소지인으로서 보충권을 행사한 사실을 인정하였는데 원심의 이러한 사실인정은 정당하다. 원고가 이 어음의 배서기재부분을 스스로 말소하고, 한번 주장하였던 사실을 철회한 사실이 있다손 치더라도 이 한가지 사실만으로서는 원고의 이사건 어음 취득이 정당한 유통과정을 통한 것이 아니라고 인정할만한 사유가 안된다. 원고를 위 어음의 정당한 소지인이라고 본 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와같은 심리미진으로 인한 사실오인, 의률의 위법을 범하였다고 볼만한 허물이 없다. 논지는 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 원심은 이 사건 청구중 지연이자에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고는 원금에 대한 제시일 익일 1969.2.25부터 완제에 이르기까지 년 6푼의 비율에 의한 이자를 지급하라 하였다. 그러나 원고가 위 어음을 제시할 당시에는 어음위에 지급을 받을 자가 기재되어 있지 아니한 이른바 백지어음 상태에 있었고 원고는 그 뒤인 본소 제기후에 자기 이름을 보충한 사실이 원심판단의 전단부의 인정사실에 비추어 분명하다. 백지어음을 제시하였을 때 채무자가 곧 이행지체에 빠진다고는 볼 수 없으므로 원심의 위와 같은 판단은 어음채무의 이행지체에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 이점에 관한 논지는 이유없다. 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,518	손해배상	69다2012	19,700,310	선고	대법원	민사	판결	부당한 가처분의 취소신청을 하기 위하여 변호사에게 사건의 처리를 위임한 자는 변호사에게 지급한 그 사건에 대한 상당정도의 보수를 청구할 수 있다.	부당한 가처분의 취소신청을 하기 위하여 변호사에게 사건의 처리를 위임한 자는 변호사에게 지급한 그 사건에 대한 상당정도의 보수를 청구할 수 있다.	민법 제750조	1960.6.23. 선고 4292민상690 판결	【원고(부대상고인), 피상고인】【피고(피부대상고인), 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1969. 10. 15. 선고 68나220 판결 【주 문】 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 원고의 부대상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고의 상고이유를 보건대, 부당한 가처분의 취소신청을 하기 위하여 변호사에게 사건의 처리를 위임한자는 변호사에게 지급한 보수를 손해로서 청구할 수 있으되, 그 금액은 실지로 지급된 액을 표준으로 할 것이 아니고 그 사건에 대한 상당정도의 액을 기준으로 하여 결정하여야 한다함이 당원의 견해( 대법원 1960.6.23 선고 4292민상690 판결 참조)이므로 원심이 본건에 있어 원고는 피고가 채무자도 아닌 원고를 상대로한 부당한 가처분결정이 있었기 때문에 변호사 김도원에게 사건을 위임하고 그로 하여금 제소명령신청을 하고 그 본안소송에 응소케 한 결과 피고 패소의 본안 확정판결이 있었던 사실을 인정한 다음 피고는 원고가 위 변호사에게 지급한 보수금을 손해로서 배상할 의무가 있다고 밝힌 것은 정당하고 또 피고는 그러한 것을 착각하였다 하여도 역시 과실책임을 면할 수 없을 것이므로 원판결에는 채증법칙을 위반한 허물이 있다거나 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 다음 원고의 부대 상고이유를 보건대, 기록을 검토하면 원판시와 같이 본건 가처분 결정이 있었다는 것만으로서는 원고에게 손해가 발생할리 없을 것인데 원고는 스스로 사건을 확대하여 손해를 유발한 과실이 있음을 엿볼수 있으므로 원심이 이러한 과실을 참작한 조처에는 과실책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,520	건물철거등(본소),소유권이전등기(반소)	69다2115,2116	19,700,310	선고	대법원	민사	판결	10년간 구 민법 소정의 부동산취득 시효기간 만료에 있어 요구되는 선의 무과실은 그동안 점유의 승계가 있었더라도 점유의 시초에 그것이 인정되면 족하다.	10년간 구 민법 소정의 부동산취득 시효기간 만료에 있어 요구되는 선의 무과실은 그동안 점유의 승계가 있었더라도 점유의 시초에 그것이 인정되면 족하다.	민법 제245조	1966.9.20. 선고 66다1151 판결, 1967.4.4. 선고 66다163 판결	【원고(반소피고), 상고인】 이해승 외 1명 【피고, 피상고인】 김경배 【피고(반소원고), 피상고인】 정경원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 31. 선고 69나66, 69나67 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고)들 소송대리인 상고이유 1,2,3에 대하여, 구민법하에서도 매매계약의 효력은 매매계약과 더불어 발생한다 할 것이며, 민법부칙 제10조 제1항의 규정에 의하여 물권득실 변경의 효력은 상실된다하여도 매매계약의 채권적 효력으로서의 등기청구권까지 상실하는 것이 아님은 물론 취득시효완성의 경우 위 민법부칙의 규정에 의하여 물권취득의 효력은 상실되어도 같은 부칙 제8조의 규정에 의하여 이미 구민법의 규정에 의한 시효기간 경과로 인한 권리 즉, 「등기하므로서 물권을 취득할 수 있는 권리는」 인정되어야 할 것이므로 물권취득을 원인으로 하는 것이 아니고 위 권리에 의한 등기청구권은 인정되어야 한다는 것이 본원 종래의 견해( 본원 1966.9.20. 선고 66다1151 판결, 1967.4.4. 선고 66다163 판결등 참조)라 할 것이고, 10년간의 구민법 소정 부동산의 시효기간 만료에 있어 요구되는 선의 무과실은 점유의 시초에 그것이 인정되면 족하여 원판결이 점유의 승계를 인정한 본건에서 소외 대한 토지주택주식회사가 본건 토지를 점유한 시초에 선의 무과실을 인정한 이상, 취득시효기간을 10년간으로 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없고 원고들이 소론 갑 제4호증에 기재된 바와 같은 재산세를 납부한 사실이 있었다는 이유만으로는 원판결 판단과 같은 점유사실인정이 반드시 위법이라 할 수 없으며 변론의 전취지에 의하면, 소외 대한토지주택 주식회사와의 소론 매매사실이 있었음에 다름없다는 원판결판단에 위법이 있을 수 없고, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 점유 사실인정을 수긍못할바 아니며, 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택될 수 없고, 소외 대한토지주택주식회사의 원고들에게 대한 소론 등기청구권 없음을 전제로한 논지 또한 채택될 여지 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,554	징발보상금	69다1886	19,700,310	선고	대법원	민사	판결	가. 징발보상금 청구는 민사소송 사항이다. 나. 징발보상금에 대한 소득세는 국가가 소송외에서 부과함이 가하고 기초공제하여 사용료를 산정할 것은 아니다. 다. 징발법 제21조의 보상기준은 보상심의회의 보상금 결정기분에 불과하다.	징발권자인 국가와 피징발권의 관계가 공법관계에 속한다 하더라도 징발로 인한 손실보상은 피징발권의 사법상의 권리에 대한 손실을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로 징발보상금청구는 민사소송사건이다.	징발법 제19조, 징발법 제21조	null	【원고, 피상고인】 이진우 외 3명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 18. 선고 69나458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 유지민의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 징발보상금 청구는 그 본질에 있어 민사소송사항 이라고 판단하여 징발보상금 청구가 민사소송사항이 아니라는 피고의 본안전항변을 배척하였는 바, 징발법에 의한 징발권자인 국가와 피징발자의 관계가 공법관계에 속한다 하더라도 징발에 의한 피징발자의 징발물의 징발로 인한 손실보상은 피징발자의 사법상의 권리에 대한 손실을 그 본질적 내용으로 하는 바임으로 징발보상금 청구를 민사소송사항으로 다루는 것이 정당하다. 그러므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, (1) 『본건 징발보상금을 원고가 취득함으로서 부과될 소론 소득세등의 제반공과금에 대하여는 국가가 소송외에서 부과함으로서 족한 것이요 징발보상금인 사용료에서 기초공제하여 사용료를 산정할 성질의 것이 아니며』 (2) 소론 『 징발법 제21조와 이에 의한 같은법 시행령 제13조 제1호의 보상기준에 관한 규정은 보상심의회에서 보상금을 결정함에 있어 동 심의회가 의준할 위선의 기준을 정한 것에 지나지 아니하므로 원심이 위의 기준에 의하지 않고 감정인의 감정결과에 의하여 사용료를 산정하였다하여 위법이었다고 할 수없다』 따라서 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,517	손해배상	70다59	19,700,310	선고	대법원	민사	판결	세관공무원의 공무집행에 있어 과실이 있다고 인정한 실례.	압수물인 원고의 선박을 보관함에 있어서 설사 세관당국이 동 선박을 비롯한 60여척을 해상보관함이 불편하다고 보고 각 선주들에게 폭풍우의 피난을 위한 운전태세를 갖추게 하고 선체파손을 막기 위하여 선박관리인을 두도록 요청하여 원고측이 선임 신고한 관리인 갑이 선박관리를 하지 아니하고 방치하였다 해도 동 선박이 파손되었다면 세관직원이 위 선박을 보관함에 있어서 공무집행의 책임을 다한 것이라고 보기 곤란하고 그 파손에 대하여 과실책임을 면할 수 없다.	민법 제750조	1965.5.25. 선고 65다569 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 12. 선고 68나1089 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 원고 소유의 선박이 파손되기전에 마산 세관이 당시 원고의 선박(압수중이던 선박)을 비롯하여 60여척의 선박을 해상에서 보관하는 것이 불편하다고 보고 각 선주들에게 폭풍우의 피난을 위한 운전태세를 갖추게 하고 선체에 파손이 없도록하게 하기 위하여 선박관리인을 두도록 요청하였다한다. 그런데 원고는 그 당시 위의 자기 선박의 기관을 분해 제거하여 그 기동을 못하게 하고 그 선박에 대한 관리권을 자기의 처인 소외 1에게 위임하고 도피중이었다 한다. 이리하여 1961.7.18 원고의 처인 소외 1은 마산세관의 위와 같은 요청을 받고 자기의 이종사촌동생인 소외 2를 위 선박의 관리인으로 선임하여 마산세관에 신고하였다 한다. 그러나 소외 2는 아무러한 관리도 하지 아니하고 방치하였다 한다. 이러한 사정이 설사 있었다 손치더라도 마산세관 직원이 압수물인 원고의 위의 선박을 보관함에 있어서 공무집행의 책임을 다한 것이라고는 보기 곤란하고, 위 배의 파손에 대하여 응분의 과실책임을 면할 길 없다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 공무집행에 관한 법리를 오해하였거나 과실의 법리오해 내지 채증법칙에 관한 법률위반의 혐의가 없다. 그리고 원고의 선박파손이 불가항력에 인한 것이라는 자료는 없다. 유례없는 태풍에 인한 것이라 하여 반드시 불가항력 사유가 되는 것도 아니다. 원심판결에는 경험칙 위반사유도 없다.( 대법원 1965.5.25. 선고 65다569 판결 참조) 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
155,546	손해배상	70다118	19,700,310	선고	대법원	민사	판결	국세부과세 폐지에 관한 특별조치법에 의하면 1967.10.17 발생한 소득에 대하여는 소득세부과세가 없다.	본법에 의하면 1967.10.17. 발생한 소득에 대하여는 소득세 및 부가세가 없다.	국세부과세폐지에관한특별조치법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 26. 선고 69나1021 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결이 본건사고에 관한 피고의 과실을 인정함에 보아도 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심이 원고는 피고회사 혈암광업소의 채탄작업에 종사하는 선산부로서 1967. 10. 17. 오전 3시경 위광업소 본사갱의 현장감독 겸 보안계원인 소외 김동식의 채탄작업 지시에 따라 위갱3중단 좌지항 좌승채탄 막장에서 채탄작업중 급작히 전반에서 반톤이상되는 혈석과 괴탄이 나반되어 원고가 원판결설시의 영구불구의 손상을 입은사실, 위탁반이된 장소는 약20미터 정도의 위험한 고락된 만천반 공동으로 되어있었을뿐만 아니라 약20도 경사의 탄중승항도여서 보통항도에 비하여 중함이 심하고 또 위장소는 그전날 채탄을 위한 발파로 인하여 천반이나 측벽에 균열이 생기어 있었던 항도였으므로 광업권자인 피고나 그 소속의 항내안전계원은 이러한 장소에서의 채탄작업을 지시하기전에 지주를 설치하여야 함은 물론 필요한 경우에는 가지주, 간쉬, 반목공적등을 설치하여 고락된 만전공동을 떠받쳐 두는등 낙반방지의 안전시설을 설치하여야 하는 한편, 법정자격을 구비한 안전계원으로 하여금 타진봉이나 안전망치로 천반측벽등을 세심히 타진 점검하여 낙반되기 쉬운 부석을 제거하고 그 안전성을 확인한 연후에 작업을 지시함으로써 사고발생을 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 위와같은 보안시설을 갖추지 아니함으로써 피고가 점유하는 항도의 설치보존의 하자가 있었으며 또 피고는 법정자격을 구비하지 아니한 소외 김동식을 보안계원에 선임한 과실을 범하였고 위 김동식은 위와같은 안전도 점검이나 보안시설의 설치지시를 하지않고 만연히 작업을 명하였음은 물론 이건 사고발생 30분전에 위 사고장소를 순시하면서도 안전한 것으로 경단하고 특별한 보안점검이나 위험피지 조처를 취하지 아니하고 방치한 과실이 겹쳐서 이사건 사고를 일으키게 된것이라는 사실을 인정한 점에 채증상의 위법이 있음을 찾아볼수 없으며 소론의 을제7호증 (보안일지)에 3중단 캐빙막장에서 캐빙작업중 본건사고가 발생한 것이라고 기재되어 있다 하더라도 캐빙막장에서 채탄작업을 할수없는 것이 아니므로 이것이 반드시 원판결 설시의 채탄작업중의 사고라는 사실인정과 상호모순되는 것이라고 단정할 수 없다할 것이니, 상호모순되는 증거를 취사선택함이 없이 종합하여 사실을 인정하였다거나 서증의 기재내용을 논리와 경험칙에 위배하여 해석한 위법이 있다고 할 수 없고 증인 안석영 및 김진국의 증언을 채택하고 이건 변론진행중에 작성된 것으로 보여지는 1969. 9. 25.자 광산보안관 작성의 1967. 10월 및 11월의 항도시설 확인서인 을제13호증의 기재내용은 원심이 적법히 채택한 증거와 대비하여 이를 믿을수 없다는 취지에서 배척한 점에 공문서인 을제13호증을 만연히 배척한 위법이 있다고 할수없을뿐만 아니라 설사 소론과 같이 방책시설이 되어있었다 하더라도 위 설시한 바와같이 여러가지 과실이 경합된 것이라고 인정된 본건에 있어서 그것만으로서는 피고나 소외 김동식에게 과실이 있다는 원판결 판시의 결과에 아무런 영향이 없다. 따라서 원판결의 사실확정에 채증법칙 위배의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일수 없다. 제2점, 원심은 피고의 본건 손해배상액을 산정함에 있어서 휄체어 비용으로 금 71,420원을 인정하고 있는 바, 원판결이 적법히 채택한 을 제12호증과 감정인 이화영의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 관하여 원심은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심은 원고의 기동을 부축하기 위하여 필요한 계호인을 두는 비용으로 농촌 여자의 일용임금액에 상당하는 매일금 321원씩 월금 9,630원을 인정하고 있으나 원판결이 들고 있는 증거를 검토하여 보아도 위 계산의 근거를 인정할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없으니(갑 제12호증의 2에 의하면 이를 인정할 수 있으나 원심은 이 점에 관하여 이를 채택한 바 없음) 이 점에 관하여 원심은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 또 원심은 본건 사고로 인한 원고의 상실이익을 산정함에 있어서 본건 사고 당시 피고측으로부터 평균 일당금 428원 41전의 노임을 얻어 매월금 13,030원의 수입중 당시의 세법상 세율을 적용하여 매월금 829원(13,030X70/1000)의 소득세 및 동부가세를 납부하여 금 12,201원의 순수익을 얻고 있다고 하여 이를 기준으로 그 기대수익을 산정하고 있는 바 원고의 소득세 및 부과세가 13,030X70/1000이라면 원판결 판시와 같이 금 829원이 될 수 없고 금 1,003원 31전이 됨이 개수상 명백한 바이며 1967.1.1부터 시행한 1966.8.3 법률 제1811호 국세부가세 폐지에 관한 특별조치법에 의하면 본건 사고 당시 (1967.10.17)의 세법상으로는 부가세가 없었음이 분명함에도 불구하고 원심이 원고가 소득세 및 부가세로서 금 829원 (13,03X277/1000)을 납부하였다고 설시하여 위 금액만을 금 13,039원에서 공제하였음은 소득세법을 오해한 위법이 있고 판결이유에 모순이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,957	건물철거등	68다1068	19,700,310	선고	대법원	민사	판결	환지예정지 지정으로 인하여 사용수익권이 있는 자로부터 그 예정지에 대한 경작권을 취득하여 농지분배를 받았다면 수분배자는 그 경작한 농지자체에 대하여서만 소유권을 취득하고 그 경작지를 위하여 지정된 환지에 대하여는 사용수익권이 없다.	환지예정지 지정으로 인하여 사용수익권이 있는 자로부터 예정지에 대한 경작권을 취득하여 농지분배를 받았다면 수분배자는 그 경작한 농지 자체에 대하여서만 소유권을 취득하고 그 경작지를 위하여 지정된 환지에 대하여는 사용수익권이 없다.	토지구획정리사업법 제57조, 농지개혁법 제11조	1963.2.28. 선고 63다14 판결, 1967.6.29. 선고 65사24 판결, 1967.9.5. 선고 67다1224,1225 판결	【원고, 상고인】 재단법인 【피고, 피상고인】【피고들 보조참가인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 23. 선고 67나1014 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 서울 동대문구 (상세지번 생략)대지 428평 및 같은동 (지번 생략) 대지 108평의 2필지 토지가 1942.9 도시계획에 의한 구획정리 결과 합동으로 본건 계쟁토지인 청량리 환지지구 구획지번 59, 지번 급부호나 352평 3홉3작으로 환지예정지 지정이 되었는데 위 2필지 종전 토지는 모두 귀속재산으로서 그중 (상세지번 생략)대지 428평은 소외 인이 8.15 해방전부터 임업시험장으로 사용하여 상나무등 관상목을 가꾸어 오다가 1950년 일반농지로서 분배받아 1954.4.27 상환을 완료하여 원고에게 매도하였던 것이고, 한편 대한민국은 위 2필의 토지소유자로서 그 환지예정지인 본건 계쟁 토지를 관리해오다가 1954.2.22 그중 111평1홉 1작을 종전부터 임차사용해온 피고 보조참가인에게 종전토지 지번인 (상세지번 생략)번지 및 같은동 (지번 생략)번지로 표시하여(원판결이 156번지로 표시하고 있음을 오기로 인정한다) 불하하고 피고보조 참가인은 이 토지를 피고 2, 3, 4, 5들에게 각 일부씩 매도하여 피고들이 본건 계쟁환지 예정지중 각 해당 부분을 점거하고 있는 사실을 확정한 다음 종전 토지인 (상세지번 생략) 대지 428평을 소외 인에게 분배한 것은 어디까지나 그 종전토지가 현실적으로 경작 농지라는 이유로 이를 농가인 위 소외인으로 하여금 경작하게 하자는 것이고 이로 인하여 이미 지정된 환지예정지를 사용수익하게 하자는 것이 아니었다 할 것이므로 수분배자인 소외 인으로서는 분배 대상지인 종전 토지에 관하여서만 권리를 취득하고 이미 지정되어 있는 환지예정지상에 사용수익권을 취득하였다 볼 수 없고 이는 소외 인이 그 종전토지를 사용수익할 수 있는 자로부터 경작권을 취득하여 경작해오다가 이를 분배받은 것이냐 아니냐에 따라 결론을 달리 할 수 없다 하고 따라서 소외 인으로부터 그 종전 토지의 소유권을 양수한 원고 또한 본건 환지예정지에 관하여는 사용수익권을 취득할 수 없는 것이라고 판단하였다. 그러나 도시 계획으로 인한 환지예정지 지정이 있은 후에 그 지정으로 인한 사용수익권이 있는 자로부터 그 환지예정지에 대한 경작권을 취득하여 경작을 하다가 그 환지예정지에 대하여 농지분배를 받은 것 이라면 그 수분배자는 그 경작하였던 농지 그 자체에 대하여서만 소유권을 취득하고, 그 경작지를 위하여 지정된 환지에 대하여는 사용수익권이 없다고 함이 종래 본원의 판례( 대법원 1963.2.28. 선고, 63다14 판결1967.6.29. 선고, 67다1224, 1225 판결)이므로 원심은 본건 인도청구의 목적물인 본건 환지예정지의 지정이 과연 원고소유라고 주장하는 위 (상세지번 생략) 토지 428평에 대한 농지분배가 있기 이전에 이미 환지예정지로 지정되었다는 사실외에 같은 (상세지번 생략) 토지의 수분배자인 소외 인이 환지예정지 지정으로 인하여 위 (상세지번 생략) 토지를 사용수익할 수 있는 자로부터 경작권을 취득하여 경작하다가 그 경작지인 (상세지번 생략) 토지의 농지분배를 받게되었는가의 여부의 점을 먼저 심리판단하여야 함에도 불구하고, 환지당한 위 (상세지번 생략)의 토지가 분배농지인 본건에 있어서 원심이 위와 같은 점을 심리판단하지 아니한 소외 인으로서는 분배 대상지인 종전 (상세지번 생략)토지에 관하여서만 권리를 취득하고 이 종전토지를 위하여 지정된 본건 환지예정 지상에 사용수익권을 취득하였다 볼 수 없다 하고 따라서 동 소외인으로부터 이 종전 토지를 매수한 원고 또한 본건 환지 예정지에 관하여는 사용수익권을 취득할 수 없다고 하였음을 환지의 농지분배에 관한 법리를 오해하고 심리미진 이유불비의 위법있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있음에 도라간다. 이리하여 원판결을 파기환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,734	특정범죄가중처벌등에관한법률위반	69도1157	19,700,310	선고	대법원	형사	판결	심판의 대상.	법원의 심리범위는 공소장에 적시된 것과 공소장변경의 절차를 밟은 범위내에 국한되며 법원이 검사에게 공소사실과 적용법조의 변경을 명할 권한이 없으므로 적용법조의 보완추가를 촉구할 권리도 의무도 없다.	형사소송법 제247조, 형사소송법 제248조, 형사소송법 제298조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 6. 17. 선고 67노302 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 【이 유】 검사의 상고이유의 요지는 심판의 범위는 공소장에 적시한 공소사실 전부에 미치는 것으로 해석되므로 공소장에 나타난 사실 즉 피고인이 사위 부정한 방법으로 수입승인을 받은 사실( 무역거래법 제33조 위반) 세관에 수입신고를 함에 있어서 허위의 신고를 한 사실( 구관세법 제200조의 3위반) 세관장의 면허를 받지 않고 수입한 사실( 구관세법 제198조의 2항)이 단계적으로 적시되어 있으므로 심판의 범위도 당연히 위 세가지의 사실에 미치며 적용법조의 적시에 있어서는 앞에 두가지 사실에 대하여서는 적시가 없고 끝에 사실에 대하여서만 적용법조를 적시하고 있는바, 이러한 경우 비록 법원에 공소장 변경을 명령할 수 있는 규정이 없다 하더라도 법원은 당연히 미비한 적용법조에 대한 보완추가를 촉구하고 그 부분에 대한 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 촉구를 하지 않고 공소장에 적시된 적용법조에 해당되는 것만을 판단한 것은 적법한 소송절차를 밟지 않아 판결에 영향을 미친 것이라고 한다. 그러나 형사소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사 실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고 법원은공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 하였는 바, 만일 검사의 공소사실의 변경과 법원의 허가가 없어도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 심판을 할 수 있다고 가정한다면 피고인에게 방어의 기회를 충분히 보장하려는 형사소송법의 근본정신에 위배되므로 심판의 대상은 공소장 변경의 절차를 밟은 범위내에 국한시키는 것이 타당하며 현행 형사소송법상 법원이 검사에게 공소사실과 적용법조의 변경을 명하는 권한이 없음으로 검사에게 적용법조의 보완추가를 촉구한 권리도 의무도 없는 것이다. 그러므로 이와 같은 견지에서 검사가 피고인에 대하여 허위신고 죄로 다스릴 것을 바라는 내용으로 범죄사실과 적용법조를 변경신청하지도 아니한 이 사건에 있어서 1심법원이 허위신고죄로 판시한 것은 결국 심판의 청구가 없는 사실에 대하여 심판한 잘못이 있다고 인정한 원심판단은 정당하다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
72,707	상해치사피고사건	69노793	19,700,310	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	과잉방위를 인정한 사례	싸움을 만류한다는 이유로 피해자가 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인이 도망갔으나 쫓아가 계속 구타하며 "나는 전과자다" "당수 사범이다 "라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 꺼내어 휘둘렀고 이로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다면 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자의 치사의 결과와 대조할 때 그 정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다.	형법 제21조	1959.10.30. 선고 4293형상396 판결	【피 고 인】 김용진 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(69고1622 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입한다. 이 판결은 확정일로부터 3년간 그 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피해자 정순영이 공소외 김영철과 싸우고 있었으므로 피고인이 이를 만류하였던 바, 위의 정순영이 피고인의 목덜미를 잡고 제방뚝으로 끌고가서 무수히 구타를 하는데 피고인은 힘으로 대항할 수 없었고 도망할 기력도 없어졌으므로 견딜 수 없어 주머니에 있는 드라이버를 꺼내어 휘둘었던 것이니 이는 정당방위가 되어 죄가 되지 않는 것이다라고 주장하는데 있고, 둘째로 원심의 양형은 너무나 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 피고인의 위 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 원심법정에서 피고인은 이사건 발생경위에 관하여 위의 항소이유와 같은 취지의 진술을 하여 정당방위의 주장을 한 것으로 엿보이는 바, 원심은 이에 대한 아무런 심리판단도 한 바 없다. 따라서 원심판결은 이 점에 있어서 부당하고 피고인의 주장은 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대하여 당심에서 인정하는 범죄사실과 내세울 증거등은 원심판결서중 해당난에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 피고인의 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 피고인이 피해자 정순영에게 본건 범행을 한 경위를 살펴보면 피고인은 1969.7.16. 23:00 삼척군 근덕면 동막리에 있는 박준동의 집에서 동료인 김영철과 같은 정순영이와 음주하다가 사소한 이유로 피해자 정순영이 위의 김영철을 술집 밖으로 끌고나가 구타하여 비명을 울리게 되자 피고인은 이를 만류하였던 바, 위의 정순영은 단순히 만류한다는 이유로 피고인을 약 15미터 떨어진 제방뚝으로 끌고가서 양주먹으로 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인은 도망하였으나 역시 쫓아와서 구타를 계속하며, "나는 전과자다. 당수사범이다" 라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수가 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 휘둘렀던 바, 이로 인하여 피해자 정순영이 치사케 된 사실을 인정할 수 있는 바, 그러하다면 피고인의 행위는 현재의 부당한 침해로부터 자기를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어 정당방위가 성립된다고 할 것인 바, 한편 위의 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자 정순영의 치사의 결과와 대조할 때 그정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 피고인 주장과 같이 죄가 되지 않는 사실에 해당할 수는 없고 형의 면제 또는 감경사유가 된다고 할 것이다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인의 소위는 과잉방위에 해당되므로 같은법 제21조 제2항에 의하여 , 그 형을 감경할 것이므로 같은법 제55조 제1항 3호에 의하여 법률상 감경를 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조 제1항에 의하여 판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고, 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 3년간 형의 집행을 유예할 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이종진(재판장) 서철모 김상훈
155,547	친자관계부존재확인	70므1	19,700,310	선고	대법원	가사	판결	친자관계 부존재확인의 소는 생존하고 있는 부모 및 자를 공동피고로하여 그들 간에 합일적으로 확정하여야 할 필요적 공동소송이다.	친자관계 부존재확인의 소는 생존하고 있는 부모 및 자를 공동피고로하여 그들 간에 합일적으로 확정하여야 할 필요적 공동소송이다.	민사소송법 제63조, 가사심판법 제2조	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1969. 12. 16. 선고 69르16 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 적법히 판시한 바와 같이 친자관계 부존재 확인의 소는 생존하고 있는 부모 및 자를 공동 피고로하여 그들간에 합일적으로 확정하여야 할 필요적 공동 소송이니 만큼 그 판결이 기록상 피청구인의 생모이며 호적상 모인 소외 1이 아직 생존중임이 명백함에도 불구하고 청구인이 위 피청구인만을 상대로 하여 동 피청구인이 호적상의 부 망 소외 2와 위 소외 1 간에서 출생한 자가 아니라는 확인을 구하는 본소를 부적법하다 하여 각하하였음을 정당하다할 것인바 소론은 위 소외 1은 망 소외 2의 생전인 1962.12.9 동인과 협의이혼을 함으로써 동인가(家)에서 제적되었던 것인즉 그 소외 1을 본소의 공동피고로 할 필요는 없었던 것이었다하여 위판시 내용을 논난하는 바이나 그 제적에 의하여 위 소외 1과 피청구인과의 전술과 같은 신분관계까지 상실되는 것은 아니므로 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

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