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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
165,266	국가보안법 위반·반공법 위반·간첩·간첩방조	69도946	19,690,826	선고	대법원	형사	판결	월북하려고 북괴공작선과 접선을 기도하다가 공작선의 불출현으로 탈출의 목적을 달성치 못한 경우에는 탈출예비로 볼 것이다	월북하려고 북괴공작선과 접선을 기도하다가 공작선의 불출현으로 탈출의 목적을 달성치 못한 경우에는 탈출의 착수가 있었다고 보기에 미흡하고 탈출예비로 보아야 할 것이다.	반공법 제6조 제4항, 반공법 제6조 제3항, 반공법 제6조 제6항	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사(피고인 【변 호 인】 변호사 오승근 외 3인 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 4. 30. 선고 69노103 판결 【주 문】 피고인 정태묵, 윤상수, 김학춘에 관한 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인 정태묵, 윤상수를 각 사형에, 피고인 김학춘을 징역 5년 및 자격정지 5년에 처한다. 제1심 판결선고전의 구금일수중 170일을 피고인 김학춘의 본형에 산입한다. 압수된 일제우산 1개의 23점(서울지방검찰청 1968. 압제6378호 증1내지 12호)는 피고인 정태묵으로 부터 몰수한다. 피고인 김학춘으로부터 금 11만 3천원을 추징한다. 피고인 박신규, 김홍구, 정태상, 최수남, 최병복, 김인태, 최용모의 상고와 검사의 피고인 정태묵, 윤상수, 박신규, 김홍구, 정태상, 최수남에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수중 115일식을 피고인 최병복, 최용모의 본형에 각각 산입한다. 【이 유】 먼저 서울고등검찰청 검사 검사 정윤의 상고이유를 본다. 간첩의 개념이 우리나라의 군사상 기밀 또는 정치, 경제, 문화등 각 부분에 걸친 각종 정보의 탐지 수집등을 말하는 것이라 함이 본원의 판례라 할지라도 반국가단체의 구성원 또는 군사상 기밀의 탐지, 수집의 지령을 받은자가 그러한 목적으로 남파된 것이 아니고, 이 사건에 있어서와 같이 피고인 정태묵, 윤상수 제1심 공동피고인 망 최영도가 반국가단체인 북괴지역을 내왕하면서 주로 지하당 조직망세 확장등을 위한 지령을 받고 공작금을 받고 잠입하여 그 지령사항의 수행, 또는 그 결과에 대한 보고등을 하였을 뿐이며, 피고인 박신규가 피고인 정태묵으로부터 지하당 조직에 관한 지령을 받고 또 논지에서 지적하는 바와 같은 지령을 받았다고 하여도 이를 군사상 기밀의 탐지, 수집의 지령을 받았다거나 지령사항을 수행한 행위를 지목하여 같은 피고인들이 군사기밀을 탐지, 수집한 것이라고는 볼수 없으므로(공소장 기재에 의하면 위 피고인들에 대하여 국가기밀의 탐지, 수집이나 누설에 관한 국가보안법 제3조 제1호에 관하여서는 적용법조의 기재가 없다), 원심이 같은 피고인들의 소위에는 군사상 기밀의 탐지, 수집의 지령을 받았거나 그와같은 기밀을 탐지, 수집한것이라고 볼만한 자료가 없다고 판시한 것은 정당하고, 같은 피고인들이 위에서 설시한바와 같은 지하당의 조직 등 반국가단체의 지령을 수행하다 보면 각종 정보를 필수적으로 취득한다고 하여 이를 국가보안법 제2조, 형법 제98조의 간첩기수죄로는 볼 수 없다고 할 것이니, 피고인 정태묵, 윤상수, 박신규, 망 최영도의 소행은 간첩이고, 피고인 김홍구, 정태상, 최수남의 소행은 간첩방조라는 논지는 이유없다. 피고인 정태묵 본인과 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면, 피고인에 대한 원심판시사실을 인정할 수 있으며, 기록에 의하여 보아도 원심조처에 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미칠 현저한 사유가 없었으므로 원심판시 (8)의 (가), (9)의 (1)(3) 인정과 같이 전남도당을 조직하여 당지도부를 구성한 일이 없고, 공동피고인 박신규, 윤상수에게 활동대상지역을 전남으로 한정하여 각기 군을 지정한 것에 불과하며, 원심판시(15)의 (3)은 김인태, 김학춘을 포섭한 것이 아니고, 포섭대상자로 한것에 불과하며, (16)의 (11)(14)과 같이 공동피고인 김학춘에게 피고인의 정체를 노출시켰거나, 이북에 간다는 정을 알게한 일이 없고, (16)의 (16)(18)(20)내용과 같이 논의한바가 없으며, 원심판시 (16)의 (1)은 공동피고인 김흥구에게 피고인의 정체를 밝힌바 없어서 같은 공동피고인은 그 정을 알지 못하였다는 피고인 본인의 사실오인에 관한 논지는 이유없고, 또 설사 피고인이 공소외 정태연과 서로 합의하여 자수키로 하고, 몇일간의 시간적 여유를 받았던 것인데, 정태연이가 배신하여 단독으로 자수하므로서 이 사건 전모가 들어난것이라 할지라도 피고인이 자수하지 않은이상 이를 자수로 볼 수 없다고 할 것이니 그러한 사실에 관하여 심리를 다하지 않았거나 증인을 조사하지 않았다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 피고인 본인의 논지는 이유없고, 원심이 인정한 사실 또는 기록에 나타난 양형조건이 되는 모든 정상을 고려하여 보아도 원심이 피고인에게 대하여 사형을 선고한 조처는 상당하며, 기록에 의하여도 피고인에 대한 원심형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없으므로 피고인이 북괴로부터 받은 지령은 살인, 방화, 국체의 전복등 흉악한 것이 아니고 지하당을 조직하라는 것이었으며, 그 활동기간내에 겨우 공동피고인 윤상수, 박신규를 포섭한데 불과하고, 4차례 북괴에 갔었지만 공작금이라야 겨우 500만원에 불과하고, 또 피고인은 자기 잘못을 뉘우치고 아무되는 정태연과 같이 서로 자수할 것을 결의하였으나 유예기간을 지키지 않고 정태연이가 단독으로 자수하였기 때문에 자수의 기회를 잃는 사정 등을 고려하면 피고인에 대한 형의 양정이 과중하다는 변호인의 논지는 이유없다. 피고인 2 변호인의 상고이유 제2, 3점을 본다. 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면, 원심당시 피고인에 대한 모든 경력사실과 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고, 기록에 의하여도 원심조처에 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미칠 사유가 없으므로 피고인은 6. 25. 동란중 후퇴하지 못한 탓으로 인민위원회의 말단사무를 피동적으로 맡은것 뿐이고, 9.28. 수복후에도 신변보호적으로 일시 산중에 도피한것이지 유격대의 부원으로 종사하였거나 1952. 6. 전남 강진읍에 침투하여 지하당 재건공작을 전개하다가 피검된 사실이 없고, 산중에서 은신생활을 하다가 1952. 6. 자수한것이며, 원심판시 (1)(2)(3)사실은 피고인이 공동피고인 정태묵과 접선하여 그가 제의하는 지하당조직 공작에 찬동한바가 없고, 농담조로 이야기하는 것을 거절하였으며, 당시 생활난으로 30만원의 융자를 부탁하였을뿐이었으며, 월북할 것을 제의받고 수락한 것은 판시(4) 적시 일시에 이루어진 것이고, 월북을 수락한 동기는 30만원의 융자를 받기 위하여서는 피고인이 직접 월북하여 공작금을 얻어오는수 밖에 없어서 한 것인데 이러한 동기와 경위에 대하여 심리를 다하지 아니한 결과 사실을 오인한 것이라는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제1점을 본다. 원심이 인정한 사실 또는 기록에 나타난 양형조건이 되는 모든 정상을 고려하여 보아도 원심이 피고인에게 대하여 사형을 선고한 조처는 상당하며, 기록에 의하여도 피고인에 대한 원심형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없으므로 원심은 간첩죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 반공법위반으로 처단하면서 제1심 양형과 같은 형양을 선고한 것은 형의양정이 부당하다는 논지와 피고인은 공동피고인 정태묵의 권고에 의하여 북괴지역으로 탈출하여 지하당 조직 공작에 대한 교양과 지령을 받고 남파 잠입한 것뿐으로 생활기금을 작만하기 위하여 공작금을 얻었고, 별로 활약한바도 없는 피고인의 소위에 대하여 원심형의 양정이 심히 부당하다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 (7)의 (9) 설시와 같이 피고인은 1967.7 하순경 월북하기 위하여 공동피고인 1과 접선하고, 같은 공동 피고인에 대한 (16)의 (14) 기재와 같이 제1접선 장소에 도착하여 북괴공작선과 접선을 기도하다가 익일 22:30경까지 접선을 재 기도 하였으나 공작선의 불출현으로 탈출의 목적을 달치 못한 사실을 인정하고, 이에 대하여 반공법 제6조 제4항, 제3항, 제5항을 적용하여 탈출 미수죄로 처단하였음을 알수 있다. 그러나 위 인정사실에 의하면 아직 탈출의 착수가 있었다고 보기에 미흡하고 탈출예비로 보아야 할 것이므로 원심조처는 위법이며, 논지는 이 점에 있어서 이유있으므로 원판결은 파기하기로 한다. 피고인 박신규 본인과 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면, 원심판시 사실을 인정할 수 있으며, 기록에 의하여 보아도 원심조처는 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미칠 현저한 사유가 없으므로, 피고인은 공동피고인 정태묵과 친분이 있었을뿐 같은 정태묵이가 북괴에 불법탈출하여 지하당 조직등의 공작목적으로 잠입한 사실을 알지 못하였을뿐 아니라 정태묵이가 그러한 정체를 밝힐리도 없는 것이어서 지하당조직에 관한 제의를 받거나 수락한 바가 없고, 생활비 명목으로 공작금을 받은바도 없다. 원심판시 피고인에 대한 (2) 공동피고인 정태묵에 대한 (6)의 (3) 사실은 정태묵과 맞나 무안군을 중심으로 하여 적임자를 선정하고 지하당을 조직하라는 지령과 과거에 공산당에 관련이 있는 김영식, 손장조를 포섭하라는 지령을 받은 것이 아니고, 정태묵이가 자신의 무안군을 중심으로 지하당 조직사업을 할려고 하는데 손장교 같은 사람도 있기는 하지만 또 없느냐 하였으나 부당한 말이기에 화제를 중단하고자 김영석 같은 사람도 있지 않느냐고 반문하는 식으로 대답하고 말았으며, 원심판시 (2)의 (1) 적시와 같이 영과, 함평, 영암 3개군의 지하당 조직과 접선방법등에 대한 지령을 받은바가 없고, 난수표, 암호표는 정태묵이가 검은 종이에 싼것을 주기에 무엇인지도 모르고 받았다가 식모 김명숙이가 하는 버리고 하나는 나중에 소각하였기 때문에 그것들을 가지고 이용한 사실이 없고, 원심판시 (2)의(2) 적시사실은 한번 약 1분간 들었을뿐 북괴와 연락한 것이 아니며, 원심판시 (3)의(3) 공동피고인 정태묵에 대한 (9)의(9) 적시와 같은 사실, 원심판시 (3)의(4) 공동피고인 정태묵에 대한 (9)의(14) 적시와 같은 사실, 원심판시 (3)의(5) 공동피고인 정태묵에 대한 99)의(18) 적시와 같은 사실이 없고, 원심판시 (3)의(6) 정태묵에 대한 (13)의(2) 적시 사실중 여비로 5만원을 빌린것뿐이며, 그 돈이 공작금인정을 알지 못하였고, 또 그후에 변제하였으며, 원심판시 (3)의(7) 사실은 액수가 33만원이고 이는 순전한 대차관계에 불과하며, 1967. 8. 2. 그중 10만원을 변제하였고, 변제의 독촉을 받고 있는 중이며, 원심판시 (3)의 8 정태묵에 대한 (16)의(3) 적시사실에 있어서는 난수표등의 분실, 소각 사실을 이야기하여 주었을뿐이고, 선거에 관한 지령을 받은바가 없고, 원심판시 (3)의(9) 정태묵에 대한 (16)의(5) 적시사실이 없으며, 원심판시 (3)의(10) 적시사실에 관하여서는 피고인의 모친이 고혈압으로 사망하자, 정태묵이가 문병차 왔다가 치료비 일부를 직접 청산하고, 묘지대금 일부를 직접 지급한 것이어서 피고인으로서는 이를 조위금으로 처리한 것이고, 원심판시 (3)의(11) 정태묵에 대한 (16)의(22) 적시사실은 없다는 사실오인에 관한 피고인 본인의 논지와 변호인의 논지는 이유없으며, 원심이 인정한 사실 또는 기록에 나타난 양형조건이 되는 모든 정상을 고려하여 보아도 원심이 피고인에게 대하여 징역 10년과 자격정지 10년을 선고한 조처는 상당하며, 기록에 의하여도 피고인에 대한 원심양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없으므로 양형이 과중하다 혹은 관대하게 처벌하여 달라는 피고인 본인과 변호인의 논지는 이유없다. 그리고 원심이 피고인이 1965. 7.경 공동피고인 정태묵에게 포섭되어 같은해 8월 하순경 무안군을 중심으로 하여 북괴노동당 지하당 조직을 담당하기로 하고, 다시 같은해 11월 하순 공동피고인 정태묵으로부터 무안, 합평, 영암 등 3개군의 지하당 조직과 접선 방법등에 대한 지령을 받는 한편 난수표 1조와 암호표를 받은바 있다는 사실을 인정한바이므로 같은달 하순경 피고인이 거주하는 관사에서 북괴에서 방송하는 에이.스리.방송을 청취하였다는 사실을 인정하고, 이를 북괴와 연락한 것이라고 인정한 조처는 정당하고, 단순히 방송을 청취한 것만으로서는 연락이라고 할 수 없다는 변호인의 논지는 이유없다. 피고인 김홍구, 정태상, 최수남, 최병복, 최용모의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 종합하면, 위 피고인들에 대한 각 범죄사실을 인정할 수 있고, 그 과정에 기록상 채증법칙 위배의 위법이 없을뿐 아니라, 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 같은 피고인들에 관한 사실오인, 양형부당의 사유는 상고이유로 할 수 없는 것이므로, (1) 피고인 김홍구의 논지, 즉, 피고인은 삼창산업사를 자영하면서 어망과 어망사를 취급하여 오든중, 자금난으로 전부터 지면이 있는 공동피고인 정태묵으로 부터 10여차례에 걸쳐 도합 155만원의 사업자금을 융통하여 쓰고, 그중 125만원을 변제하였으며, 같은 정태묵이가 북괴의 지령을 받고 북괴 노동당 지하당을 조직하려고 하고 있는 정을 전연히 알지 못하였고, 정태묵도 그렇게 진술하고 있으며, 수사기관에서의 자백은 협박 고문에 의한 허위 자백이고, 검찰신문에서도 이를 부인하였으나, 중앙정보부 직원의 협박으로 사실대로 진술을 하지 못하고, 허위자백을 유지하였던 것이므로 피고인은 무죄라는 요지, (2) 피고인 정태상의 논지, 즉, 공동피고인 정태묵은 피고인의 친형으로서 피고인은 염전을 경영하기 위하여 외딴곳에 집을 짓고 거주하는데 위 정태묵이가 마음대로 출입한 것이고, 무전기, 공작품을 매몰하여 주는등 협조한 사실이 없고, 사건이 발각된후에 수사기관에서 파내는 것을 보고야 비로소 알게 된 것이고, 여러차례 자수를 권고한 사실이 있었지만 듣지 않았으니 관대한 처벌을 바란다는 요지, (3) 피고인 최수남의 논지, 즉, 망 최영도는 피고인의 숙부로서 1962. 3.경 북괴에 다녀왔다는 이야기를 들은것 같으나, 그때에 피고인은 20세때라 아무것도 알지 못하였으며, 원심판시 (1)의(2), (3) 사실은 그정을 알지 못하였으며, (1)의 (4)사실은 없고, (1)의(5) 사실은 망 최영도가 비닐에 싼 것을 돼지우리에 넣으면서 잘 간수하라고 한 것을 돼지가 삼켜버렸지만 그것이 무엇인지도 몰랐고, (1)의(6) 사실에 관하여서는 피고인이 1963. 8. 1.에 군에 입대하에 되어 숙부인 망 최영도가 입대시 쓰라고 준 5,000원을 받았을 뿐이고, (1)의(7) 사실은 무심코 받아서 2권은 돌려주고 2권은 태워버렸으며, 관대한 처벌을 바란다는 요지, (4) 피고인 최명복의 논지, 즉, 피고인의 가족은 6. 25. 동란 때 모두 학살되고 편모마저 사망한후로는 의지할 수 있는 유일한 숙부 망 최영도에게 살림을 맡게하고 지내왔을뿐 같은 망인이 공산주의자인 사실은 꿈에도 몰랐으며, 원심판시 (1), (2)적시 사실은 사실무근이며, 수사기관에서는 쓰라는대로 자술서를 썼고, 고문이 두려워 검사에게도 허위 자백하였던것이고, 관대한 판결을 바란다는 요지, (5) 피고인 최용모의 논지, 즉, 피고인은 망 최영도로부터 6. 25. 동란후 월북한 친형 최한모의 사진을 보내주어서 보기는 하였지만 같은 망인이 북괴 지역을 내왕한 사실은 전연 알지 못하였고, 같은 망인 부탁으로 최병봉이가 습득한 권총을 가져다 주니까 녹슬어서 쓸 수 없다고 버리라고 하여 버렸을 뿐이고, 양복한벌, 현금 2,000원, 보리 1가마를 받은 것은 망 최영도에게 12,040원의 채권이 있어서 그 변제조로 받은 것이고, 경한 형벌을 바란다는 요지는 모두 채용할 수 없다. 피고인 김학춘의 상고이유를 본다. 원심이 증거로한것을 기록에 대조하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 검사의 피고인 정태묵에 대한 심문조서의 기재를 증거로 한 조처에 위법이 없고, 또 기록에 의하여도 원심의 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없을뿐 아니라, 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 사실오인의 사유는 상고이유로 할 수 없는 것이므로 피고인은 제1심공판에서 자백한 사실이 없고, 공동 피고인 정태묵과는 취직관계로 접촉하여 용돈을 얻어쓴것 뿐이고, 일본으로 간다고 하였을뿐 북괴지역으로 간다는 말은 한일이 없으며, 검사의 피고인 정태묵에 대한 피의자 심문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 규정에 의하여 증거로 할 수 없으며, 피고인으로부터 추증한 113,000원은 차용한 것이라는 논지는 이유없고, 원심판결이유를 보면, 원심은 피고인에 대한 (1)적시 사실을 탈출미수죄로 인정하였으나 피고인 윤상수 변호인의 상고이유 제4점에 대한 설시 이유와 같이 이는 탈출예비로 보아야 할것이므로 원심조처는 위법이며, 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 원판결을 파기하기로 한다. 피고인 김인태의 상고이유를 본다. 원심이 증거로 한 것을 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으므로 불고지죄를 고의범으로 인정한 것이며, 논지와 같이 과실범으로 인정한 취지가 아니고, 원심이 피고인에 대한 제1심판결을 파기한 이유는 제1심 반공법 제8조 소정의 불고지죄를 인정하고, 같은 조문에 의하여 인용되는 국가보안법 제9조를 적용함에 있어서 징역형과 벌금형중 어느것을 선택함이 없이 징역형을 선고한 것이 위법이라는 것이므로, 원심이 같은 조문중 징역형을 선택 처단한 이상 유죄로 인정하였다고 하여 이유에 모순이 없으며, 기록에 의하여 보아도 원심의 사실인정과정에 위법이 없고, 또 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 사실오인의 사유는 상고이유로 할 수 없는 것이므로 피고인은 공동피고인 정태묵이가 반공법 위반자인정을 알지 못하였다는 등 사실오인을 주장하는 논지는 이유없다. 국선변호인 변호사 오승근의 상고이유를 본다. 검사의 상고이유에 대한 설시와 같이 피고인 김홍구, 김학춘, 정태상, 최수남, 최명복, 최용모에 대하여서는 반공법을 적용하는 것이 정당하므로 국가보안법을 적용하여야 한다는 논지는 이유없고, 피고인 정태묵에 대한 형의 양형이 부당하다는 논지는 같은 피고인의 상고이유에 대한 설시에서 이미 판단한바이고, 피고인 윤상수 변호인 변호사 옥항남, 피고인 박신규 변호인 변호사 김택현 작성의 각 상고이유, 피고인 김인태의 상고이유를 원용한다는 논지는 원용할 수 없는 것이므로 이에대한 판단을 하지 않는다. 끝으로 직권으로 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 정태묵에 대한 판시 (10) 사실과 (16)의(14) 사실에 대하여 반국가단체가 지배하는 지역으로 탈출하려다가 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그치다라고 인정하였으나, 이는 피고인 윤상수 변호인의 상고이유 제4점에 대한 판단에서 설시한바와 같이 탈출예비에 지나지 아니한 것이므로, 탈출미수죄로 인정한 조처는 위법이므로, 형사소송법 제392조의 규정에 의하여 피고인 정태묵에 관한 원심판결을 파기하기로 한다. 이상의 이유에 의하여 피고인 정태묵, 윤상수, 김학춘을 제외한 나머지 피고인들의 상고와 검사의 피고인 정태묵, 윤상수, 박신규, 김홍규, 정태상, 최수남에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 최병복, 최용모에 대한 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하고, 피고인 정태묵, 윤상수, 김학춘에 관한 원심과 제1심판결을 파기하고, 본원이 자판하기로 한다. 본원이 위 피고인들에 대한 인정사실과 증거관계는 피고인 정태묵에 대한 원심판결 1)의 (10)와 1)의 (16)의(14)사실 피고인 윤상수에 대한 원심판결 2)의 (7)의(9)사실, 피고인 김학춘에 대한 원심판결 5)의(2)사실중 반국가단체가 지배하는 지역으로 탈출하려다가 미수에 그치다라는 것을 같은 지역으로 탈출하려고 예비하고로 정정하는 이외에는 모두 원심과 같으므로 이에 이를 전부 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 정태묵의 판시 소위중 반국가단체에 가입한 점은 반공법 제3조 제1항에, 반국가단체를 이롭게한점(사업보고, 지령을 받은점, 지하당 조직을 위하여 공작한 점등을 말한다)는 반공법 제4조 제1항에 회합, 연락, 금품을 제공받은 점은 반공법 제5조 제1항에 반국가 단체의 지령을 받기위하여 같은 단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출 또는 지령을 받고 잠입한 점은 반공법 제6조 제4항, 제3항에 반국가 단체의 지령을 받기 위하여 탈출할 목적으로 예비한 점은 반공법 제6조 제6항 후단에 각각 해당하고, 이상의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 가장 범정이 무거운 판시 1)의(3) 반국가단체의 지령을 받기 위하여 탈출한 죄의 소정형중 사형을 선택하여 피고인을 사형에 처하고, 피고인 윤상수의 판시소위중 반국가 단체에 가입한 점은 반공법 제3조 제1항에, 반국가 단체의 활동을 동조하거나, 사업보고, 지령을 받은점은 반공법 제4조 제1항에 회합, 연락의 점, 금품을 제공받은 점은 반공법 제5조 제1항에 반국가단체의 지령을 받기 위하여 같은 단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출 또는 지령을 받고 잠입한 점은 반공법 제6조 제4항, 제3항에 반국가 단체의 지령을 받기 위하여 탈출할 목적으로 예비한 점은 반공법 제6조 제6항 후단에 각 해당하고, 이상의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 범정이 중한 판시2)의 (5) 반국가단체의 지령을 받기 위하여 탈출한 죄의 소정형중 사형을 선택하여 피고인을 사형에 처하고, 피고인 김학춘의 판시소위중 반국가단체의 지령을 받기 위하여 탈출할 목적으로 예비한 점은 반공법 제6조 제6항 후단에 회합, 금품의 제공을 받은점은 반공법 제5조 제1항에 각 해당하는바, 이상의 수죄는 형법 제37조 전단의 경헙범이므로 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 무거운 탈출예비죄의 형에 경합범가중을한 형기 범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고 이에 반공법 제16조국가보안법 제11조에 의하여 자격정지 5년을 병과하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결선고전 구금일수중 170을 피고인 김학춘의 본형에 산입하고, 같은 피고인이 공동피고인 전태욱으로부터 교부받은 금113,000원은 이 사건 범행에 제공된 것으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하나 이를 소비하여 몰수할 수 없으므로 형법 제48조 제2항에 의하여 그 가액 113,000원을 같은 피고인으로부터 추징하고, 압수된 주문계기의 물건은 피고인 정태묵이가 이 사건 범행에 제공한 것으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 같은 피고인에게 대하여 이를 몰수하기로 한다. 이사건 공소사실중 피고인 정태묵, 윤상수에 대한 국가보안법 위반의 사실에 관하여서는 검사의 상고논지에 대한 설명에서 설시한바와 같이 국가보안법에 해당되지 아니하여 모두 무죄이나 이는 같은 피고인들에 대하여 인정한 반공법위반의 소위와 상상적 경합죄의 관계와 있는것으로 하여 기소된 것이므로 주문에서 특히 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
207,714	소유권이전등기	69다1045	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	23평의 대지를 22평으로 알고 매수하여 22평의 대금을 완납한 자에게 신의상 그 이전등기 청구권이 있다고 인정된 사례.	23평의 대지를 22평으로 알고 매수하여 22평의 대금을 완납한 이상 매도인에 대하여 23평의 소유권이전등기청구를 할 수 있다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 제1심, 광주지방, 제2심 광주지방 1969. 5. 27. 선고 68나404 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대, 원심은 소외인이 1955.11.25. 피고로 부터 (주소 1 생략) 귀속대지 97평중 원판시 23평을 우선 22평으로 평가하여 매수한 후 1958.7.29까지 그 대금 구화 4,500환을 완납하였다고 확정하였으므로 소론과 같이 그 중 1평의 대금 미수가 있다 하여도 이는 원심에서 주장하지 않았을 뿐더러 그러한 이유로서는 신의상 위 소외인에게 그 이전등기 청구권이 없다거나, 이 등기청구권을 행사할 수 없다고는 못할 것이고, 또 위 97평중에서 분할된 (주소 2 생략) 대지 35평중에 동 소외인이 매수한 위 23평의 1부 14평이 끼어있고, 원고는 위 소외인에게 164,622원의 채무명의가 있다고 확정하였으므로 설사 이 14평이 그 매수토지의 1부분에 불과하고 분할되어 있지 않다하여도 그 14평만이 분할된 위 (주소 2 생략)의 한필지 중에 따로 끼어 있는 이상 원고는 위 소외인에 대한 위 채무를 보전하기 위하여 동 소외인의 피고에 대한 그부분의 이전등기 청구권을 대위 행사할 수 있다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으니 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
157,371	특정 범죄 가중 처벌에 관한 법률위반·업무상 배임·문서 손괴·관세법 위반	68도164	19,690,826	선고	대법원	형사	판결	가. 수입품을 보세구역에 반입한 자가 반입당시부터 관세포탈의 의사를 가졌다 하더라도 반입자체만으로는 관세포탈죄가 성립 안된다 나. 관세법 제180조와 외자도입법 제46조와는 일반법과 특별법의 관계에 있지 않는다 다. 입시특별관세도 관세의 범주에 속한다	가. 수입물품을 보세구역에 반입한 자가 반입당시부터 관세포탈의 의사를 가졌다 하더라도 반입자체만으로는 관세포탈죄의 기수나 미수가 성립하지 아니한다. 나. 본조와 구 외자도입법(66.8.3. 법률 제1802호) 제46조와는 일반법 특별법의 관계에 있지 않다. 다. 임시특별관세의 포탈행위도 관세법 위반으로 처단하여야 한다.	관세법 제2조, 관세법 제180조, 외자도입법 제46조, 임시특별관세법 제6조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 (피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등법원 1968.1.16. 선고 67노77 판결 【주 문】 검사의 피고인 이창희, 동 이일섭, 동 노상두에 대한 각 상고와 피고인 이일섭의 상고를 모두 기각한다. 원판결중 피고인 이일섭에 대한 부분을 제외한 나머지 피고인들에대한 각 부분을 모두 파기하고, 그중 피고인 노상두와 동 금북화학공업주식회사에대한 각 부분은 서울고등법원에 환송한다. 제1심판결중 피고인 이창희와 동 한국비료 공업주식회사에 대한 각 부분을 모두 파기한다. 피고인 이창희를 징역 2년과 벌금10,000,000원에 처하고, 피고인 한국비료공업주식회사를 벌금10,000,000원에 처한다. 피고인 이창희의 제1심 판결전 구금일수중 155일을 그의 위 징역형에 산입하고, 동 피고인이 위 벌금을 완납하지 못할때에는 금2,000원을 1일로 환산한 기간 그를 노역장에 유치한다. 피고인 이창희의 위 징역형은 본 판결확정일부터 2년간 그 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 검사 유종섭의 피고인 1, 2, 3에 대한 상고이유(보충 이유에 기재한 사항을 포함한다)에 대하여 판단한다. (1) 관세법 제1조, 제2조 및 제78조들의 해석상 국내에 반입되어 보세구역내에 장치중인 수입 물품이라 할지라도 수입 신고(통관 절차)를 마치지 않은 것은 이를 수입 외국물품이라고 할 것이니만큼 그것이 불표시 품목에 속하는 것인 이상 이를 반입한 자가 적법한 절차에 따라 수입 신고를 하고 그 물품에 대한 소정의 관세를 납부함으로써 그것을 통관하여 국내 물품이 되게 할 수 있을 것인 즉, 설사 그 물품의 반입자에게 이를 보세구역내에 반입할 당시 사위 기타 부정한 방법으로 그에 대한 관세를 포탈할 의사가 있었던 것이 었다한들 그가 그 반입 물품을 부정한 방법으로 반출함이 없이 적법한 절차를 거쳐 통관을 마치었다면 그의 위와 같은 의사에 의한 반입 행위는 이를 관세포탈의 기수 또는 미수에 해당하는 행위었다고는 할 수 없을 것이다. 그러함에도 불구하고 소론 제1점은 피고인 1이 그가 상무이사로 제임중이던 한국비료공업주식회사(이하 한비회사라 약칭한다)가 일본 미쯔이 붓산 주식회사(삼정물산 이하 미쓰이라 약칭한다)로 부터 차관한 자금에 의하여 일본국으로부터 도입하는 자본재로써 건설중인 울산 비료공장의 건설용내자를 조달하기 위한 방법으로 원판시와 같이 상 피고인 2와의 공모하에 그 차관 자금에 의하여 일본국으로 부터 위 공장의 조업을 개시할 당초에 소요되는 원료로 사용할 자재인 것 같이 꾸미므로써 다른 건설용 자본재와 함께 도입하여 울산 보세구역내에 반입 장치함에 이르렀던 그 판시 오 티 에스 에이(O. T. S. A.) 60톤은 그 도입 목적에 비추어 볼때 설사 이를 도입한 방법은 정당하였다 할지라도 그것을 도입한 자들에게는 당초부터 그 물품에 대한 관세를 포탈할 의사가 있었던 것이라고 할 것인 즉, 그것이 위 보세구역내에 반입된 것은그 구역을 위 물품의 일시적인 은익장소로 이용하려는 의사에 의한 것이었다고 않을 수 없는 바이며, 따라서 그 구역에 위 물품이 반입됨과 동시에 그전량에 대한 관세 포탈죄(기수가 성립되거나 불연이라고 하더라도 동 죄의미수가 성립된다고 할 것이었음에도 불구하고, 원판결은 그 물품중 피고인 1이 상피고인 금북화학공업주식회사(이하 금북회사라 약칭한다)의 대표이사인 상 피고인 3에게 매각하고, 그로 인한 인도를 위하여 상 피고인 2로 하여금 그 판시와 같이 반출케 한 38,561.8 키로그램에 대하여만 동인에 대한 관세 포탈죄의 성립을 인정하고 반출잔량인 3,400 키로그램에 대하여는 관세 포탈의 기수죄는 물론 미수죄의 성립도 인정하지 않았던 것이니 그 조치에 법리의 오해로 인하여 공소사실 중의 일부에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 않을 수 없다는 취지를 주장하는 것으로서(기록상 검사도 위물품의 외자도입의 절차에 따라 위 보세구역내에 반입되었던 사실을 인정하고 있음이 뚜렷한 바이니 그것을 반입할 당시 피고인에게 이를 그 구역으로 부터 불법한 방법으로 반출함으로써 관세를 포탈할 의사가 있었던 것이었다 한들 위 반입 사실만으로서는 관세포탈의 기수 또는 미수죄가 성립된다고는 할수 없을 것이다) 그 논지 이유 없음이 뚜렷하다. (2) 원판결이 피고인 이창희에 대하여 징역3년과 벌금17,000,000원을 피고인 이일섭에 대하여 징역2년을 각 선고하고, 피고인 노상두에 대하여는 징역 1년6월을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 본건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 양형부당을 상고의 이유로 할수 없었던것이었다고 할것이었음에도 불구하고, 소론제2점은 원판결이 위 피고인들에 대한 기록상에 나타나 있는 각종 양형조건들을 잘못 판단함으로써 그들을 너무 가볍게 처단하였음이 위법이었다고 논난하는 것이니, 그 논지로 이유없다. 2. 피고인 1과 동 한비회사의 변호인 김치열의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 소론 제1점의 요지는, 피고인 한비회사는 외자도입에 관한 특별법(당시의 장기 결재 방식에 의한 자본 재도입에 관한 특별 조치법과 외자도입 촉진법 및 외자 관리법 등)들에 의거한 경제기획원장관의 차관과 그에 의한 자본 재도입에 관한 허가(관계부처 장관들과의 협의와 외자도입 촉진위원회의 의결을 거친 정책적인 판단하에 이루어지는 허가)에 의하여 도입되는 외국자본재를 기간으로 하여 울산에 비료공장을 건설하여 이를 운영할 것을 목적으로 하는 특수 회사이었고, 원판시 오. 티. 에스. 에이 60톤은 동 회사의 상무이사이던 피고인 1, 2 등이 위와 같은 허가에 의한 차관자금으로 일본국에서 도입하여 울산보세구역내에 반입장치 하였던 물품(위와 같이 도입되어 동 보세구역내에 장치되었던 자본재에 대하여는 관세가 면제되는 것이었음)이었던 만큼 피고인 1이 그중 38,561.8키로그람을 적법한 통관절차를 밟지않고 원판시와 같이 불법이 반출하였던 것이었다 할지라도그 반출 행위에 대하여는 관세법의 특별법인 당시의 장기 결재방식에 의한 자본재도입에 관한 특별조치법(이하 특별조치법이라 약칭한다) 중의 도입된 자본재의 매각 또는 유응에 관한 제9조, 제8조나 현행 외자도입법 제46조와 같은 규정들을 적용 처단할 것이었을 뿐 일반법인 관세법제198조 제1항을 적용처단할 수는 없었던 것이었음에도 불구하고 원판결이 위 피고인 1과 동 한비회사의 그 각 판시 소위에 대하여 관세법의 위 규정을 적용하였음은 그 법률 적용에 잘못이 있었다고 않을 수 없다는데 있으나, 원판결이 위와 같은취지의 항소이유에 대하여 적법이 판시한 바와 같이 위 특별조치법이나 외자도입법은 차관에 의하여 도입한 외국자재의 적정한 확보를 목적으로 하는 법률이었음에 반하여 관세법은 국고수입의 재원확보와 외국물자의 수입억제에 관한 무역정책을 바탕으로 하는 법률이었으니 양자는 규제의 대상을 달리함으로 동일한 사실에 대하여 동시에 각별히 적용될 경우도 있을 것이므로 그들간에 일반법과 특별법의 관계가 있음을 전제로 하는 그 논지는 받아들일수 없다(본건이 관세법위반으로 공소된 안건이었으니 원심으로서는 위 피고인들에 대한 각 공소사실이 전기 특별조치법에 위반되는 여부는 심리할 수없었던 것이다). (2) 소론 제2점의 요지는, 임시특별관세법 제1조에 설시된 동법의 입법취지에 의하면 동법 제3조에 따라 부과징수하는 특관세는 동법 제6조의 규정에도 불구하고 그 성질이 특정한 수입 외국물품에 의한 국내에서의 거래로 인한 이득에 대하여 부과하는 특별한 새종이었다고 할 것이었음에도 불구하고, 원심이 이를 관세의 일종이었던 것같이 오인함으로써 피고인 1의 원판시 특관세 포탈에 관한 소위까지에 구 특정범죄가중처벌에 관한 법률 제6조 제2항을 적용하였음이 위법이었다는데 있으나 원판결이 위와같은 취지의 항소이유에 대하여 적법히 판시한 바와 같이 특관세가 특정한 수입 외국물품에 대하여 수입수요를 억제함으로써 국제적 수지의 균형을 기하며, 국민경제의 안정을 도모할 것을 목적으로 하는 새종이라는 점에서 그목적 자체를 전술한 관세의 목적중 무역정책의 면과 상통되는 것이라고 할것이므로 동세는 관세의 범주에 속하는 것으로서 특정한 수입 외국 물품에대하여 관세법에 의한 관세 이외로 부과하는 임시적인 특별한 보호 관세였다고 할것이었은 즉, 위 논지를 이유없다 할 것이다. (3) 그러나 직권으로 원판결의 피고인 1과 동 한비회사에 대한 법률적용을 살피건대,그 판결이 피고인 1의 그 판시와 같은 소위(제1심 판결의 판시 사실을 인용)에 대하여 특정범죄 가중처벌에 관한 법률 제6조 제2항, 관세법 제198조 제1항, 임시특별관세법 제6조를 적용하고,피고인 한비회사에 관하여는 제1심 판결의 동 피고인에 대하여 판시한 소위에 관세법 제210조, 제198조 제1항 및 동법 제210조, 제198조의 3 제2항, 제198조 제1항을 적용한 이유 부분을 그대로 유지하였음이 뚜렷한 바이나, 위 피고인들의 그 각 판시와 같은 범행이 있었던 1966.5.15 후 원판결이 선고된 1968.1.16 이전인 1967.11.29자로 종전의 관세법이 법률 제1976호로서 전면적으로 개정되었던 것이고, 그 개정 관세법에 의하면 피고인 1의 그 판시소위는 동법제180조 제1항에 해당되는 것이었으며, 구 특정범죄 가중처벌에 관한 법률(동법도 원판결 선고 후인 1968.7.15 법률 제2032호로서 그 일부가 개정되었던 것이다)에는 동법조의 위반행위를 가중처벌할 근거가 되는 규정이 없었던 것이었음에도 불구하고 원판결이 동 피고인의 소위에 관하여 형법 제1조 제1. 2항에 따라 신구법을 대조함이 없이 막연히 그 소위에 대하여 전술한 바와 같이 구 관세법 제198조 제1항과 당시의 특정범죄 가중처벌에 관한 법률 제6조 제2항을 적용하였음이 위법이었고, 또 피고인 한비회사의 그 판시 소위중 동 피고인이(전기 피고인 1, 2 등에 의하여) 울산보세구역내에 반입장치 하였던 오. 티. 에스. 에이 60톤중 38,561.8키로 그램을 전술한 바와같이 부정히 반출한 후 아직 그 보세구역내에 잔존중이던 21,400키로 그램은그것이 그 구역으로 부터 반출되지 않은 이상 검사의 상고이유에 대한 전술1의 (1)에서 판시한 바와 같이 의연이 수입외국물품이었다고 할 것이었음에도 불구하고, 그것이 위 회사가 건설 중인 비료공장에 소요되는 내자조달의 목적하에 전술과 같은 의사로써 반입되었던 것이었다 하여 그 반입과 동시에 관세포탈의 미수죄가 성립되는 것이었던 것 같이 오해하고 이에 대하여 구관세법 제210조, 제198조의 3 제2항, 제198조제1항을 적용(원판결로서 제1심판결을 유지하였던 것이니, 그 판결 후 개정된 현행관세법의 해당법조와의 대조가 없었음은 위법이 었다고 할 수 없다) 하였음도 위법이었은 즉, 결국 위 피고인들의 각 상고는 모두 이유있음에 돌아간다. 3. 피고인 이일섭의 변호인인 위 변호사의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 소론제1점의 요지는 상 피고인 한비회사가 차관 공여자인 일본 미쯔이를 통하여 일본국으로부터 도입하는 자본재는 전부 산업은행에 대하여 담보로 제공할것을 약정한 사실이 있었다손 치더라도 그 약정에 의한 담보제공 의무는 민사상의 채무에 지나지 않는것이었은즉, 동 회사의 상무이사였던 피고인 이일섭에게는 그 채무를 성실히 이행할 ●책은 있었다고 할것이나, 위 은행으로 하여금 그 도입물품에 대한 담보권을 취득케할 업무상의 일부가 있었다고는 할수 없을것이고, 또 위 피고인의 원판시 오.피.에스.에이 38.361.8키로 그램에 관한 그 판시와같은 매각행위에 의하여 그 매●금이 위 회사에 귀속되었던 것이였은즉, 그 매각행위● 회사의 소유재산에 대한 변형을 이르키었다고 할수는 ●지언정, 전기 약정에 의하여 동 회사의 전 재산에 대한 담보권을 취득하기로 되어있은 위 은행에 대한 관계에 있어 그의 담보권 취득에 관한 권리에 어떠한 손해를 미쳤다거나, 위 회사에대한 관계에 있어 그의 재산상에 어떠한 이익을 주는것이었다고는 할수 없을 것이었으며, 더욱히 위 물품이 원판시와같이 차관자금으로 도입되었다 할지라도 비료공장건설용의 자본재가 아니었다면 그것이 위 은행에 대한 담보의 대상물(그 차관에 의하여는 건설용 자본재만을 도입하기로 하였고, 그 자본재는 전부 위 은행에 담보로 제공 하기로 약정하였다는 것임)이었다고는 할수 없을것이었은즉 위 피고인에게는 그것을 위 은행에 담보로 제공할 채무조차도 없었던것이었다고 할것이었음에도 불구하고 원판결이 그 매각행위를 그 판시와같이 업무상 배임죄를 구성하는 행위였던것같이 단정하였음은 배임죄에 관한 법리를 오해함으로써 사실에 대한 법률적인 가치판단을 그릇친 위법을 면치못할것이었다는데 있으나, 위 물품을 도입한 피고인들의 목적이야 어떠한 것이었던간에 그것이 원판시와 같은 차관자금에 의하여 도입된 것임이 기록상 명백한이상 그 물품도입당시 시행중이던 차관에 대한 지급보증에 관한 법률 제8조 제1항 전기 특별조치법 제2조 제2항의 각 규정이나 위 회사와 산업은행과의 전기 담보제공에 관한 약정취지들을 종합 고찰하므로서 위 회사의 상무이사였던 피고인 이일섭에게는 그 물품(직접적인 건설용 자본재는 아니었으나 새로히 건설되는 비료공장의 최초 6개월간에 있어서의 조업착수에 필요한 원료로서 도입되었던것이었음이 주지된다)을 산업은행에 대하여 담보제공을 하여 그 은행으로 하여금 그에대한 담보권을 취득케하여야할 법률적인 임무가 있었던것임을 알수 있는바이고, 일방 설사 그 물품이 원판시와 같은 목적하에 도입된것이어서 자본재로서는 통관할수 없었던것이었다 할지라도(통관전에는 전술한바와 같은 수입 외국물품이었을)그것을 원판시와같이 불법히 반출하여(그 반출에 의하여 국내 물품이 되었던것이다)매각한 위 피고인으로서는 산업은행에 대한 전술한바와 같은 담보제공에 관한 임무를 위배하였다는 죄책을 면치못할 것이고, 또 위 피고인의 위 물품의 매각으로 인한 매득금이 위 회사에 귀속되었다한들 전시 각 법조나 약정에 의한 담보의 대상들은 위와같이 도입된 자본재(또는 물품)자체였을뿐 그 매득금과는 아무런 관계가 없었던 것이었을즉, 그 매각으로 인하여 위 한비회사가 위 매득금을 취득하게되는 반면 위 은행은 그 물품에 대한 담보를 취득할 권리(그 물품이 원판시와 같이 불법히 반출되지 않고 정식으로 통관 하려하다 그 통관이 허용되지 않은 것이었다면 그 도입에 소요되었던 차관자금에 대한 채무는 성립되지 않았을 것이었은즉 위와같은 권리는 발생할 여지조차 없었을 것이다)를 상실하게 되었던 것이었다고 않을수 없으므로, 위와 반대의 견해로서 위 피고인에 대하여 업무상 배임죄의 성립을 인정한 원판시 부분을 논난하는 본 논지를 이유없다 할것이다. (2) 소론 제2점의 요지는, 원판결이 위 피고인에 대하여 문서손괴죄의 성립을 인정한 부분에서 판시한 문서들은 위 한비회사가 전술한바와 같이 차관자금에 의하여 일본국으로부터 도입한 물품들(주로 자본재)에 관한 송장, 선화증권, 적화목록중의 사본들로서 그 물품의 발송선으로 부터 위 차관의 지급보증을한 한국은행을 통하여 그 물품들을 담보로 취득할 산업은행에 송부되기로 되어있는 그 문서들의 원본이 아직도 달하기전에 도입된 물품들을 조기에 통관하기 위하여 산업은행으로 하여금 그 통관에 입회하여 도입물품의 실태와 그것들의 통관에 관한 사항을 정확히 파악케 하려는 취지하에 위 회사가 그 원본들에 의하여 사출한것을 동 은행에 제출하였던 것인바, 그 물품중 그 판시 오.피.에스.에이의 일부를 위 피고인이 전술한바와 같이 통관절차를 거치지 않고 이미 반출하여 매각하게 되었던 관계로 그 사본중 통관의 필요가 없게된 위 오.피.에스.에이에 관한 기재부분을 삭제하기 위하여 위 피고인 자신이 그 기재가 없는 새로운 사본을 작성하여 위 은행에 제출함과 동시 먼저 제출하였던 사본은 이를 인출하여 파기하였던 것뿐이며, 그후 위 원본들이 동 은행에 송부되어 비치됨에 이르렀던것인즉, 위 사본의 인출 파기는 문서손괴죄를 구성하는 행위었다고는 볼수 없는 소위였다는데 있으나, 그 소론자체에 의할지라도 위 파기된 사본들이 비록 일시적이나마 위 은행으로 하여금 그 사본에 기재되어 있는 물품들의 실태와 그것들의 통관에 관한 사항을 확인케 하기위하여 동 은행에 제출되었고, 동 은행은 그러한 목적하에 그것을 비치 보관중이었던 사실이 주지되는 바이니 그것들은 위와같은 사실들에 관한 증명문서들이었다고 할것이었은즉, 그 사본들의 파기를 그 각 사본문서의 효용을 해하는 소위었다고 단정한 원판결의 조치는 정당하였고, 위 논지 이유없다. 4. 피고인 노상두와 동 금북회사의 변호사 윤학노의 상고이유(동상 변호사 계철순의 상고이유 보충서에 기재된 사항포함)에 대하여 판단한다. 원판결은 위 피고인들에 대한 본건 각 공소사실에 관하여 원심법정에서의 그 각 사실에 관한 변론결과와 제1심법원이 적법히 조사한 각 증거의 내용들에 의하여 주지할수 있는 본건 오.피.에스.에이의 출처와 장치 장소 및 그 거래 상태등으로 미루어 위 피고인들은 그 물품을 매수할당시 그것이 관세를 포탈한 물품이었다는 정을 알고 있었던것이었다는 사실을 넉넉히 인정할수 있다고 판시함으로써 그 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였던 것이나 그 판시자체에 의할지라도 원심이 제1심 법원이 적법히 조사한 증거들중에서는 위 피고인들의 그 판시와같은 지정에 관한 사실을 인정할만한 직접적인 자료를 발견할수 없다는것을 시인하고 있음이 주지되는 바이고, 일방 기록에 의하여 원판결이 들고있는 증거들(주로 제1심판결이 채택한 피고인 노상두, 동 이일섭의 그 법정에서의 공술내용, 검사에대한 위 노상두의 진술내용이나 최승환, 손길호, 이일섭, 주영달, 감석진등의 ●진술내용등이며, 그것 중에서는 위 지정에 관한 사실의 인정자료가 될만한 자료가 발견되지 않는다)에 의하여 주지할수 있는 피고인 노상두가 상 피고인 이일섭으로 부터 위 물품을 매수할 당시의 그 물품의 출처(국책적인 사업을 담당하는 진술한바와같은 차관기업체인 위 한비회사가 재일교포의 재산반입절차에 의하여 세관에 적법히 도입한 물품의 처분이라는 것이었다)나 그 물품의 장치장소(피고인 이일섭은 부산세관 창고에 도입되었다고 고지하였던 것이나 사실은 울산보세구역내에 위 회사의 비료공장 건설자재와 함께 도입되어 그 곳에 장치중에 있던것이다) 또는 그 물품의 거래상태(서울 을지로 소재 한비회사의 상무이사 이일섭 사무실내에서 동인과 금북회사 대표이사 노상두간에서 현품수수시 수입면장을 교부한다는 조건하에 매매계약을 체결하였던 것이며, 위 이일섭자신이 2일간에 걸쳐 백주에 공공연히 현품을 금북회사 창고에 운반하여 위 노상두에게 인도하면서 수입면장은 수일후 교부하기로 확약하였던 것이고, 그 매매대금은 당시의 시장가격 상당액이었다)들을 종합 고찰하여 보아도 그것들중에서는 위 노상두가 위 물품을 매수 내지 수령할 당시 그 물품이 위 이일섭 또는 한비회사의 밀수입품으로 관세를 포탈한 물품이었다는 정을 알았을것이었다고 주단할만한 자료가 될수 있는 합리적인 근거는 발견되지 않는바이니, 결국 원판결이나 제1심판결은 허무한 증거들을 나열함으로써 그들의 내용에 상부치 않는 사실을 인정한 위법을 면치못할 것이므로 그 판시내용을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다. 5. 그러므로 피고인 이창희, 동 이일섭, 동 노상두에 대한 검사의 각 상고와 피고인 이일섭의 상고는 모두 이유없다하여 그것들을 기각할 것이고, 피고인 노상두와 동 금북회사의 각 상고는 모두 이유있다 하여 형사소송법 제397조에 의하여 원판결중 동 피고인들에 대한 각 부분을 모두 파기하고, 그 ●부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송할것이며, 피고인 이창희와 동 한비회사의 각 상고는 본 판결의 2의(3)에 판시한바와 같이 결국 이유있었던 것이라하여 원판결과 제1심 판결중 위 피고인들에 대한 각 부분들을 모두 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 그 부분에 대하여는 당원이 직접 판결하기로 한다. 6. 당원이 피고인 이창희와 동 한비회사에 대한 본건 각 공소사실에 대하여 판단할 사항은 다음과 같다. (1) 피고인 이창희는 1965.7월경부터 당시 그의 아버지인 공소외 이병철이가 창립하여 주재하고 있던 한비회사의 상무이사에 취임하여 동 회사의 기획 및 업무에 관한 사무를 담당 처리하여오던중 1966.4월경 서울특별시 을지로1가 소재의 동회사 사무실내에서 역시 당시 그 회사의 상무이사이었던 상 피고인 이일섭의 제의에 의하여 당시 동 회사가 일본 미쯔이 붓산으로부터의 차관으로서 도입하는 일본산자본재료써 건설중이던 울산비료공장의 건설에 소요된느 내자를 조달하는 방편으로 그차관 자금으로 국내에서 인기있는 물품인 사카린 원료 오.피.에스.에이를 위 공장의 조업개시 당초에 소요되는 원료인 것같이 꾸미어서 도입한후 그것을 수요자들에게 매각하여 현금화할것을 공모하고, 이어 동 회사의 업무부 자재과장이던 공소외 이창호에게 명하여 동 회사 도오기요지점을 통하여 동 회사 명의로 차관선인 위 미쯔이붓산에 대하여 불표시 목록인 오.피.에스.에이 60톤을 발주케 함으로써 위 미쯔이 물산으로 하여금 그해 5.5. 그발주된 물품을 일본국 니이가다항에서 일본선박 신슈마루에 선적하여 그달 ●산항에 도착시키계 하였던것이고, 그 물품이 위 공● 건설자재물과 함께 울산보세구역내에 단입장치됨에 이르자 위 이일섭으로 하여금 그 물품들중 위 오.피.에스.에이 38.561.8키로 그램 싯가 19,125,637원 상당을 부산시 동래구 수암동 소재 상피고인 금북회사 대표이사인 상 피고인 노상두를 통하여 동 회사에 매각하고, 그것을 그달 14.15 양일에 걸쳐 위 보세구역으로부터 부정한방법으로 반출하여 위 금북회사에 인도케함으로써 그에대한 관세 1,744,715원 및 특관세 1,603,321원의 합계 3,348,036원을 포탈하였고, (2) 피고인 한비회사는 그 총무담당 이사인 상 피고인 이일섭과 기획 및 업무담당이사인 상 피고인 이창희의 양인이 공모하여 진술한바와 같이 동 회사가 일본국 미쯔이붓산으로 부터의 차관자금에 의하여 동 회사의 전시 비료공장 건설에 소요되는 내자를 조달할 목적하에 동 회사의 업무로서 위 이창희에 대하여 인●의 범행사실과 같이 불표시품목인 오.피.에스.에이 60톤을 도입하여 그중 38,561,8키로 그램을 그것이 장치되어있던 울산 보세구역으로 부터 부정한 방법으로 반출하여 전시 금북회사에 인도함으로써 위 이창희가 조달한것과 같은 관세 및 특관세 합계 3,348,036원을 조달하였던 것이다. (3)위 (1)(2)의 각 판시사실에 대한 증거관계는 제1심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 그것을 그대로 인용한다. (4) 법률에 비추건데, 위 피고인들의 위 각 판시소위가 있은후 원판결이 선고된 1968.1.16.까지의 사이인 1967.11.29.에 법률제 1976호로서 관세법인 전면적으로 계정되었고 그 판결선고후인 1968.7.15.에 법률제 2032호로서 특정범죄가중처벌에 관한 법률중의 위 소위에 관계있는 법조도 계정되었던것이므로 형법 제1조 제1, 2항에 따라 그 각 소위에 적용할 신구법을 대조하건대 피고인 이창희의 위 판시소위는 행위시와 제1심판결선고시의 법률에 의하면 개정전의 특정범죄가중처벌에관한 법률 제6조 제2항 제2호, 구 관세법 제198조 제1항, 임시특별관세법 제6조에 해당되는 원심판결선고시의 법률에 의하면 신관세법 제180조 제1항임시특별관세법 제6조에 해당되며 현행의 법률에 의하면 개정된 특정범죄 가중처벌에 관한 법률 제6조 제2항 제2호, 신관세법 제180조 제1항, 임시특별관세법 제6조에 각 해당되는바, 그중 원심판결선고당시의 법률에 정한형이 가장 경함으로 동 피고인을 위 가장 경한형이 정하여져있는 법률에 의하여 그 소정형기 범위내에서 신관세법 제187조에 따라 징역2년과 벌금10,000,000원에 처하고 피고인 한비회사는 행위사와 제1심판결선고 당시의 법률에 의하면 구 관세법 제210조, 제198조 제1항, 임시특별관세법 제6조에 해당되고, 원심판결 선고당시와 현행의 법률에 의하면 신관세법 제196조, 제180조 제1항, 임시특별관세법 제6조에 해당되는바, 그중 전자의 형이 경함으로 그 소정형기 범위내에서 동 피고인을 벌금10,000,000원에 처할것이고, 형법 제57조에 의하여 피고인 이창희의 제1심판결 선고전 미결구금일수중 155일을 그의 위 징역형의 형기에 산입하고, 동 피고인이 위 벌금을 완납하지 못할때에는 형법 제70조에 따라 금2,000원을 1일로 환산한 기간 그를 노역장에 유지할것이며, 동 피고인의 본건 범행에 이르게된 등기와 범행후의 개전의정 기타의 법정등을 참작하여 그에대한 위 징역형은 2년간 그 집행을 유예할것이다. 7. 위 1내지 6에서의 판단과 같으므로 관여법관 전원의 일치한 의견에따라 주문과같이 판결한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
156,252	군무이탈	69도1111	19,690,826	선고	대법원	형사	판결	집행유예 기간중에 새로운 죄를 범하였다 하더라도 위 집행유예를 받은 죄와의 관계에 있어서 누범가중 처벌할 수 없다.	집행유예 기간중에 새로운 죄를 범하였다 하더라도 위 집행유예를 받은 죄와의 관계에 있어서 누범가중 처벌할 수 없다.	형법 제35조	null	【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 5군단보군, 제2심 육군고등 1969. 5. 13. 선고 69노159 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심이 유지하고 있는 제1심 판결을 보면, 다음과 같은 취지로 되어 있다. 즉, 피고인은 1968.10.18 제5관구 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 6월에 단1년간 집행유예의 형을 선고받은 사실을 인정한 다음 그 의률에 있어서 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처한다라 하였다. 그러나 피고인의 군무이탈기간은 1968.11.1부터 1968.12.5 사이므로 필경 피고인은 위의 집행유예의 기간 내에 군무이탈죄를 범한것이 된다. 누범으로 처벌할 요건을 규정한 형법 제36조 제1항은 위와 같은 경우를 포함하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 제1심 판결은 누범가중을 하지 못할 경우에 누범가중을 한 경우이므로 위법을 범하였다 할 것이요, 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 법령에 위반되었다 할 것이다. 그러므로 변호인의 상고이유는 판단하지 아니하고, 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
215,087	소유권이전등기말소	69다808	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	농지 분배 처분이 실효되었다고 잘못 판단한 실례.	적법하게 분배된 농지중의 일부가 작전도로부지로 편입된 탓으로 그 부분에 관한 제2회 이후의 상환료를 납부하지 아니하였다 하더라도 수분배자가 그 분배농지의 전부 또는 일부를 반환하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 분배한 관청이 그 농지분배에 관한 제1회 상환료를 나머지 농지에 대한 상환료로 조입 충당하였다거나 도시계획법상의 시설대상지에 편입되게 되었다는 사실만으로는 농지분배처분이 실효되었다고는 단정할 수 없다.	농지개혁법 제19조, 농지개혁법 제18조	null	【원고, 상고인】 원고 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1969. 4. 23. 선고 68나237 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 계쟁토지인 광주시 (상세 주소 생략) 대 125평 8합은 광주시의 도시계획사업에 의하여 1965.11.30 동동 700의1 논 225평에 대한 환지로 확정되어 그 날로서 그 환지등기까지 경료된 토지이고 위 700의1 논 225평은 동동 700 논 1,284평으로 부터 1953.3.1자로 분할된 토지 었으며 위 700 논 1.284평은 원래 망 소외 1소유의 비자경농지었던 바 농지개혁법의 시행에 따라 1950.12월중 당시 이를 분점 경작중이던 원고 2가 그중의 734평을, 원고 1의 망 부 소외 2는 나머지 550평을 각 분배 받게 되었던것이므로 그들이 각자의 수분배 부분에 대한 제1회 상환곡을 납부하였던 것이나 그후 위 원고 2 수분배 부분중의 137평과 소외 2 수분배 부분중의 88평이 6.25 사변으로 인하여 광주시내에 새로히 마련된 작전도로의 부지에 사실상 편입되었던 것이므로 그 부분들에 대한 상환곡의 납부가 중단됨에 이르렀던 것이고, 위와같이 도로의 부지에 편입된 각 부분이 1953.3.1 전술한 700의1 논 225평으로 분할 되었던 것이었다는 사실과 위 700의1 논 225평에 대한 상환이 중단되자 그 부분에 대하여 이미 납부된 전술 제1회분 상환곡은 1952.3.27자로 그들의 전기 각 수분배농지중 위 도로부지 편입부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상환료로 조입 충당됨에 이르렀던 것이라는 사실 및 본건 계쟁 토지가 위 도로 부지부분에 대한 환지로 확정된 후 인 1969.2.25에 원고들이 그 도로부지 부분중의 전시 각 자의 수분배부분에 대한 상환료를 변제 공탁하였던 것이라는 사실들을 인정하면서 위 환지확정과 상환료의 변제공탁의 법적인 효력에 의거한 원고들의 계쟁토지에 대한 소유권 주장은 위 700의1 논 225평은 전술한 바와 같이 원고들에게 분배되었던 농지었다 할지라도 원고들이 그 상환을 전연 하지 않고 있던 중 그것이 도시계획구역내에 편입되었던 것이므로 도시계획법의 시행으로 인하여 이에 대한 농지개혁법의 적용이 배제될 것이니 위 상환료의 변제공탁도 그 효력을 발생할 수 없는 것이었다는 취지의 판시로서 그 주장을 배척하였음이 명백(원판시에 의하면 결국 위 토지는 원래의 지주 망 소외 1의 상속인 소외 3의 소유에 돌아가게 되었다는 것이다) 하다. 그러나 (1)기록상 원고들은 시종일관하여 위 700의1 논 225평에 대하여는 이를 분배받은 즉후 1회의 상환을 하였다가 그 토지가 전술한 작전도로의 부지에 편입되었기에 그 상환을 사실상 중단하였던것 뿐으로 원고들이 그 토지를 정부에 반환하였다거나 정부가 그 분배를 취소한 사실이 없었던 것이므로 본건 토지가 위 토지의 환지로 확정된 후 그 토지의 미납상환료을 납부하려하였던 바, 광주시장은 그 토지에 대한 위 1회 상환곡을 그 토지와 함께 원고들에게 분배되었던 다른 토지들의 상환료로 조입 충당하고 그 토지에 관한 분배를 취소하였던 것 같이 주장하면서 그 수령을 거부하기에 그 상환료를 진술한 바와 같이 변제 공탁하였던 것이라는 취지를 주장하였던 것이고 이에 대하여 피고들은 원고들의 위 토지에 대한 수분배권 포기에 의하여 광주 시장의 위 1회 상환곡에 관한 조입 충당 절차가 이루어졌던 것이었다고 항쟁하였음이 뚜렷한 본건에 있어 위 판결은 광주시장의 위와 같은 조입 충당이 적법한 절차에 따라 이루어졌다는 점에 관하여 당사자간 다툼이 없었던 것 같이 판시함으로써 농지개혁법의 적용에 관한 사항으로서 원심으로서는 직권으로라도 심사하여야 할 위 쟁점에 관하여는 전연 심리한 흔적이 없고(위 조입충당의 경위와 그것의 법적 근거나 그것이 위 700의 1 토지의 분배에 미치는 효력등에 관한 심리) 따라서 이에 대한 아무런 판단도 없이 원판시로서 그 조입 충당을 적법히 이루어진 것으로 단정하였던 것이니 그 판시 부분을 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이 있는 조치었다고 않을 수 없고(소론 제1점의 논지에 관한 부분), (2) 위와 같이 광주 시장의 전술과 같은 조입 충당을 적법한 것이었던 것이었다고 단정한 위 판결이 그 전단에서 원고들에게 적법히 분배되었고 그로인한 1회의 상환료까지 납부 되었다는 사실을 확정한 위 700의 1,225평의 토지에 관한 분배처분이 그조입 충당 조치에 의하여 어떠한 영향을 받게 되었던 것인가에 대하여는 아무런 이유 설시도 없이 후단에서는 그 토지가 비자경농지로서 정부에 매수되었다가 분배되기 전에 도시계획법상의 시설 대상지에 편입되었던것이므로 동 법 제49조에 의하여 이에 대한 농지개혁법의 적용이 배제됨에 이르렀던 것이라는 취지를 판시하였던 것인즉 그 판시를 이유의 불비 또는 이유의 모순이 있고 농지 개혁법의 법리를 오해함으로써 사실에 관한 심리를 다 하지못한 위법이 있는 조치였다고 할 것이며 (소론 제2점의 논지에 관한 부분), (3) 또 광주시장의 위 조입 충당 조치에 의하여 위 700의 1 토지에 대한 분배처분이 실효 되었던 것 같이 속단한 위 판결( 농지개혁법 제18조는 상환료미납의 조치에 관하여 제19조 제1항은 분배토지의 반환이 있었을 경우에 관하여 정부가 취하여야 할 조치를 규정하였는 바 그 규정들과는 아무런 관계없이 이루어진 위 조입 충당 조치에 의하여 분배처분의 실효를 인정하였음은 망단에 지나지 않는 것이었다)이 원고들의 그 토지의 상환료에 대한 변제 공탁을 그 토지에 대한 농지개혁법의 적용이 전술한 바와 같은 이유에 의하여 배제된 후의 공탁이 있다 하여 그로인한 상환의 효력을 부정하였음도 위 조입 충당 조치의 효력이나 도시계획법에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 조치였다고 할 것이니(소론 제 3점의 논지에 관한 부분) 결국 원판결의 위와같은 위법들을 논란하는 소론의 각 논지를 모두 이유 있다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
207,777	토지인도	69다1009	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	하천기지 점용권은 당국의 허가있을 것을 조건으로 개인 사이에서 유효하게 양도할 수 있다.	하천기지 점용권은 당국의 허가있을 것을 조건으로 개인 사이에서 유효하게 양도할 수 있다.	하천법 제26조	null	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동진) 【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 김병룡 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문양) 【원 판 결】 대구고등법원 1969. 5. 29. 선고 68나687 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 채용하고 있는 증거를 종합하면 원, 피고 사이에서 이 사건 계약의 목적물로 삼고 있는 토지의 위치와 평수는 원심판결이 표시한 것과 같은 것임을 인정할 수 있다. 갑제3호증의 기재는 위와같은 사실인정에 반드시 방해가 되는 자료라고는 볼 수 없다. 따라서 위 계약의 목적물은 계약당시에도 이미 특정되었었다고 볼 수 있다. 그리고 원심판시는 원, 피고가 맺은 위 계약 당시에 이미 이 사건 토지가 대지화 되었었다고 인정한 취지는 아니다. 원심판결에는 직권조사사항을 심리판단하지 아니한 위법이 없다. (2) 제2점에 대하여, 하천기지 점용권은 당국의 허가가 있을 것을 조건으로 하여 개인 사이에서 유효하게 그 양도계약을 할수 있는 것이므로(대법원 1967.6.20. 선고 67다566 판결)이러한 계약에 의하여 그 점용권을 양수한 자는 그 양도인에게 대하여 그 양도 허가신청의 이행을 구하는 권리도 가질 수 있다고 보아야 된다. 원심판결도 위와 같은 법리를 판시한 취지이다. 이러한 원심판결에 위에서 설시한 대목에 관하여 판단 유탈이 있다거나 또는 국유하천기지의 점용권의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해이다. (3) 제3점에 대하여, 피고가 원고에게 피고에게 점용권이 있는 하천기지 1355평에 대한 권리를 양도한 취지가 설사 논지가 지적하는 것처럼 이 토지를 정지공사 할 적에 사용한 원고의 부루도오자의 사용료에 대한 대물변제조로 한 취지라 할지라도 민법 제607조와, 제608조(제606조라 함은 오기로 인정된다)는 이른바 대물반환의 예약을 한 경우에만 적용되는 것이지 대물반환계약 자체의 경우에 까지 적용되는 것은 아니다. 이와 반대되는 논지는 채용할 수 없다. (4) 제4점에 관하여, 원심판결을 아무리 정사하여도 논지가 지적하는 것처럼 하천기지를 점용한 사용료는 그 점용권의 양도허가가 있어야만 납입하는 것인지 같이 판시한 대목은 발견할 수 없다. 원심판결에는 하천기지점용권에 있어서의 사용료에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. (5) 제5점에 대하여, 원고가 피고로부터 이 사건 하천기지 점용권을 양수받고, 또 이것을 원고가 원고보조참가인에게 양도하였다 할지라도 원고로서는 피고와의 양도계약에 의하여 이 사건 청구를 할 수 있는 것이다. 논지가 지적하는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. (6) 제6점에 대하여, 설사 논지가 주장하는 것처럼 이사건 하천기지에 대한 점용허가 명의가 계약 당시에는 피고와 소외인의 두사람 명의로 되어 있었다가 그 뒤에 소외인이 그 권리를 상실하여 현재는 피고 단독명의로 되었다 할지라도 원심이 확정한 계약취지는 피고와 소외인의 두사람이 협력하여 위의 토지에 대한 점용권 명의를 원고 앞으로 이전하여 주겠노라는 취지로 볼 수 있으므로 원고가 현재의 허가 명의자만을 상대로 하여 그 명의변경신청 절차를 이행하라고 청구한 처사에 잘못이 있을수 없다. 따라서 소외인이 권리를 상실하였다 하여 이 사건 계약목적물이 상실되어 이행불능이 된 것이라고는 말할 수 없다. 원심판결에는 필요적 공동소송에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법사유가 없다. (7) 제7점에 대하여, 원, 피고사이에서 맺은 이 사건 점용권 양도계약서 제6조의 취지는 원고가 사용료를 내지 아니할때에는 최고없이 자연히 그 계약이 해제됨으로써 효력이 없어진다는 취지라고는 볼 수 없으므로 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 계약내용 해석의 오류가 있다는 논지는 이유없다. 이리하여 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
208,339	유족수당	69다732	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	선원의 직무상 사망이라고 인정할 수 없는 사례.	장간막평골근직유종양육종과 같이 악성인 것은 암과 같아 현대의학으로는 그 원인이나 발병시기 및 병세의 경과등을 알 수 없고 양성인 것도 조기에 발견하여 수술하면 생명을 구할 수도 있으나 조기발견이 어려운 실정의 질병으로 사망하였다고 인정하면서 다만 어로작업 중의 과로가 육종의 악화에 영향을 미쳤을 것이라는 이유만으로 직무상 사망이라고 단정하였음은 객관성 있는 과학적인 근거를 명시하지 못한 추측적인 판단이라 할 것이고 앞뒤가 상충되는 이유모순의 위법이 있다 할 것이다.	선원법 제98조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 제동산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 4. 10. 선고 68나299 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다. 원판결에 의하면 원심은 소외 1(생년월일 생략)은 1965.1.7경 피고 회사 소속 원양어선 제5○○호(138톤)의 선원으로 채용되어 진단을 받은 결과 건강에 이상이 없었으므로 곧 부산항을 출발하여 그 달 말경에 사모아섬(아메리카)에 도착한 후 그해 2.8 경 부터 1966.3월 초순경까지의 사이에 1회에 2개씩의 출어기간을 요하는 원양어로작업에 종사하여 오던 자인 바 그 작업에 출어중인 1966.2.10경 그 판시와 같은 증세를 나타내더니 그 증세가 점차 악화 되어가는 형편이었기에 그해 3.20 같은 회사 소속 제7○○호편으로 기지인 사모아섬에 귀환하여 즉시 병원에 입원하였던 것이나 수술의 결과 그때는 이미 간의 전이를 수반한 장간막 평할근 섬유종양 육종이 치료 불가능한 정도로 진행되어 있는 상태였던 관계로 그 달 27. 그 병원에서 사망하게 되었던 것이라는 사실과 위 소외 1의 사인이 된 육종은 암과 같은 악질성의 종창이어서 현대 의학상으로는 그 원인이나 발병의 시기와 그 병세의 경과들은 알수 없고 단지 그것이 양성이었을 경우에는 초기에 이를 발견하여 적출한다면 생명을 구할 수도 있을 것이나 그것을 초기에 진단 발견하기가 어려운 실정인즉 결국 진단 발견후의 완전 치료의 방법은 전연없는 질환에 속하는 것이었다는 사실 및 위 소외 1은 전술과 같은 증상이 나타난 후에도 출어중인 원양어선의 선원인지라 단독으로의 기지 귀환이 곤난하였고 일방 선내는 인원 부족인 형편이어서 전시 제7○○호에 이선할 때까지 적절한 휴양을 취하지 못하고 기온이 섭씨 28도 내지 40도나 되고 파도의 높이 5.6미터에 달하는 바람이 심한 해상에서 매일 5시간정도의 수면으로 어로작업을 계속하여왔던 것이라는 사실들을 인정하고 그 사실들에 의거하여 위 소외 1의 육종은 이를 그의 직무상 발병된 것이었다고는 할 수 없으나 발병 후 전술과 같은 환경하에서의 중노동인 어로작업의 계속은 그 병의 경과에 악영향을 미치 었을 것이었다고 단정함으로써 위 소외 1의 사망은 선원법 제 98조에서 말하는 직무상 사망에 해당하는 것이었다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하다. 그러나 그 판시 자체에 의할지라도 전단에서 위 소외 1의 육종(입원 후 수술에 의하여 비로소 악성 육종임을 알게 되었다는 것임)은 현대 의학상 그 원인과 발병의 시기나 발병 후의 경과를 알 수 없는 병환(따라서 발병 조기의 병성이 어떠한 것이었던가를 알수 없는 육종)이었고 동인이 전술과 같은 증상을 자각하였을 당시의 그 병증 진행상태(더욱히 그것이 양성이었던가 악성이었던가의 점)도 알수 없는 것이었다는 사실을 인정하였음에도 불구하고 후단에서는 동인이 전술과 같은 자각증이 있은 후 그 판시와 같은 환경하에 어로작업을 계속하였음은 위 육종의 악화에 영향을 미치었을 것이었다고 단정하였음은 그것이 객관성 있는 과학적인 근거를 명시치못한 추측적인 판단이어서 전단에서 인정한 현대 의학상의 지식과는 상충되는 것이었음을 알아차릴 수 있을 뿐 아니라 기록상 그 판단의 자료가 되었음이 추지되는 위 판결의 채택증거인 갑 제8호증의 기재내용과 감정인 소외 2의 감정결과(위 각 증거의 육종치료에 관한 견해도 다소 다른 점이 있다)를 검토하여 보아도 그것들 중에서는 위 단정을 뒷받침 할만한 객관적인 근거가 될 자료가 발견되지 않는 바이니(소외 2의 감정결과중의 이에 관한 견해로 추측적인 것에 지나지 않는다) 결국 원판결의 위와 같은 단정에 의거한 위 소외 1의 사망은 선원법 제98조에서 말하는 직무상 사망에 해당되는 것이었다는 판시는 채증법칙의 위배와 이유 모순을 내포한 판단이었다고 않을 수 없으므로 그 판시 내용을 논란하는 소론의 논지들은 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
208,338	지상권설정등기	69다291	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	타인소유의 임야위에 생립한 입목을 매수한 사실만으로서는 지상권 취득의 요건을 갖추었다 할 수 없다.	타인소유의 임야위에 생립한 입목을 매수한 사실만으로서는 지상권 취득의 요건을 갖추었다 할 수 없다.	민법 제279조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지방 1969. 1. 30. 선고 68나101 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대, 원판결이 지상권은 토지의 사용을 위하여 지상권자와 토지 소유자 사이에 지상권 설정 계약을 맺음으로서 취득한 것이고, 타인 소유의 임야위에 생립한 임목을 매수한 사실 만으로서는 지상권 취득의 요건을 갖추었다고 할 수 없을 것인바, 이 사건에 있어서 원고와 피고와의 사이에 이 사건 임야의 사용을 위한 지상권 설정 계약이 맺어졌다고 인정할만한 아무런 증거도 없을 뿐 아니라 「지상에 생립한 임목을 매수하는 경우에 매도인은 매수인을 위하여 당연히 지상권 설정 등기를 하여야 된다는 관습」도 찾아 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였음은 정당하고 아무런 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
156,210	임산물단속에관한법률위반	69도1222	19,690,826	선고	대법원	형사	판결	임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항 제1호의 목재의 개념에는 적법하게 벌채 반출된 것은 포함된 않는다	임산물단속에 관한 법률(폐) 제1조 제2항 제1호의 목재의 개념에는 제재가 완성된 것도 포함되나 한번 적법하게 벌채 반출된 목재가 제재된 것은 포함되지 아니한다.	임산물단속에관한법률 제1조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1969. 6. 1. 선고 68노382 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 대전지방 검찰청 검사 유만곤의 상고이유를 본다. 임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항 제1호에 규정된 목재라 함은 원목등그 자체를 말하고 이 원목등을 다시 그 용도에 따라서 제재, 가공을 한 각목 판자 등 자재는 여기서 말하는 목재의 개념에는 포함되지 아니한다고 해석한 원심판단은 논지가 말하는 것처럼 그해석을 잘못한 것이라 할 것이다. 그러나 원심이 인정하고 있는 바와 같이 이 사건에서 피고인이 운반한 목재는 적법하게 벌채, 반출되어 제재소에서 그 용도에 따라 건축용 각목이나 송판 등으로 변형된 것이다. 임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항 제1호의 목재라는 개념에는 비록 제재가 완성된 것도 포함된다 할지언정 위에서 본바와 같이 한번 적법하게 벌채, 반출된 목재가 제재된 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심판단은 필경 그 전단부에 있어서는 잘못되었으나 그 후단부에 있어서는 정당하므로 원심판결의 결과에는 영향이 없다. 이리하여 형사소송법 제390조에 의하여 상고를 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
156,323	소유권보존등기말소	69다820	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	가. 기히 등기된 토지에 대하여는 그것이 실체적 권리관계에 부합되지 않더라도 그 등기가 말소되지 않고는 새로운 보존 등기를 할 수 없다. 나. 타인이 권원에 의하여 식재하고 관리하던 과수원은 농개법상 그 과목을 제외한 농지 자체만 매수되어 분배된다.	가. 타인의 권원에 의하여 식재되고 관리되던 과수원은 본법상 그 과목을 제외한 농지 자체만이 매수되어 분배되고 과목은 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 나. 기히 기록된 토지에 대하여는 그 등기의 유무효를 불문하고 그 등기가 말소되지 않는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 새로운 보존등기를 할 수 없다. 다. 토지에 관하여 본법 제93조, 제94조, 제95조에 의한 분필등기가 경료되기 전에는 그 토지의 일부를 목적으로 한 소유권이전등기도 할 수 없다고 할 것이고 이에 위반된 등기는 설사 그것이 실체관계에 부합하는 등기라도 당연무효의 등기라 할 것이다.( 78.12.26. 77다2427 전원합의체판결로 본판결 폐기)	부동산등기법 제15조, 부동산등기법 제93조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 윤성림 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 민병선 외1명 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울고등 1969. 5. 7. 선고 68나1565 판결 【주 문】 원판결을 전부 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 부동산등기법이 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는만큼 기등기의 토지(1필지)에 대하여는 그 등기의 유무효(특히 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 것인가의 여부)를 불문하고 그 등기가 말소되지 않는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 새로운 보존등기를 할 수 없는 것이고 또 그 토지에 관하여 동 법 제93조, 제94조, 제95조에 의한 분필로 인한 등기절차가 경료하기전에는 그 토지의 일부를 목적으로하는 소유권 이전등기를 할 수도 없다고 할 것인 즉 위 주의에 위배되는 등기(이중으로 된 등기)는 설사 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 등기었다 할 지라도 부동산 등기법상 등기할수 없는 당연 무효의 등기었다고 않을 수 없으므로 그 등기는 말소 되어야 할 것이다. 그런데 원판결은 당초에 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기가 경료되었다가 피고 민병선 명이와 동 이상환명의에 순차로 소유권 이전등기가 경료되어 있는 본건 계쟁 토지(면적 4,646평의 과수원 부지)에 관하여 위피고 대한민국명의의 보존등기가 이중으로 경료된 것이었음을 이유로 하여 위 각 등기들의 말소를 구하는 원고의 본소 청구에 대하여 위 토지가 원래원고와 소외 윤창림,윤영옥, 윤영무, 윤용신외 5인 공유로서 그들의 공동명의에 소유권이전등기가 경료되어 있던 그 판시의 임야 13정 4반 5효묘의 일부였던 사실과 위 임야의 등기부 원본이 6.25 사변당시 소실되었던 관계로그 임야의 위 공유자들이 1953.6.30 자로 그 임야 전부를 그들의 공동명의에 회복으로 인한 소유권 이전등기를 마치었다는 사실 및 피고 대한민국은 1965.6.30 자로 임야의 일부인 계쟁 토지부분에 대하여 위 회복등기와는 아무런관련없이 전연 별개인 동 피고명의의 새로운 보존등기를 하였던 것이라는 사실이나 원고의 본소 청구가 위임야의 공유지분권자의 일원으로서 그 공유관계의 보존을 위하여 그 관계에 대한 침해에 해당되는 위 새로운 보존등기가이중으로된 무효의 등기였음을 이유로 하여 그 등기와 그것을 바탕으로 하는 전기각 이전등기들의 말소를 구하는 것이었다는 사실들은 인정하면서 위계쟁토지는 농지개혁법 시행당시 전기 공유자들이 자경하지 않던 농지(과수원)였으므로 동 법에 의하여 정부에 매수 되었던 것이고 그 매수로 인하여 위 공유자들은 전기 임야중 그 토지의 부분에 대한 소유권을 상실하는 반면 피고 대한민국이 그 부분의 소유권을 취득함에 이르렀던 것(법률에 의한 소유권귀속관계의 변동)이니 만큼 위 공유자들의 전기 회복등기중의 위 토지에 관한 부분은 말소등기나 분필로 인한 등기를 거칠 필요도 없이 당연히 무효가 되었던 것이고 피고 대한민국의 위 보존등기는 그것이 비록 이중으로 된 등기었다 할지라도 실체적인 권리관계에 부합되는 것이 었으니 유효한 등기로 화하였던 것이라는 취지를 판시하고 아울러 원고는 농지개혁법 시행전에는위 토지의 공유지분권자였으나 그 토지가 전술한 바와 같이 정부에 매수됨으로서 그 공유지분권의 지위는 상실되었던 것이니 그 지분권에 기한 그 공유물에 관한 보존행위도 할 수 없게 되었던 것이라는 취지의 단정을 하였음이 뚜렷한 바인즉 그 판시와 단정을 부동산등기법의 전술한 바와 같은 법리를 오해하였을 뿐 아니라 피고 대한민국의 전기 보존등기가 이중으로 된 등기법상의 당연 무효의 등기인 이상 그 등기에 의하여 전술 공유관계에 대한 침해를 받게 되었던 원고로서는 그 토지에 대한 농지개혁법의 적용관계의 여하를 불문하고 그 공유임야에 관한 보존행위로서 그 이중의 등기와 그 등기를 바탕으로 한 각 등기들의 말소를 구할 수 있는 것이라고 할 것임에도 불구하고 이에 관한 법리까지 오해한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없는 바이니 소론중 원판결의 위 판시와 단정에 관한 조치를 논란하는 부분(제1점과 제2점의 일부)은 이유 있으며 따라서 소론의 다른 부분에 대한 판단을 기다릴 필요없이 원고의 상고를 이유있다 할 것이다. 피고 민병선 법정대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 농지개혁법은 동 법제1조의 목적을 이룩하기 위하여 정부로 하여금 동 법시행당시의 농경지중 동 법 제5조 각호 소정의 농지들과 그 농지 경영에 직법 필요한 동법 제2조 제2항 소정의 시설들을 취득 또는 매수하여 이를 동법 제11조에 정한 순위에 따라 자경할 농가에게 분배취득케 하려는 법률일뿐 그 농지상에 식재되어 있던 작물 특히 과목 기타의 다년생 식물까지를 매수하여 처분하려는 법률은 아니었다고 할 것이다. 그리고 민법제256조의 법리상 농지에 식재된 과목기타의 다년생 식물들은 그것이 지주에 의하여 식재되었을 경우에는 부합에 의하여 그 식물들에 대한 권리는 농지소유권에 흡수되는 것이라고 할 것이나 그것이 타인이 적법한 권원에 의하여 식재한 것인때에는 그 식물들만은 그 타인의 소유에 귀속된다고 할 것이며 위 후자의 경우에 그 농지가 지주의 비자경농지였던 관계로 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되었다한들 그것을 그 농지상에 식재된 위와 같은 식물들의 소유권 귀속관계에 어떠한 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없는 바이고 도리어 그 식물들의 소유자는 그것을 경계하기 위하여 그의 권원에 따라 정부에 매수된 그농지를 관리하여 왔던 것인 즉 동 법시행 당시의 적법한 경작자로서 동 법에 의하여 그 농지의 분배를 받을 수 있었던것이었다고 않을 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심은 본건 계쟁토지가 농지개혁법 시행 당시 과목이 식재되어있는 과수원의 부지로서 그의 공유자였던 원고나 전기 소외인들이 농지개혁법 시행당시 자경하지 아니한 농지 었으므로 동 법에 의하여 정부에 매수되었다는 사실(구토지가 위 공유자들의 전기공유임야의 일부로서 분필절차가 이루어지지 않던 것이나 사실상 위와 같이 사용되었던 관계로 매수된 것임)과 그 토지는 소외 현유득이 가 1940년말에 전기 임야의 위 공유자들로부터 임차한 이래 자비로 개간하여 이에 과목을 식재 함으로써 과수원을 조성한후 그것을 관리 수익 하다가 1948년중에 피고 민병선의 아버지인 소외 민대식에게 그의 임차권과 과목의 소유권을 양도하였던 것이고 동인이 그 과수원을 경영 하던중 농지개혁법이 시행됨을 따라 그 토지를 동 법에 의하여 일반농지로서 분배받은 후 그 아들 피고 민병선명의에 상환완료로 인한 소유권 이전등기(전단 판시와 같은 피고 대한민국명의에 이중으로 경료된 보존등기를 바탕으로 한 등기법상 당연 무효의 등기었다)를 경료하였던 것이라는 사실은 인정하면서 농지개혁법 제5조 제2호에 의하여 정부가 매수한 후 동법 제7조 제1항 제3호, 동법시행령 제21조 제1항에 따라 입찰경매의 방법으로 그것을 매수한 자를 선정하여야 할 과수원의 개념(모두에 설시한 바와 같이 동법은 농지의 적절한 분배를 궁극의 목적으로 하는 것이니만큼 동 법에 의하여 정부가 과수원을 매수하는 경우에 있어서는 직접의 매수 대상은 과목이 식재되어 있는 농지 자체 였다고 할 것이고 지상과목(일반농작물과 그 성질을 같이 하는 것이었다)은 그 농지의 부합물로서 농지소유권에 흡수되어 매수되는 것이었다고 할 것인즉 타인이 적법한 권원에 의하여 식재한 과목을 그 식재가 관리수익하고 있는 상태의 농지는 그것이 일반적으로는 과수원 이라고 불리울지라도 이를 동법에서 말하는 지주가 자영하지 아니하는 과수원의 범주에 속하는 것이라고는 할 수 없고 따라서 이 경우에는 그 농지만이 비자경농지로서 정부에 매수되는 것이라고 할 것이다)에 관한 독자적인 견해하에 본건 토지는 동법시행 당시 실지과목이 식재(전단 인정과 같이 그 토지의 부합물은 아니었다)되어 있는 농지었고 그 과목을 지주들이 지배관리하는 것이 아니었다하여(그 과목 소유자인 전기 민대식이 관리수익중이었다) 그것을 동법에서 말하는 지주가 자영하지 아니하는 과수원에 해당하는 것이라고 독단함으로써 위 과목도 그 농지와 함께 단일한 과수원으로서 정부에 매수되었던것(동법에는 과목 매수에 관한 규정은 없는 바인 즉 농지의 부합물이 아닌과목이 어떠한 법적근거에 의하여 매수되는 것이라는 점에 관한 설시가 없이위 토지가 비자경농지었으니 그지상 과목도 그 농지와 함께 정부에 매수되었다 할 것이라고 단정하였음은 이유 불비의 위법을 면치못할 것이다)이고 그 과수원은 입찰경매의 방법에 의하여 매수자를 선정할 성질의것(위 방법에 의하여 매수자를 선정하는 과수원은 과목이 농지에 부합된 과수원이었던 것이니 위 단정은 법리를 오해한 위법을 면치 못 할 것이었다)이었으니 위 농지만이 정부에 매수된 것으로 보고 그 농지를 지상 과목을 관리 수익하여 오던 전기 민대식에게 일반농지로서 분배한 처분이 위법이었다고 단정하였던 것이니 그 단정을 논란하는 소론 제1점의 논지와 소론 제2점의 일부 논지를 이유있다 할 것이므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위 피고의 상고를 이유있다 할 것이다. 피고 이상환 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 소론의 요지는 피고 민병선의 상고이유에 대한 전항 판시중에서 이미 판단한바 있는 원심판결중의 본건 토지상의 과목이 그 토지와 함께 단일한 과수원으로서 정부에 매수되었던 것이고 그 과수원은 입찰경매방법에 의하여 매수자를 선정하여야 할 성질의 것이었다는 단정에 대하여 지주가 자경하지 않는 농지라도 그 농지상에 타인이 적법한 권원에 의하여 과목을 식재하고 과목을 농지와 함께 관리하는 경우에는 그것을 농지개혁법상의 자영하는 과수원이라고 할 것이라는 견해하에 그 단정을 논난하는데 있는바 전항에서의 판단취지에 비추어 그 견해가 받아들일 수 없는 것임이 뚜렷하다 할 것이나 그 논지는 결국 원판결중 본건 과목이 정부에 매수되었고 그 과목도 농지와 함께 입찰경매되어야 하는 것이 없다는 단정을 논난하는데 있는 것이었음이 취지되는 바이니 전항에서의 판단과 같은 취지로서 그 논지를 이유있다 할 것이므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 그 상고를 이유있다 할 것이다. 이와같이 원고나 피고 각자의 상고가 모두 이유있음으로 관여법관 전원의 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
156,242	알선수뢰	69도1120	19,690,826	선고	대법원	형사	판결	알선수뢰죄가 되는 실례	국방부 전국병무사범대책위원회 행정요원으로 파견 근무 중인 경기도 병무청 심리연구사보가 병역검사기피자로부터 출국절차를 원만히 해결해 달라는 부탁을 받고 병무담당자에게 부탁하여 병종 불합격된 것으로 병적을 고쳐 정리하여 주겠다고 말하고 돈 150,000원을 받았다면 이는 피고인이 영향을 미칠 수 있는 특수한 지위를 이용하여 병무담당자의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 경우에 해당한다 할 것이다.	형법 제132조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 국방부보통군법, 제2심 국방부고등군법 1969. 4. 18. 선고 69형항20 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결이 유지한 1심 판결이 확정한 바에 의하면 피고인은 경기도 병무청 심리연구사보로서 국방부 전국병무사범대책위원회 행정요원으로 파견 근무중 1968.1 일시 불상경 병사문제로 병무과에 출입하여 알고 있던 시내 성동구 도선동 117 거주 공소외 1 여인과 그 장남 공소외 2로부터 공소외 2가 징병검사 기피자로서 일본에 가기 위하여 원만히 해결할 수 있는 길을 문의 받자, 현금15만원만 있으면 담당자에게 부탁하여 병종불합격된 것으로 병적을 고쳐 정리하여 주겠다고 말하고 그해 3.6 부터 6.12 까지 전후 3차에 걸쳐 서울시청앞 대지다방에서 같은 사람들로부터 합계 150,000원을 받았다고 함으로 이는 피고인이 영향을 미칠 수 있는 앞서 말한 특수적인 지위를 이용하여 병무담당자의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 경위에 해당한다고 할 것이며, 일단 알선수뢰 행위가 성립된 이상 그 후에 소론과 같은 조건이 붙은 보관증을 증뢰자에게 발행 교부하였다고 하여 범죄 사실이소멸될 수는 없는 것이니 이점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다. 피고인의 상고이유를 판단한다. 그러나 범죄사실을 부인하고, 원판결이 유지한 1심판결에는 중대한 사실오인이 있다던가 정상 참작이 없다는 주장은 군법회의법 제432조 각호의 어느사유에도 해당하지 아니한다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,241	살인	69도1121	19,690,826	선고	대법원	형사	판결	심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙 위배의 잘못이 있는 사례	전간의 질병을 가지고 있음이 인정된다면 본건 범행경위로 보아 무의식상태에서 발생된 듯 하다는 윈심에서의 감정인신문조서와 동 감정인의 감정서기재내용을 결합하여 심신장애에 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있고 특히 측두열성의한 행위였다고 인정하였어야 할 것임에도 불구하고 심신이 모약하다고 볼 수 없다고 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이다.	형사소송법 제383조, 형법 제10조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 주월군보군, 제2심 국방부고등 1968. 9. 28. 선고 68형항55 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 국방부 고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 군의관 소령 공소외 1의 감정 및 동인의 증언을 종합하면, 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있으며, 특히 뇌파촬영결과 측두열성 절간의 질병을 가지고 있음을 인정할 수는 있지만 위와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간이 있다고 해서항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없는 것이라고 판시하고 있다. 그러나 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인은 1968.8.4 19:00경부터 소속 소대원들과 맥주를 나누어 약 3,4깡정도 마신 후 같은날 21:20분경 위3분대 취침호에 이르렀을 때 위 같은 시간에 보초 근무명령을 받은 같은 부대의 상병 공소외 2가 위 취침호의 침상에 누워 있으므로 평소에도 피고인이 말을 더듬어 공소외 2로부터 '부분대장을 하려면 똑똑히 하라'는 내용의 핀잔을 받아 감정이 좋지 아니하던 중 공소외 2가 근무자로서 근무에 임하지 아니하고 있다는 점에 순간 격분하여 공소외 2가 죽여도 좋다는 생각으로 침상옆에 세워져 있던 공소외 2가 보관중인 엠16 소총을 들어 공소외 2를 향하여 '일어나라'고 고함을 쳐서 그가 몸을 일으키는 순간 방아쇠를 당긴결과 그 소총에 장진된 탄알이 5발 연발되어 본건 사고가 발생하였다는 것이므로 이와 같은 범행의 동기 수단 방법등을 검토하여 본다면 그것이 충동적이고 파괴적인 것이었다고 할 수 있으며, 원심에서의 감정인 신문조서에 의하면 감정인 공소외 1은 본건 사고는 무의식 상태에서 발생되 것이 아닌가 보고 있다는 것이고(기록 84장), 사고당시 비둘기부대 검찰관과 퀴논까지 가서 피고인을 약 10일동안 관찰한 바 있는데 그 당시 뇌파를 찍는 기계가 없어서 정확하게는 판단을 하지 못하였으나 말 더듬이로서 그 전에 부산 스위덴 병원에서 전간에 대하여 약 4년간 치료를 받았다는 것과 가끔 혼동상태를 일으켜 파괴적 사물에 대한 상극된 개념을 나타내어 가정에서 몇번이나 일을 당하였다는 말에 의하여 이러한 경우라면 혼몽상태로 무의식중 행위가 유발되지 아니하였는가 라고 판단하게 되었다고(기록 85장), 진술하고 있으므로 이와 같은 감정인의 진술과 동감정인이 작성한 정신감정서 (기록 91장 이하)의 기재내용을 종합하면 결국 본건 범행은 피고인이 내성적이고 충동적 파괴적 성향의 성격 소유자이고 측두열성전간의 질병환자로서 심신장애에 의한 행위였었다고 인정하였어야 할 것이었음에도 불구하고(따라서 본건 범행당시 피고인이 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없었던 것이었는지 또는 위의 능력이 미약한 것이었는지를 따져 형법 제10조에 의하여 그 행위를 벌하지 아니할 경우인지 아니면 형을 감경할 경우인지를 판단하였어야 할 것이었다. 원심이 피고인에게 위 설시한 바와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간의 질병이 있다고해서 항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없다고 하여 본건 범행을 심신 장애자의 행위가 아닌 것으로 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없는 것이니, 원심판결은 이점에 있어서 군법회의법 제438조 제1항, 동법 제432조 제1호에 의하여 파기를 면할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이며, 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 국방부 고등군법회의로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
207,687	계약금	69다1032	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	심리미진이 아니면 판결이유에 불비가 있다고 인정되는 실례.	피고가 타인의 토지를 매매하여 약정기일까지 그 소유권을 취득하여 이전할 수 없다는 이유로 계약을 해제한다는 원고의 주장에 대하여 피고의 소유권이전등기의무는 정기행위가 아니라는 이유로 매매계약이 존속한다고 판단하고 원고의 주장에 부합하는 갑호증을 판단하지 아니함은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법이 있다.	민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 30. 선고 68나2273 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심의 확정한 사실은 원고가 피고로부터 본건 계쟁 토지를 피고 소유로 알고 원판시와 같은 계약조항으로 매매계약을 체결하였으나 후에 본건 토지가 피고 소유가 아닌 사실을 알고 피고로부터 갑 제2호증(약정서)을 받은 사실인 바, 원심인용의 갑 제2호증의 기재내용을 보면 피고가 1968.2.13.까지 소유자 명의로(피고앞으로라는 취지로 해석된다) 등기절차가 완료하지 못하면 계약상의 조문에 의하여 배상하기로 약정한다고 되어 있으므로 위 문면의 취지는 달리 특별한 사정이 인정되지 않는 한 피고 앞으로 본건 토지의 소유명의를 약정기일까지 대금지급에 앞서 등기절차를 완료할 것을 약정한 취지로 못볼 바 아닐 뿐더러 갑 제3호증(통지서)에 의하면 피고가 위 약정기일까지 피고 앞으로 소유권 명의를 취득하지 못하였음으로 본건 매매계약을 해제한다는 내용임으로 위와같은 서증의 기재내용과 원고의 변론취지를 종합하면, 원고는 피고와의 본건 토지 매매계약이 제3자 소유의 토지를 목적으로 한 것이고 피고가 약정기일까지 그 소유권을 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없다는 이유로 계약을 해제한다는 주장이고, 또 이에 부합하는 위 갑호 각 증이 존재한다 할 것인즉 원심은 마땅히 위와 같은 주장 입증에 대하여도 판단함이 옳았을 것이었는바, 원심은 본건 소유권 이전등기 의무가 정기 행위가 아니라는 이유로 본건 매매계약이 존속 한다고 판단하여 원고의 본소청구를 쉽사리 배척하였음은 심리미진이 아니면 판결이유에 불비가 있다 할 것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
156,321	손해배상	69다962	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로 하고 그 갱내의 보안상의 의무와그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 한 도급계약이 있다고 하여 광업권자의 광산보안법상의 보안의무에 아무런 영향이 없다.	광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로 하고 그 갱내의 보안상의 의무와그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 한 도급계약이 있다고 하여 광업권자의 광산보안법상의 보안의무에 아무런 영향이 없다.	광산보안법 제5조	null	【원고, 피상고인】 정유덕 외 4명 【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 4. 30. 선고 68나2049 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 광산보안법에 의하면 광업권자에게는 광산보안상 특별한 의무를 규정하고 있는 바 그 제5조 제1조에 갱내의 낙반을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하여야할 주의의무가 있다고 명시하고 있고 본건 사고 갱내에서 광물을 채굴하여 취득할 수 있는 권리는 광업권자인 피고만이 가지고 있는 것이므로 원심이 본건 낙반사고로 인하여 생한 손해의 배상책임이 그 낙반사고를 미연에 방지할 수 있는 조치를 취하지 아니한 피고에게 있다고 판시한 것은 정당하다 할 것이다. 그리고 광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로하고 그 갱내 보안상의 의무와 그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 약정하였다 하더라도 이는 광업권자와 위 수급자간의 내부적인 책임부담의 약정에 지나지 아니한다고 하여 위에서 설시한 바와 같은 광업권자의 광산보안법상의 보안 의무에 아무런 영향도 미칠 수 없다고 하여야 할것이다. 따라서 광업권자인 피고와 소외 금성기업사간에 소론과 같은 도급계약이 있고 재해보상에 대한 책임을 동 소외인이 부담하기로 약정하였다고 하여 광업권자로서의 특별한 보안 의무를 다 하지 못한 피고의 본건 책임을 배제하는 것이 아니라는 전제 아래 원고들의 청구를 인용한 원판결은 정당하다할 것이고 이와 견해를 달리하여 광업권자인 피고에게는 도급인으로서 민법 제757조의 규정에 의하여 본건 책임이 없다고 하여 원판결에 손해배상 책임에 관한 법리 오해와 심리미진의 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 제2점, 공동불법행위자 간에는 반드시 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요한 것이 아니고 객관적으로 권리침해가 공동으로 행하여진 것이라고 보여지는 경우에는 공동불법 행위가 성립한다고 할 수 있을 것이며 따라서 피해자에게 가하여진 동일한 손해의 발생원인에 그 원인이 될 수 있는 수개의 행위가 관여하고 있는 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 보아야 할 것이고 이와 같은 공동불법행위에 있어서는 그로인한 손해의 배상책임은 그 상호간에 부진정연대채무관계가 성립한다고 함이 상당할 것이며 그중의 한 채무자에 대한 채무 면제의 효력에 관하여는 민법제419조가 적용되지 아니하고 다른 채무자에게는 그 효력이 미치지 아니한다고 하여야 할 것이다. 따라서 본건 사고에 관하여 광업권자로서의 피고의 손해배상 책임과 본건 광물채굴 작업에 종사한 소외 금성기업사의 손해배상책임이 위 설시한 바와 같은 공동불법행위의 손해배상책임이 된다는 견해 아래 피고와 더불어 소외 금성기업사가 원고들에게 대하여 공동불법행위자의 지위에 있다 할것이고 위 양자의 책임은 이른바 부진정연대책임이라 할 것이므로 소외 금성기업사에 대한 원고들의 손해배상 청구권포기 (채무면제)의 효력은 피고에게 미칠 수 없는 것이라고 한 원판결 판시는 정당하다 할 것이고 원판결에 공동불법 행위자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
156,258	파면처분취소	69누74	19,690,826	선고	대법원	일반행정	판결	국가공무원 제78조 제2호, 제3호에 해당되고 징계의 종류로서 파면을 택한 것이 재량권의 범위를 벗어나지 아니하였다고 인정한 사례	국가공무원법 제78조 제2호, 제3호에 해당되고 징계의 종류로서 파면을 택한 것이 재량권의 범위를 벗어나지 아니 하였다고 인정한 사례.	국가공무원법 제78조 제2호, 제3호	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 전라남도 교육위원회 【원 판 결】 광주고등 1969. 5. 13. 선고 68구17 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 본다. 원심은 관계 증거를 취사하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 원고는 1965.4.1 부터 1967.5.25 사이에 재경주사보로서 전남 (명칭 생략) 고등학교에서 봉급 출급 사무를 맡아 왔었는데,그 동안인 1966년 11월부터 1967년 3월 사이의 봉급 45,100원과 1967년 3월분의 교재 연구비 1,500원 도합 46,600원을 부당 지출하여 자기 사용에 소비하였다 한다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴 보면 정당하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하는 바와 같은 채증상의 위법 사유가 없다. 원고 주장을 밑받침하는 증거자료중 원심이 명백하게 배척하고 있지 아니하고 있는 증거들은 원심 판결의 전후 문맥에 비추어 볼때 원심이 이것들을 배척하려는 취지임을 엿보지 못할 바 아니다. 을 제 6호 증, 을 제 4호 증의 1, 을 제5호 증의 2의 서증은 원고가 성립을 각기 시인하고 있고(기록 제 22장), 을 제3호 증의 2는 원고가 그 공성 부분의 성립을 시인하고 있으므로 원심은 민사 소송법 제327조 제1항에 의하여 이것을 진정한 공문서로 추정한 취지이다. 논지는 위에서 본바와 같은 공금은 원고가 횡령한 것이 아니고, 소외 1이 횡령한 취지로 주장하나, 이러한 주장을 밑받침하는 증거는 원심이 적법하게 모두 배척하고 있음으로 이유 없다. 요컨대 원심은 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실 인정을 비난하는데 불과하다. 뿐만 아니라 원심이 적법하게 채용하고 있는 증거에 의하면,피고가 원고를 징계하기 위하여 미리 그 변명할 기회를 충분히 부여한 사실이 인정되고, 원심도 그러한 취지로 심판한 취지임을 엿보지 못할 바 아니다. 그 징계 위원회에서 원고가 제출한 조사 경유서가 진정하게 성립된 것인지의 여부를 알아보지 아니하였다 하여 그 절차가 위법으로 되는 것도 아니다. 그밖에 원심 판결에는 논지가 여러모로 공격하는 바와 같은 사실오인, 판단유탈, 심리미진, 이유불비, 이유모순, 조사불비, 증거에 대한 판단오인 따위의위법 사유도 없다. 그렇다면 원고의 위와 같은 사실은 능히 국가공무원법 제78조 제2호, 제3호의 징계 사유에 해당하고, 또한 피고가 그 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 이것이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 말할 수 없다. 이 점에 관하여 원심이 그 판단을 빠뜨렸다 할지라도 필경 원심판단의 결과에는 영향이 없다. 그리고 설사 원고가 저지른 위의 비위사실 때문에 소외 2, 3 등이 법률상 그 책임을 면할 수 없다 할지라도그렇다고 하여 원고의 행정상 책임이 면제 될 수는 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
207,661	부동산경락허가결정에대한재항고	69마80	19,690,826	자	대법원	민사	결정	가. 경매목적물 위의 증축부분에 대한 평가누락과 경락허가에 대한 이의사유. 나. 저당 목적건물 위의 증축부분에 대한 저당권의 효력유무.	가. 저당목적 건물위에 증축한 건물은 그것인 타인의 관계에 의하여 부속시킨 것이라는 등 특별한 사유가 없는 한 저당권의 효력은 그 증축된 건물에도 미친다. 나. 경매목적물 위의 증축부분에 대한 평가를 누락한 평가액을 최저경매가격으로 하여 공고된 경매기일공고는 위법임을 면할 수 없고 이 위법한 공고를 전제로 한 경락허가결정 역시 위법한 것이라 할 것이다.	경매법 제29조, 경매법 제33조, 민사소송법 제633조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 1. 9.자 68라1031 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 이건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 경매신청서에 경매 부동산으로 표시된 부동산은, 서울특별시 마포구 (주소 생략) 소재 목조와즙 평가건점포 1동 건평 28평, 내 건평 14평, 내건평 2평이며 (이는 등기부상의 표시와 같다), 경매법원의 집달리에 대한 평가 명령에도 평가대상 부동산이 동일하게 표시되어 있으나, 집달리의 위 건물 평가보고서 기재 (기록 45, 46장)에 의하면, 위 건물을 평가할 당시 그 건물위에 목.스레트 혼합조 스레트즙 약 1.5평이 증축되어 있었음을 알 수 있으니, 그것이 타인이 권원에 의하여 부속시킨 것이라는등 특별한 사유가 없다면, 이 사건 근저당권은 그 증축된 부분에도 미치는 것이라 할 것이고, 따라서 그 부분도 포함하여 싯가를 평가하여야 할 것인 바, 기록에 의하면 위 증축된 부분은 평가 대상에서 제외되어 이에 대한 평가를 하지 아니한채 평가보고 되었으며(기록 46장), 경매법원은 위와 같이 보고된 평가액을 최저 경매가격으로 하여 이를 경매기일 공고에 기재케하고, 그 최초의 경매기일에 경매되어 이어 이 사건 경락허가 결정이 내려진 사실을 알 수 있다. 그러므로 만일 위 증축된 부분에도 이 사건 근저당권이 미치는 경우라면, 위 경매기일의 공고는 그릇된 최저 경매가격을 기재한 것이어서 위법임을 면치 못할 것이고, 따라서 이 위법된 공고를 전제로 한 이 사건 경락허가 결정 역시 위법된 것이라고 하지 않을 수 없는 것인 바, 원심은 위 증축된 부분에 근저당권의 효력이 미치는 것인지의 여부에 관하여 심리판단을 하지 아니 한 채, 그 부분에 대한 평가없이 진행된 경매절차에 의한 경락허가 결정을 유지하였으니, 이를 심리판단케 하기 위하여 원결정을 파기하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 한다. 논지는 이유있다. 이 결정에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
155,852	지급명령금	67다983	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	지방자치단체와 금고사무취급 계약을 체결한 금융기관은 그 지방자치단체의 지출원이 발행한 지급명령서를 소지한 제3자에 대하여 직접 채무를 부담하는 것은 아니다.	지방자치단체와 금고사무취급 계약을 체결한 금융기관은 그 지방자치단체의 지출원이 발행한 지급명령서를 소지한 제3자에 대하여 직접 채무를 부담하는 것은 아니다.	지방재정법 제41조, 구 지방재정법시행령 제39조	null	【원고, 피상고인】 윤상복 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 【원 판 결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1967.4.19. 선고 66나359 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인등의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 부산시 지출원이 소외 조성제 앞으로 발행한 액면돈 350,000원의 통상 지급명령서 1통을 위 소외인으로 부터 양도를 받은 원고가 이를 1966.1.20 부산시의 금고사무를 취급하는 피고에게 제시 하였음에도 불구하고 피고는 원고에게 위 돈의 지급을 거절한 사실을 확정하고 지방재정법 제41조, 같은 법시행령 제39조에 의한 계약에 의하여 부산시의 금고사무를 취급하게된 피고는 지방재정법 제45조, 부산시 재무회계규칙 제101조에의하여 부산시에서 발행된 통상 지급명령을 지참하여 현금의 교부를 요구한 자에게 같은 규칙 제105조에 규정한 경우외에는 지급을 거절할 수 없는 것이니 피고에게 그 지급의무가 있다고 할 것이고 원고는 지명식 소지인 출급책권인 위 통상지급명령을 지참하여 현금의 교부를 요구한 것이니 제3자인 원고의 권리는 확정된 것이므로 피고는 원고에게 위 금 350,000원을 지급하여야 한다고 판시하고 있다. 그러나 지방자치단체의 장인 부산시장이 지방재정법 제41조에 의하여 그 소관 현금과 그의 소유 또는 보관에 속하는 유가증권의 출납및 보관 기타의 금고업무를 취급하게 하기 위하여 같은법 시행령 제39조에 의하여 피고 은행과 사이에 피고가 금고사무에 관한 법령조례규칙이 정하는 모든 의무를 준수한다는 내용의 부산시 금고사무 취급 계약을 체결하고 있는 본건에 있어서 피고 은행은 지방재정법 제45조에 의하여 지방자치단체의 지출원이 발행한 지급명령에 대하여는 부산시 재무회계규칙 제101조에 의하여 그 지급명령과 통상지급명령 통지서와 대사하고 수령인을 확인한 다음 그 지참인에게 원칙적으로 그 금액을 지급하여야 할 것이라고 하더라도 이와 같은 피고 은행의 지급의무는 피고 은행이 부산시와 간에 금고사무취급 계약을 체결함으로써 그계약상 부산시에 대하여 부담하는 책무에 불과하고 그 지급명령 소지인인 제3자에게 피고 은행이 직접 채무를 부담한 것이라고 볼 수 있는 근거는 찾아볼 수 없다. 따라서 부산시 지출원이 발행한 지급명령을 소지하는 자에 대하여 피고은행이 그 지급을 거절하는 경우에는 그 소지인은 채무자인 부산시에 대하여 그 채무의 이행을 청구 할 수 있다 할 것이고 피고 은행이 이유없이 그 지급을 거절 하였다면 부산시에 대하여 위에 설시한 계약상의 의무 불이행의 채임을 부담하게 될 것이라는 것은 별문제로 하고 피고 은행이 직접 제3자인 그 지급명령 소지인에게 채무불이행의 채임을 부담하여야 할 것은 아니라고 하여야 할 것이다. 다만 본건에 있어서는 원고 주장사실에 의하면 원고는 본건 지급명령서를 부산시 금고에 제시하고 그 기재 금원의 지급을 요구한 결과 그 금고사무 취급자인 피고 은행의 직원이 그 명령서를 수취하여 지급요건이 구비된 것임을 확인하고 지급 준비차 잠시 기다려 달라고 하면서 현찰과 교환할 상업은행부산시 금고과라는 진주제 돈표를 교부하였으며 원고는 이를 받아 소지하고 현금을 수령하기 위하여 기다리고 있었는데 얼마후 위 행원이 부산시 지출원으로부터 지급 중지요청이 있다고 하면서 현금의 지급을 거절하므로 원고는 그 지급명령서라도 반환하여 달라고 요구하였으나 위 행원은 이에도 불응하고 자의로 위 명령서를 부산시 지출원에게 인도하여 버렸다는 것이므로 원심으로서는 위와 같은 원고의 주장사실이 피고 은행의 원고에 대한 채무발행원인 사실에 해당되는 것인지의 여부를 따져보고 이에 대한 심리 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원판결 설시의 법령규칙만을 근거로 하여 원판결이 피고 은행은 일반적으로 통상 지급명령을 지참하여 현금의 교부를 요구한자에 대하여 위 규칙 제105조가 정한 지급거절사유 외에는 지급명령금액을지급할 의무를 부담한다 할것이고 원고가 통상 지급명령을 지참하여 현금의교부를 요구 함으로써 제3자인 원고의 권리는 확정된다(지급명령을 지참하고 현금교부를 요구한 것만으로서 피고은행이 위 금고 계약의 당사자 아닌 제3자에게 채무를 부담하는 것으로 확정된다고 보기 어렵다고 하여야 할 것이다)는 이유로 원고의 청구를 그대로 인용하였음은 위 설시의 지방재정법 관계법령규칙의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법이 있음에 돌아간다고 하여야 할 것이니 다른 상고논지를 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
159,298	국회의원 선거법 위반	69도994	19,690,826	선고	대법원	형사	판결	허위사실 공표죄를 후보자 비방죄로 공소장을 변경하여도 공소사실의 동일성을 해하지 않는다	허위사실 공표죄를 후보자 비방죄로 공소장을 변경하여도 공소사실의 동일성을 해하지 않는다.	형사소송법 제298조 제1항, 형사소송법 제298조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1969. 6. 3. 선고 67노451 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 검토한다. 피고인이 국회의원 입후보자인 공소외인이 밀수행위를 함으로써 법의 처치를 받았다는 원판시 연설 내용이 사실무근의 허위사실이 었다는 전제아래 국회의원 선거법 제161조의 허위사실 공표죄로 공소제기가 된 본건에 있어서 연설한 내용은 그대로 유지하면서 그 연설내용이 허위이였다는 점만을 철회하고, 같은 법 제162조 제1항의 입후보자 비방죄로 공솟장을 변경하였다 하여도 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 '공소외인이 밀수행위를 하였다'는 내용을 다수 청중에게 연설하였다는 사실에 다름이 없고, 다만 그내용이 허위인가의 여부에 인한 적용법조에 변경이 있을 따름이므로 원심이 본건 공소장 변경의 효력을 인정한 조치에 아무런 위법이 없다. 반대의 견해로 원판결이 공소사실의 동일성을 무시하고 위와같은 공솟장 변경을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
207,676	손해배상	69다1110	19,690,826	선고	대법원	민사	판결	가. 피해자가 미혼녀로서 사망한 경우 장차 혼인할 것이 예견된다 하더라도 그 한가지 일만으로서는 55세까지 얻을 수익을 혼인후 당연히 상실한다 할 수 없다. 나. 과실상계를 할 경우 반듯이 쌍방과실의 대 소원인의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 하는 것은 아니다.	가. 불법행위로 인한 피해자가 미혼녀로서 사망한 경우 장차 혼인할 것이 예견된다 하더라도 그 한가지 일만으로서는 55세까지 얻을 수익을 혼인후 당연히 상실한다 할 수 없다. 나. 과실상계를 할 경우 반드시 쌍방과실의 대 소원인의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 하는 것은 아니다.	민법 제750조, 민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 김종숙) 【피고, 상고인】 한국전력주식회사 (소송대리인 변호사 김사룡) 【원 판 결】 대구고등법원 1969. 6. 12. 선고 68나435 판결 【주 문】 원고들의 상고장을 각하한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (가) 원고들은 상고장에 소정의 인지를 첩부하지 아니하였을뿐더러 그 인지를 첨부하도록 명령을 받고도 그 지정한 기간안에 또한 첨부하지 아니하므로 이 상고장은 부적법하다 하여 각하하기로 한다. (나) 다음은 피고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하여 피고는 전기사업체로서 220볼트의 고압전선이 20년전에 가설된채 나선이 되도록 그대로 방치하고 고압전류를 송전하였기 때문에 이것이 원인이 되어서 이사건 사고가 발생하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건의 사고에 있어서 피고에게 과실 있다고 안정한 원심판단은 정당하다. 논지가 말하는 바와같이 설사 위의 전선의 높이가 지상에서 3 내지 7미터로 가설되어 있어서 지상에서는 인명에 위험이 없었고, 전선부근에서 공작물을 설치할 적에는 피고의 승인이 필요하건만 원고들은 피고의 승인없이 위의 고압전선이 가설된 부근에 전기 유도에 민감한 함석지붕의 부엌과 여기에 철사 빨래줄을 연결 시켜서 가설하였으며, 또 위의 부엌과 철사빨래줄은 피고가 가설한 노곡 17전주에서 원고들의 공장지붕밑 처마까지 이르는 장소에서는 보이지 아니하는 내부에 속하고, 또 원고들은 피고에게 대하여 누전의 위협을 신고한 사실이 없으며, 또 현재 빨래줄에 누전이 되어 있는줄 알면서 사망한 소외인이 철사빨래줄을 잡았다 할지언정 그렇다고 하여 이 사건사고에 대한 피고의 과실이 없다고 말할수는 없다. 따라서 이 사건 사고의 원인이 피고가 점검하여야 될 범위를 벗어난 사유에 속한다고는 말할 수 없다. 원심이 피고 회사에게 이 사건 사고의 과실을 인정하였다 하여 여기에 의률착오의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 이 사건 사고로 말미암아 사망한 소외인이 설사 30세 전후하여 혼인할 것이 예측 된다고 하더라도 이 한가지 사실만으로서는 위의 망인이 55세까지 얻을 수 있으리라고 예상되는 수익을 그 혼인 이후에는 당연히 상실하는 것이라고 단정할 수는 없다(대법원 1966.11.12. 선고 66다 1504 판결). 원심이 당원과 동일한 견해아래 위 망인에 대한 일실 이익을 55세 까지 계산하고, 이 수익을 원고들이 상속한 것이라고 판시한 것은 정당하고, 여기에는 심리미진으로 인한 채증법칙 위반의 위법 사유가 없다. (3) 제3점에 대하여, 과실상계를 할 경우에 반드시 논지가 주장하는 것처럼 쌍방과실의 대소, 원인으로서의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 되는 것은 아니다. 원심이 이 사건에서 피해자의 과실을 참작 상계 하면서 금액 212,742원을 공제하는 방식으로 하였다 하여 여기에 심리미진 내지 법리해석을 잘못한 위법사유가 없다. 그렇다면 피고의 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 이 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
233,181	소유권이전등기청구사건	67나1350	19,690,827	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	가옥대장소유자란에 등재된 소유자명의의 말소신청절차이행을 소송으로서 청구할 수 있는지 여부	가옥대장에 소유자를 등재하는 행위는 오직 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 건물에 대한 실체법상의 권리관계에 어떤 영향을 미치는 것이 아니므로 가옥대장에 등재된 사항의 말소신청절차이행을 구하는 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.	민사소송법 제228조, 제229조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 (66가10844 판결) 【주 문】 경기 화성군 (주소 1 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택동 건평 24평에 대한 가옥대장의 소유자란에 등재된 피고 명의의 말소신청절차를 구하는 원고의 소를 각하한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 당심에서 청구취지를 변경하여 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 경기 화성군 (주소 2 생략) 답 947평에 관하여 서울민·형사지방법원 수원지원 1962.9.28. 접수 제 17912호로서 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차, 같은 리 199지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 24평에 관하여 같은 지원 1966.9.3. 접수 제11632호로서 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차 및 경기 화성군 반월면 사무소에 비치된 가옥대장중 위 건물에 대한 소유자란에 등재된 피고명의의 말소신청절차를 각 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 먼저 청구취지 및 항소취지에 쓰여 있는 이 사건 건물에 대한 가옥대장의 소유자란에 등재된 피고명의의 말소신청절차이행을 구하는 소의 적법여부를 본다. 원고의 주장요지는, 이 사건 건물은 원고가 건축한 원고소유 건물인데도 불구하고 가옥대장의 소유자란에 아무런 실체상의 권리도 없는 피고의 소유명의로 등재되어 있으므로 피고에 대하여 위 등재의 말소신청절차 이행을 구한다고 하는데에 있는 바, 가옥대장에 소유자를 등재하는 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 데에 지나지 않고 그 건물에 대한 실체법상의 권리관계에 어떤 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것인 즉, 만일 가옥대장에 등재된 사항을 근거삼아 소유권을 다투는 자가 있을 경우에 그 사람을 상대로 하여 소유권확인을 구한다는 것은 별문제이로되 그 사람에 대하여 가옥대장에 등재된 사항의 말소신청절차이행을 구할 소익이 있다 할 수 없을 것이므로 원고가 피고에 대하여 위 가옥대장등재사항의 말소신청절차이행을 구하는 소는 부적법한 것이어서 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 각하를 면치 못한다고 할 것이다. 다음 청구취지 및 항소취지에 쓰여 있는 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고명의의 소유권보존등기말소청구의 점에 관하여 살펴보기로 한다. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 청구취지 및 항소취지에 쓰여있는 바와 같은 내용의 피고명의의 소유권보존등기가 경료되어 있고, 위 등기경료 당시에는 원·피고가 부부간이었던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 피고명의의 위 소유권보존등기는 피고가 아무런 실체상의 권리가 없는데도 불구하고 함부로 경료한 원인무효의 등기라고 주장하나 이에 부합하는 갑 제4호증의 2, 같은 제6호증의 2, 같은 제8,9호증, 같은 제11호증의 각 기재부분 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언부분은 뒤에 나오는 증거에 비추어 당원이 이를 믿기 어렵고 나머지 증거만으로는 위 주장을 뒷받침하기에 미흡하고 달리 위 주장사실을 인정할 수 있는 자료가 없는데 반하여, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 같은 제2호증의 1 내지 5, 같은 제3호증, 같은 제6호증 내지 같은 제9호증, 같은 제10호증의 2 내지 4의 각 기재 및 원심증인 소외 8, 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고는 1933.1.15. 소외 10과 혼인하여 그 사이에 소외 5(남자)를 출산하였으나 1952.2.20. 처와 사별하고 홀로 지내다가 18세때에 결혼하였다가 남편과 사별하여 약 13년간 역시 홀로 지내던 피고와 중매에 의한 혼인거식을 하고 1955.3.27. 혼인신고를 하여 그 사이에 1남 2녀를 출산하여 단란하게 살아왔는데 그동안 원고는 홀로 서울서 청과물상을 영위하여 오던중 1958년경 그의 하숙집 식모로 있던 소외 11과 눈이 맞아 같이 살면서 그 사이에 4남매를 출산하게 되었는바 원고는 위와 같은 가정사정에 감하여 1962년경 그가 소외 1로부터 매수한 이 사건 토지를 피고에게 증여하였으며 또 1965.7.경 첩인 소외 11과 그 소생을 향리로 데리고 내려가 살게 되자 그 무렵, 원고가 건축하여 소유하고 있던 이 사건 건물을 역시 피고에게 증여한 사실을 엿볼 수가 있어 이에 의하면 이 사건 피고명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기임을 알 수가 있으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수가 없다. 과연 그렇다면, 피고에 대하여 가옥대장의 소유자란에 등재된 사항의 말소를 구하는 원고의 이 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 피고명의의 소유권보존등기 말소등기절차이행 청구부분은 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
233,231	소유권이전등기청구사건	68나755	19,690,827	선고	대구고법	민사	제2특별부판결 : 상고	관례에 의한 종회의 의결이 유효하다고 인정한 사례	문중원이 매년 한식날에 묘소에 모여서 제사를 지내고 그날 거기에서 다수결로 중요한 문중일을 처리하기로 되어 있다면 그 소집통지나 결의 사항을 통지하지 아니하였다 하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없다.	민법 제272조	1970.2.24. 선고 69다1774 판결	【원고, 피항소인】 원고 문중 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68가2148 판결) 【주 문】 이건 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 대구시 서구 (주소 1 생략) 논 442평에 대한 1968.8.14. 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고는 본안전항변으로 원고에게는 당사자 능력이 없다고 주장하는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1 내지 7, 같은 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 7(이상 족보), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1,2, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증의 1,2(이상 문중장부)의 각 기재와 피고가 사진인 점을 인정하는 갑 제8호증의 1,2, 제9호증의 1 내지 4, 제10호증, 제11호증의 1,2, 제12호증의 1,2, 제14호증의 각 영상 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 당심등인 소외 2, 소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 문중은 수원백씨 시조 소외 7의 11세손인 선정공 소외 8의 후손들로 구성된 이른바 소문중으로서, 그 후손들이 대구시 서구 중리동을 중심으로 하여 경북 성주군 경남 밀양군을 비롯한 전국 각지에 흩어져 거주하면서 그 수를 알 수는 없고, 또 특별한 규약은 없으나, 그들 상호간의 친목을 도모하고, 공동선조들의 분묘와 재실을 수호하기 위하여, 해마다 한식날에 정기적으로 대구시 서구 노곡동 산79에 있는 소외 8을 비롯한 선조들이 묘소에 모여서 묘제를 지내고, 당일 참석한대로 의 성년 남자 과반수의 찬동으로 중요한 문중사무를 결의해 오다가 1957.4. 한식날에는 원고 문중원 50여명이 참석한 가운데 종전 관례에 따라 그날 참석한 성년남자 과반수의 찬동으로써 종래 유사이던 원고 문중의 대표자 명칭을 회장으로 개칭하는 한편, 초대 회장에 소외 9를 선임하여 그가 오늘에 이르기까지 회장으로 재직중인 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 원심증인 소외 10, 소외 11, 당심증인 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없어, 원고 문중은 법인 아닌 사단으로서 대표자가 있는 경우에 해당하여 그 이름으로 당사자가 될 수 있다 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다. 다음 본안에 나아가 청구취지기재의 대구시 서구 (주소 1 생략) 논 442평이 피고소유로 등기되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 공문서이므로 성립이 추정되는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제13호증(등기부등본), 같은 제2호증(호적등본), 같은 제3호증(증명원), 같은 을 제3호증의 1(위 토대장증명), 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(결의서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 당심중인 소외 2, 소외 6의 각 증언 및 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래 원고 문중의 소유로서 소외 8의 묘를 비롯한 원고문중 선조 분묘 12위를 위한 위토답이던 것을 원고 문중에서는 1916.8.께 이를 등기함에 있었고 그 소유명의를 피고의 조부 소외 16앞으로 신탁적으로 하기로 하여 그해 8.18. 그앞에서 소유권보존등기를 마친 후, 피고가 1954.8.9. 소외 16의 사망으로 그 호주상속인으로서 1968.3.11. 이 토지에 대하여 상속에 인한 소유권이전등기를 거치고 원고 문중의 의사에 반하여 이를 타에 처분하려는 기색을 보이자, 원고 문중에서는 1968.4.5.(한식날) 관례에 따라 특별한 소집절차없이 정기적으로 묘제를 지내기 위하여 위 선조의 위 선조의 묘소에 모인 성년 남자 43명의 문중원 전원의 찬동으로 이 토지에 대한 위 신탁계약을 해지하기로 결의한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 윈심증인 소외 10, 소외 11, 당심중인 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 그렇다면 특단의 사정이 없는 이 건에 있어서 원고 문중의 위 신탁해지에 관한 의사표시는 이건 소장이 피고에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다고 복 것이므로, 피고에 대하여 이건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.8.14. 신탁해지를 원인으로 하여 이 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유없어 이를 인용할 것으로서, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 이건 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조, 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 이규진 박영도
207,655	반소장각하명령에대한재항고	69마375	19,690,828	자	대법원	민사	결정	가. 인지첩부등 소장심사는 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것보다 선행되어야 한다.	가. 인지첩부등 소장심사는 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것보다 선행되어야 한다. 나. 반소의 목적물로 반소장에 기재된 대 및 임야 총평수 17,078평 중 본소의 목적물이 임야 3,922평이라면 그 3,922평에 대하여는 반소장에 인지의 첨부를 요하지 아니하나 그 이외의 대 및 임야 계 13,156평에 대하여는 반소장에 인지를 첨부하여야 한다.	민사소송법 제231조, 민사소송인지법 제4조	null	【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 상대방 1 외 4명 【원 결 정】 서울고등 1969. 5. 9. 선고 68라56 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대하여, 일건 기록에 의하면 재항고인이 반소의 목적물로 반소장에 기재하고 있는 것은 대 및 임야를 합하여 총평수 17.078평임이 명백하고 그중 본소로 볼 수 있는 재심소의 목적물은 임야 3.922평임이 또한 명백하여 그 3.922평에 대하여는 반소장에 인지의 첩부를 요하지 아니할 것이나 그 이외의 대 및 임야의 계 13.156평에 대하여는 그것이 반소의 목적이 되고 있는 소송물인 이상 법원은 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것 보다 위선 반소장의 필요적 기재사항의 기재 및 소정액의 인지 첩부유무를 심사 하여야 할 것이므로 수소법원이 그 첩부를 요하는 인지액의 계산에 있어 소론과 같은 주장사유의 유무에 불구하고 위 13.156평을 기준으로 하였음에 무슨 위법이 있을 수 없으며 부족 인지액을 221,331원으로 보아 보정을 명령하였음은 정당하다 할 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
207,641	회사해산행위취소(본소)·임시주주총회부존재확인등(참가소)	67다1705, 1706	19,690,902	선고	대법원	민사	판결	권한이 없는 자가 소집한 주주총회는 사실상 총회결의가 있었다 하여도 그 총회의 성립에 현저한 하자가 있다 할 것이므로 누구나 언제든지 그 결의의 무효확인이 아닌 부존재확인을 구할 수 있다.	권한이 없는 자가 소집한 주주총회는 사실상 총회결의가 있었다 하여도 그 총회의 성립에 현저한 하자가 있다 할 것이므로 누구나 언제든지 그 결의의 무효확인이 아닌 부존재확인을 구할 수 있다.	상법 제380조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【원고등 공동소송참가인, 상고인】 원고등 공동소송참가인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한상대) 【피고, 피상고인】 화진산업 주식회사 외 1인 【원 판 결】 대구고등법원 1967. 6. 21. 선고, 66나432, 433 판결 【주 문】 원고들과 원고들 공동 소송참가인들의 각 상고를 모두 기각한다. 상고 비용중 참가로 생긴 부분은 공동 소송참가인들의 부담으로 하고, 나머지는 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 공동 상고이유 4,3점과 공동 소송참가인들 대리인의 상고이유 3,4를 같이 보건대, 원고들과 참가인들의 소지에 의하면, 피고 화진산업 주식회사는 1965.6.25. 임시 주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그 총회에서 이사 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 그날로 퇴임하고 이사에 소외 5, 소외 6, 소외 7, 감사에 소외 8을 각 선임한 결의가 있었고, 이사회에서는 소외 5를 대표이사로 선임한 결의가 있었던 양 각 허위의 의사록을 작성하여 그러한 등기 절차를 거쳤고, 또 이에 의거하여 소집된 그해 9.25자 임시 주주총회에서 한 회사해산 결의나 청산인으로 소외 5를 선임한 결의와 그해 12.1자 임시 주주총회에서 한 청산종결 청산보고서 승인의 결의는 모두 소집권이 없는 위 소외 5가 소집한 총회이므로 위 각 총회나 이사회의 결의는 부존재한 것이니 그 확인을 구한다 함에 있고, 또 피고 자유흥행 주식회사도 1965.6.25 임시 주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그 총회에서 대표이사 소외 9, 이사 소외 10, 소외 11 감사 소외 12는 각기 그날로, 이사 소외 13은 1963.9.15에 각각 퇴임하고, 이사에 소외 5, 소외 6, 소외 7, 감사에 소외 8을 각각 선임한 결의가 있었고, 이사회에서는 소외 5를 대표이사로 선임한 결의가 있었던 양 각 허위의 의사록을 작성하여 그러한 등기 절차를 거쳤고, 또 이에 의거하여 소집된 그해 9.25자 임시 주주총회에서 한 회사 해산결의나 청산인으로 소외 5를 선임한 결의와 그해 11.29자 임시 주주총회에서 한 청산종결 청산 보고서 승인의 결의는 모두 소집권이 없는 위 소외 5가 소집한 총회이므로 위 각 총회나 이사회의결의는 부존재한 것이니 그 확인을 구한다 함에 있다. 그런데 주주총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 그러한 사실이 있는양 의사록을 허위로 만들어 그 등기를 거친 경우에는 주주총회의 성립이 없다 할 것이고, 또 권한이 없는 자가 소집한 주주총회는 사실상 총회와 결의가 있었다 하여도 그 총회의 성립에 현저한 하자가 있다할 것이므로 이러한 경우에는 누구나 언제던지 그 결의의 무효확인이 아닌 부존재확인을 구할수 있다 할 것이나, 원판결과 기록을 검토하면 원심은 원고들이 각 그 소유하고 있던 피고 회사들 주식을 위 소외 5에게 양도한 후 1965.6.25자 각 그 임시주주총회를 개최 하여 위와 같이 각 그 역원의 사임과 선임의 결의가 적법하게 이루어졌고, 이에 이어서 위 설시와 같이 각 그 대표이사를 선출한 각 이사회와 각 해산결의를 한 총회와 각 청산결의를 한 총회가 차례로 적법한 소집권자에 의하여 소집되어 그 결의가 이루어진 것으로 정당하게 판단한 취지를 엿볼 수 있으므로 원판결에는 소론과 같이 사실을 오인 하였다거나 판단 유탈의 위법이 있다할 수 없다. 동 공동 상고이유 1, 2, 5 내지 10점과 동 참가인들 대리인의 상고이유 1, 2, 4를 같이 보건대, 전단에서 설시한바와 같이 원심은 본건 결의부존재 확인 청구사건에 있어 문제의 총회나 이사회가 개최된 사실이 없다거나 무권리자에 의하여 소집된 것이 아니라고 확정한 이상 이를 전제로한 원고들과 참가인들의 청구는 더 나아가 판단할 것이 없이 여기서 배척하였어야 할 것인데 본건 주식양도의 내력, 방법, 효력 등에 관한 장황한 판단을 하였으나 설사 그 주식양도가 무효라 한들 본건 각 결의가 부존재로 될리 없을뿐더러 그 부분의 사실은 청구원인과는 관련이 없는 것이므로, 이 부분의 판단은 불필요한 것을 덧붙인데 불과한 것으로 본다. 따라서 원심판결에 소론과 같이 (1) 주권발행전의 주식양도의 효력을 서로 엇갈리게 2개의 모순된 해석을 하였고, (2) 주권 발행전의 주식양도는 뮤효인데 이를 간과하였고, (3) 본건 주식을 주권발행을 정지조건으로한 매매로 가정적으로 보았을뿐더러 그 소급효를 인정한 잘못이 있고, (4) 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항의 규정을 어겼고, (5) 당사자가 주장하지 않은 대표이사로서의 할 일이 없다는 사실을 인정하였고, (6) 막연한 사실을 설시한 불비가 있고, (7) 주식양도 계약과 그 연대보증계약이 상법 제341조에 위반하여 무효임을 간과 하였고, (8) 주권이 양수인에게 배서되었다고 본 잘못이 있고, (9) 증거없이 영업재산 양도계약을 인정하였고, (10) 주권배서를 추인으로 인정한 잘못이 있고, (11) 주권발행에 필요한 합리적 기간을 경과한 후의 주식양도를 유효라고 판단한 잘못이 있고, (12) 총회의 특별결의가 없는 주식 매매를 유효로 인정한 흠이 있다는 등 각 논지는 그 어느것이나 판단할 것 없이 그 주장자체에 있어 이유없다. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 이영섭 홍남표
72,575	공문서위조등피고사건	68노214	19,690,902	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	2중으로 기소된 것이 아닌데도 제1심에서 공소기각한 때의 항소심 주문	2중으로 공소제기된 것이 아닌데 제1심이 2중으로 공소제기된 것으로 잘못 알고 공소기각의 판결을 한 경우에 있어서 항소심은 그 공소기각 부분을 파기하면 이제 심판의 청구가 없는 상태로 돌아갔으니 주문에 아무런 판단을 할 필요가 없다.	형사소송법 제327조 , 민사소송법 제364조	null	【피 고 인】 유병욱 외 1인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(67고17719, 10695 판결) 【주 문】 원판결중 피고인 홍덕표에 대한 공소기각 부분을 파기한다. 검사의 피고인들의 무죄부분에 대한 항소를 이를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인 홍덕표에 대하여 원심이 공소기각한 부분은 검사가 이중으로 기소한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 이중기소를 이유로 공소기각한 것은 심판의 청구가 없는 사건을 심판한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심은 공소 외 인건원에 대한 공판기록에 이 사건의 증거자료가 편철되어 있음에도 불구하고 위 증거자료를 찾아서 심리하지 아니한 채로 증거가 없다하여 무죄를 선고하였으니 이는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이다. 판단하건대, 먼저 위 항소이유 제1점을 보기로 하는 바, 기록에 의하면, 원심은 피고인 홍덕표에 대하여는 검사가 1967.5.13.에 원심법원 67고10695호로서 사기죄로 공소를 제기하였는데, 다시 검사는 동일한 범죄사실로서 1967.8.12.에 동 법원 67고17719호 사기죄로 공소를 제기하였다는 이유로 후에 제기된 공소부분에 대하여는 이를 이중으로 제기된 것이라 하여 공소기각의 판결을 선고하였음이 명백하다. 그러나 위 67고17719호와 동 67고10695호의 각 공소장기재에 의하면 피고인 홍덕표에 대하여는 원심판시의 위 67고17719호의 공소는 이중으로 제기된 것이 아님이 그 기재자체에 있어 스스로 명백하니 결국 원심은 심판의 청구가 없는 부분을 심판한 잘못이 있다 하겠고, 이점 논지는 이유있으므로 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 홍덕표에 대한 공소기각 부분을 파기하기로 하고, 심판의 청구가 없는 상태로 돌아갔으므로 주문에 아무런 판단을 하지 아니하는 것이다. 다음 검사의 항소이유 제2점을 보기로 하는 바, 기록에 의하여 검사가 내세운 모든 증거를 두루 살펴보아도 이사건 각 공소사실을 인정할만한 자료는 하나도 없고, 가사 논지가 말하는 인건원에 대한 공판기록에 이 사건의 입증자료가 편철되어 있다 하더라도 입증책임자인 검사가 당원에 이를 제출하지 아니한 이상 심리미진이 있다고 단정할 수는 없는 일이고, 그밖에 원심법원에는 아무런 심리미진의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 검사의 항소중 피고인들에 대한 무죄부분에 대한 것은 각 이유없는 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 이를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 이택돈 이완희
72,576	부정수표단속법위반등피고사건	69노217	19,690,904	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 확정	위조수표인 사실을 말하고 동 위조수표를 교부한 경우에도 위조유가증권행사죄가 성립되는지 여부	피고인이 상피고인 "갑"에게 위조수표 2매를 교부할 당시에 위조수표인 점을 알리고 교부하였으며 상피고인 "갑"도 위조수표인 정을 알면서 이를 교부받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 경우에는 위조수표를 진정한 문서(유가증권)로서 사용한 것이 아님으로 위조 유가증권행사죄에는 해당되지 않는다.	형법 제217조	null	【피 고 인】 강경원 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 전주지방법원(69고290 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인 강경원을 징역 8월 및 벌금 3만원에, 동 송석환을 징역 10월에 각 처한다. 피고인 강경원이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 200원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 강경원에 대하여 위 벌금액의 가납을 명한다. 원심판결선고전 구금일수중 피고인 강경원에 대하여는 115일을, 동 송석환에 대하여는 95일을 위 징역형에 각 산입한다. 다만 피고인 강경원에 대하여는 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1,2호(각 위조수표)는 이를 피고인 등으로부터 몰수한다. 피고인 강경원에 대한 위조유가증권행사의 점과 동 송석환에 대한 공소사실중 제4의(나) 및 (다)의 각 사기의 점은 각 무죄 【이 유】 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 원심법원의 사건심리에 관여한 법관은 판사 손제희임에도 불구하고 원판결에 의하면 사건심리에 관여하지 아니한 판사 박천봉이 동 판결에 관여한 사실이 뚜렷한 바, 이는 형사소송법 제361조의5 제8호에 해당하는 법령위반이라고 할 것 이다. 따라서 동법 제364조 제2항 및 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다. (1) 범죄사실 및 증거 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원판결이유중 피고인등에 대한 유죄부분에 관한 판단과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. (2) 적용법조 피고인 강경원의 판시소위(수표 2매의 위조)는 각 부정수표단속법 제5조에 해당하는 바, 이는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 가장 중한 액면 금 15만원 수표위조죄의 형에 경합 가중한 형의 범위내에서 처단할 것이나 동 피고인은 범행의 동기 및 범행후의 정황등 그 정상에 있어 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 8월 및 벌금 3만원에 처하고, 동법 제69조 제2항, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 200원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 부정수표단속법 제6조, 형법 제69조 제1항 단서, 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금액의 가납을 명하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입할 것이나, 동 피고인은 범행의 동기 및 범행후의 정황등 그 정상에 있어 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고 피고인 송석환의 판시소위중 배임의 점은 형법 제355조 제2항에, 사기의 점은 각 동법 제347조 제1항에 해당하므로 각 징역형을 선택하고 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 가장 중한 피해자 유준표에 대한 사기죄의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 10월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 본형에 산입하고 압수된 증 제1,2호(각 위조수표)는 피고인 강경원의 범죄행위로 인하여 생겼고, 동 송석환의 범죄행위때 제공된 것으로서 누구의 소유도 불허하므로 동법 제48조 제1항 제1호 및 제2호에 의하여 이를 피고인 등으로부터 몰수한다. (3) 무죄부분 공소사실중 피고인 강경원이 판시 위조수표 2매(액면 금 10만원 및 15만원)를 2회에 긍하여 상피고인 송석환에게 교부하므로서 이를 행사하였다는 사실은 검사제출의 각 증거에 의하여 일응 이를 인정할 수 있으나 피고인 강경원의 공판정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인 강경원에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, 검사작성의 공소외 송정섭에 대한 피의자신문조서의 진술기재를 종합하면 피고인 강경원이 판시 위조수표 2매를 상피고인 송석환에게 교부할 당시 위조수표인 점을 알리고 교부하였으며 상피고인 송석환도 그 정을 알면서 이를 교부받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 경우에는 위조수표를 진정한 문서(유가증권)로서 사용한 것이 아니므로 반대의 견해도 있기는 하나 위조유가증권행사죄에는 해당되지 않는다고 할 것이다(만일 이와 같은 경우에도 위조유가증권행사죄가 성립된다고 하며는 유가증권을 위조한 자가 법원에 위조된 유가증권인 정을 알리고 증거로서 제출(교부)하고 법원에서도 그 정을 알면서 이를 교부받은 경우등에 있어서도 역시 위조유가증권행사죄로 처벌되어야 할 것이다) 따라서 피고인 강경원에 대한 위조유가증권행사의 점에 관하여는 무죄를 선고한다. 다음 피고인 송석환이 판시사실(2의 2)과 같이 공소외 이문옥을 기망하여 동인으로부터 동인 소유의 사과상자 2,300조(대금 167,500원)을 교부받아 이미 지급한 계약금 1만원을 제외한 나머지 금 157,500원의 이득(편취)을 본 후 동일 동 대금채무의 독촉을 받자 동 채무이행의 연기 (1일간)를 받았고 그 다음날 금 5,000원을 지급하고 이를 제외한 나머지 금 152,500원의 대금채무의 독촉을 받자 역시 동 채무이행의 연기 (5일간)를 받은 사실(공소사실 제4의 (나) 및 (다)은 검사제출의 각 증거에 의하여 일응 이를 인정할 수 있으나 일단 대금채무 금 157,500원 상당의 편취를 하므로써 사기죄가 성립된 이상 그후 이미 편취한 대금채무에 상당하는 금원의 반환을 거부하기 위한 사후 행위적인 기망행위가 있었다고 할지라고 피해자에게 새로운 재산상 법익에 대한 침해가 있었다고는 할 수 없는 것이고, 법인의 의사 역시 최초의 편취목적을 달성하려는데 불과한 것으로서 동 채무이행의 연기를 얻기위한 사후의 기망행위는 1개의 개괄적인 편취의사의 범위내 (편취의사의 계속)에 속한다고 할 것이므로 본건과 같은 경우에는 그 사후행위는 별개의 독립된 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인 송석환에 대한 공소사실 제4의 (나) 및 (다)의 각 사기의 점에 관하여는 역시 무죄를 선고한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 이두일 손중모
151,739	세금부과처분취소	68구24	19,690,910	선고	광주고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 최수동(소송대리인 변호사 이규정) 【피 고】 서광주세무서장 【변론종결】 1969. 8. 27. 【주 문】 피고가 1968. 4. 15 원고에게 과세한 개인영업세와 사업소득세(개인영업세는 금122,640원, 사업소득세는 금552,400원이었는데 동년 7. 25 광주지방국세청장의 갱정결정에 의하여 영업세는 금68,196원으로, 사업소득세는 금267,222원으로 갱정되었음)의 세금부과 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1968. 4. 15 원고에게 주문기재와 같은 세금을 부과하였으며 광주지방국세청장이 그해 7. 26 주문기재와 같이 갱정한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고소송대리인은 원고는 원목상인인 소외 김연호로 부터 구례군 천은사 사찰림의 벌채 및 원목매매에 수반된 자금융통에 청탁을 받고 원고의 보증하에 소외 문광래로 부터 금4,300,000원 소외 강창록으로 부터 금5,341,000원을 빌려주었고, 원고도 금500,000원을 빌려준 바 있는데 위 김연호는 65. 7. 10 소외 손경석에게 천은사 사찰림에서 벌채한 원목중 일부를 매도한 후 원고에게 위 손경석으로 부터 원목대금을 수령하여 위 채무와 동인이 처은사에 미지급한 입목대금 1,422,740원 도합 금11,563,000원의 채무를 정리하라고 위임하였으나 위 손경석과의 계약이 일부 해제되어 소외 김연호는 해제된 부분의 원목 450,000재 (1,533.11㎥)를 소외 삼풍제지주식회사에 원고명의로 납품하고 삼풍제지로 부터 원목대금을 수령하여 원고에 대한 채무와 원고가 보증한 채무를 정리하라고 위임하므로 원고는 위 채무의 이행을 확보할 목적으로 위 입목에 관한 위 김연호의 권리를 신탁적으로 양수받아 삼풍제지주식회사로 부터 원목대금 8,118,696원을 수령하여 소외 강창록, 문광록, 원고의 채권금액에 안분 비례하여 변제에 충당하므로서 소외 김연호를 대리하여 그의 채무정리 역할을 하였을 뿐이고 원고는 원목매매를 영업으로 한 바도 없고 위 김연호의 영업을 승계한 바도 없으며 소득을 얻은 바도 없는데 피고가 위와같은 영업세와 사업소득세를 부과한 것은 부당하다고 주장함에 대하여 피고소송수행자는 소외 김연호는 원목매매의 도매업을 하는 자인데 천은사로 부터 벌채허가된 사찰림 원목을 매수하여 소외 손경석에게 65. 2. 10 200,000재 그 해 5. 13 에 350,000재 그리고 그해 7. 10 에는 위 사찰림 부근에 적재된 원목전량을 매도하였고 원고는 65. 9. 29 위 원목에 관한 김연호의 권리의무일체를 양도받아 원고명의로 거래하였으니 김연호의 영업을 승계하였다고 보아야 하며 다만 피고는 당초 원고가 거래한 원목이 삼풍제지에 1,533.11입방미터를 매도하여 대금 9,200,000원을 수령하였고 그 외에도 1,000입방미터를 매도하여 대금 5,400,000원을 수령한 것으로 보고 원고를 도매업자로 취급하여 판매금액 도합 금14,600,000원에 대하여 구영업세법을 적용한 금122,640원의 영업세 (세율 7/1,000에 의한 세액 금 102,200원과 무감찰 미검열 가산금 20,440원)와 구소득세법 제16조 제1항 제1호 소정의 소득신고가 없어 동법 제24조 제1항 단서 동법 제25조에 의하여 정부 제정의 소득표준율 (11/100)에 따라 소득액을 금1,606,000원으로 보고 금552,400원의 사업소득세(소득금액 100,000원 이하 15/100 250,000원 이하 20/100 600,000원 이하 30/100 2,000,000원 이하 40/100 의 세율에 의하여 산출한 세액)를 부과하였으나 그 후 원고가 거래한 원목은 삼풍제지에 매도한 450,000재(1,533.11㎥) 뿐이고 대금도 금8,118,696원임이 밝혀져 광주지방국세청장에 의하여 위와 같이 갱정된 것이니 원고의 취소청구는 부당하다고 주장하므로 먼저 원고가 영업세와 사업소득세의 납세의무자인가 살펴보건대, 증인 김연호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증, 성립에 다툼이 없는 을제7, 8, 9호증, 원고가 공인 또는 공성부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 을제1·3·5·6·10·13·14·16호증, 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성하였다고 인정되므로 그 진정성립이 추정되는 을제2호증, 증인 성형식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제12.15호증의 각 기재내용과 증인 김연호의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 소외 김연호의 요청으로 그의 보증하에 소외 문광래로 부터 금4,3000,000원을, 소외 강창록으로 부터 금5,341,000원을, 위 김연호에게 빌려주고 원고도 금500,000원을 빌려주었고 소외 김연호는 구례군 천은사로 부터 사찰림 입목을 매수하여 벌채한 원목을 소외 손경석에게 65. 2. 1 에 100,000재 그 해 5. 13 에 350,000재 그 해 7. 10 에는 사찰림 부근에 적재되어 있는 나머지 전량을 매도한 바 있는데 위 김연호는 원고등에 대한 위 채무의 이행을 확보하는 의미로 동년 9. 29 원고에게 손경석과의 위 원목매매 계약에 관한 그의 권리의무 일체를 양도하는 형식을 취하여 원고로 하여금 위 손경석으로 부터 위 김연호가 미수령한 대금을 수령하여 원고가 빌린 위 적시의 채무와 천은사에 미지급한 원목대금 1,422,740원의 변제에 충당케 하였으나 위 손경석이 매매대금을 제대로 지급치 아니하는 등 분쟁이 생기어 66. 1. 10 경에 소외 김연호가 위 손경석과 체결한 매매계약을 일부 합의해제하고 원고는 위 원목중 1,533.11입방미터만을 차지하고 나머지는 위 손경석이 차지하기로 하여(따라서 손경석은 위 1,553.11 입방미터를 제한 나머지 원목의 대금만을 김연호에게 청산할 것이다) 원고는 이를 원고명의로 삼풍제지에 납품하여 금8,118,696원을 수령하여 원고와 소외 문광래, 강창록의 채권액에 비례하여 변제에 충당한 사실을 인정할 수가 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다. 그렇다면 원고가 원래 소외 김연호 소유인 원목의 일부를 위와같은 경위로 삼풍제지주식회사에 납품한 것은 대내적(실질적)으로는 김연호의 채무를 정리하기 위하여 김연호를 대리하여 한 것이고, 대외적(형식적)으로는 그의 입목을 양도(대물변제내지 이를 처분하여 채권변제에 충당하라는 조건으로)받아 매도한 것이라고 볼 것인 바 이를 실질적으로 관찰하여 보면 원고가 영업자라거나 영업승계자라 할 수 없음은 물론이고 이를 형식적으로 보더라도 원고는 채권추심의 목적으로 원목을 양수받아 이를 처분한 대금으로 채권의 변제에 충당한 것이므로 소외 김연호가 원고에게 입목을 양도한 행위를 영업으로 볼 수는 있을지언정 원고는 영리의 목적이 있었다거나 계속적으로 동종의 행위를 한 것도 아니므로 영업자라고 할 수 없고( 현행 영업세법시행령 제1조 참조) 구영업세법 제7조구영업세법시행령 제3조에서 말하는 영업을 승계하거나 승계라고 인정할만한 사실이 있는 경우라고 할 수 없어 원고는 영업세의 납세의무자라고 할 수가 없으니 원고에게 영업세를 부과함은 부당하다고 할 것이고, 또한 원고는 구소득세법 제5조 제3호, 구소득세법시행령 제1조 제2항 소정의 사업을 한 자라 할 수 없고( 현행 소득세법 제4조 제3호 참조) 본건 원목의 거래로 인하여 소득을 얻었다고 할 수도 없으니 사업소득세를 부과하는 것도 부당하다고 할 것이다. 따라서 위 영업세와 사업소득세의 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유 있다고 할 것이므로 인용하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1969. 9. 10. 판사 고재량(재판장) 이두형 배만운
207,700	부동산경락허가결정에대한재항고	69마501	19,690,911	자	대법원	민사	결정	금융기관의 신청에 의한 경매절차에 있어서 집달리로 하여금 부동산을 평가한 경우에 경락허가의 결과에 영향이 없으면 재항고 이유가 되지 못한다.	금융기관의 연대대출금에 관한 특별조치법 제4조에 위반하여 집달리로 하여금 부동산을 평가케 한 잘못이 있다고 하여도 경매허가결정의 결과에 영향이 없으면 재항고이유가 되지 아니한다.	경매법 제29조, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제4조	null	【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원 결 정】 광주지방법원 1969. 5. 29. 고지 68라142 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유 제1점을 본다. 채권자와 채무자간의 체결된 상호부금잔액 239,100원의 담보로 설정계약을 함에 당하여 채권최고액을 670,000원으로 한 설정계약을 체결함과 동시에 상호부금불입금 계약이 해결전에는 이사건 저항권을 실행하지 않기로 하였다는 사실은 원심에서 주장하지 않었든 것이므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 같은 재항고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 경매법원은 법원 집달리로 하여금 이 사건 경매목적물을 평가케 하고 그 평가된 가격 736,700원을 최저 경매가격으로 실시하여 일단 1,900,000원에 경락허가 결정이 확정되었으나 경락인이 경락대금을 납입하지 않아 재경매를 실시한 결과 2,305,500원에 경락된 사실이 인정되므로 가사 이 사건 경매목적물에 대한 평가기관에 잘못이 있다고 하여도 위와 같은 이사건의 경우에 있어서는 그 경락허가 결정의 결과에는 영향이 없다고 할 것이며(대법원 1968.2.6. 자 67마1280 결정 참조) 논지에서 주장하는 바와 같이 싯가가 750만원이라는 사실을 인정할 자료가 없으므로 논지는 이유없다. 같은 재항고이유 제3점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이사건 각 대지는 한울타리 안에 있는 대지 71평이 한덩어리를 이루고 있고 경매목적물인 건물이 모두 그 대지상에 건립되어 있다는 것이므로 설사 경매부동산중의 일부만의 매득금으로서 저당채무를 변제할 수 있다 하드라도 대지와 지상건물의 경제적, 사회적 용도와 효용으로 보아 이를 일괄 경매함이 상당하다는 것이 본원의 견해이므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
188,816	강도살인미수	69도1250	19,690,916	선고	대법원	형사	판결	피고인이 소년이라 하더라도 법정형이 사형 또는 무기징역이라면 소년법 제54조에 해당 하는 경우가 아니므로 제1심 판결이 소정형중 무기징역형을 선택하고 미수 감경을 하여 징역7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다	피고인이 소년이라 하더라도 법정형이 사형 또는 무기징역이라면 구 소년법(88.12.31 법률 제4057호로 개정전)제54조에 해당하는 경우가 아니므로 제1심판결이 소정형 중 무기징역을 선고하고 미수감경을하여 징역 7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다.	소년법 제54조	null	【피 고 인. 상고인】【원심판결】 제1심 제주지법, 제2심 광주고등 1969. 7. 3. 선고 69노83 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유의 요지는,피고인은 본건 피해자 B를 살해할 의사가 있었던 것이 아니고 택시요금 관계로 시비가 되어 피해자가 피고인을 구타하므로 그 구타를 막기 위하여 피고인이 소지중인 연필깎이 칼을 휘둘러 피해자에게 약간의 상처를 가하였을 뿐인데 원심은 소년인 피고인에게 강도살인미수의 죄를 인정하여 징역7년에 처한 것은 잘못이라는 것으로서 사실 오인과 양형부당 및 소년법 또는 정당방위에 관한 법률 적용을 잘못한 위법이 있다는 취지의 주장으로 볼 것인 바, 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 징역 7년의 형을 선고한 본건 에 있어서 양형 부당이나 사실 오인의 주장은 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이고, 소년법 제54조에 의하면, 소년이 법정형 장기2년 이상의 유기징역형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정 형기의 범위내에서 장기와 단기를 정하는 이른바 부정기형을 선고하게 되어 있는 바, 본건에 관하여 원심이 유지한 제1심 판결이 적용한 형법 제338조에 의하면 그 법정형이 사형 또는 무기징역형으로서 위 소년법 제54조에 해당되는 경우가 아니므로,위 제1심 판결이 형법 제338조의 소정형중 무기징역형을 선택하고 동법 제25조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 미수감경을 하여 7년이상의 징역형에 처단하여야할 경우가 되었다하더라도 피고인에게 부정기형을 선고하지 않고 징역7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다 할 것이다. ( 대법원 1965.11.23 선고 65도제901호 판결참조), 위 제1심판결 판시사실을 검토하여 보아도 피고인의 본건소위가 정당방위에 해당한다고 볼것이 되지 못하므로 정당방위에 관한 법률을 적용하지 아니한 원심 및 제1심판결에 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
188,815	과태료결정에대한재항고	69마627	19,690,916	자	대법원	민사	결정	가. 법원은 관계법령의 제한 범위 안에서 제반 사정을 참작하여 재량에 의하여 과태료의 금액을 결정하면 족한 것이고 그 참작사정을 결정이유에서 설시할 필요는 없다. 나. 과태료 결정의 기재이유에 해당하지 아니하는 사실은 직권탐지 사항이 아니다.	가. 법원이 과태료의 재판을 함에 있어서는 본조에 의하여 이유를 붙인 결정으로 하여야 하고 그 금액을 정함에 있어서는 법령의 제한범위 내에서 제반사정을 참작하여 재량에 의하여 정한다. 나. 과태료 결정의 기재 이유에 해당하지 아니하는 사실은 직권탐지 사항이 아니다.(동법 제11조 1결정, 본집 1141면 참조)	비송사건절차법 제277조, 비송사건절차법 제11조	null	【재항고인】 유한회사 태화고무공업사 (소송대리인 변호사 김갑찬) 【원 결 정】 부산지방법원 1969. 6. 18. 자 69라20 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고대리인의 재항고이유를 판단한다. 법원이 과태료의 재판을 함에 있어서는 비송사건 절차법 제277조의 규정에의하여 당사자의 진술을 청취하고 검사의 의견을 구한 다음 이유를 붙인 결정으로 하여야 할 것이나 법원이 과태료의 금액을 정함에 있어서는 관계법령의 제한 범위내에서 제반 사정을 참작하여 재량에 의하여 그 금액을 정하면 족할 것이고 과태료 금액의 다과를 정하는 기초로서 참작한 사정까지를 이유에서 설시하여야 하는 것은 아니며 「과태료 결정에 기재하여야 할 이유에 해당되는 사실 이외의 사실에 대하여는 반드시 이를 비송사건 절차법 제11조에 의하여 직권으로 탐지하여야 하는것은 아니다」그렇다면 제1심법원이 비송사건 절차법 제277조 제2항 소정의 절차에 따라 통지서및 진술서에 의하여 당사자의 진술을 청취하고 검사의 의견을 들은 다음 이유를 붙인 결정으로서 과태료 금 200,000원에 처한다고한 것은 정당하고 이를 유지한 원결정에 아무런 위법이 없다 할 것이며 제1심에서의 재항고인의 진술서에 기재된 본건 통관 연장신청의 전후 경위 사정에 대하여 직권으로 탐지하지 아니하였다거나 위 결정이유에 이에대하여 심리판단의 기재가 없다고 하여 소론과 같이 비송사건 절차법이나 민사소송법을 위반하여 무역거래법 제30조 제3호, 동시행령 제10조 제2항, 제50조의 취지를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,529	가처분이의청구사건	69나594	19,690,917	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	사망한 사람을 상대로 한 결정이 그 상속인에 대하여 효력을 미치는지의 여부	이 사건 신청 당시 이미 사망한 사람을 대립 당사자로 하여 이루어진 결정은 신청인이 그 사람의 사망사실을 미리 관지한 여부에 불구하고 그 효력이 당연히 상속인 되는 피신청인에 대하여는 미치지 아니한다.	민법 제204조	1969.12.30. 선고 69다1870 판결 , 1969.6.24. 선고 69다436 판결(판례카아드 539호, 대법원판결집 17②민218, 판결요지집 민법 제204조(30)908면) , 1964.11.30. 선고 64다882 판결(판례카아드 6097호, 판결요지집 민법 제204조(21)906면) , 1961.12.14. 선고 4294민상382 판결(판례카아드 6667호, 대법원판결집 9민115, 판결요지집 민법 제204조(14)905면)	【신청인, 피항소인】 유근풍 【피신청인, 항소인】 이상희 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가11665 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 신청인의 신청을 각하한다. 소송 총비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 원심법원이 1968.9.10. 이 사건에 관하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 구함. 【이 유】 별지목록기재 부동산에 대하여 1968.9.10. 소외 전면조를 채무자로 한 처분금지가처분이 있은 사실은 당사자간에 다툼이 없고 신청인의 이 사건 신청이유는 위 부동산은 신청인이 1935.10.10. 위 사람으로부터 매수하였는데 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으므로 이를 보전하기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다고 주장하고 있다. 그런데 지금 공성부분에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 소을 제2호증(호적기재사항 증명원) 성립에 다툼없는 소을 제4호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면 위 사람은 위의 결정이나 신청인의 이 사건 신청 이전인 1942.2.22.경 사망한 사실과 1968.11.13. 위 부동산에 대하여 피신청인을 거쳐 소외 김옥진 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 알수 있는바, 그렇다면 특단의 사유가 없는 한 이 사건 신청당시 이미 사망한 사람을 대립당사자의 한사람으로하여 그것도 공시송달절차에 의한 끝에 이루어진 위의 결정은 신청인이 위 사람의 사망사실을 미리 관지한 여부에 불구하고 그 효력이 당연히 상속인이 되는 피신청인에 대하여 미칠 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이어서(이러한 의미에서 위의 결정은 현소유자도 아닌 피신청인이 그 취소를 구할 이익조차 없는 당연무효의 것이라고 할 수밖에 없다), 신청인이 주장하는 바 보전의 필요성은 다른 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서는 벌써 있다 할 수 없다 할 것이고 따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부당하다할 것인 바, 거기에 당사자(채무자)로 표시됨에 이른 피신청인으로서는 이에(원판결에) 불복할 이익이 있다할 것이므로 그 항소에 의하여 원판결을 취소하고 신청인의 이 사건 신청은 보정할 수 없는 명백한 흠결이 있으므로 이를 각하하되 가집행선고는 필요없다 하여 붙이지 않기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여서 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
72,528	손해배상청구사건	69나560	19,690,917	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	야간에 전방초소에서 잠복근무중 총기를 발사한 행위가 정당행위가 되는지 여부	민간인통행 통제선 이북의 최전방 잠복초소에서 근무하는 군인은 야간에 상관의 지휘없이는 잠복지를 이탈하거나 일체의 노출행위를 할 수 없고, 잠복근무중 이상한 물체가 나타나면 특별한 사정이 없는 한 수하없이 총기를 발사하도록 명령이 시달되어 있는데 불구하고, 전방을 거의 식별할 수 없는 야간에 아무런 예고없이 불쑥 일어난 사람을 향하여 총기를 발사한 행위는 잠복근무자로서 그 이상을 기대할 수 없는 정당행위다.	민법 제750조 , 국가배상법 제2조	null	【원고(피항소인)】 김상준 외 2인 【피고(항소인)】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가835 판결) 【주 문】 1. 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 2. 원고들의 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 피고는 원고 김상준에 대하여 금 300,000원, 동 김암회와 동 주인순에 대하여 각 금 50,000원 및 각 이에 대한 1967.3.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고들은, 피고 예하 육군 제28사단 제81연대 제1대대 본부중대 소속 소총수 소외 최종원은 1967.2.28. 17:00부터 그 익일 07:00까지 사이에 소속대의 잠복 초소에서 잠복근무중 총기발사에 있어서의 주의의무를 다하지 못하여 동 소외인의 우측 전방 5미터 지점에서 인기척이 있다는 이유로 무조건 총기를 발사하여 그 지점에서 같이 잠복 근무하던 원고 김상준의 하악부를 관통시켜 하악골 골절 및 인두부 관통총상을 입혔으므로 피고는 국가배상법상의 손해배상책임이 있다고 주장한다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(불기소사건 기록표지), 동 제6호증(의견서), 동 제7호증(피의자신문조서), 동 제8호증(진술조서)의 각 기재와 담심증인 장홍태의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 육군 제28사단 제81연대 제1대대 본부중대 소속 병장 최종원은 1967.3.28. 17:00경부터 3.29. 07:00까지 소대장 소위 편원일의 지휘아래 소속대 동료병사 7명과 같이 소속부대 전방 잠복초소에서 잠복근무를 하게 된 사실, 동일 23:00경 조원중 잠복근무를 마친 소외 일병 박일재가 소대장에게 잠복초소 전방에서 부스럭 하는 소리가 난다고 소대장에게 보고를 하게 되어 위 잠복조의 전 병력이 사격준비 태세를 갖추고 긴장하여 잠복근무중 23:20경 전시 소외 최종원이 잠복한 지점에서 우전방 약 7미터 지점에 잠복 근무하던 원고 김상준이 아무런 사전 연락없이 갑자기 일어서게 되자 긴장되어 전방을 주시하고 있던 위 소외 최종원 상병은 자기 앞쪽에서 일어선 물체를 향하여 소지하고 있던 소총을 발사하여 원고 김상준의 턱을 명중시켜 하악골 복잡골절상을 입힌 사실, 위 제28사단의 주둔지역은 휴전선쪽으로 최전방 사단으로서 북괴와 대치하고 있는 지역이며 본건 사고 발생지역은 민간인통행 통제선 이북에 있는 동 사단내 최전방 지역인 사실, 본건 사고발생당시는 밤 11시로서 어둠으로 인하여 전방 시계가 거의 보이지 않는 상태였으며 민간인 통제선 이북에서 대적 잠복근무를 하는 잠복근무병은 상관의 지휘 허락없이는 잠복지를 이탈하거나 소리를 내는등의 일체의 노출행위를 할 수 없으며 여름철에는 밤 10시, 겨울철에는 밤6시 이후에는 민간통제선 이북에서 잠복근무하는 자는 잠복근무중 이상한 물체가 나타나면 특별한 사정이 없는 이상 수하없이 총기 발사를 할 수 있도록 본건 사고당시 제1군 사령관의 지시가 하달되어 있었던 사실등을 인정할 수 있고 위에 든 갑 제6 내지 8호증의 기재중 소외 최종원이 과실로 전시 총기발사를 하였다는 취지의 기재부분은 본원이 믿지 아니하여 달리 반증은 없다. 위 인정사실에 의하면 북괴와 대치하여 적의 침투 및 간첩 남파등에 대비하여서 민간통제선 이북지역인 최전방에 잠복 근무하는 잠복근무자는 밤 11시경에는 언제든지 수하없이 잠복망에 나타난 물체를 향하여 발사할 수 있고 또 잠복근무자는 스스로를 노출시킬 수 없는 것이므로, 전방에 수상한 흔적이 있다는 보고로서 소대장의 지휘아래 응전태세를 갖추고 있던 소외 최종원상병이 어둠으로 전방이 거의 보이지 않는 상태에서 아무런 예고없이 불쑥 일어난 원고 김상준을 향하여 총기를 발사한 행위는 동 소외인이 원고 김상준임을 알고 발사하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서는 위와 같은 상태에 있는 잠복근무자로서 그 이상을 기대할 수 없는 정당행위로서 동인에게 본건 사고 발생에 대한 아무런 과실도 찾아볼 수 없다할 것이고 본건 사고는 오로지 원고 김상준이 예고없이 스스로를 잠복지점에서 노출시킨 잘못에서 일어났다 할 것이다. 과연 그렇다면 피고의 공무원인 소외 최종원 상병에게 직무집행상의 불법행위가 있음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수
207,643	건물철거	69다1217	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	상대방있는 행정처분은 그 취소의 의사표시가 상대방에게 도달되어야 그 효력을 발생하는 것이다.	상대방있는 행정처분은 그 취소의 의사표시가 상대방에게 도달되어야 그 효력을 발생하는 것이다.	민법 제111조 제1항	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1969. 6. 11. 선고 68나269 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 원래 귀속재산이었던 본건대지를 1953.12.30 전라남도 관재국으로 부터 일반매수에 의하여 입찰의 방법으로 소외 1이 대금 6,500환(구화)에 매수하였는데 1962.10.10. 동소외인이 사망하자 소외 2, 소외 3이 위 매수인의 지위를 승계하여 1964.3.2 목포세무서장으로부터 위 귀속재산매수계약자의 명의 변경승인을 얻고 위 대금을 모두 납입한 다음 본건대지에 관하여 나라로부터 1964.4.3 자로 동소외인들 명의로 이전등기를 마친 것이며, 원고는 1964.3.5 위 소외인들로부터 본건 대지를 매수하여 그 소유권이전 등기를 받았다는 것인바, 목포세무서장은 1967.1.13 본건 불하계약은 연고권자를 오인하고 착오로 매매 계약이 체결된 것이라는 이유로 이를 취소한다는 통지를 위 소외 2, 소외 3을 수신인으로 하여 동인들로 부터 본건 대지를 매수한 원고에게 동월 14일경 송달하여 적법히 취소된 것이라고 설시한 다음 목포세무서장은 1968.4.12 위 소외 2, 소외 3에 대한 본건 대지 불하처분의 취소를 다시 철회하였다는 원고의 주장에 대하여 위 불하처분의 취소행위에 어떠한 위법이 있다고 인정할만한 아무런 자료가 없고, 현재에 이르기까지 본건대지를 피고가 점유하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는 터인즉, 소외 목포세무서장은 비록 위의 매각처분이나 그 취소처분의 행위청이라 할지라도 이를 다시 철회나 취소할 권한이 없다고 봄이 상당하다고하여 이를 배척하고 원고의 본건 청구를 기각하였다. 그러나 「소관행정청이 귀속재산 매수자에 대하여 그 매매계약을 취소하는 것은 상대방이 있는 행정처분이라 할 것이므로 그 취소의 의사표시가 상대방에게 도달되어야 그 효력을 발생하는 것이라고 하여야 할 것인바」 본건에 있어서 위의 원판결 설시 사실에 의하면, 본건대지의 매수자인 소외 2, 소외 3을 수신인으로 한 귀속재산 매매계약의 취소통지가 위 소외인으로 부터 본건대지를 매수한 원고에게 송달되었다는 것이므로, 그 취소의 상대방인 위 소외인들에게 동 취소의 의사표시가 도달되었다고는 볼수 없는 것이니 위 취소행위의 효력이 발생되었다고는 할수 없을것임에도 불구하고, 원판결이 위와 같은 사실인정을 전제로 하여 본건 귀속재산의 매매계약이 적법히 취소된 것이라고 판시하였음은 행정행위취소의 효력발생에 관한 법리를 오해하여 판결이유에 모순이 있는 것이라고 아니할 수 없으며, 위 매매계약의 취소처분의 효력이 발생한것이 아니므로, 그 취소처분의 취소나 철회는 효력이 있을 수 없다 하겠으나, 원심은 이점에 관하여 목포세무서장이 위 매매계약을 취소한 처분을 다시 취소한것은 비록 그 행위청이라 할지라도 이를 취소할 권한이 없다고 봄이 상당하다고 설시하였다. 그러나 만일 원판결 설시와 같이 위 취소처분이 유효하다면, 위 목포세무서장은 처분청으로서 위 취소처분을 취소나 철회할수 있는것이라 할것이고, 권한있는 행정청에 의하여 행정행위취소가 다시 취소되었다면, 그것이 당연무효의 것이 아닌 이상, 민사소송절차에서 법원은 그 효력을 부인할 수는 없는 것이라고 하여야 할것임에도 불구하고 위와같은 원판결설시의 이유로 본건 대지의 매매계약을 취소한 처분의 취소가 효력이 없다고 판시하였음은 이 또한 판결이유에 모순이 있는 것이라고 아니할 수 없다) 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할 것이고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 다른 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
233,229	행정처분취소사건	68구203	19,690,923	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	소원이라 함은 위법한 행정처분에 대하여 재판절차에 의한 구제를 요청하기 이전에 행정청에 그 시정을 구하는 의사표시를 총칭한다 할 것이므로 그 명칭여하에 불구하고 내용이 당해 행정처분이 부당하다는 이유로 그 시정을 구하는 의사표시가 포함되어 있으면 소원으로 보아야 한다.	원고는, 피고의 원고 및 소외 1에 대한 국유토지 매수권리 양수도 허가처분에 대하여 그 취소를 구하는 내용의 진정서를 피고에게 제출하여 그 반려를 받은 후 이사건 행정소송을 제기하였는 바, 이에 대하여 피고는 위 진정서는 소원에 해당되지 아니하므로 이사건 소는 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하고 있으나 원고의 진정내용이 피고가 한 이사건 처분의 시정을 구하는 것으로 보여지므로 원고의 그와 같은 피고에 대한 요청은 비록 소원이라는 용어를 쓰지 아니 하였지만 이를 소원이라고 봄이 마땅하다 할 것이다.	소원법 제1조, 제2조, 제4조, 제5조	1963.11.21. 선고 63누152 판결 (판례카아드 2670호, 대법원판결집 11②행103 판결요지집 토지구획정리사업법 제62조(4)1818면)	【원 고】 삼풍건설주식회사 【피 고】 농림부장관 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본청구, 피고가, 경기도 양주군 구리면 (주소 생략) 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)에 관하여, 원고와 소외 1간의 국유토지매수권리 양수도허가를 한 행정처분은 이를 취소한다. 【이 유】 1. 먼저, 원고의 본청구인 취소청구에 관하여 본다. (1) 우선, 원고는 소원법 제3조에서 정한 소원기간이 지난 뒤에 소원을 제기하고, 이사건 제소를 한 것이니 원고의 이 소는 부적법하여 각하됨이 마땅하다는 취지의 피고와 본안전항변부터 본다. 무릇 소원이라 함은, 위법한 행정처분에 대하여 재판절차에 의한 구제를 요청하기 전에 행정청에 그 처분이 부당하다는 이유로 시정을 구하는 의사표시를 일컬어 뜻하는 것이라고 할 것이므로, 그 명칭을 반드시 소원이라고 붙여야만 하는 것은 아닌 것이고, 이의 신청 또는 진정 그밖에 어떠한 명칭을 사용하였던간에 그 내용이 당해 행정처분이 부당하다는 것을 이유로 시정을 구하는 의사표시가 포함된 것이라면, 소원으로 보아야 할 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 피고의 이사건 행정처분이 1967.11.11.에 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없는 터이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증(국유토지 매수권리양수도허가취소)에 의하면 원고는 피고의 이사건 처분이 있은지 13일 후인 같은달 24일자로 피고에 대하여 피고가 이사건 국유토지에 대하여 소외 1에게 그 매수권리의 양수허가를 한 것은 부당하니, 이를 취소하여 달라는 것으로서 그 내용이 피고가 한 이사건 처분의 시정을 구하는 것으로 보여지므로, 원고의 위와 같은 피고에 대한 요청은 비록, 소원이라는 용어는 쓰지 아니 하였지마는, 이 역시 소원이라고 보아 마땅하다 할 것이요, 그렇다면 원고는, 피고의 이사건 처분에 대하여 소원법에서 정한 적법한 기간안에 소원을 제기한 것이라고 볼 것이니, 피고의 위 본안전항변은 이유없어 받아들이지 않기로 한다. (2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 살펴본다. 원래 국유토지인 경기도 양주군 구리면 (주소 생략) 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)를 포함한 같은곳 산 69의 63에 있는 임야등, 도합 137,280평(45정 7단 6묘보)을, 1963.6.13. 원고가 피고로부터 특별개간허가를 얻어 공사를 완료한 후, 1965.12.18.자로 원고명의로 준공인가를 발은 사실, 위 토지중 위 산 69의 76 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)에 관하여, 피고가 1967.11.11.자로 원고와 소외 1간의 국유토지 매수권리양수도허가를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데, 원고는 (가), 위 경기도 양주군 군리면 (주소 생략) 임야 23.010평(7정 6단 7묘보)에 관하여 소외 1과의 간에, 개간 동업계약을 맺었었는데, 동 소외인이 동 계약을 이행하지 아니하고, 동 계약의 이행을 촉구하기 위하여, 원고는 당시 원고회사의 이사이던 소외 2로 하여금, 위 토지에 대한 동소외인앞으로의 국유토지 양수도허가신청에 필요한 서류 일체를 갖추게 하여, 이를 동 소외인에게 보이게 하였던 바, 동 소외인은 이를 강제로 입수하여 소외 2의 승낙도 없이 함부로 피고에게 제출하였던 것이므로, 원고는 그후 수차에 긍하여 피고에게 그 경위를 통고하고, 그 서류의 반환을 요구하였음에도 불구하고, 피고는 이를 묵살하고, 끝내 동 소외인과의 이사건 국유토지매수권리 양수도허가를 하였으나, 피고와 이사건 처분은 결국, 원고의 의사에 반하여 한 하자있는 처분으로서 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나, 원고가 그 주장의 됫받침으로 내세우고 있는 갑 제3호증(동업계약 해고통고 예고), 같은 제5호증(전말서), 같은 제6호증(임시주주총회 의사록), 같은 제9호증(회신)과 증인 소외 3, 소외 4 각 증언은 뒤에 드는 증거에 비추어 선듯 믿어지지 아니하고, 갑 제4호증(해약통고)과 같은 제11호증(취소요청)은 모두 피고의 이사건 처분이 있은 후인, 1967.11.23.자 및 같은 11.24.자로 작성된 것으로서, 피고의 이사건 처분을 달리 할만한 것이 되지 못하며 그 밖의 갑호, 각증은 원고의 위 주장사실에 대한 입증자료로 삼기에 충분치 못하거나, 그 자료로 삼을 만한 것이 되지 못하는 데에 반하여, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 5(국유토지매수권리 양수도허가신청서, 임야도, 인감증명신청서, 임야대장등본, 인감증명원), 같은 제3호증(동의여부), 같은 제4호증(동의여부에 대한 회신), 같은 제6호증(동의여부), 같은 제8호증의 1 내지 8(국유토지매수권리 양수도허가신청서, 임야도, 임야대장등본, 결의서, 인감증명원등), 같은 제9호증(국유토지매수권리 양수도허가), 같은 12호증(증인 소외 2에 대한 신문조서), 같은 제13호증(증명원), 같은 제14호증(동의서), 같은 제15호증(국유토지매도증서), 같은 제17호증(동의여부)에 각 쓰여져 있는 내용에 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지를 모두어 보면, 소외 1은, 원고와의 개간 동업계약에 기하여, 수백만원을 들여 공사를 완료하므로써 동 계약을 완전히 이행한 사실 및 1967.8.11.자로, 원고회사의 대표이사이던 소외 5와 소외 1의 연명으로, 경기도지사에게 이사건 토지에 대한 원고와 소외 1과의 간의 국유토지 매수권리 양수도 허가신청서가 제출되었으나 같은 8.30.자로 경기도지사가, 동 신청에는 원고회사의 공동대표이사인 소외 4의 동의가 없다 하여 동 대표이사의 동의를 요청한 바, 원고는 같은 9.3.자로 공동 대표이사의 동의보다는, 원고회사의 이사회 결의서를 제출하겠다고 회신한 후, 같은 9.22.자로 원고회사의 공동 대표이사이던 소외 5를 해임하고, 소외 4가 단독대표이사로 되었으니, 기왕에 제출한 위 국유토지매수권리 양수도허가신청서를 반환하여 달라고 요청하였으나, 경기도지사는 같은 10.12.자로, 기왕에 제출된 동 신청서가, 비단 양도자측인 원고회사 대표이사 소외 5명의뿐만이 아니라, 양수자측인 소외 1과의 연명으로 되어 있는 이상, 양도자측인 원고회사의 일방적인 요구에만은 응할 수 없다고 회신하자, (이 점은, 경기도지사가 공동대표이사의 개념을 착각하고, 소외 4가 공동 대표이사인 줄로 잘못 알고 한 회신이었음을 자인하고 있다.) 그 후 같은 10.10.자로 원고는 다시 원고회사 대표이사인 소외 4와 소외 1의 공동명의로 이사건 토지에 대한 국유토지매수권리 양수도허가신청서에 그 부속서류인 임야도, 임야대장등본, 원고회사 이사회의 결의서, 원고회사 이사들의 각 인감증명등 구비서류를 갖추어 경기도지사에게 소외 1과의 양수도허가신청을 함에 경기도지사는 이를 피고인 농림부장관에게 전달하여, 피고가 같은 11.11.자로 이사건 국유토지매수권리 양수도허가를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 달리 위의 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 그렇다면, 피고의 이사건 처분은, 원고의 의사에 쫓은 적법한 처분이었다고 볼 것이니, 피고가 원고의 의사에 반하여 이사건 처분을 한 것이라는 원고의 위 주장은 이유없어 받아들일 수 없다. (나) 피고는 또 원고와 소외 1과의 간의 이사건 토지에 대한 국유토지매수권리 양수도허가를 함에 있어 농경지조성법 제17조 제2항의 규정에 따르지 아니하고 한 것이니 피고의 이사건 처분은 역시 하자있는 처분으로서 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나, 원고가 내세우고 있는 농경지조성법 제17조 제2항은 일단 허가관청으로부터 개간허가를 받은 자는 개간할 능력을 상실하였거나, 그 밖에 불가피한 사유가 있는 경우외에는 그 허가를 함부로 타인에게 양도할 수 없다는 규정으로서 이 사건에 있어서와 같이 개간허가를 받은 원고가 이미 개간을 완료하여 그 준공인가까지 받고 개간한 토지를 매수하는 단계에 까지 이른 경우에는, 적용될 여지조차 없는 규정이라고 아니할 수 없으며 원고의 위 주장도 이유없어 받아들일 수 없다. 2. 다음, 원고의 예비적청구인 무효확인 청구에 관하여 본다. 원고는, 소외 1은 원고와의 개간동업계약을 이행하지도 아니하고, 사전에 원고회사의 이사이던 소외 2로부터 이사건 국유토지매수권리 양수도허가신청서를 입수하였음을 기화로 이를 함부로 부정 사용하여 양수도허가를 받은 것이니, 그에 기한 피고의 처분은 원인이 결여된 것일 뿐만 아니라, 피고는 이사건 국유토지매수권이 양수도허가를 함에 있어 농경지조성법 제17조 제2항의 규정에 따르지 아니 하였으니, 피고의 이사건 처분은 그 어느모로보나 당연무효라고 주장하고 있다. 그러나, 앞에서 이미 설시한 바와 같이 피고의 이사건 처분에는 아무런 하자도 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 주장도 이유없어 받아들이지 않기로 한다. 3. 그렇다면, 피고의 이사건 처분이 하자있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 모두 이유없음이 명백하므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 【예비적청구】 피고가 경기도 양주군 구리면 (주소 생략) 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)에 관하여, 원고와 소외 1간의 국유토지매수권리 양수도허가를 한 행정처분은 무효임을 확인한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
215,007	손해배상	69다888	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	가. 경찰관직무집행법 제7조 소정의「무기사용의 필요가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때」에 해당되지 아니한다고 인정되는 사례. 나.「정당방위」에 해당된다고 인정할 수 없는 사례.	경찰관이 술에 만취하여 노상에서 행패를 부리는 두 사람을 제지하면서 임의동행을 요구하자 그 중의 한 사람이 도망하여 이를 추격 끝에 붙잡고 다시 임의동행을 요구하였으나 이를 거부하므로 소지중인 카빈총의 개머리판으로 그의 가슴을 강타하자 그사 카빈총을 뺏으려 하여 서로 시비하던 순간 안전장치가 되어 있지 않았던 카빈총이 발사되어 그가 사망하게 되었다면 위 경찰관의 위와 같은 무기사용은 구 경찰관직무집행법(53.12.14. 법률 제298호) 제7조 소정의 경우에 해당한다 할 수 없다.	경찰관직무집행법 제7조, 민법 제761조, 형법 제21조	null	【원고 부대상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 부대피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 4. 29. 선고 68나573 판결 【주 문】 상고를 각각 기각한다. 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 하고 원고들의 상고로 인하여 생긴비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 망 소외 1은 1968.4.6 오후 10시40분경 부산진구 구포동 국도 노상에서 동료인 소외 2와 술에 만취되어 서로 폭행을 하고 차의 왕래를 방해하므로 이를 발견한 순경인 소외 3은 이를 제지 하면서 임의 동행을 요구 하였으나 소외 1은 이를 뿌리치고 도주 하므로 순경 소외 3은 소지중인 카빙총에 실탄을 장전하고 도주하면 쏘겠다고 위협하면서 추격하여 동인을 잡고 동행을 요구 하였으나 역시 동행을 거부 하므로 소외 3 순경은 그 카빙총의 개머리판으로 가슴을 일회 구타하자 소외 1은 그 카빙총을 뺏으려고 하는 관계로 서로 시비를 하던 순간 안전장치가 되어 있지 아니한 관계로 카빙총의 탄환이 발사 되므로서 소외 1이 사망하게 되었다는 것이다. 그렇다면 위와 같은 사실로 보아 본건의 경우가 경찰관직무집행법 제7조 소정의 경우에 해당되지 아니함이 명백하고 위와 같은 사정으로 보아 원심이 소외 3은 총기를 취급하는 자로서 안전장치를 하지 아니한 관계로 발생된 본건 사고에 대하여 직무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 아니할 수없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 (원심은 피해자인 망 소외 1에게도 과실이 있다 하여 과실상계를 하였다) 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다. (2) 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 위의 (1)에서 말한 바와 같은 사실이 인정된 이상 본건 사고발생에 있어서 는 피해자인 망 소외 1에게도 과실이 있다고 아니할 수 없을 뿐만아니라 위 피해자 소외 1이 국도로상에서 타인에게 폭행을 가하면서 차의 왕래를 방해하고 이를 제지하고 임의 동행을 요구하는 순경 소외 3의 정당한 공무집행을 특별한 사정없이 거부할 뿐 아니라 경찰관이 소지중인 총기를 뺏으려고 하다가 본건 사고가 발생하였다는 점에 비추어 원심이 원심인정의 금 3,056,205원 손해액중 피고가 배상하여야 할 책임손해액을 금 120만원이 상당하다고 판단하였음에 위법이 있다고 단정할 수 없고 피해자인 소외 1의 위와 같은 행위를 소론과 같이 정당방위에 해당된다고는 할 수 없을 것인 바 원판결에 의하면 원심은 위와 같은 취지로 판단한 것이라 인정 못할바 아니므로 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그러므로 원, 피고의 각 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
207,713	보상금	68다1986	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	방조제는 농지개혁법 제2조제2항(가)호 시설이므로 국가에 매상될 당시의 싯가에 의하여 보상되어야 한다.	농지에 부속된 방조제는 본조 제2항 (가)호의 시설이므로 국가에 매상될 당시의 시가에 의하여 보상되어야 한다.	농지개혁법 제2조 제2항(가)호, 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제3조 제2항	null	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임한경) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 13. 선고 68나882 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단. 농지에 부속된 시설인 방조제가 농지 부속 시설로서 농지 개혁법 제2조 제2항에 열거되어 있지 아니하나 이것이 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 (공작물)에 해당됨이 명백한 이상 방조제가 국가에 매수될 당시의 싯가에 의하여 보상 되어야한다 함이 본원의 판례로 하는 바이요(대법원 1967.6.27. 선고 66다1052 판결참조)위 판례는 방조제의 지적에 상당하는 보상에 관하여서는 언급한바 없으므로 소론 농지개혁사업정리에 관한 특별 조치법 제3조 제2항이 방조제의 지적에 상당하는 보상에 관하여 규정하고 있을 뿐 공작물로서의 방조제의 보상에 관한 규정이라고 볼 수 없으므로 원심이 문제가 된 방조제를 농지 개혁법 제2조 제2항 (가)호시설로 다루워서 가격을 결정하였음은 정당하여 이에 반대하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호로 시설에 대한 보상금 계산에 관하여는 “농지부속시설 보상요강” 2 가 (4)에 의하면 소론과 같은 평가석수 = 신조가격×장내내용년수/정조석단법가×총내용년수 라는 공식으로 나타나고 있는바 소론감정인 소외인의 감정서 기재에 의하면 평가석수의 평가에 의한 보상금계산에 있어서 위 “농지부속시설 보상요강”의 위 항목에 신조가격은 분배년도(1950)의 토지개량사업보괴 및 단위로서 산출한 금액으로 한다는 규정취지에 비추어 1950부터 1954까지 5년간 평균정조 석당법가를 기준으로 하여 계산하였음은 정당할뿐 아니라 피고는 위와같은 계산기준에 의한 보상금액을 다투지 않고 자백한 본건에 있어서 상고이유로서 비로소 평가액 산정에 관한 위법을 주장함은 적법한 상고이유가 될수 없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 본건 보상금 총액에 대한 피고의 자백이 법령에 위배하는 자백으로서 무효라는 상고논지는 상고이유 제2점에 설시한 바에 의하여 이유없음이 명백하다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
233,227	대지명도등청구사건	68나2877	19,690,923	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	원심에서 토지인도청구를 하였다가 항소심에서 그 지상가건물의 철거청구를 추가할 수 있는지의 여부	가건물의 철거는 토지의 인도를 받을 때 그 점유에 장애되는 방해물을 제거하여 토지인도의 완전을 기하기 위한 것으로써 동일한 토지인도청구권에 기인한 방해물제거의 청구이므로 양자간에는 청구의 기초에 변경이 없다.	민사소송법 제235조	1962.2.28. 선고 4294민상656 판결(판례카아드 7238호, 판결요지집 민사소송법 제235조(15)937면), 1962.4.28. 선고 4294민상1145 판결(판례카아드 7033호, 대법원판결집 10②민155, 판결요지집 민사소송법 제235조(17)937면)	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가10817 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 대 277평 6홉중 별지도면 적선표시부분 4평 지상 목조유지즙 평가건 가건물 1동 건평 4평을 철거하여 위 대지 4평을 명도하고 1968.5.1.부터 위 대지명도 완료일까지 월 금 2,667원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 모두 피고부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제3,4항과 같은 판결 및 가집행선고(당심에서 청구확장) 【이 유】 (1) 피고소송대리인은 원고가 원심에서 토지인도의 청구를 하였다가 당심에서 위 토지위에 있는 가건물의 철거청구를 추가함은 청구의 기초에 변경이 있어 부당한지 주장하므로 살피건대, 위 가건물철거는 토지의 인도를 받을 때 그 점유에 장애되는 방해물을 제거하여 같은 토지인도의 완전을 기하기 위한 것으로써 동일한 토지인도청구권에 기인한 방해물제거의 청구이므로 위 양자간의 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다. (2) 피고가 원고로부터 그 소유인 서울 서대문구 (주소 생략) 대 277평 6홉중 별지도면표시 적선부분 4평에 관하여 1968.4.30.까지 사용허가를 받아 사용료로서 매월 금 2,667원을 지급키로 하고 점유하고 있는 사실, 피고가 위 토지 4평 위에 주문기재와 같은 가건물을 소유 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증의 기재에 의하면 원고는 1968.5.18. 위 대지를 동년 6.20.까지 명도하여 달라는 통지서를 피고에게 발송하여 그 이튿날 도달된 사실을 인정할 수 있다. 피고는 위 사용기간의 만료일인 1968.4.30. 원고예하인 전매청 서울 연초 제조창 총무과에 이건 토지에 관한 계약갱신 신청을 하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없는지 주장하나, 피고가 그와 같은 계약갱신 신청을 하였다 하더라도 동 사실만으로서는 피고의 이건 토지점유를 정당화 할 수 있는 사유가 되지 못한다 할 것이므로 위 주장은 이유없고 달리 피고의 위 대지점유를 정당화 할만한 주장입증은 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 277평 6홉중 별지도면표시 적선부분 4평 지상의 목조유지즙 평가건 가건물 1동 건평 4평을 철거하여 동 대지 4평을 명도하고 1968.5.1.부터 위 대지명도에 이르기까지 월 금 2,667원의 비율에 의한 임대료 상당의 손해금을 지급할 의무있다 할 것인 바, 위 대지명도 및 금원 지급부분에 관한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각할 것이나 원판결과 주문표시에 있어 다소 차이가 있으므로 변경하고 당심에서 확장된 건물철거부분은 정당하므로 인용하고 원고의 가집행선고 신립을 불허하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 95조, 96조를 적용하여 주문과 같이 팔결한다. 판사 김용철(재판장) 전병연 이회창
156,240	업무상군용물횡령	69도1214	19,690,923	선고	대법원	형사	판결	군인중의 사병도 공무원이다	군인중의 사병은 헌법과 병역법 기타 법령에 근거하여 국가의 국토방위사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적, 육체적인 것에 한정되어 있지 않다 할 것이니 이를 공무원이라고 볼 것이고 따라서 사병의 횡령소위에 대하여 본조를 적용한 것은 정당하다.	형법 제356조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 육군 6사단 보통군법, 제2심 육군고등군법 1969. 6. 3. 선고 69고군형항150 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 그러나 공무원이라 함은 법령의 근거에 의하여 국가 또는 지방자치 단체및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않는 자를 가리킨다고 해석함이 타당하다 할 것인 바( 대법원 1961.12.12 선고, 4294형상99 판결), 군인중의 사병은 헌법과 병역법 기타 법령에 근거하여 국가의 국토방위 업무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적, 육체인적 것에 한정되어 있지 않다할 것이니, 이를 공무원이라고 볼 것이며, 따라서 사병은 공무원이 아님을 전제로 하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 80일을 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
208,337	부동산경락허가결정에대한재항고	69마581	19,690,923	자	대법원	민사	결정	경매 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도, 그 재산 상속인들이 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 사망한 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 경락을 허가하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다.	경매 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도, 그 재산 상속인들이 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 사망한 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 경락을 허가하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다.	경매법 제33조, 민사소송법 제633조, 민사소송법 제642조	null	【재항고인】 망 신청외인 재산상속인 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 5. 13. 선고 69라177 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 근저당권에 의한 근저당 부동산의 임의 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도 그 재산 상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매 절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 경락을 허가 하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례 취지인 바, (1966.2.14. 결정 66마6 사건판결) 본건 경매 절차가 진행중 그 부동산의 소유자인 신청외인이 사망하였음에도 불구하고, 그 상속인으로 부터 수계 신청이 없는 관계로 경매법원이 이미 사망한 신청외인을 소유자로 하여 경매 절차를 진행한 본건에 대하여 원심이 위와 같은 취지로써 본건 경매절차에 위법이 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로 원결정을 공격하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
207,666	합병무효확인	69다837	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	수개의 동농업협동조합이, 하나의 농업협동조합을 합병신설하여, 종전의 각 조합은 해산등기가 되고 신설조합의 설립등기가 완료된 이상 합병절차에 하자가 있어 합병이 무효라 가정 하더라도 형식상 소멸된 종전 조합은 합병무효 소송을 제기할 당사자 능력이 없다.	수개의 동농업협동조합이, 하나의 농업협동조합을 합병신설하여, 종전의 각 조합은 해산등기가 되고 신설조합의 설립등기가 완료된 이상 합병절차에 하자가 있어 합병이 무효라 가정 하더라도 형식상 소멸된 종전 조합은 합병무효 소송을 제기할 당사자 능력이 없다.	민사소송법 제47조, 민법 제34조, 농업협동조합법 제74조	null	【원고, 상고인】 죽원일동 농업협동조합 외 3 (소송대리인 변호사 김종숙) 【피고, 피상고인】 광석동 농업협동조합 (소송대리인 변호사 최상택) 【원 판 결】 대구고등법원 1969. 4. 30. 선고, 69나3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 소론에 의하면, 피고 농업협동조합을 합병신설 하므로서 해산된 것으로 등기된 원고의 각 농업협동조합은 합병을 위하여서의 합병계약서를 작성하였다거나, 합병으로 인한 해산결의들을 한 바 없으므로, 위의 해산등기는 무효라는 것인 바, 가사 소론과 같은 이유로 위의 합병이 무효라고 가정하더라도 소론과 같이 원고들 조합은 피고 조합을 합병 신설하였다는 이유로 형식상 원고 조합의 해산등기와 피고 조합의 설립등기가 완료되어 형식상 원고 조합은 소멸된 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 소론과 같은 합병 절차에 하자가 있다는 이유만으로서는 형식상 소멸되어 존재하지 않은 원고들 조합명의로 제기된 본건 합병 무효소송은 적법하다 할 수 없을 것인 즉, 원심이 위와 같은 취지에서 이미 소멸되어 존재하지 않은 원고 조합명의로 제기한 본건 소송은 부적법하다하여 각하하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원판결 공격하는 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2점 내지 제4점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고들 조합을 포함한 6개 리동, 농업협동조합의 조합장들은 단일 조합설립을 추진하기로 합의하여 위의 조합들을 합병하므로서 피고 조합을 설립한다는 내용의 합병계약을 체결하고 원고 죽원1동 농업협동조합은 1966. 1. 8.에 원고 태봉1동 조합은 1966. 1. 9. 각각 임시 총회를 열어 위의 합병계약을 승인 결의를 하는 일방 각각 설립위원을 선출하였는바, 위의 각 설립 위원은 1966. 1. 15. 설립위원회를 개최하여 정관을 작성결의하고 1966. 2. 2. 피고조합창립 총회를 개최하여 정관의 승인과 임원을 각 선임하는 등의 절차를 거쳐 1966. 3. 25. 원고 조합들의 각 해산등기와 피고 조합의 설립 등기를 완료하였다는 사실을 인정하고, 위 의사실과 배치된듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 일건 기록을 검토하여도 소론과 같은 위법이 있다할 수 없고, 일건기록과 위와 같은 원심의 사실인정으로 보아 원심이 설시한 “합병계약을 체결하고“ 운운은 합병계약서를 작성하였다는 사실을 인정한 취지로 해석될 뿐 아니라, 일건 기록을 검토하여도 소론에서 지적한 갑제5호증인 합병계약서가 위조라는 주장을 배척한 원판결에 위법이 있다할 수 없으며, 소론의 갑제5호의 내용을 검토하여도 본건 합병을 무효로 할만한 하자가 있다고는 할 수 없으므로, 결국 원심의 적법한 사실인정을 일방적 견해로서 공격하는데 귀착된 논지는 이유없을 뿐 아니라, 소론과 같은 석명권 불행의 위법과 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
207,647	소유권이전등기말소	69다902	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	가. 1945.8.9 현재 일본사람에게 실질적 소유권은 없고, 다만 등기부상으로만 일본인 소유명의로 되어 있는 부동산과 군정법령 제33호 나. 군정법령 제33호 제2조는 헌법에 위반된 것이 아니다.	가. 1945.8.9 현재 일본사람에게 실질적 소유권은 없고, 다만 등기부상으로만 일본인 소유명의로 되어 있는 부동산과 군정법령 제33호 나. 군정법령 제33호 제2조는 헌법에 위반된 것이 아니다.	군정법령제33호(폐) 제2조, 헌법 제20조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 재단법인 미 감리교회 대한부인회 선교부 유지재단 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 4. 30. 선고 68나2709 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건 대지는 1945.8.9 현재 등기부상 일본국사람인 “소외 1” 소유명의로 등재되어 있는바 소외 대한식량공사는 위 일본사람으로 부터 이를 1943.10.11 매수하였다는 원인으로 1945.9.8 소유권 이전등기를 하고 제1심에서의 공동피고 소외 2는 위 공사로 부터 이를 매수하였다는 이유로 1952.9.9 소유권이전등기를 하였고 피고는 위 소외 2로 부터 이를 매수하였다는 이유로 1952.10.14 소유권이전등기를 완료하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여 본건 부동산이 1945.8.9 현재 등기부상 일본사람의 소유명의로 기재되어 있는 이상 군정법령 제33호 제2조에 의하여 그 소유권이 일응 조선군정청에 귀속되었다 할것이고 그후 한미간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초 협정에 의하여 대한민국정부에게 이양된것이라고 판단하였음은 종래 본원의 판례취지와 같은 것으로서 정당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 소론과 같이 미군정법령 제33호 제2조에 소론과 같이 1945.9.25자로 취득한다고 규정되었다 하여도 위와 같은 판단에 위법이 있다할 수 없고 가사 소론과 같이 본건 부동산이 1943.10.11 일본사람으로 부터 소외 대한식량공사에게 매도되므로서 1945.8.9 현재는 위 일본사람에게 실질적인 소유권은 없고 다만 형식상으로만 소유자 명의로 되어 있음이 불과하다고 하더라도 그와 같은 이유로 군정법령 제103호와 1948.4.17자, 1948.7.28자의 각 군정장관 지령에 의한 재산소청위원회의 귀속해제의 재결 또는 간이소청절차에 의한 귀속해제결정 및 법률 제120호에 의한 확인을 받거나 혹은 법원으로 부터의 확정판결에 의한 귀속해제를 받은 바 없음이 명백한 이상 원심이 국가에게 대하여 그 소유권을 주장할수 없다 판단하였음은 정당하며 위와 같은 절차에 의하여 권리를 구제하는 절차가 마련되어 있는만큼 군정법령 제33호 제2조의 규정을 소론과 같이 헌법에 위반된 것이라고는 할수없다는 취지로 원심이 판단하였음에 잘못이 있다고 할 수 없은즉 위와 반대의 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라 위에서 말한 바와 같이 본건 부동산이 1945.8.9 현재 위의 일본사람 소유명의로 등재되어 있음이 명백하고 군정법령 제33호에 의하여 위와 같은 부동산은 일응 조선군정청에 귀속된 것이라는 점에 대하여는 일반 국민은 누구나 알 수 있는 것이라고 해석하지 아니할 수 없으므로 원심이 피고가 본건 부동산을 피고 명의로 1952.10.14 소유권 이전등기를 할 당시 매도인인 위 소외 2의 소유로 믿었다 하더라도 위와 같은 믿음에 있어서의 과실이 있다고 아니할수 없다는 취지로 판단하였음에 잘못이 있다 할 수 없은 즉 선의 무과실임을 전제로 구민법시행 당시의 부동산에 관한 10년 취득시효를 주장하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
156,271	행정처분취소	69누78	19,690,923	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법시행령 제10조 제5항에서 규정한 임차인이 아니어서 연고권이 없어서 귀속재산 매각처분의 취소사유가 된다고 인정 하면서도 그 매각처분을 취소한 처분은 위법하다고 단정한 것은 이유 모순이다	본조 제5항이 규정한 임차인이 아니어서 연고권이 없고 따라서 그에 대한 귀속재산매각처분은 취소사유가 된다고 전단에서 인정하고도 후단에서 그 매각처분을 취소한 처분은 위법하다고 단정한 것은 이유모순 아니면 판단유탈의 잘못을 저질렀다 할 것이다.	귀속재산처리법시행령 제10조 제5항, 민사소송법 제394조 제1항	null	【원고, 피상고인】 동아제분 주식회사 【피고, 상고인】 동부산 세무서장 【피고보조참가인】 상고인 안 정 복 【원 판 결】 대구고등 1969. 5. 28. 선고 67구52 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인과 피고보조참가인의 각 상고 이유를 판단한다. 원판결은 그 이유 전단에서 원고의 전신되는 구 조선제분주식회사가 이 사건 귀속 대지 207평 8홉을 임차하고, 현실적으로 그 자신이 사용한 바 없어서 귀속재산 처리법 시행령 10조 5항에서 규정한 임차인이라 할 수 없고 따라서 그에게 연고권이 없었다 하더라도 이에 기초한 1957.2.5 자 위 회사에의 귀속재산 매각처분은 위 사실이 취소사유는 될지언정 이를 당연 무효의 처분이라 할 수 없다고 단정한 후 그 후단에 이르러서 위 매각처분을 재무부장관이 권한 없이 한 무효의 처분이라 하여 피고가 1967.10.11 이를 취소한 처분은 위법한 처분으로서 그 취소를 면치 못할 것이라고만 판단하여 원고의 청구를 인용하고 있으나, 원심은 앞서와 같이 원고가 귀속재산 처리법 시행령10조 5항에서 규정한 임차인이라 할 수 없고 따라서 그에게 연고권이 없었음에도 불구하고 이것이 있은 것으로 하여 원고에게 이 사건 귀속대지를 매각한 처분은 취소 사유가 된다고 인정하면서도 피고가 원고에게 대한 위 매각처분을 취소한 처분은 위법한 처분이라고 단정한 것은 이유 모순이 아니면 판단유탈의 잘못을 저질렀다고 할 것이며, 이는 판결 결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
207,659	손해배상	69다1164	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	피의자의 부모의 감독의무 해태와 과실상계	만 7세의 국민학교 아동은 위험에 대한 약간의 변식능력은 있을 것이나 완전한 변식능력을 가졌다고 볼 수 없는 것이니 만큼 그를 감호할 책임이 있는 부모는 교통사고의 위험성이 있는 도로에서 놀다가 교통사고를 당하여 상해를 입은 경우에는 그 아동의 과실과 부모의 감독의무를 해태한 과실등의 피해자측 과실이 사고원인에 경합되었다 할 것이다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1969. 6. 3. 선고 69나29 판결 【주 문】 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 그 상고를 한 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원판결에 의하면, 피고의 피용인 소외 1이 본건 사고 당일 퇴비 500근을 적재한 피고 소유의 경운기를 운전하여 그들이 거주하는 부락에 소재하는 동진 토지개량조합 정우출장소 앞 도로를 통과하게 되었고 그 도로는 부락의 중앙에 위치하여 평소에 차마의 왕래가 많은 일방 그 노상에서 부락의 아동들이 놀고있는 일이 흔하였을뿐 아니라, 당일 위 소외 1은 원고 1 외 2명의 아동들이 그 노상에서 놀고있는 것을 발견하였다는 것이었은즉, 그 판결이 그 판시와 같은 상태하의 비교적 사고 발생의 위험성이 높았다고 할 수 있는 위 도로상에서 전술과 같은 경운기를 운행하는 소외 1에게는 그 노상에서 놀고있던 위 아동들이 호기심으로서 그 경운기에 매어달리는 사태가 발생할 위험을 예견하고 사고의 미연방지를 위하여 그 아동들이 경운기에 접근하지 못하도록 하는 방도를 강구하여야 할 업무상의 주의의무가 있었던것이었다고 단정하고, 그 판시와 같은 본건 사고는 위 소외 1이 그와같은 업무상의 주의의무를 태만하여 원고 1이 그가 운전하는 경운기 후단에 매어달린 것을 발견치 못하고 만연히 계속 운행을한 과실로 인한 것이었다고 판시한 점에 업무상의 과실에 관한 법리를 오해한 잘못이 있었다고 할 수 없고, 또 본건 사고의 원인이 위 소외 1의 위와같은 과실에 있었음을 인정한 이상, 위 경운기후단에 매어달렸던 원고 1이 그 경운기의 뒤를 따라 오던 소외 2가 미는 바람에 노상에 떨어지게 되었던 것이었다 할지라도 그 소외 2의 소위는 본건사고의 원인에 경합되었을 뿐(공동불법행위) 그것이 그 사고로 인한 피고의 책임을 면탈 또는 경감시킬만한 사유(인과 관계의 중단사유는 되지 않는다. 그리고 공동불법행위자는 피해자에 대하여 연대책임을 지는 것이다)가 된다고 할수 없는 바이니 위 소외 1의 경운기 운전행위 자체에는 아무런 위험이 없었던 것임에도 불구하고 위 소외 2가 소위로 인하여 본건사고가 발생하였던 것이었다고 주장함으로써 위 판결이 그 사고에 대한 소외 1의 과실을 인정하고, 피고의 배상책임을 인정하였음이 위법 이었다고 논난하는 소론 제1점의 논지는 받아들일 수 없다. 2. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자의 직계존속, 직계비족 및 배우자도 민법 제750조의 원칙에 따라 가해자에 대하여 그 상해로 인한 각자의 정신적 고통을 이유로 하는 위자료를 청구할 수 있다는것이 당원판례의 견해이니 만큼, 원판결이 본건 사고의 피해자인 원고 1의 부모인 원고 2, 원고 3의 위자료 청구를 인용하였음을 위법이 었다고할 수 없고, 또 불법행위로 인한 배상액 산정에 있어 그 원인에 경합된 가해자의 과실과 피해자측 과실의 경중을 교량하여 이를 상계함에는 피해자의 피해 정도만을 기준으로 할것이 아니고 경합된 그 각 과실의 태양, 사고발생의 구체적인 양상 피해발생에 관련된 제반사정들을 종합고찰하여야 한다고 할것이니만큼, 본건에 관하여 원판결이 위와같은 여러가지 사정을 고려 한끝에 원고들의 총손해중에서 피고의 과실로 인한 것으로서 그 판시와 같은 액들을 상계하였음에 위법이 있었다고도 할수 없는바이니, 원판결의 위 각 판시부분을 논단하는 소론 제2점의 논지도 이유없다. 다음 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 본건 사고에 경합된 피고측의 과실을 그 사고로 인한 손해배상액의 산정에 있어서 상계한 원판결의 조치에 위법이 없었다함은 피고 상고이유의 제2점에 관한 판단에서 이미 설시한 바와같으니 그조치를 논단하는 소론 제1점의 논지 이유 없다. 2. 원판결에 의하면, 원심은 원고 1은 본건 사고 당시 만7세의 국민학교 제1학년생이어서 위험에 대한 약간의 변식능력은 있었다고 할 것이나, 그의 행위에 대한 책임을 완전히 변식할 능력을 갖추었다고는 인정할 수 없는 자였은즉, 그를 감호할 책임이 있는 그의 부모인 원고 2, 원고 3에게는 위 원고 1을 위사고 현장과 같이 위험성이 있는 장소에서 놀지 않도록 단속할 의무가 있었던 것이었다는 전제하에 본건 사고의 원인에 위 원고 1이 사고 현장에서 놀았을뿐 아니라, 경운기 후단에 매어달리었다는 과실과 그의 부모가 동 원고를 그러한 장소에서 놀지 못하도록 단속하지 아니한 과실등의 원고측 과실도 경합되었던 것이라고 단정하였음이 명백하고, 기록이나 법리에 비추어 보아도 그 판시내용에 소론 제2점에서 들고 있는 바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 그 논지 역시 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
207,735	부동산경락허가결정에대한재항고	69마544	19,690,923	자	대법원	민사	결정	최저경매가격의 저감자체가 잘못인 이상 비록 경매가격이 저감되기 전의 최저 경매가격 이상이었다 하더라도 그 경매절차는 위법이다.	가. 경매기일은 직권으로 변경하였을 때에는 최저경매가격을 저감할 수 없다. 나. 최저경매가격의 저감 자체가 잘못된 이상 비록 경매가격이 저감되기 전의 최저경매가격 이상이었다 하더라도 그 경매절차는 위법이다.	경매법 제32조, 민사소송법 제631조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1969. 6. 9.자 69라421 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 이 사건 경락허가 결정을 취소한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 원결정에 의하면, 경매법원의 이사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 저감절차에 있어서 제3차경매기일(1969.3.26.10:00)이 직권으로 변경 되었으므로 제4차 경매기일(1969.4.28.10:00)에는 최저경매가격을 저감할 수 없음에도 불구하고, 이를 224,000원에서 156,800원으로 저감한 잘못은 있으나 제4차 경매기일에 제3차 경매기일의 최저 경매가격인 224,000원보다 더많은 230,000원으로 경매 허가하였음이 명백한즉 결국 이건 경매절차는 적법하다고 할 것이라 판단하였다. 그러나 아무리 위와같은 제4차 경매기일의 경매가격이 제3차 경매기일의 최저 경매가격 이상의 것이었다 하더라도, 위와같은 그릇된 최저경매가격을 전제로한 이사건 경매절차는 위법임을 면할 수 없다 하겠으니 그에의한 경락허가 결정은 위법이여서 취소 되어야 할것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 설시하여 이사건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치는 위법임을 면할 수 없는 것이다. 논지 이유있다. 이리하여 원결정을 파기하고, 이사건 경락허가 결정을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
207,667	약속어음금	69다930	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	약속어음 발행이 개인 아닌 회사 대표이사 자격으로 발행된 것이라고 인정되는 사례.	피고 회사의 대표이사인 소외 갑이 어음을 발행함에 있어 명의표시와 날인형식의 예에 따라 “피고 회사 갑"이라고 표시하고 등록된 “대표이사 갑인"이라고 된 회사 대표이사 직인을 날인하였다면 피고 회사는 어음상의 의무가 있다 할 것이다.	어음법 제75조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 부림건설 주식회사 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 16. 선고 68나1897 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 화성건설주식회사가 피고 회사로 상호가 변경되었고 소외인은 피고 회사의 대표이사로 재직하는 동안에 어음발행함에 있어서 명의표시와 날인형식의 예에 따라 피고 회사 대표이사 자격으로“화성건설주식회사 소외인”이라고 표시하고 등록된 “대표이사 소외인 인”이라고 된 회사 대표이사 직인을 날인하여 이 사건 어음 2장을 발행하였다는 것이므로 피고 회사는 어음상의 의무가 있다고 할 것이며 기록에 의하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 아무런 위법이 없으므로 소외인 개인의 인장을 날인한 것은 잘못 인정하였고 따라서 이사건 약속어음 2장에 대한 가치판단을 잘못하였으며 회사 대표의 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
215,019	혼인무효확인	69므22	19,690,923	선고	대법원	가사	판결	동성동본 간의 혼인이라 할지라도 혼인의 합의가 있은 이상 혼인무효의 사유는 되지 않는다.	동성동본간의 혼인이라 할지라도 혼인의 합의가 있는 이상 혼인의 취소사유가 될 뿐 혼인의 무효사유는 되지 아니한다.	민법 제815조	null	【청 구 인, 상고인】 청구인 【피청구인, 피상고인】 피청구인 【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1969. 6. 24. 선고 68르61 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 전주 이씨인 청구인은 1945년경 부모의 반대를 거역하고 동성동본인 피청구인과 사실상의 부부관계를 맺은 이래, 양인이 혼인의 의사로서 1958.4월경 까지 6남매를 출산하고, 의좋게 동서생활을 계속하여 오던중, 그해 4.2에 청구인의 아버지 소외 1(67.3.11사망)이 위 6남매의 교육관계를 고려한 끝에 그들 부모인 위 양인의 혼인신고를 한 결과 현재 청구인의 호적(갑 제1호증)상에 피청구인이 청구인의 처로 등재됨에 이르렀던 것이라는 사실과, 위 신고가 피청구인은 원래 전주이씨인 소외 2와 소외 3간의 출생자였음에도 불구하고 그가 전의 이씨인 소외 4와 박씨간의 출생자였던 것 같이 꾸미어 취적 신고한 가호적(그 취적신고도 소외 1이 하였다는 것이다)에 의거하여 이루어졌다는 사실을 확정하고, 그 확정 사실로서 위 혼인신고 당시 청구인과 피청구인간에는 서로 혼인할 의사가 있었다는 사실이 인정되며, 동성동본이 혼인의 취소 사유에 지나지 않는 것이니만큼, 그 신고가 피청구인의 본관과 부모를 조작한 전기 가호적에 의거한것 이었다 할지라도 그 사유만으로는 당사자의 혼인 의사를 바탕으로 하고 있는 그 신고에 의한 혼인을 무효(그것이 민법 소정의 혼인무효의 사유에는 해당되지 않는다는 취지)라고 할수 없다는 취지를 판시 하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하여 보아도 위 판결의 청구인과 피청구인간의 혼인 의사를 인정한 조치에나 그 판시와 같은 혼인신고에 의한 혼인의 효력에 관한 판단에 사실인정상의 잘못이나 법리의 오해가 있었다고 의심 할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 원판결의 위 각 사항에 관한 사실인정과 법률적인 판단의 내용을 논난하는 것이니, 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,336	행정처분취소	69누94	19,690,923	선고	대법원	일반행정	판결	소방도로 계획선을 침범한 건물부분에 대한 철거 의무 불이행을 방치함은 심히 공익을 해하는 것이다	소방도로 계획선을 침범한 건물부분에 대한 철거 의무 불이행을 방치함은 심히 공익을 해하는 것이다.	행정대집행법 제2조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대구시장 【원 판 결】 대구고등 1969. 6. 30. 선고 68구22 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 검토한다. 원심은 대구시가 도시계획사업에 따른 도로확장 공사를 위하여 본건 건물 부지에 건립되어 있는 종전 건물을 포함한 부근 일대 수십 동의 건물을 철거함에 있어서 철거 대상 주민들이 철거비용, 보상금 청구, 신축허가절차 등 교섭을 위하여 철거대책추진위원회를 구성하고 대구시건설국장으로 부터 철거 후 주택이 없어 노숙 하는 등의 곤란을 덜기 위하여 건축허가는 차차 받기로 하고 우선 도로 계획선을 침범하지 않도록 하여 건물을 건축해도 좋다는 승낙을 받은 사실, 원고는 철거 후 위 승낙에 따라 그 부지에 피고 대구시 건설과 직원이 표시해 주는 선내에 본건 건물을 건축한 사실, 그후 원고는 이건물 서편 소방도로의 계획선이 변경되었다 하여 본건 1부 철거 명령을 받고 대구시에 도로공사 착수시는 언제든지 자진 철거하겠으니, 그 공사를 착수할 때 까지 철거를 보류해 달라는 청원을 한 사실, 위 소방도로 공사는 아직 착수되지도 않고 있는 사실을 확정하고 위와 같은 사정 아래 소방도로 공사가 착수되지 아니한 현 단계에 있어서는 도시계획사업에 아무런 지장이 없다할 것으로서 이를 공익상 심히 유해하다고 할 수 없다는 견해 아래 본건 가옥 철거의 계고 처분을 취소하였다. 그러나 대구시 건설국장이 가옥철거 대상자에 사실상 주택을 건축하여도 좋다는 양해를 하였다 하여 이것이 곧 법률상 유효한 건축허가라고 말할 수 없을 것이고, 소방도로계획선을 침범한 건물부분은 도로공사 착수시에는 자진철거하겠다는 청원서를 대구시에 재출한 사실만으로 위 건축이 적법화될 이유가 없을 것일 뿐 아니라, 본건 건물의 1부가 행정청 계획의 소방 도로에 저촉되는 바에는 본건 건물이 하나의 건물로서 계획 소방 도로에 침범하여 건축된다면 그 계획도로의 실시 시기여하에 불구하고 본건 건물의 철거의무불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 (본원1967.7.18. 선고 66누137 판결참조)심히 공익을 해한다는 계고처분의 요건이 충족되어 있지 아니하다는 취지로 판단한 원판결에는 위의 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이점에 관한 상고 논지는 이유 있다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
207,698	소유권이전등기말소등	69다813	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	본안에 관한 종국판결이 있은 후 소를 취하 하고 같은 소송을 다시 제기한 것에 해당된다고 인정한 사례.	나머지 공동상속인들이 상속을 포기하여 단독으로 분배농지의 소유권을 취득하였음을 원인으로 하여 국가 및 등기명의인을 상대로 상환완료에 인한 소유권이전등기 및 그 말소등기청구소송을 제기하였으나 제1심에서 패소판결을 받고 이에 항소를 제기하여 항소심에 계속중 그 소송을 취하하였다가 다시 공동상속인중의 유일한 농가로서 본안 분배농지를 가산으로 상속하였음을 주청구원인으로 그렇지 않다면 공동상속인의 한 사람으로 그 지분권있음을 예비적 청구원인으로 하여 위 국가 및 등기명의인을 상대로 소유권이전등기와 그 말소등기청구소송을 제기함은 본안에 관하여 종국판결을 받은 후 소를 취하하고 다시 같은 소송을 제기한 것에 해당한다 할 것이다.	민사소송법 제240조 제2항	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 4. 10. 선고 68나1223, 1224 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원고는 피고 국가와 피고 2를 상대로 하여 본건 토지는 소외인이 경작을 하다가 농지개혁법에 의하여 농지분배를 받았는바, 동인이 1961.5.31 사망하였으므로 그의 조카인 원고와 제1심에서의 공동원고 4인이 공동상속을 하였으나 원고 이외의 상속인들은 그 상속분을 포기하여 결국 원고 단독소유가 되었다는 이유로 피고 국가에게 대하여는 원판결 첨부목록중 1내지 3기재의 토지에 관하여 1954.12.6 상환을 원인으로한 소유권 이전등기를 하고 피고 2는 원판결 첨부 제2목록 기재의 토지에 관하여 한 소유권이전등기를 말소하라는 청구소송을 제기하였으나 1966.9.15 제1심에서 원고 청구는 이유없다하여 기각하는 원고 패소판결이 있자 원고는 항소를 하여 항소심에 계속중 1967.5경 위 소송을 취하하였고 원고는 1966.12.30 본건 소송을 제기하면서 원고는 가족의 대표자이고 위의 토지는 농가의 가산으로서 원고가 단독으로 상속하여 소유권을 취득하였다는 이유로 피고 국가에게 대하여는 위의 1 내지 3토지에 관하여는 1954.12.6 상환을 원인으로 한 소유권이전등기를 하고, 피고 2는 위의 별지 목록 2기재의 토지에 관하여 하여진 소유권이전등기를 말소하라는 주된 청구를 함과 동시에 예비적 청구로서 원고는 공동상속인중의 한 사람이라는 이유로 피고 국가에게 대하여는 위의 1내지 3기재의 토지에 관하여 810분의 216 지분권 이전등기를 하고 피고 2는 위 2목록 기재의 토지에 관하여 하여진 소유권이전등기를 말소하라는 예비적 청구를 하고 있음이 명백하다. 그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여 원고가 위 소외인의 상속인으로서 상속재산인 본건 부동산에 대한 단독소유권 내지 지분권을 취득하였음을 이유로 피고 국가에게 대한 소유권이전등기와 피고 2에게 대한 소유권이전 등기말소를 청구하는 점에 있어서 그전의 소송과 본건의 소송과가 동일하므로 결국 본건 소송은 본안에 관한 종국 판결이 있은 후 소를 취하하고 같은 소송을 다시 제기한 것에 해당된다고 판단하였음에 위법이 있다고 할수 없을뿐 아니라 소론과 같은 주장만으로서는 전소송과 본건소송에 있어서의 원고의 자격이 서로 다르다고 단정하기 어려우므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
215,061	손해배상	69다1095	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인하여 상처를 입고 하반신이 마비되어 보행기립 대소변 배설의 조정 성생활 등의 기능이 마비디어 일생 보호자가 필요하게 된자에게 아직 20%의 노동능력이 남아있다고 판단한 것이 정당하다고 인정된 예.	불법행위로 인하여 상처를 입고 하반신이 마비되어 보행기립대소변배설의 조종 성생활등의 기능이 없게 되고 일생 보호자가 필요하게 되었다 하여 전혀 노동능력이 없다고 단정할 수 없고 그러한 상태하에서라도 그에 상응한 노동능력이 있을 것임은 우리들은 경험하는 바이므로 그 노동능력이 20% 남아있다고 판단한 것은 정당하다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고석태) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕) 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 5. 23. 선고, 68나1643 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다. 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 부대상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 대리인의 상고이유와 보충 상고이유를 보건대, 논지는 원심이 원고는 본건 사고로 상처를 입고 하반신이 마비되어 보행, 기립, 대소변 배설의 조종, 성생활 등을 할 수 없는 각 기능마비가 따르게 된다는 사실과 일생 보호자가 필요하다는 사실을 인정하면서 이러한 피해자라면 의당 노동력을 100% 상실한 것으로 보아야 할 것인데 80% 상실한 것으로만 보고 아직 20%의 기대할 수 없는 노동능력이 있다고 본 것은 판결 이유에 불비 내지 모순이 있다는 것이다. 그러나 기록을 검토하면 원심이 원고의 노동력 상실 정도를 80%로 인정함에 있어 진단서(갑 2호증)와 1심감정 결과를 채택한 조처에 잘못이 있다할 수 없고, 또 위 원고가 위와 같이 신체의 장해가 생겨 그 탓으로 원심이 일생 보호자 1인을 붙여야 한다고 판단 하였다 하여 원고에게 전연 노동능력이 없다고 단정할 이유는 되지 않고, 그러한 상태하에서라도 그에 상응한 노동능력이 있을 것임은 우리들이 늘 경험하는 바이므로 그 노동능력을 20%로 인정한 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다할수 없고, 논지가 지적한 대법원 판례( 1968.7.31. 선고 68다997 판결)는 본건에 적절한 것이라 할 수 없다. (2) 피고 대리인의 부대상고이유 (1)을 보건대, 원판결과 기록을 검토하면, 원심이 전단에서 설시한바와 같이 본건 사고로 반신불수의 불구자가된 원고에게 일생 보호자를 붙여야 한다고 인정한 조처는 수긍할 수 있고, 원고에게 원고를 간호할 수 있는 부, 모 처자녀가 있다 하더라도 그 친족들이 원고를 간호하는 동안 휴업으로 생기는 일실이익의 손해는 결국 보호자를 붙인 비용에 해당할 것 이므로 부모처자가 있는 원고에게 그 자신의 손해로서 따로 보호자의 비용을 인정한 원심의 처사는 소론과 같이 비합리적이거나 비현실적인 것이라 할 수 없다. 동 상고이유 (2)3, (4)을 보건대, 피해자의 상실된 실질적인 이익중에는 원천징수되는 소득세등 세액은 포함되지 아니한다고 함이 당원의 판례이므로 피해자의 수입이라 하더라도 원천징수자가 그 소득세를 원천징수할 수 있는 것이 아니면 이에 대한 소득세는 공제할 수 없다 할 것인바, 기록을 검토하면 원심은 원고의 53세부터 55세까지의 수입을 농촌일용 임금 406원, 월가동 25일로 보고, 또 보호인의 간호비로서 농촌여자 일용임금 228원, 월가동 30일로 본다음 원고나 보호인의 그 수입이 장래 원천징수자가 있는 곳에서의 수입이라고 볼 자료가 없다는 취지로 판시하고 있는 이상 이러한 수입에 대해서 원심이 소득세를 공제하지 않은 것은 위 설시에 따라 정당하고, 원판결에는 소론과 같이 심리미진으로 인한 이유의 불비나 소득세를 공제하지 않은 위법이 있다할 수 없다. 동 상고이유 (4)를 보건대, 원판결과 기록을 검토하면, 원심이 본건 피해자인 원고의 재산상 손해액을 3,341,293원으로 산출한 다음 원고의 과실을 1/3정도로 참작하여 그 손해액을 220만원으로 인정한 조처는 상당하고, 소론과 같이 그 상계액이 너무적다 할 수 없다. 동 상고이유 (5)를 보건대, 기록에 의하여 가해자와 피해자 쌍방의 신분, 지위, 재산, 사고내용, 기타 일체의 사정을 참작하면, 원심이 위자료로서 원고에게 20만원을 인정한 것은 수긍할 수 있으므로 그 액이 너무 많다는 논지는 이유없다. 그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
90,103	강도살인,시체유기	69도1235	19,690,923	선고	대법원	형사	판결	증거능력이 있다 할 수 없는 수명법무사 작성의 검증조서를 증거조사 하지 않은 채 증거를 채용하므로서 채증법칙 위배한 실례	서증은 일체로서 증거가 된다 할 것이므로 서류를 검증함에 있어 피의자 신문조서나 증인신문조서중의 일부만을 발췌 검증조서를 작성하였다면 이는 적법한 검증조서의 증거능력이 없다 할 것이다.	형사소송법 제383조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 육군기지 사령부 보통군법, 제2심 육군고등군법 1969. 7. 15. 선고 69형항183 판결 【이 유】 피고인의 상고이유를 살피건대, 원판결이 유지한 제1심판결은 수명법무사의 검증조서(기록 및 증거물)를 피고인의 범죄 사실을 인정하는 증거로 채용하였다. 그러나 서증은 일체로서 증거가 된다고 할 것이므로 그 제출이 곤란한 사정이 있어 수명법무사로 하여금 그 서증을 검증하게 하는 경우에는 수명법무사는 그 각 서증 전부에 어떠한 기재가 있는가를 검증하여 군법회의는 그 검증조서에 의하여 증거조사를 하여야 할 것임에도 불구하고 위 수명법무사의 검증조서 기재에 의하면, 그 기재의 부산지방법원 및 부산지방 검찰청 보관의 각 수사기록 및 각 증거 보존기록중의 법관의 증인신문조서와 검사의 각검증조서,피의자 신문조서 및 증인 신문조서에 어떠한 기재가 있는가를 전부검증한 것이 아니고, 각 검증조서의 일부기재 특히 검사의 의견 기재 부분을 중점으로 발취하였고, 판사 및 검사의 각 피의자 및 증인신문조서중 진술자의 진술의 일부를 발취하거나, 각 진술자가 어떤 사실을 시인하였다, 또는 부인하였다는 등의 수명법무사의 의견판단의 요지를 기재하고, 검증의 결과라 하여 '검증한 결과 피고인 청대범이가 김근하 살해에 대한 범행 모의를 한 사실과 살해했다는 사실을 인정하기 충분하다' 라는 의견을 기재 하였으므로 위 검증조서는 적법한 검증조서로서 증거 능력이 있다 할 수 없을 뿐아니라 공판정에서 위 검증 조서의 증거 조사를 한 흔적이 없으므로 이를 증거로 채용할 수 없음에도 불구하고 이를 증거로 채용 하였음은 채증법칙을 위배한 위법이있다 할 것이다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
207,699	근저당권설정등기말소	69다1243	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	원인무효인 근저당권설정등기를 추인하였다는 주장에 대하여 심리판단하지 않은 위법이 있는 사례	무효인 근저당설정등기후 그 설정자가 채권 및 근저당 양수인의 변제최고에 대하여 채권 및 저당권의 양도사실을 양해하고 1개월간만 보류하여 주면 그 저당채무를 틀림없이 변제하겠다고 간청한 사실이 있었음을 들어 그 설정자가 채권양도 사실을 승인한 것이 된다는 주장이 있다면 법원으로서는 설정자가 무효인 근저당설정등기를 추인하였다고 주장한 취지로 보고 이에 관하여 심리판단하여야 할 것이며 그에 이르지 아니하였다면 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이다.	민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 6. 13. 선고 69나147 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제5점을 판단한다. 기록에 의하면, 피고는 1969.5.9의 원심 제3차 변론에서(동월 8.자 준비서면) 본건 저당등기 완료 후 1967.12.6 피고는 원고에 대하여 본건 채무변제의 최고를 하였던바, 원고는 동월 9. 오후 9시경 소외인을 동반하고 피고가를 찾아와서 위 채권과 저당권의 양도 사실을 양해하고 1개월간만 보류하여주면 그 저당 채무를 틀림없이 변제하겠다고 간청한 사실이 있으니 원고는 본건 채권양도 사실을 승인한것이 된다고 진술하였다. 위와 같은 피고의 진술은 필경 본건 저당권 설정 등기가 원판결설시와 같이 소외인의 의사에 의하지 아니하고 피고에게 아무런 권리없이 경료된 것이라 하더라도 그 등기 후에 원고가 이를 추인한 것이라고 주장한 것으로볼 것이며, 따라서 원심은 이에 대하여 심리 판단을 하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 원판결에 이 점에 관하여 아무런 판단이 없었음은 판결에 영향을 미칠 심리미진이나 판단 유탈의 위법이 있다고 하여야 할 것이니 원판결은 파기를 면하지 못할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
207,657	소유권이전등기말소	69다1041	19,690,923	선고	대법원	민사	판결	항소심에서 당사자 사망 후 소송대리인이 사임하면 그 소송절차는 중단되므로 그 후 선고된 판결에 대하여 적법한 수계절차에 의한 수임없이 사망한 당사자의 대리인으로서 제기한 상고는 부적법하다.	당사자 사망 후 소송대리인이 사임하면 그 소송절차는 중단되었다 할 것임에도 불구하고 사임한 위 소송대리인이 적법한 소송수계절차에 의한 소송수계자로부터의 소송위임을 받음이 없이 이미 사망한 당사자의 소송대리인으로서 제기한 상고는 부적법하다.	민사소송법 제211조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 최상택) 【원 판 결】 대구지방법원 1969. 5. 8. 선고, 68나309 판결 【주 문】 변호사 최상택의 피고 5에 관한 상고를 각하한다. 나머지 피고들의 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 피고 5에 관한 부분은 변호사 최상택의 부담으로 하고 나머지 피고들의 상고소송비용은 같은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 5의 상고에 관하여 직권으로 살피건대, 원심 변론종결당시의 변론조서에 의하면, 피고 5의 소송대리인 변호사 최상택은 1969.4.10 09:30 의 원심변론에서 위 소송대리를 사임하였으므로, (기록 제272장) 그후의 피고 5에 관한 소송 절차에 있어서는 위 소송대리인의 사임으로 인하여 소송대리인이 없는 경우가 된다할 것인 바, 기록에 편철된 호적초본에 의하면, 피고 5는 본건이 원심에 계속중인 1969.2.7에 사망한 것이 분명하여 피고 5에 대한 본건 소송절차는 그 소송대리인 최상택의 위와 같은 사임으로 인하여 그와 동시에 중단되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 일단 사임한 위 소송대리인은 적법한 소송수계 절차에 의한 소송수계자로부터의 적법한 소송위임을 받음이 없이 이미 사망한 피고 5의 소송대리인으로서 본건 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하며, 이와 같은 상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다할 것이니 피고 5에 관한 변호사 최상택의 본건 상고는 각하를 면치 못한다 할 것이다. (2) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 소송대리인의 상고이유 (피고 5의 상고 이유에 해당되는 부분제외)를 판단 한다. 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 검토하여 보아도 원심이 본건토지를 대지화할 것을 조건으로 하여 소외 1의 망부 소외 2로부터 소외 3이 1954. 1. 초순경에 매수하였다는 사실 동 소외인이 1955. 8. 10. 경 원고에게 본건 토지와 그 지상건물 1동을 매도하였고 그 소유권이전등기는 위 소외 2가 원고에게 직접 이행하기로 위 3자 사이에 중간생략등기에 관한 합의를 본 사실 소외 1은 피고 3에게 본건 토지를 매도한 사실이 없는데 피고 3이 위 소외 1로부터 1964. 12.경 본건 토지를 매수한 것 같이 가장하여 위 소외 1의 인감증명서와 그 소유권 이전등기에 필요한 제반서류를 위조행사 하여 그 명의로의 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정한 것은 정당하고 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나 그 밖에 채증법칙에 위배한 위법있음을 찾아 볼 수 없다. 논지가 지적한 증인 소외 3은 제1심에서 증언하고 있음이 분명하며(기록제 151-153장) 따라서 증언한바 없는 허무한 증언을 증거로 한 것이라고 할 수 없다. 그리고 원심이 인정한 사실에 의하면 피고 3은 소외 1의 인감증명등 등기소요서류를 위조행사하여 소외 1 명의로 본건 소유권이전등기를 경료하였다는 것으로서 그 등기인 갑제1호증의 기재내용이 허위라는 취지이므로 달리 이를 배척하지 아니한 소론의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고 5에 관한 변호사 최상택의 상고는 각하하고 나머지 피고들의 상고는 기각하기로 하며 피고 5에 관한 상고소송비용은 변호사 최상택의 부담으로 하고, 나머지 상고소송비용은 나머지 피고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
207,822	재개발지구설정처분취소	69누85	19,690,923	선고	대법원	일반행정	판결	도시계획법 제24조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 2의 규정에 의한 재개발 지구설정 처분은 같은 법 제7조 규정취지에 준하여 고시 하므로써 충분하다	구 도시계획법(62.1.20. 법률 제983호) 제24조 제1항, 동법시행령 제14조의 2의 규정에 의하여 재개발지구를 설정한 처분은 이 처분을 이해관계인에게 통지하는 것이 아니고 동법 제7조의 규정취지에 준하여 고지함으로써 족하다.	도시계획법 제24조 제1항, 도시계획법 제7조, 도시계획법시행령 제14조의2	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 126명 【피고, 피상고인】 건설부장관 【원 판 결】 서울고등 1969. 6. 17. 선고 68구484 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유를 본다. 기록에 의하여 이 사건소송 목적물을 보면, 피고가 도시계획법 제24조 제1항, 같은 법시행령 제14조의 2의규정에 의하여 재개발 지구를 설정한 처분으로서 이 처분을 이해관계인에게 통지하는 것이 아니고 같은 법제7조의 규정 취지에 준하여 고지함으로써 족하다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 재개발지구의 설정 처분을 이해관계인에게 통지하지 않았으니 효력이 발생하지 않았다는 논지는 이유없고, 기록에 의하면 원심이 원고들이 피고의 고시를 1969.6.7에 알았다고 인정하여 원고들의 소원이 소원법 제3조 제1항의 규정에 위배된 부적법한 것이라고 판시한 조처는 정당하고, 논지에서 주장하는 바와 같이 원고들이 피고의 고시를 보고 이 사건 처분이 있었던 것을 알았는가에 대하여 석명하지 아니한 심리미진의 위법이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,335	집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고	69마555	19,690,929	자	대법원	민사	결정	화해조서의 내용을 다투는 것은 집행력의 기본이 되는 실체상의 권리관계를 다투는 것으로 집행방법에 관한 이의사유가 될 수 없다.	화해조서의 내용을 다투는 것은 집행력의 기본이 되는 실체상의 권리관계를 다투는 것으로 집행방법에 관한 이의사유가 될 수 없다.	민사소송법 제504조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 대구지방법원 1969. 6. 7. 선고 69라54 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 재항고인 대리인의 재항고이유의 요지는 본건 강제집행의 기본된 채무명의인 대구고등법원 60민공638호 화해조서에는 피신청인 소유인 대구시 (주소 1 생략) 대지상에 침범된 재항고인 소유건물을 철거한다라고 되어 있으며 화해조서 작성당시 측량사의 잘못으로 재항고인 소유건물이 피신청인 소유 대지 2평 3작을 침범한 것으로되어 있으나, 피신청인이 위 화해조서에 기한 강제집행을 하고저 실제 측량한 결과 재항고인 소유건물은 불과 2홉밖에 침범하지 아니 하였다는 사실이 밝혀졌음에도 불구하고 피신청인은 집달리로 하여금 화해조서의 명문을 무시하고 침범되지도 않은 재항고인 소유건물 2평 3작을 철거하려 하나 이는 사리에 맞지 아니하는 집행방법이므로 재항고인은 그 시정을 구하는 것이고 이에 대한 소명이 충분하다는 것이나, 기록에 의하면 위 화해조서에는 재항고인은 피신청인에게 위 (주소 2 생략) 지상건물중 (주소 1 생략) 대지상에 건립된 동 화해조서 첨부 별지도면 표시 A,B,C,D,A 각점을 연결한 (ㄱ) 부분 건평 2평 3작을 철거하기로 되어 있으므로 소론의 취지가 피신청인이 위 화해조서에 의하여 위 건물부분 2평 3작의 철거를 집행하려 하는 것은 실제 침범되지 않는 부분을 철거하는 것으로서 부당하다는 것이라면 이는 필경 재항고인이 시인하는 2홉 부분을 제외한 나머지 건물부분은 대구시 중구 (주소 2 생략) 지상에 있는 것임에도 불구하고 그 2평 3작이 (주소 1 생략) 지상에 있는것 같이 화해조서가 작성된 것이라는 이유를 들어 이건 이의에 이르렀다고 볼 것이며 이는 결국 “화해조서내용을 다투는 것으로서 집행력의 기본이 되는 실체상의 권리관계를 다투는 것이 될것이고 집행방법에 관한 이의 사유가 될수 없다할 것이다”같은 취지의 원결정은 정당하다 할것이며 이건 집행이 위 화해조서의 내용에 의하지 아니하고 그 기재 내용과 다른 부분의 집행을 하려고 하니 부당하다는 것이라면 원심은 이점에 관하여 소명이 없다고 설시하고 있는 바로서 논지가 지적하는 소명자료는 이를 배척하고 있는 것으로 보지못할바 아니며 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판시에 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원결정에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 집행방법에 관한 이의의 성질에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일수 없다하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
156,282	항소장각하명령에대한재항고	69마684	19,690,930	자	대법원	민사	결정	항소장 각하명령의 송달을 받은 후 흠결사항을 보정하여 불복신청을 하여도 그 명령은 취소 될 수 없다.	항소장각하명령을 송달받은 후에는 그 흠결사항을 보정하여 불복신청을 하여도 재도의 고려에 의하여 그 각하명령을 취소할 수 없다.	민사소송법 제231조, 민사소송법 제371조	null	【재항고인】 임일규 외3명 【원 결 정】 서울고등법원 1969.7.10. 고지 69나1721 명령 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고 이유에 대하여 판단 한다. 항소심 법원의 재판장이 항소장을 심사 한 결과 그 항소장을 첨용할 인지의 부족액이 있음을 발견하고 그 항소를 한 당사자에게 일정한 기간을 정하여 부족인지의 가첨을 명하였다가 그 당사자가 소정 기간내에 인지의 가첨을 하지 아니하였으므로, 그 것을 이유로 하여 민사소송법 제371조, 제231조에 의거하여 그 항소장을 각하하는 명령을 하였고 그것이 항소한 당사자에게 송달(그 송달로서 명령의 효력이 발생되는 것이다)된 후에는 설사 그 당사자가 부족되었던 인지를 가첨하고 그 명령에 대하여 불복을 신립하였다 할지라도 항소법원으로서는 재도의 고려에 의하여 그 각하명령을 취소할 수는 없다는것이 당원의 판례이니만큼, 본건에서 원심 재판장의 인지가첨 명령에 응할 준비가 되어있는 바이니, 그 재판장의 위항소장 각하명령을 취소하여 달라는 취지의 주장을 하는 소론의 논지는 받아들일 수 없으므로, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,333	가옥수거등(본소)·소유권확인등(반소)	68다2215, 2216	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	구민법상 시효에 의한 소유권취득의 효력	구민법상 시효에 인한 소유권취득은 그 등기가 없더라도 시효완성 당시의 소유자에게는 대항할 수 있고 그 소유권은 민법부칙 제10조에 의하여 1966.1.1 상실되나 시효완성으로 인한 채권적 등기청구권은 상실되지 않는다. 나. 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있어도 그 등기는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.	민법 제245조, 구 민법 제162조	null	【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방법원 1968. 9. 27. 선고 68나5 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인 이일빈의 상고이유 제1,2점 및 같은 소송대리인 임병수의 상고이유 제2점을 살피건대, 구민법상 시효에의한 소유권취득은 그 등기가 없더라도, 시효완성 당시의 소유자에게는 대항할 수 있으며, 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기는 취득시효의 중단사유가 될수 없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 다음 원판결이 적법하게 배척한 증인 소외 1의 증언을 내세워 본건 시효가 중단되었다고 주장함은 원심의 적법한 증거의 취사선택을 비난하는데 불과 한것으로서 논지는 모두 이유없다. 위소송대리인 임병수의 상고이유 제1점을 살피건대, 부동산 소유권확인의 소와 그 부동산소유권이전등기 절차 이행청구의 소는 병존할수 있다 할 것이고, 원판결이 취득시효 완성으로 인하여 취득한 피고의 본건 부동산 소유권은 민법부칙 제10조에 의하여 1966.1.1 상실하였으나 피고는 시효완성으로 인한 채권적 등기 청구권은 있다고 판단하였음은 정당하고, 이유에 모순이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점 및 제5점을 살피건대, 피고는 반소제기전 1967.3.3 1심변론에서 1938.10.19 소유의 의사로 선의 무과실로 평온 공연하게 점유하여 취득시효가 완성되었다고 진술하였다가 원심에서 진술된 1968.7.11 자 준비서면에서 1938.10.30 원심변론에서 1938.10.19 부터 점유를 개시하여 1958.10.19에 시효완성된 것이라고 진술하고 있다. 그렇다면 피고는 이사건 반소제기전에 원고의 본소 청구에 대한 항변으로 시효취득의 기초되는 점유기간에 관한 구체적 적시를 하지 않은채 막연히 선의의 점유자로서 시효취득 하였다고 진술하였다가 그후 1938.10.19 부터 1958.10.10까지 20년간 점유를 계속하여 취득시효가 완성되었다 하여 악의의점유자로서의 취득시효 완성의 주장을 하고 있음이 명백하므로 피고가 악의의 점유 내지 점유기간에 관한주장이 없다거나, 원심이 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 살피건대, 원판결 이유에 의하면, 피고는 본건 부동산의 점유자로서 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한것으로 추정된다고 법률규정을 인용 설시하고 있고, 논지가 들고있는 증인 소외 2의 증언에 의하여도, 본건 취득시효의 중단 사실을 인정할수 없다 할것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
207,765	약속어음금채무부존재확인등	69다975, 976	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음 (소위 융통어음)을 발행한자는 이를 양수한 제3자가 선의이거나 악의이든 간에, 또 기한후 배서에 의한 취득이었다 하더라도 댓가 관계없이 발행된 융통어음이었다는 항변(인적항변)으로 대항할 수 없다.	타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음 (소위 융통어음)을 발행한자는 이를 양수한 제3자가 선의이거나 악의이든 간에, 또 기한후 배서에 의한 취득이었다 하더라도 댓가 관계없이 발행된 융통어음이었다는 항변(인적항변)으로 대항할 수 없다.	어음법 제17조, 어음법 제20조	null	【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고, 피상고인】 피고 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1969. 5. 15. 선고 68나514, 515 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고)소송대리인의 상고이유를 판단한다. 타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음(이른바 융통어음)을 발행한자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니함은 명백하나 이러한 사유는 피융통자에 대하여서 만이 대항할 수 있는 것이라 할 것이고 그 어음을 양수한 제 3자에 대하여는 어음상의 채무를 부담할 의사로서 발행한 것이므로 그 제3자가 선의이건 또는 악의이던 간에 또 그취득이 기한후 배서에 의한 것이었다 하더라도 댓가 관계없이 발행된 융통어음이었었다는 항변으로 (인적항변) 대항 할수 없는 것이라고 해석함이 상당하다 할것인바, 원고는 본건 약속 어음은 소외인의 금원 차용의 편의를 돌보아줄 목적으로 즉 이른바 융통 어음으로서 발행교부한 것이므로 본건 약속어음에 기한 채무는 존재하지 아니한다고 주장하고 있는바이고, 원판결이 피고들에게 본건 약속어음이 전전배서 양도된 사실을 적법히 확정하고 있는 본건에 있어서 피고들이 본건 약속 어음을 취득한 것이 기한전이던 기한후이던 간에 원고로서는 융통 어음으로서 대가 관계없이 발행한 것이니 위 어음상의 채무가 없다고하는 항변을 할수가 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 따라서 피고들이 본건어음을 배서 양도 받은것은 기한전 이었다고 판시하고 그것이 기한후의 배서에 의한것이었다는 원고의 주장을 배척한 원판결판시는 논지가 지적한 당원의 판례(대법원 1965.8.31. 선고 65다1217 판결)의 취지에 위배된 것으로서 적절한 것이 되지 못한다 할 것이나, 원심이 원고의 인적항변에 대한 판단을 할 것 없이 원고의 청구는 이유없다고 배척한 것은 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이니 결국 논지는 받아들일 수 없음에 돌아간다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
156,285	소유권이전등기말소	69다764	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	점유로 인한 소유권 취득에 있어서의 점유개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택 할 수 없다.	점유로 인한 소유권 취득에 있어서의 점유개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택 할 수 없다.	민법 제245조	null	【원고, 상고인】 천정근 【피고, 피상고인】 대한전선주식회사 외1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 4. 2. 선고 66나1925 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인들의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 원고의 원심과 상고이유에서의 주장 사실은 다음과 같다. 즉 원고의 선대인 소외 망 천우현이가 영등포구 시흥동 539의 4 논 3327평을 1938.12.26소외 김운봉으로 부터 매수할 때 부터 위 논과 한배미를 이루고 있던 본건 토지 부분도 위논의 일부로 알고 소유의 의사로 평온 공연 무과실로 점유 경작하다가 1939.2.6 소위 국책회사인 소외 조선 제련주식회사에게 위의 539의 4 논을 매도한 후에도(원심에서의 주장에 의하면, 1939.6.2 소유권 이전등기 하여 주었다는것이다) 본건 토지 부분도 539의 4 논의 일부로 알고 있던 위 천우현은 위의539의 4의 논 3327평과 본건 토지를 계속 점유 경작하여 왔다는 것이다. 그렇다면, 원고 주장과 같이 원고 선대가 위의 539의 4 논 3327평을 매수할 때 부터 위 논과 한배미를 이루고 있는 본건 토지 부분을 위의 539의 4논 3327평의 일부분으로 알고 소유 의사로 점유 경작하다가 1939.2.6 소외 조선제련주식회사에게 매도하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 본건 토지를 포함한 위의 539의 4 논 3327평 전부가 매도되었다 할 것이며, 매도 후에도 계속하여 점유하여 왔다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 타주점유에 해당한다고 아니할 수 없을 것이므로, 점유에 의한 소유권 취득에 있어서의 요건인 소유의 의사는 점유기간 중 계속하여야 할 것임에도 불구하고 위에서 말한바와 같이 1939.2.6 위의 회사에게 매도한 후 본건 토지 부분을 포함한 위의 539의 4 논 3327평을 계속하여 점유를 계속하였다 하여도 이는 소유의 의사에 의한 점유 계속이라 할 수는 없다 할 것인즉, 1938.12.26 부터 계속하여 소유 의사로 본건 토지 부분을 점유하였다는 주장을 전제로하여 1958.12.26로서 20년의 점유에 의한 소유권 취득의 기간이 완성하였다는 주장은 이유없으므로, 원판결은 그 이유 설시는 다르다하여도 결론에있어서 정당한즉, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고이유 제2점을 이유없다고 아니할 수 없다. (2) 같은 상고이유 제 1점에 대하여 살피건대, 상고이유와 원심에서의 원고 주장 사실에 의하면, 위 (1)에서 말한바와 같은 사실을 주장하는 외에 본건 토지와 한배미를 이루고 있는 관계로 본건 토지도 그 일부분이라고 생각하였던 위의 539의 4 논 3327평을 조선제련주식회사에게 매도한 후에도 계속하여 원고 측에서 점유 경작하다가 남조선 과도 정부법령 제173호(공포실시1948.3.22)에 의하여 원고가 위 539의 4 논을 1948.6.24 그 당시의 토지 행정처로부터 농지 분배를 받아 소유권 이전등기까지 완료하고 그 후 귀속농지특별법과 농지개혁법에 의하여 상환을 완료하였다는 것이므로, 위와 같은 농지 분배를 받을 당시 원고는 위의 539의 4 논 3327평의 일부분이라고 믿었던 본건 농지에 대하여는 적어도 신권원에 의한 자주 점유를 개시한 것이라고 생각하였다 할 것이오 농지개혁법 제 27조의 2에 의하면, 남조선 과도 정부법령 제 173호에 의하여 분배한 농지는 본법 제 6조 1항 제 1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지 아니하는 부분은 이를 변경하지 않는다라고 규정하였으므로, 본건 토지에 대한 점유에 의한 소유권 취득에 있어서 의 점유 개시의 기점은 역시 원고가 과도 정부법령에 의하여 농지분배를 받았다고 주장하는 1948.6.24이라 할 것임에도 불구하고,원고가 그 점유개시 기산점을 1949.6.22로 선택하여 점유에 의한 소유권 취득을 주장함은 부당할 뿐 아니라, 종례 본원의 판례에 의하여도 소론과 같은 경우를 구별하지 아니하였음이 명백한즉, 원심이 위와 같은 취지에 따라 점유에 의한 소유권 취득에 있어서의 점유 개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택할 수 없다고 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 원고 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,249	파면처분취소	69누81	19,690,930	선고	대법원	일반행정	판결	징계종류의 선택에는 당해 징계사유의 내용과 성질이 그 표준이 되나 그 전에 어떠한 사유로 어떠한 징계처분을 몇번이나 받은 사실이 있는가의 여부의 점도 그 징계종류 선택에 있어서의 자료가 된다	징계종류의 선택에는 당해 징계사유의 내용과 성질이 그 표준이되나, 그 전에 어떠한 사유로 어떠한 징계처분을 몇번이나 받은 사실이 있는가의 여부의 점도 그 징계종류 선택에 있어서의 자료가 된다.	국가공무원법 제79조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1969. 6. 10. 선고 68구396 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 노량진 경찰서 보동징계위원회는 원고에게 대한 징계 의결을 하기 위하여 이리 1968. 5. 8. 오전 9시와 그날 오후 5시의 두 차례에 걸쳐 그 기일을 정하여, 각각 원고와 동거하고 있는 원고의 처에게 적법히 송달을 하였음에도 불구하고, 원고는 출석하지 아니하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원고에게 변명을 할 수 있는 기회를 주지 아니하고 징계 의결을 한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유 없고, 원고가 인정한 사실과 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 노량진 경찰서 수사 2계에서 순경으로 근무 하다가 1968.4.27자로 위 경찰서 관내인 신광파출소 순경으로 전보발령을 받았음에도 불구하고, 정당한 이유 없이 만성맹장염이 재발하였다는 허위사실을 빙자하여 아무런 계출도 하지 아니하고 1968.4.28 부터 같은 달 30일 까지 부임하지 아니하였을 뿐 아니라, 원고는 그 전에도 직무태만 등의 혐의로서 세차례에 걸쳐 견책, 감봉 1개월등의 징계처분을 받은 바있다는 사실을 인정하고, 이와 배치된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 역시 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면, 원심이 위와 같은 사실을 종합하여 원고에게 대한 본건 징계처분에 위법이 있다고 판단하였음에 잘못이 있다고 단정하기 어려우며, 국가공무원법 제79조에 규정된 파면, 감봉, 견책 3종의 징계 종류중 어느 것을 택하느냐함은 구체적인그 징계 사유의 내용과 성질이 그 표준이 됨은 물론이나, 그 전에 어떠한 사유로 어떠한 종류의 징계처분을 몇번이나 받은 사실이 있는가 의 여부의 점도 그 징계종류 선택에 있어서의 자료가 된다할 것인바, 본건에 있어서 원고가 위에서 말한 바와 같은 전보 발령을 받았음에도 불구하고 아무 정당한 이유와 계출도 없이 3일간 직무를 포기하였다는 사유만으로서 볼 때에는 파면이라는 징계처분은 과중하다고 아니할 수 없는 것 같이 생각되나, 위에서 말한 바와 같이 원고는 1965.12.24부터 1967.12.28까지 사이에 직무를 태만히 하였다는 사유로 견책 또는 감봉 1개월의 징계처분을 세차례에 걸쳐 받은 사실이 있을 뿐 아니라, 원고는 치안을 최전선에서 담당하고 있는 순경이라는 신분과 직분들을 종합하여 고찰할 때본건의 파면이라는 징계처분을 과중한 위법이 있다고 속단하기 어렵다 할 것이므로, 위와 반대 된 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,301	소유권이전등기말소	69다1207	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	귀속재산 불하처분을 취소하는 행정처분이 확정되면 불하처분을 원인으로 한 소유권 취득의 원인이 소멸하는 것이다.	귀속재산 불하처분을 취소하는 행정처분이 확정되면 불하처분을 원인으로 한 소유권 취득의 원인이 소멸하는 것이다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 이 호 만 【피고, 피상고인】 정 재 길 외4명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 6. 11. 선고 68나98 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송 대리인 한기준의 상고 이유와 같은 소송대리인 김연수의 상고이유 제1점에 대한 판단. 무릇 귀속재산의 매각처분의 취소처분의 성질이 행정처분인 이상임이 매각된 재산이 매수인 앞으로 소유권 이전등기가 되었다하여 동 취소 처분이 법률상 당연무효라 할 수 없으며, 매수인 앞으로 소유권 이전등기된 후에 제3자에게 전전소유권이 이전되었다 하여 매각처분의 취소처분의 효력에 아무런 영향을 줄 수 없음이 법리상 명백한 바이다. 그런데 본건에 있어 원고의 주장하는 바는 본건 계장대지는 원고에게 임이 매각처분된귀속재산인데 대한민국이 위와 같이 매각된 사실을 무시하고, 동 재산을 피고 정달수에게 2중 매도 하였으므로 대한민국이 동 피고에 대한 동재산의 불하처분을 1964.10.25 같은 해 10.27 취소처분한 사실을 주장하는 바임으로 원심은 마땅히 피고 정달수에 대한 본건 귀속재산불하처분 취소처분이 있었는가를 심리하여 만일 위와 같이 취소처분이 확정 되었다면, 동 피고에 대한소유권취득의 원인이 소멸될 것 임에도 불구하고, 원심은 동 피고에 대한 불하처분이 2중매매가 된다 하여도 불하대금이 완불되고 소유권 이전등기가 완료된 이상 동 재산은 동 피고의 소유권이 확정되었다는 판단 아래 원고의 본소 청구를 쉽사리 배척 하였음은 행정처분 취소의 법률상의 성질을 잘못 이해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로 원판결은 이점에서 파기될 수밖에 없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,281	소유권이전등기말소등	69다1326	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	청구원인 사실을 기재한 준비서면을 변론에서 진술하지 아니하였다 하더라도 그 청구원인 사실을 주장한 취지로 볼 수 있는 사례	청구원인사실을 기재한 준비서면을 변론에서 진술하지 아니하였다 하더라도 원고가 신청한 증인에 대한 신문사항에 위 준비서면기재의 청구원인이 기재되어 있다면 원고는 이러한 서면을 통하여 그 청구원인사실을 주장한 취지로 보지 못할 바 아니다.	민사소송법 제245조	null	【원고, 피상고인】 임창덕 (소송대리인 변호사 임한경) 【피고, 상고인】 김해례 (소송대리인 변호사 배정현) 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 6. 27. 선고 68나617 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. (1) 원심이 이 사건에서 원고를 승소시킨 이유의 요지만 추려보면 다음과 같다. 즉, 1963.8.23 경에 원고와 피고의 대리인이었던 김태용은 합의 하기를 피고는 소외인 이희찬으로부터 돈 80,000을 받았으니 이 사건에서 문제로 되어있는 부동산 위에 경유된 피고 명의의 근저당권 설정등기와 피고 명의의 소유권 이전등기를 말소하여 주기로 하였으며, 따라서 피고는 이러한 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 응하여야 된다는 취지이다. 이러한 청구원인 사실을 기재한 준비서면등을 원고가 변론에서 진술하지 아니한 것이 사실이라 할지라도 원고가 신청한 증인 이건익에 대한 증인신문 신청서에 첨부되어있는 신문사항을 보면 원심이 인정한 위의 사실을 기재하고 있는 것이 기록상 분명하므로 (기록 제338장 및 제575장) 원고는 이러한 서류를 통하여 그 청구원인 사실을 주장한 취지라고 보지 못할 바 아니다. 따라서 원심이 원고가 주장하지 아니한 다른 사실을 인정하여 판단한 위법이있다는 논지는 이유없다. 그리고 원심이 원고로 하여금 그 청구원인 사실이 무엇인지에 관하여 석명하지 아니한 것은 사실이지만 위에서 쓴 사유에 비추어 보아 이러한 허물 또한 원심판결에 아무러한 영향이 없다 (2) 전항에서 본바와 같이 원심은 피고가 그 대리인인 김태용을 통하여 1966. 8. 23.경 돈 800,000원을 이희찬으로부터 받은 사실이 있고, 그때에 피고는 원고에게 대하여 이 사건에서 문제로 되어있는 피고 명의의 각 등기를 말소하여 주기로 특약한 사실을 인정하고 있다. 기록을 소상하게 검토하면서 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와같은 채증상의 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 심리미진의 위법도 없다. 그리고 을호각증중 처분문서(을 제8, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 22호증등) 들은 모두 원심이 뒤에서 인정한 1966. 8. 23.경 이전의 사유에 관한 것들이므로 그 증거 판단에 잘못이 있다 할지라도 원심판결에는 영향이 있다고 할 수 없다. 판결이나 변론조서등을 취신하지 아니한다는 원심표현은 잘못된 것이라 할지라도 그 취지는 이것들이 1966. 8. 23. 경 이전에 발생한 사유에 관한 피고의 주장사실을 밑받침하는 자료가 되기는 부족하다는 취지로 보지 못할 바 아니다. 1966. 8. 23.경에 원, 피고사이에서 이루어졌다는 위의 합의사실을 원심이 인정한 것은 반드시 을제33호증의 기재에만 의존하고 있는 것은 아니다. 그리고 피고가 제출한 서증중 원심이 분명하게 판단하고 있지 아니한 서증들은 원심판결의 전후문맥에 비추어볼때 원심이 이것들도 배척하려는 취지임을 엿보지 못할바 아니다. 논지는 필경 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난공격하는데 불과하다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,280	토지사용료등	69다1234	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	민법 제201조의 선의의 점유자라 함은 과실 취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 믿는 점유자를 말한다.	민법 제201조의 선의의 점유자라 함은 과실 취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 믿는 점유자를 말한다.	민법 제201조 제1항	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 강동환 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 7. 3. 선고, 68나357 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고에 의하여 생긴 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다. 원고의 청구원인으로 주장하는 사실의 요지는 원고소유의 원판결 첨부 2목록 토지 일부에 대하여 피고는 1953년경부터 아무런 징발절차도 취함이 없이 육군 제2훈련소 수용 연대 병사의 대지로 점유하고 있으므로 원고가 위대지에 대하여 소유권 취득 등기를 마친 1956.9.13 이후의 임료상당의 손해액을 부당이득으로 반환청구한다 함에 있고, 원심은 위와 같은 사실관계를 인정하면서 피고의 동 대지사용 수익이 선의의 점유자로서의 과실 취득에 해당하므로 본소 제기전의 피고의 대지 점유사용이 선의 점유자의 과실 취득권에 기인함이니 부당이득이 성립할 수 없다는 이유로 원고의 본소제기 이전의 본건 부당이득 청구를 배척하였다. 그러나 민법 제201조 제1항에서의 선의의 점유자라 함은 과실 취득권을 포함하는권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말한다 할 것이므로 본건에 있어 피고가 본건 2 목록 대지의 선의의 점유자라고 하려면 피고에게 이를 점유 사용할 권원있음을 오신한 경우라야 할것인데, 위에 적시한 원심확정사실만으로는 피고가 본건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿은 점유자로 인정할 근거가 없음에도 불구하고 원심이 본소 제기 이전에는 피고를 동 대지의 선의의 점유자로 인정하였음은 그 이유에 불비 있음이 아니면, 판결이유에 모순이 있다 할 것임으로 원판결중 이 부분은 파기를 면치못 할 것이다. 피고 소송수행자 유지민의 상고이유 제1점을 검토한다. 징발법에 의한 보상금청구는 징발법 제24조의 규정에 불구하고 징발보상금청구권이 발생하고 이를 민사법원에 제소할 수 있을 뿐 아니라, 손실보상액의 결정에 있어서도 객관적인 가치를 완전하게 보상하여야 한다함은 본원의 판례로 하는바 임으로( 대법원 1967. 11. 2. 선고, 67다1334 판결 참조) 원심이 같은 견해아래 본건 징발보상금청구는 민사소송의 대상이 될 수 없다는 피고의 항변을 배척한 조치는 정당하며 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없고 본건 토지의 임료 상당의 손해금 산정에 있어 소론과 같은 공과금을 공제할 근거가 없을 뿐 아니라, 원고가 취득할 본건 금원에 대한 공과금의 부과는 소송의 의문제임으로 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심은 원고의 본소청구중 원판결 제2목록 대지에 관한 부당이득청구는 본소 소장 송달일인 1967. 11. 26. 이후의 임료 상당액만을 인정하고 있으므로 위 채권이 소론 예산회계법 제71조 제1항 소정의 5년의 소멸시효에 걸일 여지가 전혀 없으므로 소론 소멸시효의 주장은 이유 없음이 명백하다. 그러므로 원고 상고에 의하여 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
208,331	소유권이전등기말소	69다1063	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	소송 수계 신청을 적법하다고 인정한 사례	가. 사건이 대법원에 계속중 종래의 원고이던 갑 법인이 을 법인과 합병하여 병 법인이 신설되었어도 그 심급에서 종전의 원고대리인이 소송을 수행하여 환송판결을 받은 경우에는 그 사건은 대법원의 환송판결의 선고에 의하여 비로소 이심의 효력이 생기는 것이므로 원심에 대하여 병 법인이 소송수계신청을 하였음은 정당하다. 나. 법원이 수계를 적법하다고 인정하는 이상 사실상 변론을 속행함으로써 족하며 특히 이에 관한 재판을 필요로 하는 것은 아니다.	민사소송법 제216조, 민사소송법 제221조	null	【원고, 피상고인】 학교법인 영남학원 소송대리인 변호사 장인수 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 엄주하 【원 판 결】 대구고등법원 1969. 5. 29. 선고, 69나91 판결 【주 문】 피고들의 각 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 기록에 의하면, 본건은 대법원의 제1차 환송판결이 있은 후의 원심판결에대한 상고로 인하여 다시 대법원에 계속중이던 1968.5.28 종래의 원고 였던 학교법인 청구대학(당초에 재단법인 청구대학이 제기하였던 소송을 그 법인이 사립학교법에 의거하여 조직변경을 하였으므로 인한 학교법인 청구대학이 1965.2.1자로 수계하였던 것임)이 학교법인 대구대학과 합병하여 학교법인 영남학원을 신설하였던 것이므로 대법원의 제2차 환송판결에 의하여 사건이 원심에 계속중인 1969.5.1자로 위 신설법인이 원고로서 그 소송을 수계하게 되었던 안건임이 뚜렷하고 기록상 그 소송수계에 관한 절차에 위법이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않는바 소론은 (1)원심은 대법원의 제2차 환송판결의 송달과 동시에 중단 (위 판결송달전에는 학교법인 청구대학의 소송대리인에 의하여 그 소송이 수행되었고, 위 판결도 동 대리인에게 송달 되었던것이다) 된 본건에 관하여 학교법인 영남학원은 소송수계에 관한 절차를 밟지 않고 단순한 당사자 표시정정신청 만으로서 원심으로 하여금 그 사건의 원고를 학교법인 영남학원으로 변경케 하였던 것이었다고 논난하고 (그 논난이 이유 없음이 기록중 소송수계 신청서와 학교법인 영남학원의 등기부 등본의 기재내용들에 비추어 명백하다)(2) 대법원의 환송판결에 의한 이심 의 효력은 원심에 대한 기록송부에 의하여 비로소 생기게 되는 것이니 만큼, 위와 같이 중단된 본건 소송의 수계에 관하여는 위 환송 판결을 송달한 대법원에 그 신청을 하여야 하는 것이며 동 법원은 반드시 그 수계의 적법여부에 관한 재판을 하여야 하는 것인바, 위 수계절차는 그 신청이 불법이었고 그 수계의 적법여부에 관한 재판도 없었던 것이었다고 논난하는 것이니, (대법원의 환송판결은 선고에 의하여 이심의 효력이 생기는 것이니 만큼, 원심에 대하여 위와 같이 소송수계신청을 하였음은 정당하였던 것이고, 원심이 그 수계를 적법하다고 인정하는 이상, 사실상 변론을 속행함으로서 족한 것이며, 특히 이에 관한 재판을 필요로 하는 것은 아니다. 그리고 민사소송법 제221조 제2항은 사실심 법원이 수계신청을 이유 없다고 인정하는 경우에 관한 것으로서 본건에 적용될 성질의 규정은 아니었다) 그 논지를 이유없다 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단 한다. 기록을 자세히 조사하여보아도 소론적시한 원판결의 이유부분에서 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 본건 계쟁토지(잡종지 17,390평)가 원래 귀속휴면법인 조선토지흥업주식회사의 소유였고, 해방직후는 물론 현재까지도 그 토지의 국소부분에 개간하다가만 흔적이 있을 뿐 그 전체는 잡초가 무성한 황무지거나 유지로서 농경지에 사용할 수 없는 잡종지였으며, 원고는 그 토지를 관재국으로부터 1959. 8. 31.자로 불하받은후 1960. 4. 19.까지에 그 불하대금을 완납하였던 것인바, 농지가 아닌 그 토지를 농지개혁법에 의하여 적법하게 분배받았거나, 그 상환을 완료한 사실이 없는 소외 1이 1960년 당시 대구시 직원이었던 소외 2에 의하여 위조된 매매계약서 상환증서 기타의 등기소요서류들을 이용하여 자기명의에 소유권이전등기를 경료하게되었던 것이었다는 사실을 인정하고, 그 인정에 반하는 증거들(그중 을호 각증은 병호각증의 오기였다)을 그 설시와 같은 이유로서 배척한 조치에 채증법칙의 위배나 허무의 증거에 의한 사실의 확정과 같은 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 증거와 사실 및 사리나 법리에 관한 독자적인 견해에 의거하여 원판결의 위와같은 조치를 논난하는 것이니(공무원이나 관청의 인장직인 또는 청인이 압날되어 있고 공무소에 비치되어 있는 문서였다하여 그것이 위조된 문서였다는 사실을 인정할 수 없다는 사리나 법리가 있는것이 아니며, 공문서라하여 이를 작성한 자가 위조에 관한 유죄의 처분을 받은 사실이 없는한 그 문서가 위조된 것이었다는 사실을 다른 증거에 의하여 인정할 수 없는 것은 아니다. 그리고 위 판결이 그 이유중에 거시한 병호각증들을 위조된 문서였다고 인정한 부분에 소론이 주장하는 바와 같은 주축이나 예단이 개입되었다고도 인정되지 않는다) 그 논지를 받아들일 수 없다. 동상 제3점에 대하여 판단 한다. 소론전단 부분의 요지는 원판결의 전술과 같은 인정사실에 반하는 본건토지의 농지개혁법시행 당시 이미 다년성 식물재배용의 특수농지로 개간되어 상목이 식재되고 있었던것이므로, 그 토지 전부가 동법에 따라 일반 경쟁입찰방법에 의하여 피고에게 적법히 분배되었던 것이었다는 사실을 전제로하여 원판결중 위 토지를 농림부장관의 대리기관인 대구시장이 벼농지로 취급하여 피고에게 분배한 사실이 있었던 같은 가정하에 그 분배의 효력에 관하여 덧부치기의 판단을 한 소론 적시의 이유부분에 그 주장과 같은 이유의 불비 또는 모순이 있다고 논난하는 것이나, 위 덧부치기 판단내용의 여하는 그 판결의 결과에 영향을 미칠 성질의 것이 아니었을 뿐 아니라, 그 판결의 인정사실을 바탕으로하는 그 판단내용자체(관재당국의 소관에 속할 잡종지에 대한 대구시장의 분배나 불하에 관한 처분은 당연무효였다는 취지)에도 어떠한 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 소론 후단부분의 요지는 원판결이 소론적시의 이유부분중에서 관재국에 비치된 원고에 대한 본건토지의 처분에 관한 문서에 그 토지를 삭제한 흔적이 있는 사실은 인정하면서 다른 증거에 의하여 그 삭제가 불하처분의 취소를 의미하는 것은 아니었다는 취지를 판시하였음이 위법이였다고 논난하는데 있으나 불하처분의 취소가 계약의 해제에 해당하는 것으로서 상대방에 대한 그 의사의 통지를 요하는 것이니 만큼, 그 삭제사실만으로서는 처분의 취소가 있었던 것이었다고 단정할 수 없고, 일방기록상 피고가 변론에서 그 취소통지가 있었던 사실을 주장입증한 흔적이 없는 본건에서 원판결의 위 이유부분에서의 판시내용을 위법한 것이었다고도 할 수 없는 바이니, 결국 그 각 논지들을 모두 이유없는 것이었다고 않을 수 없다. (소론 귀속휴민법인의 재산분할운운에 관한 부분도 그 법인의 소유재산중 위 토지만의 불하가 되었고, 그것이 귀속재산처리에 관한 특별조치법에 의하여 합법화되었다 할 것이니만큼, 이유없는 주장이 있다) 동상 제4점에 대하여 판단 한다. 원판결이 본건에 관한 제1차 환송판결의 소론적시와 같은 환송이유에 관한 판단을 하지 않았음은 소론이 주장하는 바와 같으나, 기록상 그 환송판결후의 원심제15차 변론기일내에서 피고등 대리인이 본건 토지의 불하처분에 대하여 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조 소정의 제소기간 내에 그 처분의 효력을 다투는 내용의 행정소송을 제기한 사실이 없었음을 자인(위 제소기간내에 이미 본소가 계쟁중이었다는 사실은 그 처분의 효력에 어떠한 영향을 미칠 사유가 되는 것은 아니었다) 하였던 것이고, 그 제소기간의 도과로서 위 처분이 적법화 되었던 것이니만큼, 그 처분이 적법한 것이었음을 인정하는 위 판결이 환송판결이유가 지적한 사항에 관하여 일일히 판시하지 아니하였다하여 그것을 환송이유에 반하는 위법(기속력에 위배한 위법) 있는 조치였다고는 할 수 없을 것인즉, 원판결의 위 조치에 심리미진과 판단유탈의 위법이 있었던 것 같이 주장하는 소론의 논지를 이유없다 할 것이다. 동상 제5점에 대하여 판단 한다. 소론의 요지는 본건 토지를 불하받을 당시의 재단법인 청구대학은 그 존립목적이 교육사업의 영위에 있었던 것인즉, 그 법인이 단순한 폭리를 목적으로 위 토지를 불하받았음은 그 존립목적에 반하는 것이었다는데 있으나, 기록상 위 법인의 그 토지 수불하가 폭리의 목적하에 이루어졌던것이었다고 단정할만한 자료는 발견되지 않는바이고, 일방 사회통념상 교육사업의 영위를 존립목적으로 하는 법인이 토지등의 부동산을 취득하는 행위를 그 존립목적에 반하는 것이라고 할 수 없는바인 즉, (교육사업을 목적으로 하는 법인도 그 사업을 충실히 하기 위하여 적극적으로 사립학교법상 당연히 기본재산을 형성하는 부동산을 취득하기에 노력하여야 할 것이다. 그리고 원판결도 그 이유중에서 위법인이 농지가 아닌 본건 토지를 불하받았음을 적법한 취득행위였다고 단정한바 있다) 위 논지도 피고의 독자적인 견해에 지나지 않는 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
156,305	약속어음금	69다964	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	다른 사람이 권한없이 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 한경우에도 제3자가 그 타인에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는것이라고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질만한 사유가 있는 경우에는 거래안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다.	다른 사람이 권한없이 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 한경우에도 제3자가 그 타인에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는것이라고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질만한 사유가 있는 경우에는 거래안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다.	어음법 제8조, 민법 제125조, 민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 하 석 근 외2명 【피고, 상고인】 동방흥업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 14. 선고 68나933 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들이 상고이유에 대하여 살피건대, 어음행위를 함에 있어서 대리의 형식 즉 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음상에 기재하고 대리인이 기명날인을 하는 방식에 의한 어음행위를 한 때에 만일 그 대리인에 있어서 대리권한이 없는 때에는 어음법 제8조에 의하여 그 행위를 한 자에게만 책임이 있으나, 위와 같은 경우에도 표현대리의 요건이 구비된 때에는 그 본인에게 책임이 있다할 것인 바 만일 위와 같은 대리의 방식에 의하지 않고 다른 사람이 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 한 경우에 만일이와 같은 형식의 어음행위가 본인 명의로 어음행위 를 할 수 있는 권한에 의하여 이루어진 것이라면 실지로 어음행위를 한자는 본인의 수족과 같은 기관으로서 또는 소위 서명대리인으로서 한 것이라 할 것이므로 그 어음행위의 효과는 그 본인(어음행위자)에게 직접적으로 미친다 할 것이며 그 어음행위는 유효하다할 것이나 만일 권한 없이 위와 같은 기관 방식 또는 서명대리의 방식으로서 어음행위를 한 것이라면 이는 어음의 위조로서 원칙적으로 명의를 위조당한 본인에게는 책임이 없다 할 것이다. 그러나 제3자가 위와 같은 기관방식에 의하여서의 어음행위를 실지로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는 것이라고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질만한 사유가 있는 경우에는 거래안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 원심은 그 판결 적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고 회사의 대표이사 신덕균은 피고 회사를 대표할 뿐 아니라 회사업무를 대내적으로 총활하여 장압하고 다만 위 대표이사에게 유고시에는 전무이사가 대표이사를 대리하여 업무를 총활하고 상무이사는 회사의 방침에 따라 일상의 업무를 집행하는 것이나 소외 오남룡은 피고회사의 경리담당 상무이사로서 경리사무를 취급하였던 바 위 오남룡은 1966.5.25 까지 2년간 피고회사의 경리 담당 상무이사로 있으면서 자기 개인의 증권투자에 필요한 자금을 조달하기 위하여 1965.10월경 부터 피고 회사 대표이사인 소외 신덕균의 인장을 도용하여 위대표이사 명의의 약속어음 90여매(액면 총액은 약 2억원이다)를 발행하고 소외 이윤천을 통하여 피고 회사의 공장신축자금으로 사용한다고 하면서 타인으로 부터 금전을 차용함에 위 어음을 담보로 제공하였는 바 위와 같은 약속어음에 날인된 피고 회사대표이사 신덕균의 인감이 피고회사의 당좌거래은행인 상업은행본점에 계출등록된 인감과 동일하므로 위 어음중의 일부는 각 소지자가 위 은행으로 부터 협정인을 받고 또는 그중 10여건은 은 행으로 부터의 결재가 있었으며 또 일부는 오남룡 자신이 이를 회수하여 변제한 사실이있었다. 그러한 사실이 있은 후 위 오남룡은 1966.5.1 위 피고 대표이사 신덕균 명의의 인장 두개를 임의로 조작사용하여 대표이사 신덕균명의로 된 본건 약속어음인 원판결 첨부 별지목록 기재와 같은 어음을 위조하여 이를 위 이윤천을 통하여 원고등에게 담보로 제공 교부하면서 피고 회사가 차용한것이라 하여 본건 금전을 각 차용하였는 바, 위의 이윤천이나 원고들은 위 오남룡이가 피고 회사의 경리담당상무이사이고 또 위에서 말한 바와 같은 약속어음들이 은행에서 협정인을 받을 수 있을 뿐 아니라 은행으로부터 결재가 되기까지 하였으므로 본건 약속어음이 발행되고 이가 원고들에게 교부될 당시에도 위 오남룡은 피고회사의 경리담당상무이사로서 피고 회사를 위하여 금전을 차용하고 피고 대표이사 명의의 약속어음 발행할 수 있는 권한이 있는 것으로 원고들을 신용하고, 본건 금원을 대여하게 되었을 뿐 아니라 위와같은 믿음에 있어서도 과실이 있다고는 할 수 없다는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없다. 그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여, 위 오남룡은 피고 회사 대표이사명의의 본건 약속어음을 발행할 권한이 없다하더라도 동인은 피고 회사의 경리담당 상무이사로서의 지위와 권한에 비추어 피고 대표이사에게 총활되어 있는 피고 회사의 대내적 업무중 경리사무에 관하여는 대표이사를 대리하여 업무처리를 하고 있다고 봄이 상당하고 위에서 말한 바와 같은 소외 이윤천을 통하여 이루어진 수 많은 어음거래에 비추어 위 오남룡이가 경리담당 상무이사로서 피고 대표이사 명의의 약속어음을 발행할 수 있는 권한이 있는 것으로 신용한 위 이윤천 또는 원고들에게는 그 믿음에 있어서 의 정당한 이유가 있다고 보는 것이 상당하다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없을 것인즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 취지의 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,255	파면처분취소	69누110	19,690,930	선고	대법원	일반행정	판결	파면처분이 잘못되었다고 인정한 사례	파면처분이 잘못되었다고 인정한 사례.	국가공무원법 제78조, 국가공무원법 제79조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 건설부장관 【원 판 결】 서울고등 1969. 7. 15. 선고 69구21 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 수행자의 상고 이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 1968.7.27 15:10 출장 하기 위하여 열차편으로 출발하기에 앞서 여가에 근무처에 출근하여 잔무를 처리하던중, 경기도 건설과에 근무하던 소외인 이윤신으로 부터 과 계의 운영비를 전하겠으니 나와 달라는 전화를 받고 주무과장에게 외출 허가를 받은 다음, 인근에있는 다방에 나갔더니 위의 소외인이 당시 고속도로 건설 사업을 위하여 주야 특근을 계속하고 있던 원고 근무과의 고속도로 건설 요원들의 야식대를 위하여 갹출한 성금이니 받아 달라고 주머니에 넣어 주는 돈 20,000원이 든 흰 봉투를 과 계장에게 전하겠다고 받은 일이 있어서 국가공무원법이 금하는 비위를 범하였다는 것이다. 그러나 한편 원심이 적법하게 확정한 위의 비위를 원고가 범하게 된 전후 경위,원고의 평소의 소행, 근무성적, 공적, 기타제반 사정에 비추어 보면, 위와 같은 비위만으로서 피고가 원고를 파면하기로 징계한 것은, 그 징계하는 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것이라고 보지 아니할 수 없고, 필경 피고의 이 사건 파면처분은 위법임을 면할 수 없다. 이와 같은 취지로 판시한 원심 판단은 정당하고, 여기에는 이유 모순의 위법사유가 없다. 그리고 피고는 설사 법령에 의하여 원고에게 대한 중앙징계위원회의 징계 내용에 기속을 받아서 이 사건 파면 처분을 하지 않을 수 없다할 지라도 그렇다고 하여 원고가 파면처분 명의자인 피고를 상대로 하여 피고명의의 파면처분의 취소처분을 소구 못하는 것은 아니다. 이 점에 관하여도 원심판결에는 심리미진의 위법 사유가 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
208,332	손해배상	69다1070	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	광부가 사용자와 간에 체결된 단체협약에 정하여진 정년 53세를 넘은 경우에는 특별한 기술이 있다는등 별다른 사유가 없는 한 종전과 같은 임금을 받을 수 없다고 할 것이다.	광부가 사용자와 간에 체결된 단체협약에 정하여진 정년 53세를 넘은 경우에는 특별한 기술이 있다는등 별다른 사유가 없는 한 종전과 같은 임금을 받을 수 없다고 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 소송대리인 변호사 김종성 【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 이병용 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 5. 29. 선고, 65나2344 판결 【주 문】 원고 1의 피고에 대한 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 1에 대한 그 나머지 위자료 부분에 관한 상고와 그외의 원고들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고간에 생긴 상고비용중 위자료 청구에 관한 부분과 그 나머지 원고들과 피고간에 생긴 상고비용은 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 2점을 보건대, 원심은 피고 공사의 채탄부인 원고 1이 본건 도계탄광 발파공의 잔류화학 폭발 사고로 양안실명등 상해를 입은 나머지 100% 노동력을 상실한 사실과 이에 일생 보호자 하나가 필요한 사실을 인정한 다음 그 보호자의 비용으로서 월 4,000원을 확정하고 있다. 사정이 이렇다면 위 원고에게 소론과 같이 그를 능히 돌볼 수 있고 또 의당 돌보아야 할 처자가 있다 하더라도 이 처자들이 위 원고를 돌보는 동안 휴업으로 생기는 손해는 결국 위 원고를 돌볼 보호자의 비용에 해당한다 할 것이고, 이 보호자의 비용은 본건 사고로 말미아마 원고가 지출할 손해액이 된다 할 것이므로 원심이 이 보호자의 비용을 원고의 손해로 인정한 것은 정당하고 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위배한 허물이 있다할 수 없다. 동 상고이유 1점을 보건대, 원심은 원고 1이 본건 상해를 입지 않았더라면 피고 공사와의 단체협약에 따라 적어도 53세까지는 피고 공사의 채탄부로 종사하여 사고 당시의 하루 평균임금 478원 66전을 얻을수 있었을 것이고, 53세부터 55세 까지는 다른 광산의 광부로 종사하여 최소한 이정도의 수입은 올릴수 있었으리라고 예상된다는 사실을 인정하였다. 그러나 피고 공사가 단체협약에 따라 광부의 정년을 53세로 협정한 취지는 광부의 일은 중노동이라 고령자에게는 적당하지 않을뿐더러 고령광부에 대한 임금과 그 노동능력이 비례가 되지 않으면 특별한 사유가 없는한 타산적 입장에서 사업을 경영하는 피고 공사가 이를 용인할리 없을 것이므로, 그 한계를 조정하기 위하여 이제도를 채택하였다 할것이다. 다시 말하면 광부의 나이가 53세 까지는 그 노동능력과 임금이 균형을 유지하지만 53세를 넘어서 부터는 그임금에 비하여 노동능력이 저감된다는 견지에서 정년제를 채택한 것이라 할 것이므로 광부가 정년을 넘은 경우에는 그 광부에게 특별한 기술이 있다는등 별다른 사유가 없는한 그 광부는 종전과 같은 임금을 받을 수 없다고 보아야 할것이다. 그러면 원심이 원고 1에게 아무런 특별한 사유도 없이 1심증인 소외 1과 원심증인 소외 2의 각 증언중 광부가 53세로 정년퇴직 한 후에도 다른 광산에 가서 55세까지는 종전과 같이 수입을 올릴수 있다는 막연한 각 증언만으로서 위 원고가 피고 공사를 나온후 53세부터 55세까지도 다른 광산에 가서 전과 같은 조건으로 일을 하여 수입을 올릴수 있다고 인정한것은 필경 채증법칙을 위배한 허물이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원고 1과 피고간에 관한 원심 판결중 위 일실수입이 끼어있는 재산상 손해배상 청구부분을 파기 환송하고, 동 원고에 대한 나머지 상고와 그외의 원고들에 대한 각 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자 부담의 원칙에 따르기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,334	연금	69다1130	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	공무원연금법시행령 제10조에서 말하는 사망의 「직접적인 원인」이라 함은「의학상의 직접원인을 야기케 한 직접적인 사회적 원인」을 말한다.	공무원연금법시행령 제10조에서 말하는 사망의 「직접적인 원인」이라 함은「의학상의 직접원인을 야기케 한 직접적인 사회적 원인」을 말한다.	구 공무원연금법 제39조, 구 공무원연금법시행령 제10조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심대구지방, 제2심 대구고등법원 1969. 6. 12. 선고 69나93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 공무원연금법 제39조에 의하면 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 재직중에 사망한 때에는 그 유족에게 그가 원하는 바에 의하여 유족년금 또는 유족부조금을 지급한다라고 규정하였고 같은 법 시행령 제10조에 의하면 「법 및 본령에서 공무상의 질병, 부상 또는 사망이라 함은 질병, 부상 또는 사망의 직접적인원인이 공무에 기인한 경우를 말한다」라고 규정하였는바, 「사람이 사망한 경우에는 어느 경우에 있어서나 의학상으로 볼 때에는 심장마비 또는 고혈압 등이 그 사망의 직접적인 원인이 되고 그 심장마비 또는 고혈압 등을 야기케 한 소위 사회적 원인은 의학상으로 볼때에 간접적인 원인에 불과하다 할 것이나 위의 공무원 연금법 시행령 제 10조에서 말하는 「사망의 직접적인 원인이 공무에 기인한 경우」에 있어서의 “사망의 직접적인 원인”이라 함은 의학상에서 말하는 사망의 직접적인 원인을 말하는 것이 아니고 「의학상으로 된 사망의 직접적인 원인(심장마비 또는 고혈압 등)등 야기케 한사회적 원인이 공무상의 것으로서 직접적인 것」을 의미한다고 해석하여야 할 것이다」 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고의 남편인 망 소외인은 경위(사후에 경감으로 추서되다)로서 ○○ 경찰서△△ 지서장으로 근무중 1967.9.19. 오전 10시 10분경 ○○군△△면□□동에 있는 ◇◇ 제재소에서 원인 불명의 화재가 발생하자 위 소외인은 화재 현장에 출동하여 진화작업을 지휘하던중 그 화재의 규모가 크고 진화작업이 곤란하고 피해 정도가 대단한데서 정신적 충격을 받아 신경성 고혈압 증세가 야기되어 졸도하였는바 의사로부터 절대 안정을 요하고 치료를 받아야 한다는 지시를 받았으나 위 소외인은 관내 치안 책임자로서 위 화재 사고의 사후 처리에 관한 책임감 때문에 1일도 쉬지 못하고 직무 수행에 정성을 다하는 나머지 과로로 말미암아 위의 고혈압 증세가 악화되어 위와 같은 졸도가 있은 후 3일만에 뇌졸증을 야기하여 사망하였다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실에 의하여 소외인의 사망의 직접적인 원인이 공무 수행중의 것이라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원심이 위 소외인이 평소의 혈압이 최저120 최고 170으로서 보통인보다 그 혈압이 다소 높다 하더라도 위에서 말한바와 같은 정신적 충격과 과로가 없었다면 뇌졸증을 야기하여 사망은 하지 아니하였을 것이라고 판단하였음에도 위법이 있다고 단정하기 어려우며 소론에서 지적한 사망 진단서(갑 제7호증)에 의하면 직접 원인은 뇌졸도, 중간선행 사인은 신경성고혈압 선행 사인은 정신 충격이라고 기재되어 있으나 그와 같은 기재에 의하여도 위에서 말한바와 같은 이유로서 본건의 사망은 공무상의 것에 직접적으로 원인된 것이라고 판단함에 지장이 된다 할 수 없을것이므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,304	근저당권설정등기말소등	69다1173	19,690,930	선고	대법원	민사	판결	소비대차 계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권 설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이며 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다.	소비대차 계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권 설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이며 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다.	민법 제536조 제1항	null	【원고 상고인】 오세원 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 21. 선고 68나1561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 소비대차계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권설정계약에 의하여 저당권설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무라 할 것이고 채무의 변제와 동시이행 관계에 있다고도 할 수 없으므로 원심이 원고가 채무를 공탁하면서 저당권 설정등기말소등기신청에 필요한 서류일체의 교부를 반대급부로 요구한 것은 채권자에게 이행할 의무가 없는 것을 공탁금수령의 조건으로 한 것으로서 채권자가 이를 수락하지 않는 한 채무의 본지에 따른 이행이 아니되어 변제의 효력이 발생하지 않는다고 판시한 것은 정당하며, 1967.8.14 변제공탁에 대한 출급동의서를 송부하였고 같은 달 18 잔존채무 전부를 추가하여 변제공탁 하였다고 하여도 이는 원심 변론종결 후의 사실임이 기록에 의하여 분명하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
156,248	농지분배신청반려처분취소	69누30	19,690,930	선고	대법원	일반행정	판결	농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제12조의 소송은 행정소송이 아니고 민사송에 아니고 민사소송에 속한다	농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제12조의 소송은 행정소송이 아니고 민사소송에 속한다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조	null	【원고, 상고인】 최종우 외 61인 (소송대리인 변호사 권영욱) 【피고, 피상고인】 성동구청장 (소송대리인 변호사 김유현) 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 4. 10. 선고: 68구460 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유 1점을 판단한다. 그러나 개정전 농지개혁법 제24조가 삭제된 후에 있어서도 농지 개혁법 실시에 관한 사항에 대한 쟁송은 같은법 제22조의 재사를 거쳐 민사소송으로서 하여야 한다고 함이 본원 종전의 판례( 1962. 4. 18. 선고: 1961민상1397 판결)로서 아직 이를 변경할 필요가 없다고 인정되므로, 이와 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없다. 같은상고 이유 2점과 3점을 판단한다. '농지개혁 사업 정리에 관한 특별조치법(이하 조치법이라고 약칭한다)은 농지개혁법에 의한 농지개혁 사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 ( 조치법1조) 조치법의 목적과 성질이 농지 개혁 및 조치법의 그것과 다를 바 없다고 인정됨으로, 조치법 12조에서 농개법 및 조치법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해 관계인은 이 법 시행일로부터 1년내에 재소할 수 있다고 규정한 이른바 소송은 결국 농지개혁법과 조치법에 의하여 농지분배 기관이 농지 분배에 관한 사무를 실시함에 대하여 이의가 있는 당사자가 제기하는 소송을 가리킨다할 것이고,이와 같은 소송은 행정소송이 아니고 민사 소송에 속한다 할 것이니, ( 대법원 1962.5.31. 선고 62누181 판결 참조) 원심이 이 점에 관하여 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다할 것이고 또 소론이 지적하는 대립하는 이해관계인이라함은 이 사건 농지 분배를 하지 아니함으로 인하여 종국적으로 이익을 얻는 당사자를 가리킨다할 것이니, 이와 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
156,300	가처분결정에대한재항고	69마773	19,690,930	자	대법원	민사	결정	경정결정의범위를 넘은 것이라고 볼 수 없는 사례	가처분신청서의 표제 및 그 외의 부분에도 "입목처분금지 가처분"의 기재가 있다 하여도 신청서에 첨부된 가처분목적물 표시와 가처분신청이유에 의하면 "벌채된 원목"에 대하여 처분금지가처분을 구하는 취지임이 명백한 이상 그 가처분신청서에 따라 입목처분금지가처분판정중 표제부분의 "입목"이라는 기재부분과 가처분결정주문 중의 입목이라는 결정주문 중의 "입목"이라는 기재부분을 오기 기타 명백한 오류가 있다는 취지로서 "입목"이라는 기재부분을 오기 기타 명백한 오류가 있다는 취지로서 "원목"으로 경정결정을 하였다 하더라도 경정의 범위를 넘은 것이라고는 할 수 없다.	민사소송법 제197조	null	【재항고인】 원종환 외1명 【원 결 정】 춘천지방 1969. 7. 16. 선고 69라26 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인들의 재항고이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하면 본건가처분신청서의 표재에 「입목처분금지가 처분 신청」이라 하였고 신청서중 그외의 부분에도 「별지목록 입목운운」이라 하였고 본건가처분 결정에있어서도 그 표재로서「입목처분 금지 가처분 결정」이라 하였으며 그 가처분결정의 서문에서 도「본건 입목처분금지운운」라고 기재되어 있음은 소론과 같고 위와 같은 「표재」부분등의 문구가 그가 처분신청이 어떠한 내용의 신청인가를 정하는데 있어서의 하나의 자료가 될수 있음은 소론과 같다할것이나 신청서에 첨부된 처분금지를 요구한 목적물 표시와 처분금지를 명하는 결정서에 첨부된 목적물 표시에는 다만 “정선군 동면 건천리 산 127번지 송목 207,300재”라고 표시되었을 뿐인 바 위의 가처분신청서의 신청이유에 의하면 「정선군 동면 건천리 산 127번지 임야 13정 9반 1묘보는 소외 고동주의 소유인것을 신청인 김상철의 망 부친 김기호가 1958.3.25 동 임야와 그 지상입목을 전부 매수하고 신청인은 그 부친으로부터 위 임야와 입목을 양수하여 관리하고 있는 중 피신청인 (항고인)들은 아무 권한 없이 전소유자인 고동주로부터 위 임야의 입목을 매수 하였다 주장하면서 동 지상입목중 설해된 설해목 207,300재를 작동하여 반출처분할 급박한 상태에 있으므로 신청인은 이에 대한신청취지와 같은 가처분 신청을 한다」라는 것이며 위와 같은 신청을 이유있다 하여 그 신청대로 의 가처분 결정을 한 것임이 명백하므로 가처분 법원이 신청에 의하여 위와 같은 가처분 결정중 표재부분의 “입목”이라는 기재 부분과 가처분 결정 서문중의 “입목”이라는 기재 부분을 오기 기타 명백한 오류가 있다는 취지로서 “원목”으로 경정결정을 하였다 하더라도 경정의 범위를 넘은 것이라고는 단정하기 어렵다 할것이고 원심이 결국 위와 같은 취지에서 판단 하였음은 정당하므로 경정을 할 사유가 아닌 것으서 경정결정한 위법이있다는 취지의 논지는 이유없을 뿐 아니라 원심판단중 민사소송법 제719조의 해석을 소론과 같이 잘못 해석한 점이 있다고 가정 하더라도 이는 원결정의 결과에 영향이 있다할 수 없은 즉 이점에 관한 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
72,577	임산물단속에관한법률위반등피고사건	68노487	19,691,002	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 「정당한 이유」가 있다고 본 사례	충우나 설해로 인해 도괴된 완전도복목이나 절간 낙하목을 적심의 채취허가를 받지 않았으나 별도로 집채신고서를 군에게 제출하고서 이를 수집 집재한 경우 별도로 허가없이 수집 집재해도 법률에 위반되지 아니한다고 믿었고 그렇게 믿는데 정당한 사유가 있다고 인정된다.	산림법 제9조 , 임산물단속에 관한 법률 제2조 , 형법 제16조	1961.10.5. 선고 4294형상208 판결(판례카아드 5802호, 대법원판결집 9형129 판결요지집 형법 제16조(2) 1230면) , 1969.5.27. 선고 69도24 판결(판례카아드 513호, 대법원판결집 17②형28 판결요지집 형법 제16조(4) 1230면) , 1972.3.31. 선고 72도64 판결(판례카아드 10103호, 대법원판결집 20①형57 판결요지집 형법 제13조(6) 1229면)	【피 고 인】 이석갑 외 3인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(68고1070,1293 판결)재 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인등이 벌채허가된 이사건 해인사 사찰림의 설해목을 벌채함을 기화로 공소사실과 같이 허가외 송목을 과벌하였다고 인정할한 증거없고, 다만 벌채한 결과 생산된 재적이 허가된 재적보다 훨씬 초과된 사실은 인정되나 이는 위 산림안에 산재되어 있는 소위 완전도복목 및 절간낙하목을 수집하므로써 생긴 것이고 피고인 등으로서는 이를 수집하는데는 허가가 없어도 무방하다고 믿고 또 그렇게 믿는데 정당한 사유가 있다고 하여 피고인등에 대하여 무죄를 선고하였으나, 벌채결과 생산된 재적이 허가된 재적보다 훨씬 초과하고 있는 이 사건에 있어 작업당시 완전도복목 또는 절간낙하목의 수량이 그다지 많지 아니하였다는 여러 참고인들의 진술이 있을뿐 아니라 검인이 없는 나무라도 소생의 가망이 없는 것은 벌채하였다는 작업인부들의 증언까지 있고, 이에 일건기록에 있는 그밖의 모든 증거를 종합하면 피고인등이 공모하여 허가외 송목을 과벌하였다는 이건 공소사실을 능히 인정할 수 있고, 가사 그렇지 않고 위 초과된 생산량이 완전도복목, 절간낙하목을 집재한 것이라 하더라도 역시 임산물단속에 관한 법률 제2조 소정의 허가를 받아야 하는 것이므로 원심은 결국 사실을 오인하였거나 법률적용을 그릇친 위법을 범하였다는데 있는 바, 살피건대, 이건 공소사실의 요지는, 1966.3월 6.7일경 폭설로 인하여 해인사 사찰림에 막대한 피해가 발생하여 당시 해인사주지 박기종명의로 설해피해송목에 대한 벌채허가를 신청한 결과 허가 관청인 경상남도지사는 1966.11.8.부터 1967.9.14.까지 사이에 소위 임반별로 4차례에 나누어 단계적으로 총 본수 59809븐, 총 재적 5442.5입방미터에 대한 벌채허가를 하고 이에 따라 공소외 이명갑이가 위 해인사로부터 이 벌채작업을 도급받아 벌채함에 있어 피고인 이석갑은 벌채현장감독에 당하고 피고인 윤기영은 관할 합천군 건설과 산림계장으로서 벌채작업 전반을 지휘 감독하고 피고인 신태철, 동 최성대는 위 군산림계 산림보호 주사보로서 벌채현장 사업지도를 하고 공소외 허법신 동 김희준은 산주인 해인사를 대표하여 벌채작업 전반을 감독하게 되었던 바, (1) 피고인 이석갑, 동 윤기영, 동 신태철은 공소외 이명갑, 동 허법신, 동 김희준과 상호공모하여, (가) 제1차 벌채허가 당시인 1966.11.15.부터 동년 11.28.까지 사이에 해인사 사찰림 제1임반(합천군 가야면 구원리 산 30 및 산 2의 1소재)에서 벌채 허가된 설해송목 5603본 387입방미터를 벌채함을 기화로 거기에 있는 허가외 송목 537입방미터 산원싯가 1,561,140원 상당을, (나) 제2차 벌채허가 당시인 1967.1.8.부터 동년 2.2.까지 사이에 위 사찰림 제13임반(위 면 구원태 산의 1 및 황산리 산의 18 소재)내에서 벌채허가된 설해송목 8875본 9633입방미터를 벌채함을 기화로 거기에 있는 허가외 송목 250.7입방미터 산원싯가 737,058원 상당을, (다) 제3차 벌채허가 당시인 1967.2.27.부터 동년 4.26.까지 사이에 위 사찰림 제6.7.8임반(위 면 치인리 산 1의 1 및 산 21의 1 소재)에서 벌채허가된 피해봉목 35903본 1974.1입방미터를 벌채함을 기화로 거기에 있는 허가외 송목 1851.7입방미터 산원싯가 5,443,990원 상당을 각 벌채 채취하고, (2) 피고인 이석갑, 동 윤기영, 동 최성대는 공소외 이명갑, 동 김희준 등과 상호공모하여 제4차 벌채허가 당시인 1967.9.21.부터 동년 12.19.까지 사이에 위 사찰림 제3,4,5,9,10,11,12임반(위 면 치인리 산 16의 1 및 산 25의 1 소재)에서 벌채허가된 피해송목 9428본 2118.1입방미터를 벌채함을 기화로 거기에 있는 허가외 송목 755.3입방미터 산원싯가 2,265,900원 상당을 벌채 채취하고, (3) 피고인 이석갑은 공소외 김희준, 동 문효웅등과 공모하여 당국의 허가를 얻지 않고 1967.9월 말경부터 약20일 사이에 합천군 가야면 치인리 산 10 소재 위 해인사 사찰림 제2임반내 원당암 뒷산에서 송목 22,24입방미터 싯가 66,700원 상당을 벌채하고, (4) 피고인 윤기영, 동 신태철, 동 최성대에 대한 예비적 공소사실의 요지는, 동 피고인등은 합천군 건설과 산림계장 또는 산림계원으로서 이건 해인사 사찰림 벌채에 관하여 피고인 윤기영은 그 벌채작업 전반을 지휘 감독하고 피고인 신태철은 위 제1,2,3차 벌채 당시에 동 최성대는 제3,4차 벌채 당시에 각 벌채 현장에서 직접시업지도에 당하면서 상피고인 이석갑등이 전시 제(1),(2)항과 같이 벌채허가 받지 않은 송목을 벌채 채취한다는 것을 알면서도 이를 중지시키고 벌채허가취소절차를 취하고 관계인을 입건하는 등 의당 취해야할 조치를 하지 않고 묵인함으로써 그직무를 각 유기하였다는데 있다. 보건대, 일건기록과 압수된 증 제3,4,5,6호증인 이건 해인사 사찰림 벌채에 관한 관계 공문서철에 의하며 1966.3월 6.7양일간에 내린 수십년이래 처음보는 폭설로 인하여 경남 합천군 가야면 구원리, 황산리, 치인리에 걸쳐 있는 해인사 사찰임야에 도복 절간등 막대한 양의 설해피해목이 생겨 당시 해인사 주지 박기종은 피해목 제거를 하기 위한 벌채허가신청을 하였던 바, 허가관청인 경남도지사는 벌채작업과 시업지도의 편의상 위 사찰임야를 수개의 임반별로 나누어 위 공소사실 제(1)의 (가),(나),(다) 및 제(2)와 같이 4차례에 걸쳐 순차로 벌채할 피해송목의 본수, 재적, 벌채기간을 정하여 벌채허가를 하고 해인사 주지 박기종은 이 벌채작업을 공소외 이명갑에게 도급하고 동 이명갑은 그의 동생인 피고인 이석갑으로 하여금 벌채현장 전반을 감독하여 작업케하고 감독기관인 합천군에서는 피고인 윤기영은 동군 산림계장으로서 벌채작업전반을 지휘 감독하고 피고인 신태철 동 최성대는 동 군의 산림보호 주사보로서 피고인 신태철은 제1,2,3차의 동 최성대는 제4차 벌채허가당시 각 현장에 파견되어 그 시업지도 및 감독에 당하고, 산주인 해인사 측에서는 승려인 공소외 허법신, 동 김희준등이 벌채작업의 감독에 당하여 순차로 벌채를 완료하고 소정의 반출확인증을 발급받아 이미 제1,2,3차에서 벌채한 생산량 전량과 제4차에서 벌채한 생산량 1부를 타처에 반출 매각하였는바, 그 생산량을 보면 제1차 벌채에 있어서는 총 재적 928입방미터가 생산되어 허가서기재의 재적보다 531입방미터가, 제2차 벌채에 있어서는 총 재적 1214입방미터가, 생산되어 허가서의 재적보다 250.7입방미터가, 제3차 벌채에 있어서는 총 재적 3631입방미터가 생산되어 허가서의 재적보다 1657입방미터가, 제4차 벌채에 있어서는 총 재적 2873입방미터가 생산되어 허가서의 재적보다 755.3입방미터가 각 초과생산된 사실이 인정되는 바, 이와 같이 초과된 생산량이 과연 공소사실과 같이 피고인등이 벌채허가된 송목을 벌채함을 기화로 허가외 송목을 과벌하여 생긴 것인지의 여부를 살펴보면, 이 점에 관하여 피고인등은 경찰이래 당공정에 이르기까지 피고인등은 위 제1,2,3,4차에 이르는 벌채기간을 통하여 작업인부들에게 벌채 허가된 송목(즉 검인이 찍히고 뺑기칠을 한 나무)만 벌채하도록 지시 감독을 하였을 뿐 아니라 사실상으로도 허가외 송목은 전혀 벌채한 바 없다고 변소하면서 위 범행사실은 일관하여 부인하고 있는 바, 피고인등의 당공정에 이르기까지의 각 진술과 증인 이상철, 동 김상정, 동 왕수상의 당공정에 이르기까지의 각 증언에 압수된 증 제3,4호증의 기재내용을 종합하면 위와 같이 생산량의 재적이 허가량보다 초과하게된 원인은 공소사실 제(1)의 (가)의 경우인 제1차 벌채때에는 벌채허가를 하기위한 군당국의 매목조사에 포함되지 아니한 이른바 완전도복목(근부와 몸채가 완전히 분리된 도복목)과 절간낙하목을 수집 집재함으로 인하여 생긴 것이고, 공소사실 (1)의 (나),(다) 및 (2)의 경우인 제2,3,4차 벌채 때에는 역시 매목조사에 포함되지 아니한 절간낙하목 집재함으로 인하여 생긴 것임을 인정할 수 있을 뿐 일건기록을 통하여도 달리 피고인등이 공소사실과 같이 허가외 송목을 벌채함으로 인하여 생산량이 초과되었다고 인정할만한 아무런 증거없다. 다음 피고인등이 위와 같이 이른바 완전도복목 또는 절간낙하목을 집재한 행위의 위법성 여부에 대하여 판단한다. 산림법 제9조에는 산림소유자가 입목죽의 벌채를 하고자 할 때에는 도지사의 허가를 받어야 한다고 규정하여 있고, 임산물단속에 관한 법률 제2조에는 허가없이 산림안에서 임목의 벌채나 임산물의 채취 반출등 행위를 하지 못한다는 규정을 하고 있는 바, 이러한 관계법규에 비추어 본다면 이 사건의 경우와 같이 설해로 인하여 뿌리채 쓰러진 이른바 완전도복목이나 절간낙하목을 수집 집채함에는 이른바 벌채허가는 필요로 하지 않는다 할 것이나 임산물단속에 관한 법률 제2조에 의한 채취허가는 받아야 한다고 할 것이고, 다만 벌채허가 구역에 있어 벌채허가가 된 주간목이 존치하고 거기에서 떨어진 절간낙하목을 수집함에는 주간존치목에 대한 벌채허가 만으로 족하고 별도로 채취허가를 받을 필요는 없다고 할 것이다. 피고인등이 위와 같이 매목조사에서 누락된 이른바 완전도복목과 절간낙하목을 채취한 경위를 보건대, 피고인등 및 증인 이상철, 동 김상정, 동 왕수상의 당공정에 이르기까지의 각 진술을 종합하여보면, 경상남도지사는 위 제1차 벌채허가서에 경남산림 1154.4-1718(증 제3호 83정)로서 합천군수에게 허가지령서를 교부하기전에 매목조사서에 의하여 현지를 재확인하고 백색 팽기칠을 하여 시업하라고 지시하고 이에 군당국에서는 작업계획을 세워 이에 따라 현장시업지도자인 피고인 신태철이 벌채대상목에 팽기칠을 한 바 설해피해목으로 제거하여아 할 많은 량의 이른바 완전도복목과 절간낙하목이 매목조사에서 누락되어 있음을 발견하고 이런 경우에 별도로 채취허가를 받을 필요가 없다고 생각하였으나 그러나 그 처리를 1966.11.17. 경상남도 산림과 벌채시업주무 담당자인 조중제에게 현지에서 전화로 문의한 바, 동인은 제거대상목에는 벌채대상목과 완전도복 절간낙하된 집재대산목이 있으니 그 재목을 별도매목조사하여 벌채시업과 동시 제거작업을 하고 그 매목조사야장과 적지검사서를 추송하라고 지시함에 피고인 신태철은 이를 계장인 피고인 윤기영에게 보고하여 승락을 받고 피고인 이석갑을 통하여 해인사주지 명의의 설해피해도복목과 절간낙하목을 제1임반 벌채시업과 동시에 집재하고저 한다는 내용의 집재신고서를 제출케하고 피고인 신태철은 완전도복목의 매목조사를 한 결과 1433본 286.65입방미터임을 계장을 통하여 군수에게 보고한 후, 피고인 이석갑에게 이를 수집 집재케하고 제1차 벌채완료와 동시 벌채적지검사서와 집재목 적지 검사서를 합천건설 1154.4-3295로 경상남도에 전달하고 위 서류가 도에 접수되어 도지사의 결재까지 받았으며 한편 합천군에서는 또 합천건설 115.4-3250(증 제4호)로 집재대상목으로 제거된 위 완전도복목 286.65입방미터에 대하여 67년도 자력조림비를 징수할 것인가의 여부를 도에 문의한 바, 도에서는 경남산림 1154.4-97로서 도복 또는 낙하수집된 원목에 대하여서도 자력조림비를 징수함이 가하다는 회신을 하고 이에 합천군에서는 해인사주지에게 위 집재한 재적에 대하여 자력조림비를 납부하라고 통지한 사실이 있고 또 제1차 벌채작업 완료시에 도에서 위 조중제가 현장에 와서 시업현황을 보고서는 피고인 신태철에게 생산량이 너무 많기 때문에 앞으로 허가받을 때에는 완전도복목을 허가량에 산입시켜 허가를 받도록 지시하므로 피고인 윤기영, 동 신태철, 동 최성대등 합천군 산림계의 시업지도자들은 제2,3,4차 벌채하는 때에는 완전도복목을 매목조사하여 허가재적에 포함시켰으나 절간낙하목에 대하여는 여전히 위와 같은 집재신고서를 받고 집재케하였으며, 뿐만 아니라 이사건 벌채기간을 통하여 경상남도 산림과장을 비롯하여 위 조중제등 기타 관계관들이 여러차례 현장에 나와서 위와 같은 시업현황을 직접 감독한 사실등을 쉽게 인정할 수 있는 바, 이러한 사정에 이사건 해인사 설해피해목 제거작업이 당시 산림보호나 목재수급조절을 위하여 상당히 시급한 형편에 있었던 사정을 종합하여 보면 이사건 벌채작업을 담당하고 또는 그 시업지도와 감독의 직무를 맡은 피고인 등이 위와 같이 완전도복목이나 절간낙하목을 적식의 채취허가를 받지 않고 형식적인 집재신고서를 군에 제출하고서 이를 수집 집재하였음은 잘못이라 할 것이나, 피고인등은 이사건 완전도복목이나 절간낙하목에 대하여는 별도로 허가없이 수집 집재하여도 법률에 위반되지 아니한다고 믿었고, 그렇게 믿는데 정당한 사유가 있다고 인정되므로, 피고인등의 위 소위는 형법 제16조에 의하여 벌할수 없다 할 것이고, 나아가 군산림공무원으로서 벌채작업을 감독하고 시업지도를 맡은 피고인 윤기영, 동 신태철 동 최성대등은 이 사건에 있어 그 나름대로의 직무를 수행하였음은 위에서 인정한 바와 같고 달리 일건기록을 통하여도 예비적 공소사실과 같이 동 피고인등이 고의로 그 직무를 유기하였다고 인정할만한 증거없다. 그렇다면 피고인등에 대한 공소사실 제(1)의 (가),(나),(다) 및 제(2)와 피고인 윤기영, 동 신태철, 동 최성대에 대한 예비적 공소사실 제(4)에 대하여는 이를 인정할만한 증거없는 것으로 돌아간다 할 것이다. 끝으로 피고인 이석갑에 대한 공소사실 제(3)에 대하여 판단한다. 일건기록에 의하면 이사건 수사도중 해인사 원당암 경내에서 소나무원목 22,24입방미터를 압수하였고, 원당암 뒷편산이 해인사 제2임반에 해당하고, 이 제2임반에 관하여는 벌채허가가 나지아니하였음이 인정되는 바, 과연 위 압수된 원목이 피고인등이 위 제2임반에서 허가없이 벌채한 것인가의 점을 보건대, 검사의 피고인 이석갑에 대한 피의자심문조서중 임반경계를 잘 모르나 원당암 뒷편 제2임반에서 벌채한 일이 있다는 취지의 진술기재가 있고, 당시 작업인부인 김만수에 대한 진술조서중에도 원당암 뒷편 제2임반에서 3일간 작업한 일이 있다는 취지의 진술기재가 있으나 이는 모두 뒤에 인정한 바와 같이 당원이 믿을 수 없고 다만 이 점에 관한 피고인등의 원심공정 이래의 각 진술과 증인 김영우, 동 서덕만, 동 김만수, 동 이도승의 원심공정에서의 각 진술과 당원이 현장을 검증한 바를 종합하여 보면 원당암 뒷편산은 해인사 제2임반과 제5임반등 여러 임반이 접해있는 관계로 피고인 이석갑과 위 김만수는 그 임반의 경계를 잘 몰라 제5임반에서 작업한 것을 제2임반으로 잘못 진술한 것이고 위 압수된 나무는 원당암 보수용 자재로 쓰기 위하여 해인사 승려가 벌채하여 원당암에 옮겨 놓은 것을 위와같이 압수하기에 이르른 것임을 인정할 수 있고 달리 위 공소사실을 인정할만한 증거없다. 그렇다면 이사건 공소사실은 모두 그 증명이 없는 것이므로 원심이 이와같은 견해에서 피고인 전원에 대하여 무죄를 선고하였음은 상당하고 이에 사실을 오인하거나 법률적용을 그르친 위법이 있다할 수 없다. 따라서 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 최재호 임종옥
156,279	부동산경락허가결정에대한재항고	69마634	19,691,005	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 유치송달도 불가능한 경우에 한하여 할 것이다.	본조의 우편송달은 유치송달도 불가능한 경우에 한하여 할 수 있는 것이다.	민사소송법 제173조	null	【재항고인】 김종규 외1명 【원 결 정】 제주지방 1969. 6. 17. 선고 69라5 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정 ( 1969. 5. 22.자, 68타13 결정)을 취소 한다. 【이 유】 재항고인들 대리인의 재항고 이유 제1점을 본다. 기록 제265장과 제266장에 보면, 이 사건 경매법원은 1969.5.20 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인들에게 송달하는 방법으로서 등기우편으로 발송하는 방법에 의하고 있다. 그러나 민사소송법 제173조에 의한 우편 송달에 의하려면, 그 전제로서 유치송달도 불가능한 경우에 한하는 것이다. 기록에 의하면 이러한 전제 요건인 절차를 밟은 흔적이 보이지 아니한다. 그렇다면, 이 사건 경매는 재항고인들에게 통지없이 경매절차를 진행한 셈이 된다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심결정을 파기하기로 한다. 이 사건은 당원이 직접 재판하는 것이 상당하다고 생각되므로, 이 사건 경락허가결정( 1969. 5. 22.자, 68타13 결정)을 취소하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
207,756	소유권이전등기	69다1027	19,691,007	선고	대법원	민사	판결	원고의 청구를 인낙하는 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 따로 인낙조서의 작성이 없어도 인낙의 효력을 발생한다.	피고가 원고의 청구를 인낙하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 따로 인낙조서의 작성이 없어도 확정판결과 동일한 효력이 있는 동시에 그것으로써 소송은 종료되는 것이다.	민사소송법 제206조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 광주이씨 대종회 (소송대리인 변호사 윤준영) 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 상고인】 피고 2 외 2인 (소송대리인 변호사 안재형) 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 5. 14. 선고, 66나3109 판결 【주 문】 원판결중 피고 1에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 상고를 기각한다. 이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 피고 1에 대한 청구를 배척하는 이유로서 원고는 소유권취득의 사실로서 1919. 7. 20. 임야사정 이후인 1927(정묘)년 10. 20.(음력)에 서울 (주소 생략) 소재 망 소외 1 집에서 원고 대종회의 각파대표 54명이 종중총회를 개최하고 이사건 임야외의 2필지에 대하여 각각 6인에게 신탁하기로 결의까지 하였다는 취지의 주장을 하고 있는바 1919. 7. 20. 임야사정 이전에 이사건 임야를 원고 대종회가 취득하였음을 입증치 못하고 있는 이사건에 있어서 그후인 1927. 10. 20.(음력)에 이르러 그 주장과 같이 이사건 임야를 6인 명의로 신탁하는 종중결의가 있다 하여도 이에 의하여 이사건 임야에 대한 원고 대종회의 소유권이 생길 이유도 없다고 판시하고 계속하여 원고는 피고 1이 이사건 임야는 원고의 소유임을 인정한다는 취지의 각서를 차입한 사실이 있음으로 이사건 임야는 원고의 소유임을 인정할 수 있다는 취지의 주장을 하고 있는바 피고 1의 이사건 임야에 대한 권원을 부인하고 단순한 명의 수행자임을 인정하고 있는 원고로서 같은 피고가 그 주장과 같은 각서를 차입하였다 하여 이사건 임야가 원고의 소유임을 긍인될 이유가 없다고 보겠거니와 갑8호증의1(제10회 종중총회 결의록) 갑16호증의 12, 갑22호증(각서) 갑23호증(진술서) 갑34호증(호적초본) 갑35호증 (가옥 대장등본)의 각 기재와 2심증인 소외 2의 증언중 위 주장 사실에 부합되는 부분은 위 갑22호증이 원본이 아니고 원본을 복사하여 사본을 한 것을 다시 사본으로 만든 것이라는 원고 변론의 취지와 2심증인 소외 3의 증언 및 을28호증(입증서) 을30호증(확인서) 그밖에 피고 1의 변론취지등에 비추어 선뜻 믿을 수 없음으로 위의 주장 역시 받아드릴 수 없다고 판시 하였다. 그러나 이사건 임야를 1927. 10. 20.(음력)에 원고 종중총회에서 6인에게 신탁하기로 결의를 하였다면 이는 이사건 임야가 원고 대종회의 소유임을 전제로 하는 것이라 할것이고 만일 이 종중총회에 참석한 각파 대표 54명이 이사건 임야는 피고 1의 선대등 개인의 소유임을 인정하였다면 이와같은 신탁에 관한 결의를 할 수 없는 것이라 할 것이니 원심으로서는 원고총회의 각파 대표 54명이 어떠한 동디에 의하여 이사건 임야를 대종회의 소유로 전제하고 신탁에 관한 결의를 하게된 것인가를 심사확정할 필요가 있다 할 것이고, 또 피고 1이 이사건 임야는 원고 대종회의 소유임을 인정하였다면 이에는 반드시 어떠한 원유와 등기가 있다 할 것이니 원심은 이점을 심사 판단하여야 할 것이고, 또 갑22호증이 원본을 복사한 것을 다시 사본한 것이라면 원심으로서는 모름지기 그 원본의 존재와 성립에 관하여 이를 심리 판단하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 막연히 원본을 복사한 것을 다시 사본한 것이니 증거가치가 없다고 단정한 것은 모두 심리미진 아니면 이유불비의 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결 중 피고 1에 대한 원고 패소부분은 파기를 면할 수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4 소송 대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 피고가 원고의 청구를 인낙하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 가령 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라 할지라도 확정판결과 동일한 효력이 있는 동시에 그것으로써 소송은 종료되는 것이니 (대법원 1962.5.3. 선고, 4294민상1080 판결) 원심이 이 사건에서 피고 4, 피고 2는 1심 2차 변론에서, 피고 3은 1심 4차 변론에서 각각 원고 청구와 같은 판결을 구하고 원고 주장사실을 모두 시인한다고 진술하고 있음으로 이는 피고들이 원고의 청구를 인낙한 것이라고 볼 것이고 따로 인낙조서의 작성이 없다할지라도 확정 판결과 동일한 효력이 있는 것이고 이로써 소송은 종료된 것으로 보아야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없음으로 피고들의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
208,330	강제집행정지신청각하결정에대한특별항고	69그15	19,691,008	자	대법원	민사	결정	민법 제187조의 판결은 판결자체에 의하여 부동산 물권취득의 형성적 효력이 생기는 경우를 말한다.	본조에 소위 판결이라 함은 그 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형식적 효력이 생기는 경우를 말하는 것이고 부동산소유권을 확인하는 판결은 이에 포함되지 아니하는 것이다.	민법 제187조	null	【특별항고인】 주식회사 흥국상사 【상 대 방】 상대방 【원 결 정】 청주지방법원 1969. 8. 11 선고 69카348 판결 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 항고 이유를 살피건대, 민법 제187조에 소위 판결이라 함은 판결 자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이 생기는 경우를 말하는 것이고, 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권을 확인하는 판결은 이에 포함되지 아니한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 화해조서의 기재 내용에 의하면, 신청인(특별항고인)과 피신청인 충청석유주식회사 사이의 매매를 원인으로 하여 본건 부동산이 신청인 소유임을 확인한다는 것이므로 이 경우에는 민법 제187조는 적용되지 않는다 할 것이고, 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 특별항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
233,225	소유권이전등기말소청구사건	69나1180	19,691,010	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	농지개혁법에 의하여 농지를 국가에 매수당한 전소유자가 보상권행사의 방법으로 한 원인무효등기말소청구의 소의 이익	비록 원고가 농지개혁법 시행당시 토지를 자경하지 아니하여서 토지가 국가에 매수되어 소유권을 상실하였다 하더라도 원고는 국가에 대한 보상권행사의 방법으로 원인무효인 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기청구를 구할 이익이 있다.	농지개혁법 제5조	1968.3.25. 선고 68다2420 판결(판례카아드 229호, 대법원판결집 17①민362, 판결요지집 농지개혁법 제5조(85)1643면), 1968.11.25. 선고 65다2404 판결(판례카아드 850호, 대법원판결집 17④민38, 판결요지집 민사소송법 제205조(4)910면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가12590 판결) 【주 문】 1. 원판결중 소유권이전등기 말소등기청구에 관한 원고 패소부분을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 경기도 광주군 (주소 생략) 밭 433평, 같은 곳 (지번 생략) 밭 1,641평에 관하여 1965.11.18.자 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제15185호로서 194.2.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송 총비용은 원·피고의 평등부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 경기도 광주군 (주소 생략) 밭 433평, 같은 곳 (지번 생략) 밭 1,641평에 관하여 1965.11.18.자 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제15185호로서 1944.2.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 토지를 인도하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 인도부분에 대한 가집행의 선고를 바란다. 【이 유】 1. 원고의 소유권이전등기말소등기청구에 관하여 본다. 경기도 광주군 (주소 생략) 밭 433평 및 같은 곳 (지번 생략) 밭 1,641평에 관하여 1965.11.18.자 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제15185호로서 1944.2.1. 매매를 원인으로 하여 피고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고가 위 토지를 현재 점유 경작하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 공문서인 갑 제1호증의 1,2(등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(호적등본), 공성부분의 성립을 인정하는 갑 제3호증의 1(솟장), 공문서인 갑 제3호증의 2,3,4,5(우편송달보고서), 갑 제4호증(판결), 갑 제7,8호증(토지대장등본), 을 제2호증(경작농지증명원)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언( 소외 2의 증언중 뒤에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 합쳐보면 위 토지는 1911.6.21.과 1911.7.31. 원고의 할아버지인 소외 3이 사정받은 소외 3의 소유로서 1948.3.경 소외 3이 피고에게 소작을 주어 농지개혁법 시행당시는 물론 지금까지 내내 피고가 경작하고 있는 사실, 소외 3은 1948.6.25. 사망하고 그의 아들인 소외 4가 그의 상속인이 되었다가 소외 4도 1967.10.7. 서울가정법원의 실종선고 확정으로서 생사불명 기간만료로 1958.7.27. 사망간주됨으로써 원고가 그의 상속인이 된 사실, 피고는 원고의 할아버지 소외 3이 위와 같이 1948.6.25. 이미 사망한 후에 소외 3이 생존하던 때인 1944.2.1. 위 토지를 소외 3으로부터 매수한 사실이 없음에도 매수하였다고 허위사실을 내세워 소외 3이 소외 5집에 생존 거주하고 있는 것같이 가장하여 망 소외 3을 상대로 1965.5. 65가4203호로서 서울민사지방법원에 위 토지에 대한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 위와 같이 1965.11.18.자로 피고앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없으니 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이다. 따라서 비록 원고의 할아버지 소외 3이 농지개혁법 시행당시 위 토지를 자경하지 않으므로써 위 토지가 국가에 매수되어 소유권을 상실하였다고 하더라도 그의 상속인인 원고는 국가에 대한 보상권행사의 방법으로 원인무효인 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기청구를 구할 이익이 있다고 할 것이므로 위 토지에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 할 것이다. 2. 원고의 토지인도청구에 관하여 본다. 원고는 주장하기를 원고의 할아버지 소외 3이 1948.3.경 피고에게 위 토지를 소작주어 경작시킨 후 그해 6.25.에 사망하였으므로 원고의 아버지 소외 4 및 가족이 위 토지를 스스로 경작할 목적으로 1949.3.경 피고와의 소작계약을 해지하였는데 불구하고 피고는 불법점유를 계속하고 있으므로 위 토지의 인도를 바란다고 주장하나 원고주장 사실에 부합되는 당심증인 소외 2의 증언은 소외 2가 그 당시 나이가 13세인 점으로 보아 쉽사리 그 증언을 믿기 어렵고 그밖에 1949.3.경 피고와의 소작계약이 해지되었다고 인정할만한 증거가 없으며 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 원고가 6.25사변이 일어나고 수년 후에 피고에게 위 토지의 인도를 요구하였다고 하고 있으나 설사 그것이 사실이라 하더라도 농지개혁법 제27조에 의하면 그 법시행 이후의 소작권이용 및 박탈을 금지함으로써 소작계약의 해지등으로 인한 소작지의 반환청구를 금지하고 있음이 분명하고 이 사건 솟장의 송달로서 피고와의 소작계약을 해지하였다고 보더라도 위와 같은 법리에 따라 소작지인 위 토지의 반환청구를 할 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 토지인도청구는 이유없다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 원고의 위 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구는 정당하므로 인용하고 원고의 토지인도청구는 이유없어 기각할 것인 바 원판결은 원고의 소유권이전등기말소 청구마저 배척하고 있으므로 이 부분에 관한 원판결 부분은 부당하여 원고의 항소를 받아들여 소유권이전등기말소등기청구에 관한 원고 패소부분을 취소하여 주문 제2항과 같이 피고에게 소유권이전등기 말소등기절차이해을 명하고 원고의 토지인도청구를 배척한 원판결 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 서용은 김주상
214,943	소유권이전등기말소	68다1544	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	호주가 후손없이 사망하여 무후가가 된후 사후양자가 되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 전호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다.	호주가 후손없이 사망하여 무후가가 된 후 사후양자가 되어 그 무후가를 부여하였다 하더라도 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리는 없다.	민법 제866조, 민법 제985조 제3항	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 권재찬) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 6. 27. 선고, 67나2703 판결 【주 문】 원고들의 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유 제1점을 살피건대, 호주가 후손없이 사망하였으므로 인하여 이미 무후가가 된 후에 사후 양자가 되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도, 그에게 전호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 있다할 수 없다함은 본원의 판례로 하는 바이고( 1968.11.26. 선고, 68 다 1543 판결) 이를 변경할 필요가 인정되지 아니 하므로 원심이 이와 같은 견해로 본건 부동산이 망 소외 1의 유산이라고 가정한다 하더라도, 본건과 같이 소외 1이 사망하고 무후가가 되어 그 가에 상속인이 없었을 때에는 그 유산은 근친자가 그를 계승하고, 근친자가 없을 때에는 리, 동의 소유로 귀속된다고 하는 것이 소외 1 사망 당시의 관습이였으므로 원고의 피상속인 소외 2가 원고들 주장과 같이 동인의 사후 양자로 선정되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도, 이미 근친자, 또는 리동의 소유로 된 망 호주 소외 1의 유산을 소급적으로 회복 상속할 수는 없다 할 것이라고 판단하였음은 정당하고, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결이 망 소외 1과 소외 3 사이에 구관습상의 근친승계의 범위인 4촌 이내의 친족관계가 있다고 인정할 수 없다고 판단한 부분에 관한 증거취사와 사실인정에 있어 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없고, 원판결 이유설시중 위 소외 1이 소외 4의 가봉자인 것으로 보인다는 부분이 소론이 지적하는 바와 같은 부당성을 내포한 것이라 하더라도 그것은 불필요한 사족적인 판시에 불과하는 것임을 알 수 있으므로 그것이 판결의 결과에 영향을 미칠 사유는 못된다 할 것이고, 논지는 원판결이 배척한 증거와 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원판결의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다. 같은 상고이유 제3, 4점을 살피건대, 소론의 요지는 원심이 위 상고이유 제2점에 관한 판단중에서 이미 설시한바와 같이 원고의 본소 청구 원인중 위 소외 5가 무후가 호주 망 소외 1의 유산인 본건 부동산을 동인 사망당시 그의 근친자로서 승계하게 되었던 생부 소외 3으로 부터 증여받았음을 전제로 하여 증여자인 소외 3의 유산승계로 인한 권리를 대위 행사한다는 취지의 주장을 적법하게 배척한후(이점에 관한 판시로서 그 청구가 이유없음이 명백하다) 위 원고들 주장과 같이 소외 3이 망 소외 1의 유산을 승계한 사실이 있었던 것으로서 가정하고, 그 가정적인 사실을 전제로 하여 그 승계재산의 수증자인 원고들의 피고들에 대한 소외 3의 위 유산승계로 인한 권리의 대위 행사가 적법한 것인가의 여부와 위 유산 승계로 인한 소외 3의 그 재산의 회복에 관한 청구권의 소멸시효 기간에 관하여 원심 나름의 법률적 견해를 설시한 원판결이유 부분의 판시 내용에 위법이 있다고 논난하는데 있는바, 그 논난의 대상인 원판결의 이유부분이 가정적인 사실에 관한 사족적인 판단에 지나지 않는 것이므로 그 판시 내용에 소론과 같은 위법이 있다 하더라도, 그것이 원판결의 결과에 어떠한 영향을 미칠 성질의 것이 못되므로 그러한 위법이 유무에 관한 판단을 기다릴 필요도 없이 그 각 논지는 받아드릴 수 없는 것이라 할 것이다. 그러므로 원고들의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
208,327	소유권이전등기말소	69다1444	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	법률 제120호 제2조 제2항 및 같은법률의 특별조치법 제1조 소정 신청기간을 도과하더라도 이해관계인은 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수 있다.	법률 제120호 제2조 제2항 및 같은법률의 특별조치법 제1조 소정 신청기간을 도과하더라도 이해관계인은 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수 있다.	법률제120호 제2조 제2항, 법률제120호특별조치법 제1조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대전지방법원 1969. 7. 9. 선고 69나32 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다. 간이소송절차에 의한 귀속해제 결정의 확인에 관한 법률 제2조 제2항 및같은 법률의 특별조치법 제1조 소정기간내에 같은 법률 소정의 확인신청을 제기하지 않았다고 하여도 이해관계인은 그 목적물에 대한 관리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수있다는 1954헌심 제1호 결정의 결론을 유지하고 있음이 본원의 판례(대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1488 판결)이므로 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
156,297	손해배상	69다1237	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	통상적인 판별로서 액면부분이 위조 또는 변조된 수표임을 알 수 있음에도 불구하고 은행의 고의 또는 과실로 이를 알지 못하고 액면금을 지급한 때에는 예금주의 예금채권에는 영향이 없다.	피고 은행에서 수표 또는 어음을 예금주의 인감, 필적 또는 명판을 대조하여 통상적 변별로서 부합한 것으로 인정하고 지급한 때에는 그 지급의 효력은 예금주에게 생기고 이로 인하여 손해가 발생할지라도 피고은행이 그 책임을 지지 않는다는 약정의 취지는 비단 인감, 필적, 명판에만 국한할 것이 아니라 금액란이 위조 또는 변조된 액면금액을 지급하였을 때에는 이를 피고 은행의 손해로 돌리고 예금주의 채권에는 영향이 없는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다.	수표법 제35조	null	【원고, 피상고인】 윤영달 【피고, 상고인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 6. 11. 선고 68나1917 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 소론 을제2호증(당좌예금 약정서) 제12조에 피고 은행에서 수표 또는 어음을 예금주의 인감 필적 또는 명판을 대조하여 통상적 판별로서 부합한 것으로 인정하고 지급한 때에는 그 수표 또는 어음이 위조, 변조, 도용 기타 여하한 사정을 불문하고 그 지급은 예금주에 대하여 효력이 생기며 이로 인하여 손해가 발생할지도라 피고은행은 그 책임을 지지 않는다고 규정되어 있다고 하여도 그 규정의 취지는 비단 인감 필적 명판에만 국한할 것이 아니라 금액란이 위조 또는 변조된 것을 통상적 판별로서 식별할 수 있는 것을 고의 또는 과실로 이를 알지 못하고 위조 또는 변조된 액면금액을 지급하였을 때에는 이를 피고은행의 손해로 돌리고 예금주의 예금채권에는 영향이 없는 것이라고 해석함이 타당하다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
156,237	관세법위반	69도1163	19,691,014	선고	대법원	형사	판결	관세 포탈의 범의가 없다고 잘못 판단한 실례	통관당시 이미 피고인이 수입하는 한약재중 녹용 2상자가 잘못하여 포함되어 있었음을 알고 있었다면 피고인에게 그 녹용에 대한 관세납부의무가 없다 하더라도 피고인은 위 한약재의 통관에 제하여 위 녹용을 사위의 방법으로 통관함으로써 관세를 포탈할 의사가 있었다고 추단할 수 있을 것이다.	관세법 제180조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 6. 17. 선고 68노627 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사 손영원의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 1. 원판결에 의하면 원심은 피고인이 1968.3.1.경 약재의 수입관계로 홍콩에가서 그곳 한약재의 무역상인 영합행 주인으로부터 한약재인 천오250키로그람, 오약1,000키로그람, 반기300키로그람을 수입키로하고, 서울에 있는 수입대행업자인 삼입산업주식회사의 대표이사 공소외 1에게 그 수입에 관한 절차를 의뢰하였던 것이므로 위 회사가 화주를 공소외 2로 하여 이익수입에 관한 절차를 밟은 결과 그 물품들이 인천보세창고에 도착케 된후 1968.5.30.그에 대한 통관절차를 이천하던중 세관원에 의하여 그 물품중 반기로 표시된 5개의 상자중에서 수입금지품인 녹용이든 상자 2개가 발견되었던 사실, 피고인이 그 통관절차를 이천하기전에 전기영합행주인으로 부터 그가 수출한 위한약재중의 반기로 표시한 상자들중 2상자는 녹용이든 상자가 잘못 보내어진 것이었다는 내용의 연락을 받은 일이 있었다는 사실(따라서 피고인은 그러한 사실을 사전에 인식 하고 있었다는 것임) 및 피고인이 위 통관에 제하여 세관당국에 대하여 위 녹용상자의 혼입에 관한 신고를 하지 않고 반기표시의 5개의 상자 전부가 실지 반기가 들어 있는 상자인것 같이 그 전부를 통관하려 하였다는 사실을 증거에 의하여 이를 인정하면서 수입된 물품의 통관여부는 세관의 권한에 속하는 사항이고,위 수입 물품중에 반기표시로 혼입된 녹용은 피고인의 소유가 아니었으니 피고인에게는 그에 대한 관세 납부의 의무가 없었던 것이고, 또 통관전에 미리 세관당국에 신고할 법률상의 의무도 없었던것이었다는 견해로서 피고인에 대한 본건공소 사실인 피고인이 위와 같은 경위하에 세관원에게 발견케된 녹용 (싯가 10,159,500원상당)에 대한 관세금 2,300,110원을 사위 의 방법으로 포탈하려 하다가 미수에 그치었다는 점에 관하여는 그것을 유죄로 인정하기에 족한 아무런 증거가 없다 (전기 인정사실들에 관한 증거들은 그 사실을 유죄로 인정한 증거가 될 수 없는 것이었다는 취지임)는 취지를 판시하였음이 뚜렷하다. 그러나 비록 보세창고에 입고된 수입외국물품의 통관여부에 관한 사항은 세관에 전속된 권항이었다 할지라도 세관의 통관 사무취급의 실정이 수입된 외국물품의 전량에 대하여 개별적인 검사감정을 실시하기가 불가능하여 소론이 들고있는 '세관검사 감정사무취급준칙'에 의거하여 동일한 물품이 수개로 포장되어 있는 경우에는 그중 세관원이 선정한 일부에 대한 검사 감정만으로서 그 물품 전량을 통관케하고 있는만큼 그 통관에 제하여 사위 기타 부정한 방법에 의한 관세포탈의 위험은 있는 것이었다고 할 것이고, 일방 위 판결이 인정한 바와 같이 피고인 이 수입한 본건 한약재중에 오송혼입된 전술 녹용이 비록 피고인의 소유였거나 그가 수입하려고 한 물품이 아니었고, 따라서 피고인에게는 그 물품에 대한 관세를 납부할 의무는 없었던것이다 할지라도 그 판결이 인정 설시한 바와 같이 피고인이 그 한약재들을 통관하기전에 이미 그가 수입한 한약재중 그 포장에 반기로 표시한 5개의 상자중의 2개 상자에는 녹용이 들어있다는 사실에 관한 연락을 받은일이 있었다는 것인 즉 사회통념상 그 한약재를 통관하려하는 피고인으로서는 당연히 그가 연락받은 위 녹용의 오송혼입에 관한 사실(수입신고 없는 물품이 입고된 사실)을 세관인에게 고지하였어야 할 것이 었다고 하지 않을 수 없는 바이니, 위와 같은 사정들을 종합고찰(더우기 기록상 피고인은 위 녹용이 세관원에 의하여 발견된후 수입대행자 오병룡에게 관계문서들을 폐기하고 피신할 것을 권고한 흔적이 엿보인) 한다면 피고인은 위한약재의 통관에 제하여 그에 오송혼입된 위 녹용을 사위의 방법으로 통관함으로써 이에 대한 관세를 포탈할 의사가 있었던 것이었다고 추단할 수 있었을 것이었음에도 불구하고, 원판결이 전술과 같은 독자적인 견해하에 피고인의 위 녹용에 관한 관세포탈의 범의를 부정하였음은 관세법 적용에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이고, 따라서 원판결의 위와같은 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다. 그러므로 상고이유 제2점에 관한 판단을 생략하고, 위 논지로서 본건 상고를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
215,039	소유권이전등기말소	69다1384	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	표현대리의 법리를 오해하여 심리미진, 이유불비의 잘못이 있는 경우.	소외 갑이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 원고를 위하여 보관하고 있었고 또 원고로부터 이 사건 부동산의 관리권을 수여받았다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이상 이러한 사실만 가지고서는 소외 갑이 원고로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여받는 것이라고 볼 수 없다 할 것이다.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 2. 선고 67나2883 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 피고 1, 2에 대한 청구를 배척하는 이유로서 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유이던 것을 원고가 1964.8.28 그 사람으로 부터 대금 363,000원에 매수한 것인데 원고의 부친되는 소외 2가 소외 1 명의의 등기 관계 서류를 보관중임을 기화로 1965년경 친구인 소외 3의 부탁을 받고 원고 모르게 이를 임의로 금 150,000원 한도에서 그 사람의 금전융통을 위한 매도담보의 목적물로 공제하기로 하고 그 사람에게 위 서류를 교부해 준 결과 그 사람은 같은 해 5.27 소외 4를 통하여 소외 5로 부터 위 한도를 벗어난 금 250,000원을 3개월의 기한 약정으로 차용한 후에 그 담보로서 이에 대한 같은 소외인 명의로의 소유권이전등기를 경료케 한 바(단 등기절차상으로는 뒤에 인정하는 바와 같은 경위로 소외 6과 소외 4 명의의 각 소유권이전등기에 이어서 이를 경료하는 형식이 취해짐) 같은 소외인은 위 변제 기한이 도과되자 1966.9.10 이를 소외 7에게 환가 처분하고 그 사람은 1967.2.13 피고 1, 2에게 이를 다시 양도하여 그들 명의로의 각 소유권 이전등기가 차례로 경료된 사실을 인정하고 이상 피고들 명의의 각 등기는 무효라고 단정한 후 나아가서 피고 1, 2는 표현대리 주장을 하므로 살펴 보건대, 소외 2가 소외 3에게 교부한 위 서류는 이사건 부동산에 대한 소외 1 명의의 권리증과 백지위임장, 매수인란 공란의 매도증서, 인감증명등으로 이를 소외 2가 보관케 된 것은 소외 1이 원고에게 전해 달라고 하면서 그에게 교부하여 보관받았다가 원고가 장차 소유권이전등기절차를 밟게 될 때까지 그대로 보관해 있어 달라고 요청하여 계속 이를 보관케 되었던 것으로서 그때 소외 2는 원고로 부터 이 사건 부동산에 대한 관리권도 아울러 수여받게 되었고 한편 소외 3은 소외 2로 부터 위와 같은 서류들을 교부받자 소외 4에 의뢰하여 소외 6에게 이를 제시하고 이 사건 부동산을 담보로 하여 금 200,000원을 융통하여 주도록 교섭하여 그 사람의 승낙을 얻고 우선 위 서류들을 이용하여 1965.4.27 그 사람 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었으나 그 뒤 그 사람이 소외 2에게 담보제공의 경위 등을 직접확인한 끝에 뒷 일을 염려하여 당초의 약정 이행을 거부하고 등기명의의 원상회복 방법으로 이 사건 부동산에 대한 그 명의의 위와 똑같은 내용의 등기관계 서류를 작성하여 소외 2에게 전달 하라고 이를 소외 4에게 교부한 바같은 소외 4와 소외 3은 이를 소외 2에게 교부함이 없이 소외 5에게 이를 제시하고 그가 정당한 대리권자임을 내세워 이 사건 부동산을 담보로 제공하되 그 대리권의 진정성을 담보하는 뜻에서 그 자신( 소외 4) 명의로의 소유권이전등기를 경료한 뒤에 다시 돈을 차용하여 줄 것을 요청하여 소외 5는 소외 4에게 이 사건 부동산의 처분에 관하여 정당한 대리권이 있다고 믿고 앞서 본 바와 같은 약정의 돈을 차용해 주는 동시 그 담보조로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 거쳤고 위 차용금은 소외 4를 거쳐서 소외 3이 지급 받아 당초의 목적을 달한 것이며 원고로 부터 이 사건 부동산에 대한 권리권을 수여받아 있었고, 또한 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기에 필요한 일체의 권리문서들을 소외 1과 원고로 부터 보관받아 있는 소외 2와 그로 부터 다시 이 사건 부동산에 대한 담보제공의 권한을 수여받은 소외 3 내지 소외 4에게는 이 사건 부동산에 대하여 이른바 기본 대리권이 실질적으로 있은 것이라 할 것일 뿐만 아니라 소외 5가 이 사건 부동산을 담보로 제공받음에 있어서 그 사람들에게 그와 같은 권한이 있다고 믿었음도 또한 정당한 것이라고 봄이 거래관념상 상당하다 할 것임으로 특단의 사정이 없는한 소외 4가 소외 5에게 이 사건 부동산을 담보로 제공한 행위는 원고에 대하여 그 효력이 미치는 것이라 할 것이고, 따라서 그 사람 명의의 위 소유권이전등기는 유효한 것이라 할 것인 만큼 그가 담보권 실행을 위하여 이를 소외 7에게 환가처분 하였음은 적법하다 할 것이고 그로써 원고는 이 사건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 잃은 것이라 할 것이니 원고에게 아직 그와 같은 권리가 있음을 전제로 피고 1, 2에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구부분은 벌써 이유없음에 돌아간다 할 것이다 라고 판시하였다. 그러나 소외 2가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요 서류를 원고를 위하여 보관하고 있었고 또 원고로 부터 이 사건 부동산의 관리권을 수여 받았다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 이러한 사실만 가지고서는 소외 2가 원고로 부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여받은 것이라고는 볼 수 없다 할 것인데 원판결은 이점에 관하여 아무런 언급이 없으며 또 가사 소외 2가 원고로 부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여받은 것이라 한다 할지라도 소외 2가 원고로 부터 복대리인 선임에 관한 승락을 받았다거나 아니면 부득이 한 사유가 있지 아니하면 소외 2는 원고를 위하여 복대리인을 선임 할 수 없는 것인데( 민법 120조) 원판결에는 이점에 관한 아무런 설명도 없음으로 소외 2나 소외 2가 선임하였다고 보아야 할 복대리인 격인 소외 3이나 소외 4는 모두 원판결이 말하는 원고를 위한 이른바 기본 대리권이 실질적으로 있다고 볼 수는 없다 할 것이고 따라서 원고로서는 자기와 아무런 법률관계가 없는 소외 4의 원판시와 같은 담보제공 행위에 관하여 그 효력을 인정하여야 할 아무런 법률상 이유가 없다 할 것임에도 불구하고 원판결이 그 판시와 같은 이유로 소외 4의 행위를 원고를 위한 표현대리 행위로 보아 원고의 이 사건 부동산에 관한 피고들의 소유권이전등기가 원인 무효임을 원인으로 하는 말소등기 청구를 배척한 것은 표현대리에 관한 법리를 오해 하였고 심리미진 이유불비의 잘못이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면할 수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
156,208	간통	69도1350	19,691,014	선고	대법원	형사	판결	배우자가 간통을 종용하여 고소를 할 수 없음에도 불구하고 고소를 하고 그 고소에 기인한 공소가 있을 때는 공소기각의 판결을 해야 한다	배우자가 간통을 종용하여 고소를 할 수 없음에도 불구하고 고소를 하였다면 그 고소는 효력이 없는 것이고 그 고소에 기인한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 판결로써 공소를 기각하여야 할 것이다.	형사소송법 제327조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 6. 11. 선고 69고12961 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원(단독판사)에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유을 살피건대 원판결은 피고인 등에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 공소외인의 부이고, 피고인 2는 피고인 1이 법률상 배우자있는 자임을 알면서 1969.1.12 오전 2시경 경기도 인천시 소재 오림프스호텔에서 1회 성교함을 비롯하여 동년 3월 13일경까지 서울서대문구 홍제동 문화촌 아파트7동 103호실에서 평균 3일에 1회도합 약 20여회 가량, 성교하여 간통한 것이라 함에 있는바, 원판결이 채용한 각 증거에 의하면, 피고인 1과 그 배우자인 공소외인은 1968.12월경 서로 이혼하기로 합의하고 협의 이혼신고서까지 작성하여 이를 관할구청에 접수시켰으나 서류미비로 접수가 되지 않은 사실을 인정할 수 있고, 이와같은 경우 이혼의 효력은 발생하지 않았다 하더라도 그후 다른 사람과의 정교관계에 있어도 서로 묵인한다는 의사가 포함되었다고 할 것이고, 따라서 이는 형법 제241조 2항단서에서 말하는 간통을 종용한 때에 해당하여 고소할 수 없으므로, 본건 고소의 효력이 없을뿐 아니라, 행위당시 피고인등에게 위법의 인식이 있었다고할 수 없으므로 죄가 되지 않는다고 볼 것이라 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 배우자가 간통을 종용하여 고소를 할 수 없음에도 불구하고, 고소를 하였다면 그 고소는 효력이 없고, 따라서 그 고소에 기인한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당하여 형사소송법 제327조 2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 피고인 등에 대하여 무죄를 선고하였음은 원판결이 인정한 사실에 대하여 법령의적용에 착오가 있다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울형사지방법원(단독판사)에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
208,325	인지금액반환	69다1331	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	부당이득의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 실례.	재판장의 인지보정명령에 따르지 아니한 탓으로 항소상 각하명령을 받고 이에 대한 각시항고를 이유있게 하기 위하여 부족인지를 첩부한 것이었다면 그 인지보정은 법률상 원인없이 이루어진 것이었다고는 할 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제393조, 민법 제741조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1969. 6. 27. 선고 68나2088 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 법무부 검사 이병우의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면, 원심은 1967.10.10 서울고등법원 재판장의 인지보정명령 소정기간내에 이를 보정하지 아니하였다는 것을 이유로 한 항소장 (서울민사지방법원 65 가 9190 사건에 대한 항소장) 각하명령을 받은 원고는 그 각하명령에 대한 즉시항고장을 서울고등법원에 내면서 1967.10.17. 위 법원에 위 부족인지 돈 269,255원 상당을 첨부하여 인지보정서를 제출하였더니 같은 법원 접수계 서기는 이를 수리함과 동시에 위 인지를 모두 소인하였고, 그후 위 각하명령이 같은 법원에서 취소되지 아니하고 대법원에서도 즉시항고가 기각되어 결국 위 각하명령은 확정된 사실을 인정한 다음 원고가 이건 인지보정을 한 것은 비록 자의에 의한 것이기는 하나 서울고등법원에서는 인지가 보정되었다 하여 항소장 각하명령을 취소하지 아니하였고, 대법원에서도 그 인지보정과는 관계없이 즉시항고를 기각하였는바, 원고가 인지보정을 하였다하여 위 재판결과에 아무런 영향을 미친 바도 없고 인지보정을 하고 아니하고 간에 그 결론이 달라질 수도 없었다 할 것이며, 이와같이 원고가 인지보정을 할 때에는 그 바라는 항소장 각하명령이 취소되어 본안 재판에 들어간다는 것은 이미 객관적으로 불능한 상태에 있었다고 할 것이니, 원고가 본안 재판에 들어간다는 생각밑에 인지보정을 한 것은 착오에 의한 것으로 볼 수밖에 없고, 법원은 그 보정된 인지를 전제로 아무런 재판을 하지아니한 이상, 피고가 그 인지액 상당을 취득하는 것은 실질적으로 형평의 원리에 배치된다는 이유에서 피고의 이건 인지액 상당의 취득은 아무런 법률상의 원인없이 원고의 재산으로 이득을 보고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다하여 원고의 부당이득 주장을 인용하였다. 그러나 원고의 본건 인지첨부가 서울고등법원 재판장으로부터 항소장 첨부의 인지가 부족하다는 것을 이유로 그를 보정하라는 보정명령을 받고 이에 의하여 첨부한 것이었고, 원고는 항소장 각하명령에 대한 즉시항고를 이유있게 하기 위하여 부족인지액의 인지를 첨부한 것이었다면, 위의 인지보정이 법률상의 원인없이 이루어진 것이었다고는 할 수 없을 것이며, 원고의 이건 인지보정이 대법원의 위의 재항고에 대한 재판결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이어서 그 바라는 항소장각하명령이 취소되어 본안 재판에 들어간다는 것이 이미 객관적으로 불능한 상태에 있었다고 하더라도 이는 원고가 인지첨부를 소정기간내에 하지아니하여 그를 이유로하여 항소장 각하명령에 있었던 까닭이고 소정기간 경과후에 위 항소장 각하명령의 취소를 구하기 위하여 위의 인지보정명령에 의하여 한 원고의 이건 인지첨부가 법률상의 원인이 없는 것이었다고는 할 수 없고, 원고가 항소장 각하명령의 취소를 구하기 위한 즉시항고를 하면서 그를 이유있게 하기 위하여 이건 인지를 첨부한 것이었다면, 이를 착오에 의한 것이었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 즉시항고가 기각되었다고 하여 법률상 원인이 없는 것이었다고도 할 수 없을 것이다. 그렇다면, 원심이 위 설시한 바와 같이 이건 인지첨부가 재판장의 인지보정명령에 의한 것인지 (비록 소정기간 경과 후라 할지라도) 또는 항소장 각하명령에 대한 재항고를 이유있게 하기 위하여 한 것인지의 여부를 심리판단하지 아니하고 부당이득이 된다고하여 원고의 청구를 인용하였음은 부당이득의 법리를 오해하고 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이고, 논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
156,235	반공법위반	69도1414	19,691,014	선고	대법원	형사	판결	반공법 제2조에 이른바 반국가단체의 구성원이라고 인정할 수 없는 사례.	서신연락의 상대방이 북한괴뢰집단이 지배하는 지역내에 거주하고 또 그 상대방이 "북한을 떠날 때와는 달리 대로변에 4,5층 건물이 많이 서 있다. 북한은 살기가 좋아졌다. 혼자서 고생하지 말고 돌아오라"는 등의 기재를 한 서신을 보내왔다고 하여도 그것만으로서는 그 상대방이 반국가단체의 구성원임을 확정할 증거가 충분하다고 할 수 없다.	반공법 제2조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 5. 27. 선고 67노2195-1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장대리 검사 황재택의 상고이유를 판단한다. 피고인 1, 2등의 본건 서신연락 상대방인 공소외 1 및 공소외 2(피고인 1의 형제)가 북한 괴뢰집단이 지배하는 지역내에 거주하고 또 그들로 부터의 서신에 북한은 떠날 때와는 달리 대로변에 4.5층 건물이 많이서 있다. 북한은 살기가 좋아졌다. 혼자서 고생하지 말고 돌아오라는 등의 기재가 있다고하여 이것만으로서 동인등이 반국가 단체의 간부나 지도적임무에 종사한자라고 인정할 수는 없다 할 것이고 또 동인등이 개인의 자유권이 극도로 제한되어 있는 북한괴뢰집단의 체제하에서 두차례에 걸쳐 사진을 동봉한 서신을 대한민국내에 있는 피고인 1에게 보내왔다고 하더라도 그사실만으로서 공소외 1 및 공소외 2가 반공법 제2조에 이른바 반국가단체의 구성원임을 인정할 증거가 충분하다고는 할 수 없다 할 것이니 원심이 유지한 제1심 판결이 공소외 1이나 공소외 2가 반국가단체의 구성원이거나 또는 그 지령을 받는 자인가의 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로 결국 본건 공소사실은 그 증명이 없음에 돌아간다고 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 논지 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
156,238	간통	69도1337	19,691,014	선고	대법원	형사	판결	간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 이 죄를 논하기 위하여는 당해 간통사실에 대하여 고소가 있어야 한다	간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 이 죄를 논하기 위하여는 당해 간통사실에 대하여 고소가 있어야 한다.	구 형법 제241조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1969. 6. 4. 선고 68노95 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 【이 유】 청주 지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 검토한다. 형법 제 241조의 간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립할 것이요 이죄를 논하기 위하여서는 당해 간통 사실에 대하여 배우자의 고소가 있어야 할 것임으로 공소제기된 간통 행위에 대하여는 배우자의 고소가 없고 공소 제기된 간통행위 외의 간통행위에 대한 고소가 있다 하더라도 그 고소가 공소제기된 간통행위에 그 효력이 미칠 수 없을 것이다. 원심이 같은 견해 아래 본건 공소 사실은 피고인 2가 1964.12.18. 야간에 충북 음성군 금왕면 무극리에서 1회 정교하므로서 간통하였다함에 있고 피고인 1의 남편 정흥문의 고소장 기재에 의하면 피고인 2가 1965.2.경부터 같은 해 11.5.사이에 간통하였다는 사실로 되어있으므로 위 공소 제기된 간통행위에 대하여는 고소 제기가 없음으로 본건 공소 제기에 형법 제241조 제2항의 고소 제기가 없음에 돌아간다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소 기각의 선고를 하였음은 정당하다. 반대의 견해로 간통죄는 상당한 기간 계속된 수개의 정교 행위를 포괄할 일죄로 봐야 함으로 본건 고소의 효력이 공소 제기한 간통행위에도 미친다는 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
156,245	파면처분취소	69누88	19,691,014	선고	대법원	일반행정	판결	비위사실에 관하여 형사사건으로 기소중에 있다 하더라도 징계절차는 그대로 진행할 수 있다	비위사실에 관하여 형사사건으로 기소중에 있다 하더라도 징계절차는 그대로 진행할 수 있다.	지방공무원법 제73조 제1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 강원도지사 【원 판 결】 서울고등 1969. 6. 17. 선고 69구52 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 피고가 그 판시와 같은 비위사실 (허위 의 증빙서류에 의하여 공금을 부당하게 지출하고 이를 불법히 횡령하는 등에 관한사실)에 관하여 형사사건으로 기소되어 있는 지방공무원인 원고를 위 비위사실에 관한 소위들이 지방공무원법 제48조제51조제53조제55조 소정의 각의무에 위배되는 것이었다하여 동법 제69조 제1호 및 제2조의 규정에 따라 지방공무원 징계위원회의 의견을 거쳐 1968.9.25자로 파면처분 하였다는 사실과 원고는 위 형사사건의 제1심 법원인 춘천지방법원에서 위 비위사실에 관하여 허위공문서작성 및 동 행사등의 죄명으로 징역 6월의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고 받고 이에 불복하여 항소중이라는 사실은 인정하면서 원고가 지방공무원법 제65조의 2 제1항제2항과 제73조 제1항에 의거하여 위 비위 사실에 관한 형사사건이 기소중에 있는 사이에 이루어진 위 파면처분은 위법이었다고 주장하는 항변에 대하여는 징계의 관리에 관한 위 제73조 제1항에는 감사원에서 조사중인 때에는 동일사건에 관하여 징계절차를 진행하지 못한다고만 규정되어 있을뿐, 형사사건으로 수사나 기소중인 사실에 관하여도 징계절차를 진행할 수 없다는 취지는 규정되어 있지 않으며, (1966.4.30법률 제1794호로 개정되기 전의 동 조항에는 원고 주장과 같은 취지가 규정되어 있었던 것이나 위 개정에 의하여 그것이 삭제되었던 것이다) 일방 위제65조의 2는 징계절차와 의 진행과는 아무런 관계가 없는 규정이었다는 취지하에 그 항변을 배척함으로써 피고의 위 파면처분은 결국 정당하였던 것이라고 단정하였음이 뚜렷하고 지방공무원법의 전시 각 조항들(특히 제73조 제1항)의 문리상으로나, 입법 취지들에 비추어 볼지라도 원판결의 위와 같은판시 내용에 법리의 오해나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바, 소론은 지방공무원법 제65조의 제2항에 의하면 형사사건으로 기소되었음으로 인하여 동조 제1항 단행에 따라 당연히 직무 해제되었던 자도 그 사유가 소멸되면 직무의 부여를 받을 권리를 보유하는 것임에도 불구하고 형사사건 계쟁중 동일 사건에 관한 징계 절차의 진행을 허용하는 것은 실질적으로는 위와 같은 권리의 박탈에 해당 되는 조치( 제63조의 2 제2항에 관한 위와 같은 주장은 원고의 독자적인 견해에 지나지 않는 것이다)하여 그 판시 취지를 논난하는 것이니, 그 논지를 받아 들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,326	소유권이전등기말소등	68다2051	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	구민법시행 당시의 증여계약으로 인한 부동산 소유권취득과 민법부칙 제10조	구민법시행 당시의 증여계약으로 인한 부동산 소유권취득의 효력은 신 민법시행일부터 6년내에 그에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하면 이를 잃는 것이다.	구 민법 제176조, 민법 제10조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 9. 19. 선고 67나2983 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다. 원판결에 의하면, 원심은 우선 원판결에 부친 별지목록 각 부동산은 원래 원고들의 망부인 소외 1의 소유였던 것인데, 원고들이 이를 그 망부가 생존당시인 1948.1 경에 망 부부로부터 증여를 받아 1949.6.21. 농지개혁법이 공포 시행될 때까지 공부상으로는 (여기서 원판결이 「공부」라 함은, 원판결의 전후문맥과, 들고 있는 증거에 비추어, 「토지대장」을 가르키는 것임이 분명하다)편의상 원고 1의 단독소유인 것처럼 등재하여 두고 이를 원고들이 공동으로 소유하고 있었던 사실, 위 부동산은 농지개혁법 시행당시에 포도, 복숭아 등의 다년생 식물을 재배하는 과수원이 었으며, 원고들은 소외 2를 고용하여 위 과수원을 자영하여 왔던 사실 및 위 부동산이 과수원임에도 불구하고, 위 농지 소재지 관할 면장은 1954 경 이를 일반농지로 취급하여 위 소외 2에게 일반농지의 분배절차에 따라 분배하고, 그뒤 소외 3, 소외 4를 거쳐 피고 2, 피고 1 명의의 이 사건에서 문제로 되어있는 각 소유권이 전등기가 경료되었으며, 위 각 부동산은 현재 피고 1이 이를 점유하고 있는 사실등을 인정하고, 나아가서 원심은 판단하기를, 사실이 위와 같을진대, 농지개혁법 시행당시 원고들이 과수원으로 자영하던 이 사건농지들을, 분배대상인 일반농지인 것으로 오인하여 일반농지의 분배절차에 따라 소외 2에게 분배한 처분은 당연 무효인 것이며, 따라서, 구민법시행 당시인 1948.1경 망부로부터 이농지를 증여 받음으로써 그 소유권을 공동취득하고 있는 원고들이 그 소유권에 기하여, 피고들 명의의 전시 각 소유권 이전등기의 말소와 피고 1에 대하여 그 인도를 구하는 원고들의 이사건 청구는 정당하다고 판시하고 있다. 그러나, 그 민법시행 당시 의 증여계약으로 인한 부동산 소유권의 취득의 효력은 신민법 시행일로 부터 6년내에 그에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하면 이를 잃는다 할 것인 바, 원판결 설시이유를 검토하여 보아도. 원심은, 원고들이 구민법 시행당시 그 아버지로부터 공동으로 이사건 부동산을 증여받은 이래 신민법 시행후 6년에 이르는 기간내에 이에따른 등기를 마친 사실의 유무에 대하여 하등 심리판단함이 없이 원고들이 공동하여 이 사건 부동산에 대한 소유권을 보유하고 있다고 판시하고 있으니, 원판결에는 구민법 시행당시의 증여로 인한 소유권이전의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나, 그렇지 않으면 심리를 다하지 아니한 잘못이 있어, 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을수 없다. (원심 제2차 변론조서 기재에 의하면, 원고들 소송대리인은, 원고들은,「1차적으로」 증여를 원인으로 하여 취득한 소유권에 기하여 이 사건 청구를 하는 것이라고 진술하고 있는 바, 그렇다면 원심으로서는, 원고들의 제2차적으로 주장하고저 하는 권리가 무엇인가를 밝혔어야 마땅하다). 이점에 관한 상고논지는 이유있어, 논지중 다른점에 관한 판단은 이를 할 필요도 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 이에 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
156,295	토지인도	69다1257	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	토지구획 정리사업법 제53조 제2항 후단에 의하여 환지를 정하지 아니 하기로 결정된 사도 또는 기타의 공공의 용에 사실상 제공하고 있는 사유지의 소유지는 사업시행자로부터 사용수익 정지명열이 있을 때까지 그 사유지를 사용수익 할 수 있다.	구 토지구획정리사업법(80.1.4. 법률 제3255호) 제53조 제2항 후단에 의하여 환지를 정하지 아니하기로 결정된 사도 또는 공공의 용에 사실상 제공하고 있는 사유지의 소유자는 사업시행자로부터 사용수익의 정지명령이 있을 때까지 그 사유지를 사용수익할 수 있다.	구 토지구획정리사업법 제53조, 구 토지구획정리사업법 제58조	null	【원고, 피상고인】 김질금 【피고, 상고인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 6. 26. 선고 69나42 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 이부분을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원판결 첨부목록기재의 토지(이하 본건토지라 한다)는 원고 소유명의로 소유권이전등기가 되어 있으므로 원고 소유라 추정되고 위 토지가 1950.6.25.사변으로 인하여 국군에서의 작전상 필요로 도로 확장을 하면서 본건토지를 부산과 해운대 간의 도로일부로 사실상 편입하여 사실상도로로 사용하다가 피고는 1967.1.19 건설부장관으로부터 토지구획정리 사업인가를 받아 본건 토지를 피고가 시행하는 신부산 구획정리사업 지역내에 편입을 하였고 피고는 본건 토지 전부는 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후단에 해당된다 하여 같은 규정에 따라 환지를 지정하지 아니하고 위 지역내의 도로로 사용하고 있다는 사실을 인정한 다음 위에서 말한바와 같이 환지를 지정하지 않은 때에는 그 보상으로서 청산금을 환지처분 공고가 있는 날의 다음날에 확정 교부 하겠금 되어있고 위 건설부장관의 인가가 있는 1967.1.19 부터 위 보상금을 교부받을 때까지는 원고가 환지를 지정받지 못하므로 인하여 본건 토지를 사용수익하지 못하게 됨으로써 생긴손실을 피고는 보상할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후단, 제58조 규정들을 종합하면 사도 또는 기타의 공공의 용에 사실상 제공하고 있는 사유지로서 구획정리사업의 시행으로 인하여 이에 대체되는 시설이 설치될 경우에는 그 당해 사유지에 관하여는 환지를 정하지 아니하나 그 사유지의 소유자는 그 사유지를 다음에서 말한 바와 같은 사용 수익의 정지명령이 있을 때까지는 원칙적으로 사용수익할 수 있다. 즉, 사업시행자가 환지를 정하지 아니하기로 결정된 토지에 관한 소유자에게 기일을 정하여 그 날로 부터 그 당해 토지 또는 그 부분의 사용 또는 수익을 정지한다는 통지가 있을 때에는 그 사유지를 사용수익할 수 없으나 그와 같은 통지가 있기 전까지는 종래의 그 사유지 소유자는 환지지정이 되지 않은 그 사유지를 사용수익할 수 있다고 해석되고 위와 같은 사용수익 정지처분이 있는 경우에는 같은 법 제60조, 68조 규정에 의하여 필요에 따라 가청산금을 지급하게 되므로 본건에 이어서 원심이 인정한 바와같이 원고가 본건 토지를 사용수익을 하지 못하였다면 그와같은 사용 수익을 하지 못하게 된 원인이 과연 사업시행자인 피고시로 부터의 사용수익정지명령에 의한 것인가의 여부의 점을 심리판단을 하여야 함에도 불구하고 원심이 이와 같은 점에 대하여 심리를 하지 아니하였음은 석명권불행사와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없고 만일 원고가 환지지정이 없는 본건 사유지를 사용 수익하지 못하게 된 원인이 위와 같은 피고 시로 부터의 사용수익정지명령에 의한 것이 아니라면 과연 그와 같은 사용수익을 하지 못하게 된 원인이 무엇이며 그 원인을 누가 조성하였으며 그 사용수익을 하지 못하게 됨으로써 발생된 손해를 과연 피고가 배상할 책임이 있는가를 더 심리하여야할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은점을 심리판단한 바없이 만연히 위에서 말한 바와 같이 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 피고패소부분은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
208,328	소유권이전등기말소	69다1225	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	민법 제245조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.	민법 제245조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.	민법 제245조 제2항	null	【원고, 피상고인】 조선낙농 주식회사 (소송대리인 변호사 이종관) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 염동호) 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 6. 13. 선고 68나906 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고회사가 1943. 10. 15. 설립당시 그 목적사업인 소재재배 및 유우사양을 주도하는 낙농과 이에 부대되는 일체의 사업경영을 위하여 이사건토지(서울 성동구 풍납동 56의2 전 436평, 이는 같은동 50 전1304평에서 1961. 12. 26.에 분필된 것이다)를 포함한 여러필지의 토지 약 15,000평 가량을 매수하여 소유권 이전등기를 마치고 (이사건토지에 대하여는 1943. 11. 22. 등기를 마쳤다) 위 토지들을 목장의 기지 및 축사의 부지와 목초재배지 및 방목지로서 사용하여 왔었으나 8. 15. 해방이 되자 미군정청이 이사건 토지를 비롯한 원고회사의 위 토지들을 귀속재산으로 오인하여 소외 1에게 임대 관리케하다가 국가가 소외 2 등에게 귀속재산으로 불하처분하고 소유권 이전등기를 하여 주었으므로 원고회사는 1963. 7. 28. 나라와 위 토지의 수불하자 및 전득자들을 상대로 소유권 이전등기 말소등기 청구소송을 제기하여 위 토지가 귀속재산이 아니라는 이유로 승소판결을 받아 확정된 사실과 피고 1의 망부 소외 3이 소외 1로부터 이사건 토지를 소작으로 얻어 경작하다가, 농지로 분배받았지만 앞서 설시한 바와같이 이사건 토지를 원래 목장기지로 사용된 것으로서 농경지가 아니었었는데 위 토지를 귀속재산으로 오인한 미군정청의 임대관리 계약에 따라 위 토지에 대한 원고회사의 점유가 그 의사에 반하여 위 소외 1에게 이전되었던 것이며, 피고 1의 망부 소외 3에 그로부터 소작을 얻어 일시 경작하였으나 그 경작은 위에 적은 바와같은 위법무효한 임대관리계약으로 인하여 토지에 대한 점유를 빼앗겨 목적사업을 일시적으로 계속할 수 없었던 원고회사(소유자)의 의사에 반한것이었던 사실을 각 인정하고 이러한 인정에 배치되는 증인들의 증언을 배척하였는바 기록에 정사하여도 위와같은 원심의 증거취사 판단과 사실인정 과정에 소론과 같은 논리법칙이나 경험칙에 위배한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 민법 제245조 제2항에 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는바 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다 같이 10년임을 요한다는 것을 규정한 것이라는 것이 당원의 견해 (대법원 1968.7.16. 선고 67다752 판결1969.6.24. 선고 69다436 판결참조)이므로 이와 같은 취지아래 피고의 취득시효기간 완성에 대한 주장을 배척한 원심조처는 정당하고 반대취지로 민법 제245조 제2항 소정의 취득시효는 평온, 공연, 선의, 무과실로 부동산을 10년간 소유의 의사로 점유하면 등기한 기간은 10년이 되지 아니 하더라도 시효가 완성한다는 논지는 피고소송 대리인의 독자적 견해에 지나지않는 것으로서 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,329	소유권보존등기말소	69다1485	19,691,014	선고	대법원	민사	판결	타인이 신축한 건물을 매수한 사람도 등기를 갖추지 못한 경우에는 그 건물에 대한 제3자의 침해행위에 대하여 직접 그 배제를 청구할 수 없다.	타인이 신축한 건물을 매수한 사람도 등기를 갖추지 못한 경우에는 그 건물에 대한 제3자의 침해행위에 대하여 직접 그 배제를 청구할 수 없다.	민법 제186조, 민법 제214조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울민사지방법원 1969. 7. 11. 선고 68나911 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록상 본건은 원판시 건물을 신축함으로써 원시적으로 해건물의 소유권을 취득하였던 것이나, 그에 관한 보존등기는 경료하지 못하고 있던 소외인으로부터 원고가 그 건물소유권을 매수 취득하였음을 전제로 하여 위 건물을 정당한 권원이 (그 권원이 없다는 점은 원판결이 적법히 확정하였던 것이다) 자기명의에 소유권 보존등기를 경료한 피고에 대하여 그 보존등기의 말소를 구하는 소송임 이 뚜렷하고 민법 제186조의 규정상 부동산의 매매로 인한 권리변동은 등기를 하여야만 그 효력을 발생하는 것이라고 할 것인바, 원판결은 원고는 위 건물의 원시적인 소유자였던 전기 소외인으로부터 그 건물을 매수하였던 것이나, 아직 그로 인한 소유권이전등기는 경료하지 못하였다는 사실 (따라서 그 매매로 인한 권리변동의 효력은 발생하지 않았다고할 것이다)은 인정하면서 본소청구의 당부에 관한 판단에 있어서는 원고와 같이 아직 등기되지 않은 건물의 실질적인 소유자로 부터 그의 소유권을 전득한 자는 그 건물을 권원없이 보존등기하여 둔 자에 대하여는 구태어 등기부상에 나타나 있지않는 전소유자를 대위하지 않는다 할지라도 직접 그 보존등기의 말소를 구할 수 있는 것이었다는 판단하에(그 판단은 채권적인 매매의 효력만으로서도 그 매매목적물에 대한 제3자의 침해행위 에 대하여 직접 그 배제를 구할 수 있다는 취지가 된다) 피고에 대한 그 청구를 인용하였던 것인 즉, 그 판단은 법리를 오해한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없는 바이니, 원판결의 위 부분을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이므로, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
156,236	사립학교법위반	69도1420	19,691,014	선고	대법원	형사	판결	학교법인의 기본재산의 매도에는 매도처분자체에 관하여 감독청의 허가를 받으면 족하고 매도가격 문제는 학교법인의 재량에 일림된다.	학교법인의 기본재산을 매도함에 있어서는 그매도처분자체에 관하여 감독청의 허가를 받으면 족하고 매도가격문제는 처분하는 학교법인의 자유재량에 일임된다.	사립학교법 제28조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 2. 4. 선고 67노136 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 검사의 항소를 기각 한다. 【이 유】 피고의 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 공소외 1이 학교법인 연세대학교를 대리하여 1963.11.경 이 사건에서 문제가된 동 학교법인의 기본재산인 서울 서대문구 창천동산6 소재 토지 11.509평을 공소외 2에게 평당 금 1.700원씩에 매도함에 있어 위 토지상에 있던 가건물의 철거문제는 전혀 명시함이 없이 매매계약을 체결하였는데 그후 공소외 2는 위 가건물 철거비용을 학교법인측에서 부담할것을 강경하게 요구하므로 피고인은 1964.3.경 연세대학교 재단이사회를 소집하여 동 이사회에서는 공소외 2에게 위 토지매매 대금중에서 철거비용조로 금 1,000,000원을 감액하여 주기로 결의한 사실과 피고인은 위 학교법인의 이사장으로서 그후 공소외 2로부터 위 결의에 따라 그 감액된 매매대금을 받으면서 문교부장관의 허가를 받지 아니한 사실을 인정한 다음 위 인정과 같이 매매대금의 일부를 감액하여 주므로써 그 매매대금채권의 일부를 포기한 것은 바로 사립학교법 제28조 제1항 소정의 “권리의 포기”에 해당한다고 판시하여 피고인을 사립학교법 위반죄에 문의 하였음이 분명하다. 그러나 사립학교법 제28조 제1항 소정중 학교법인이 그 기본 재산을 매도하고저 할때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 함은 기본재산의 매도처분자체에 관하여 감독청인 문교부장관의 허가를 받으면 족하고 일단 그 허가를 받은 이상은 매도가격 문제는 처분하는 학교법인의 자유재량에 일임되며 이 사건에 있어서와 같이 재단이 사회의 결의에 따라 정당하게 매매대금의 일부를 감액하는 경우에도 일일이 문교부장관의 허가를 받아야 한다는 취지는 아닐뿐만 아니라 일건기록에 의하면 위 건물철거에 관하여는 이 사건 토지에 대한 매매개약 체결당시 매도인인 학교법인측에서 이를 철거하여 대지를 인도하기로 구두로 약정이 되었는데 그후 학교법인측은 위철거의무를 이행하지 못하여 매매잔대금의 회수가 늦어진데다가 당시 은행채무등으로 경제적으로 상당히 궁박한 처지에 놓여 있었음으로 피고인은 그 수습을 위하여 재단이사회를 열어 건물철거문제를 매수인인 공소외 2에게 일임하고 그 비용에 상당한 액수인 금 100만 원을 매매잔대금 중에서 공제하여 주기로 결의하여 동 결의에 따라 대금의 일부를 감액케 하였음을 엿볼 수 있으며 따라서 사정이 이와 같다면 피고인이 앞서 본바와 같이 매매계약에 의하여 학교법인 연세대학교가 부담한 건물철거의무를 공소외 2에게 부담시키고 동 의무를 면제받는 대상으로 매매잔대금중에서 철거비용조로 금 100만원을 공제한 행위는 사실상 의무의 면제는 될지언정 단순한 권리의 포기라고는 보기 어려움에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 피고인에 대한 이사건 공소사실을 유죄로 단정한 조처에는 필경 사립학교법 제28조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 피고인의 상고논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제391조에 의하여 원심판결을 파기하고 같은법 제396조에 의하여 당원에서 직접 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실은 피고인은 1963.3.경 학교법인 연세대학교 이사장으로 취임하여 동 법인의 운영관리업무를 담당하여 온 자인바, 위 법인을 관리함에 있어서 학교법인의 기본재산을 매도, 증여, 임대, 교환 및 용도 변경을 하거나 담보에 제공할때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 할때는 감독청인 문교부장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고 그 허가를 받음이 없이 1964.3월 초순경 위 법인의 기본재산인 서울 서대문구 창천동 산6 소재 토지 11.509평을 공소외 2에게 평당 금 1,700원씩 결가하여 매도함에 있어서 당초 위 법인측 대표로 나선 공소외 1이 동 지상에 건축된 건물들에 대한 철거비용문제를 계약서에 명시함이 없이 매매계약을 체결하여 놓고 그 수수료로 위 법인으로부터 금 489,000원을 수령하였는바 매수인인 공소외 2가 철거비용을 학교측이 부담하지 않으면 위 매매계약을 해제 하겠다고 들고 나섬으로 만약 매매가 해제되면 공소외 1이 동 학교측으로 부터 이미 지급받은 소개료 금 489,000원을 다시 학교에 돌려 줘야 될 것이므로 피고인은 공소외 1의 딱한입장을 모면토록 하기 위하여 공소외 2로부터 수령할 잔매금중에서 금 100만원을 건물 철거 비용명목으로 공제하여 줌으로써 권리를 포기한 것이다라고 함에 있으나 위에서 설시한바와 같이 피고인의 소위는 사립학교법 제28조 제1항 소정의 “권리의포기”로서 논할 수 없고 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 돌아감으로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것인바 이와 같은 취지의 제1심판결 이유는 정당하고 검사의 항소는 이유없으므로 항소를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
233,139	소유권이전등기말소청구사건	68나1717, 69나1966	19,691,015	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 전소의 기판력이 시효취득을 원인으로 하는 소유권확인의 후소에 미치는지의 여부	본건 매매목적물에 관한 매매를 이유로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 전소와는 별개의 소송물에 관한 재판으로서 전소의 기판력이 후소에는 미칠 수 없다.	민사소송법 제202조	1968.3.19. 선고 68다123 판결(판례카아드 1186호, 대법원판결집 16①민163, 판결요지집 민사소송법 제202조(17)900면), 1969.12.30. 선고 69다1986, 1987 판결(판례카아드 995호, 대법원판결집 17④민283, 판결요지집 민사소송법 제202조(26)901면), 1971.12.28. 선고 71다2353 판결(판례카아드 9943호, 대법원판결집 19③민215, 판결요지집 민사소송법 제202조(34)902면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【당사자참가인】 참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가9515 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 참가자의 당사자 참가신청중 주청구에 관한 부분을 각하한다. 3. 원고와 피고는 서울 영등포구 (주소 생략) 임야 5정 7단보가 참가인의 소유임을 확인한다. 4. 원고의 청구를 기각한다. 5. 소송비용(참가로 인한 비용포함)은 제1,2심 모두 원고와 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 서울 영등포구 (주소 생략) 임야 5정 7단보에 관하여 1967.8.17. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제30933호로서 매도인 원고, 매수인 피고간에 같은 해 8.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. (1)먼저 직권으로 이 사건 당사자 참가신청의 적부를 판단한다. 당사자참가인은 주청구로서 이 사건 계쟁부동산인 서울 영등포구 (주소 생략)(구지번 경기도 김포군 양동면 (주소 생략))임야 5정 7단보는 원래 원고의 선친인 망 소외 1의 소유이었는데 참가인은 1939.12.20. 망 소외 1로부터 위 부동산을 대금 매 평당 금 1원 20전씩에 매수하여 같은 날 22에 그 대금을 완제하고 1968.9.21.에 소유권이전등기를 마침에 의하여 참가인의 소유로 되었으므로 그 소유권을 다투고 잇는 원고와 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구한다고 주장한다. 이에 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10,11호증(각 판결)의 기재에 당사자변론의 전취지(특히 당심 제8차 변론)을 모아보면 당사자참가인은 원고를 상대로 하여 서울지방법원에 참가인이 위의 부동산(구 경기도 김포군 양동면 (주소 생략) 임야 5정 7단보)을 1939.7.17. 망 소외 1로부터 대금 매 평당 금 75전씩에 매수하여 그 대금을 완불하므로써 소유권이전등기청구권이 있음을 청구원인으로 하여 소유권이전등기절차이행을 청구하는 소송을 제기하였던 바, 1960.8.2. 원고 청구 기각의 판결이 선고되므로써 원고이었던 참가인이 패소하였고, 이 판결에 대하여 참가인이 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기하였던 바, 동 사건은 1961.6.17. 변론이 종결되고 1961.7.6. 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되므로서 참가인이 다시 패소하였으며, 참가인이 상고를 포기하여 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그러하다면 참가인이 원고가 되어 이 사건의 원고를 피고로 하여 제기한 전소의 기판력은 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 부존재에 미치는 만큼, 참가인이 다시 본소송에서 매매를 원인으로 하는 소유권의 귀속을 바탕으로 하여 소유권의 확인을 구하는 것은 기판력에 저촉된다고 볼 것이어서(매매일자와 가격이 다르다고 하여 소송물이 달라지는 것이 아니다), 참가인의 원고에 대한 주청구부분은 결국 확인의 이익이 없다고 할 것이며 이에 따라 3면적 소송관계를 이루어야 하는 당사자 참가의 소송구조의 법리에서 보아, 참가인의 원·피고를 상대로 한 주청구는 결국 참가의 요건을 갖추지 못한 것이 되어 부적법하다고 할 것이다. (2) 당사자참가인은 예비적청구로서, 참가인은 1939.12.20. 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하여 같은 해 12.22. 인도를 받은 이래, 소유의 의사로서 선의, 평은, 공연하게 이를 점유하여 20년의 기간이 경과한 1959.12.21.로서 취득시효가 완성되어, 참가인이 그 소유권을 취득하였으므로 원·피고들에게 그 소유권의 확인을 구한다고 주장한다. 그러므로 이 청구부분에 관한 참가의 적부를 판단하건대, 앞에서 본 바와 같이 참가인이 본 소의 원고를 상대로 하여 본건 소송목적물에 관한 매매를 이유로 하는 소유권이전등기절차 이행청구의 전소와 시효취득을 이유로 하는 소유권확인청구의 본소와는 별개의 소송물에 관한 재판으로서, 전소의 기판력이 본소에는 미칠 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1968.3.19. 선고 68다123 판결, 동 1968.6.11. 선고 68다591 판결참조) 참가인이 본건 예비적청구로서 시효취득을 내세우는 것은 기판력에 저촉되지 아니한다고 할 것이고 일건기록에 의하면, 원고와 피고는 참가인의 소유권을 다투고 있으므로 본건 참가신청중 예비적청구에 관한 부분은 적법하다 할 것이다. (3) 그러므로 본안에 관한 권리관계에 있어서, 참가인은 본건 부동산을 시효취득하였다고 주장하며 원고는 이를 그 선대인 망 소외 1로부터 상속하였다고 주장하고, 피고는 이를 원고로부터 정당히 매수하여 참가인앞으로 명의신탁하였다고 다투고 있는 터이므로, 본건 부동산에 대한 권리관계를 위 3 당사자 사이에 합일적으로 확정하려고 한다. 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 1,2,3(각 판결), 같은 2호증 3(증인신문조서), 같은 4호증(매매계약서), 일부 같은 7호증(매도증서), 같은 22호증(증언서), 같은 23호증(증인신문조서), 같은 24호증(등기부등본)의 각 기재와 당사자변론의 취지를 모아보면, 별지목록기재 임야(본건 임야포함)는 본래 원고의 선대인 망 소외 1의 소유이었던 바, 참가인은 망 소외 2와 공동으로 출자하여 위 부동산을 매수하기로 약정하고 그에 따라 참가인은 그 단독 명의로 1939.12.20. 원고의 선대인 망 소외 1과 위 부동산을 대금 47952원(당시 화폐)에 매매계약을 체결하고, 동월 22일 그대금을 모두 지급하여 위 부동산을 인도받은 후 그중 약 4분의 3에 해당하는 별지 제4 내지 제8목록기재 부동산(제8목록이 본건 부동산임)은 참가인이 소유키로 하고 그 나머지인 별지 제1 내지 제3목록기재 임야는 망 소외 2가 소유키로 하는 약정에 의거하여, 참가인은 위 제4 내지 제8목록기재 부동산을 소외 3으로 하여금 관리토록 위임하여 적어도 1960.5.31.(을 2호증의 2에 소외 3의 증언 당시)까지 위 참가인이 점유하여온 사실, 1968.9.21.에 이르러 본건 임야에 관하여 참가인 명의로 1968.9.19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정할 수 있고 위을 4호증, 을 22호증의 각 일부 갑10,11호증(각 판결)중 위 인정사실에 배치되는 부분은 믿을 수 없고, 달리 반증이 없다. 그러면 참가인의 이 사건 부동산에 대한 점유는 그 권원의 성질상으로 보아, 소유의 의사가 있다고 추정되며, 또한 선의, 평은, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로( 민법 197조 1항) 본건에 있어서는 위와 같이 1939.12.22.부터 점유를 개시하여 20년의 기간이 만료되는 1959.12.21.로써 취득시효가 완성되었다 할 것이다. 따라서 참가인으로서는 취득시효의 완성으로 인한 등기청구권을 가지고 있는 만큼, 시효완성 후에 참가인 명의로 경료된 위 등기는 실체관계에 부합되는 것이어서 유효하다 할 것이다. 이와 같이 신민법 시행당시에 구법의 규정에 의한 시효기간을 경과한 권리는 신법의 규정에 의하여 취득한 것으로 보기 때문에( 민법부칙 8조), 본건 사안이 위에서 본 바와 같이 구법에 의한 시효기간을 경과한 권리임이 명백하며 등기를 경료한 것인 만큼, 참가인은 본건 부동산에 관하여 신민법에 따라 시효취득의 효력을 주장할 수 있다 할 것이다. (위 등기가 민법부칙 10조 1항의 정한 기간을 경과한 뒤에 경료되었으나, 그 기간의 경과로 인하여 시효완성으로 인한 등기청구권까지 상실되는 것은 아닐 것이며, 이러한 실체상의 권원이 기초가 되었다가 그 뒤에 실체상에 부합되는 등기가 경료된 것이므로 참가인은 취득시효의 물권을 보유한다) 본건 부동산에 관한 참가인의 권리관계가 위와 같이 확정되는 이상, 본건 부동산을 전소유자인 소외 1이 이를 타에 처분하지 아니한 채 소유권을 보유하고 있다가 1944.1.18. 소유자인 소외 1의 사망에 의하여 이를 상속취득하였음을 내세워 참가인의 소유권취득을 다투고 있는 원고의 주장이나, 위에서 본 바와 같이 무권리자인 원고로부터 본건 부동산을 정당히 매수하여 이전등기를 경료한 후 참가인앞으로 명의신탁을 하였다는 이유를 내세워 참가인의 소유권을 다투고 있는 (명의신탁에 관한 충분한 입증도 없다) 피고의 주장들이 그릇된 것임을 쉽게 알 수 있다. 2. 그러하다면, 본건 부동산의 소유자임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 더할 것도 없이 부당하다 할 것이며, 원고와 피고는 본건 부동산을 시효취득한 참가인에 대하여 그의 소유권의 존재를 확인하여 줄 의무있다 할 것이다. 따라서, 참가인의 당사자 참가신청중 주청구에 관한 부분은 부적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이고, 예비적청구를 인용하여야 할 것이며, 원고의 청구는 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하여 당심의 취지대로 선고하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조, 제93조, 제94조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경
208,324	항소장각하명령에대한재항고	69마683	19,691,018	자	대법원	민사	결정	국이 당사자의 일방을 위하여 보조참가하고 있는 소송은 인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제2조에서 말하는 국가를 당사자로 하는 소송이 아니다.	국이 당사자 일방을 위하여 보조참가하고 있는 소송은 본조에서 말하는 국가를 당사자로 하는 소송이 아니므로 국이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 불복하여 항소를 제기함에 있어서는 응당 민사소송인지법 소정의 인지를 첨부하여야 한다.	인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제2조, 민사소송법 제65조	null	【재항고인】 대한민국 【원 명 령】 서울고등법원 1969. 7. 3. 선고 69라792 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제2조에 의하면 국은 국가를 당사자로 하는 소송에 있어서 민사소송인지법 규정의 인지를 첨부하지 아니한다고 규정되어 있으나, 국이 당사자의 일방을 위하여 보조참가인으로서 참가하고있는 소송은, 위의 규정에서 말하는 국가를 당사자로 하는 소송이라고는 볼수 없는 것이므로, 이 사건에서 재항고인인 국이 피참가인인 피고를 위하여 보조참가인의 자격에서 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기함에 있어서는 응당 민사소송인지법 소정의 인지를 첨부하여야 할 것이니, 원심재판장이 같은 견해를 전제로 하여 그가 발한 인지보정명령에 국이 불응하였다는 이유로 피고를 위하여 제출한 국의 항소장을 각하한 조처는 정당하고 (이 사건 피고도 항소를 제기하였었으나 그 항소장 역시 인지보정명령 불준수로 인하여 각하 되었으며 그 후에 국에 대한 위 인지보정명령이 발하여 졌다), 거기에는 논지가 공격하는 바와같은 법리 오해의 잘못이 없다. 논지 이유없어 이재항고는 이를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
72,533	직무집행정지등가처분청구사건	69나265	19,691,022	선고	대구고법	민사	제2특별부판결 : 상고	사실상의 주주도 주주총회등의 부존재확인을 구할 정당한 법률상 이익이 있는지 여부	신청인은 소외 문화까스개발주식회사의 증자에 따른 신주 7,000주를 인수하여 사실상의 주주의 지위에 있게 되었으므로 위 회사가 현재까지 주건을 발행한 사실이 없어 신청인이 법률상 주주가 되지 않는다 하더라도 신청인은 위 회사의 주주총회 및 이사회결의부존재확인을 구할 정당한 이익이 있다.	상법 제380조	1970.2.24. 선고 69다2018 판결(판례카아드 4381호, 대법원판결집 18①민146, 판결요지집 상법 제380조 (13)741면)	【신청인, 피항소인】 황학구 【피신청인, 항소인】 한창렬 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가265 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인과 원심 피신청인 문화까스개발주식회사 사이의 부산지방법원 69가204 주주총회등 결의부존재확인 청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 피신청인의 위 회사(본점 소재지 부산 부산진구 범일동 842)의 대표이사의 직무집행을 정지한다. 위 직무집행 정지기간중 적당한 사람으로 하여금 위 회사의 대표이사의 직무를 대행케 한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저, 피신청인은 원심 피신청인 문화까스개발주식회사는 현재까지 주권을 발행한 사실이 없어 신청인은 법률상 주주가 아니므로 이건 가처분신청을 할 적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 주주총회 및 이사회결의부존재확인의 소는 그 확인에 관하여 정당한 법률상 이익이 있는 사람이면 누구나 또 언제든지 소송으로서 그 확인을 구할 수 있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 소갑 제7,8호증의 각 1,2, 원심증인 황석지의 증언에 의하여 성립을 언정할 수 있는 소갑 제2호증의 1,2의 각 기재와 원심증인 박만달, 황석지, 이도영의 각 증언을 종합해 보면, 원심 피신청인 회사는 까스판매업, 까스용기의 제조 및 판매업 이에 부대하는 사업과 투자를 목적으로 하는 현재 자본금 총액 1,700만원의 회사로서, 아직 주권을 발행하지는 않았으나 주식 총수 17,000주인 사실 이 회사는 원래 서울에서 설립되었다가 1966.3.께 피신청인의 이 회사의 발기주주들로부터 주식을 일괄 양도받아 본점을 부산 부산진구 범일동 842로 옮기고, 그동안 몇차례의 증자에 의하여 현재 상태에 이른 사실, 신청인은 1967.3.27. 피신청인과의 계약에 의하여 그해 4.1.부터 이 회사에 운영자금을 제공하여(회사에서는 경리상 이를 증자 가수금 명목으로 받아들였다)그 액수가 1968.3.27. 현재 300만원에 달한 사실 그날 이 회사는 증자에 따른 신주 3,000주를 발행하고 신청인이 이 3,000주를 인수하여 그 주금 300만원은 회사가 신청인으로부터 전에 받은 위 증자 가수금으로 대체 납부된 사실, 그뒤 1968.4.1. 회사의 증자에 따른 신주 4,000주를 또 신청인이 인수하고 그 주금 400만원을 불입하여 신청인은 현재 이 회사의 주식 7,000주를 소유하는 사실상 주주인 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없으므로, 신청인은 이러한 지위에서 주주총회 및 이사회결의부존재확인을 구할 정당한 법률상 이익이 있다 할 것이니 이건 가처분신청을 할 적격도 있다 할 것이므로 피신청인의 위 주장은 그 이유없다. 다음 신청인은 피신청인이 1968.3.31.자 위 회사의 주주총회와 그 날자 이사회를 소집 개최한 바가 전혀 없음에도 불구하고 그날 09:00 이 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하여 이사 최낙호, 이상돈은 퇴임하고 이사에 신청인, 피신청인, 신청외 한순열, 정정선, 이도영, 안태철이 각각 피선 취임하여 그날 11:40 같은 장소에서 이사 전원의 동의로 상법 제390조 제2항에 정한 소집절차를 생략 이사회를 개최하고 대표이사에 피신청인이 피선 취임한 것같이 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록을 조작한 다음 그해 4.2. 부산지방법원에서 대표이사 및 이사 변경등기를 신청함으로써, 피신청인이 상업등기부상 이 회사의 이사 겸 대표이사로 등재케 하여 대표이사로서 행세하고 있으므로, 그 직무집행정지와 직무대행자의 선임을 구한다고 주장하는 바 살피건대, 피신청인은 신청인의 위 주장사실을 시인하고 있어 위 주주총회 및 이사회결의는 부존재하다 할 것이므로 신청인의 이건 가처분의 피보전권리가 있다 할 것이다. 나아가 이건 가처분의 필요성에 대하여 살피건대, 피신청인에게는 위 설시와 같이 이 회사의 적법한 대표권이 없을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 소갑 제4호증, 원심증인 이도영의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 소 갑 제3호증의 1,2,3 같은 소 갑 제5호증의 1,2,3 공문서이므로 성립이 추정되는 소 갑 제6호증의 각 기재에 원심증인 황석지, 박만달, 박상근, 이도영의 각 증언과 변론의 전취지를 종합해 보면, 피신청인은 위 회사의 대표이사로 행세하는 동안 회사돈 386만원을 횡령하여 그 사실이 탄로되자 회사운영에 관한 모든 권한을 신청인에게 위임하겠다고 한 바 있고 횡령죄로 기소된 사실, 그러면서도 회사의 등기부상에 대표이사로 등재되어 있는 것을 기화로 은행 기타 거래처에 여전히 대표이사로 행세하고 있어 회사는 운영상 중대한 혼란에 빠져 있는 사실, 또 피신청인은 자신이 회사의 영업부류에 속하는 까스운반업을 하고 있는 사실, 회사는 아직 주권이 발행되어 있지 않아 설립 후 사실상 주주의 변동이 있었으나 현재의 사실상 주주들이 법률상 회사의 정당한 주주로 취급되지 못하고 있고, 회사의 법률상 회사의 정당한 주주라 할 수 있는 발기주주들은 실질상 회사와는 아무런 이해관계도 없고 심지어 그 소재조차 알 수 없는 실정인 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 듯한 원심증인 이화성, 강능형의 각 증언은 믿을 수 없으며,당심증인 이상동의 증언이나 소 을 제1호증의 1 내지 5, 소 을 제2호증의 1,2,3, 소 을 제3호증의 1,2는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 자료가 없다. 이러한 경우 위 회사의 관리상태를 현황대로 방치하면 법률상 권한없는 대표이사의 행위가 계속되어 회사를 중심으로 한 대내, 대외의 거래안전을 심히 해할 우려가 있음은 물론 회사에도 중대한 손해를 입게 할 것임이 명백하다 할 것이니 피신청인의 이 회사 대표이사 직무를 정지하고, 법원에서 그 직무대행자를 선임하여 그로 하여금 회사의 대외적 관계를 일응 정상화해야 할 필요성이 넉넉하다 할 것이다. 그런데 피신청인은 자기가 위 회사의 전임 대표이사이었으므로 임기만료를 이유로 한 후임자 선임결의가 부존재하다면 자기는 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항의 규정에 의하여 새로 적법하게 선임된 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 계속 존속한다 할 것이니 자기에 대한 직무집행을 정지시킬 수는 없다고 주장하나, 위 후임자 선임결의가 부존재하다 하더라도, 공문서이므로 성립이 추정되는 소갑 제1호증의 기재와 같이 위 결의에 의한 후임 대표이사의 취임등기가 된 이상 전임자의 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항에 정한 대표이사로서의 권리의무는 상실된다 할 것이므로, 피신청인의 위 주장은 그 이유없고, 피신청인은 또 신청인은 피신청인이 회사 돈 386만원을 횡령하였다는 사실을 들어 이건 가처분신청의 이유로 삼고 있으나, 설사 그러한 사실이 있었다 하더라도 이는 대표이사의 직무에 관한 부정행위로서 법원에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하지 않고서는 직무집행정지 가처분신청을 할 수는 없는 것이라고 주장하나, 피신청인의 이 주장은 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항에 정한 대표이사로서의 권리의무가 계속 존속함을 전제로 하는 것으로서 그 권리의무가 이미 상실되었음은 위 설시와 같으므로 이 사유를 법원에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하지 않고서도 이건 가처분의 이유로 주장할 수 있다 할 것이니, 피신청인의 이 주장 또한 그 이유없다. 그렇다면 이건 가처분사건의 본안인 부산지방법원 69가204 주주총회등 결의부존재확인 청구사건의 본안 판결이 확정될 때까지 피신청인의 위 회사 대표이사의 직무집행정지와 그 대행자 선임 가처분명령을 구하는 신청인의 이건 신청은 그 이유있어 이를 인용할 것으로써, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피신청인의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조, 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 고정권 박영도
156,273	손해배상	69다1380	19,691,023	선고	대법원	민사	판결	가. 근로기준법 제28조에 근거한 퇴직금은 장래 발생할 수 있는 명백한 기대이익에 속한다고 보는 것이 상당하다. 나. 정신적 손해에 대한 위자료 청구권도 특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속하는 것이다.	가. 정신적 상해에 대한 위자료청구권은 피해자가 이것을 파기하거나 면제한 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 망인이 그것을 청구하겠노라는 의사를 표시하지 아니하더라도 그 상속인에게 상속되는 것이다. 나. 근로기준법 제28조에 근거한 퇴직금은 장래 발생할 수 있는 명백한 기대이익에 속한다고 보는 것이 상당하다.	민법 제750조, 민법 제752조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 진명희 외 2인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 4. 선고 68나2110 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 원피고들의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 우선 원고들의 상고에 관하여 보건대 원고대리인은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 또 소정기간안에 상고이유서도 제출하지 아니하다. 따라서 원고들의 상고들은 모두 기각을 면하지 못한다. (2) 다음에 피고대리인의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 근로기준법 제28조에 의하면, 사용자는 계속 근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하라고 규정하고 있고, 이 사건 피고도 위 규정에 쫓아 퇴직금제도를 마련하고 있는 것은 피고도 시인하고 있다. 그렇다면 피고 공사 산하에 근무하는 근로자로서는 특별한 사정이 없는 한 이러한 퇴직금은 장래발생할 수 있는 명백한 기대이익에 속한다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지에서 피고에게 대하여 사망한 원고들의 선대인 진용림이 장래 피고로 부터 받을 수 있는 퇴직금을 그 기대이익 상실로 보아 그 지급을 명한 점에 아무러한 위법이 없다. 원심판결에는 퇴직금의 성질을 오해한 위법사유가 없다. (나) 제2점에 대하여, 원심판결문을 자세히 읽어보면, 논지가 말하는 위의 진용림의 상여금상당의 수익상실손해액중 66,579원 부분만은 인용한 취지이다. 논지는 원심판결을 오해하고, 이론을 전개하는 것이므로 채용하지 아니한다. 원심판결에는 이유모순이 없다. (다) 제3점에 대하여, 정신적손해에 대한 위자료청구권은 피해자가 이것을 포기하거나 면제한 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 망인이 그것을 청구하겠노라는 의사를 표시하지 아니하더라도 그 상속인에게 상속되는 것이라고 보는 것이 당원의 판례이다. ( 대법원 1966.10.18. 선고 66다1,335 판결), 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 상고인의 독자적 견해로서 채용하지 아니한다. 이리하여 피고의 상고도 그 이유없는 것이되어 기각을 면하지 못한다. 그리고 상고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
214,941	소유권이전등기말소	69사80	19,691,023	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 채무자로 부터 다시 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 「변론종결후의 승계인」에 해당되지 아니한다.	소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 채무자로 부터 다시 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 「변론종결후의 승계인」에 해당되지 아니한다.	민사소송법 제204조	null	【원고, 재심원고】 원고 【피고, 재심피고】 피고 1외 2인 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인( 피고 1, 2에 대하여) 【원 판 결】 대법원 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심상고 소송대리인들의 재심청구에 대하여 살피건대, 본건 재심의 대상이 된 원판결에 의하면, 소외인은 그 소유였던 본건 부동산을 1947.5.13 피고 3에게 매도하고, 위 소외인과 피고 3과의 사이에 소외인은 본건부동산을 피고 3에게 소유권이전등기를 한다는 내용의 1948.9.23자 법정화해가 있었으나 피고 3이 아직 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 위 소외인은 1955.3.9 일본국 . 국적을 취득한 후인 1957.6.15 본건부동산을 피고 2에게 이중으로 매도하여 소유권이전등기를 하였다 하더라도 피고 2의 이중매매에 의한 소유권이전등기를 무효라할 수 없다. 즉, 구국적법 제16조(1948.12.20. 법률 제16호)에 대하여 특별관계에 있다고 할수 있으므로 본건에서 우선적으로 적용하여야 할 구외국인토지법「1936.12.28. 자 일본 칙령 제1470호 외국인 토지법을 조선에 시행하는 건에 의하여 다시 우리 나라에 시행하던 1925.4.1자 법률 제42호」 제6조, 같은법 시행령 제7, 8조에 의하면, 소외인은 한국 국적을 상실한 후 1년내에 그 소유토지에 대한 권리를 대한민국 국민에게 양도하여야 할 의무는 있으나 그 의무를 위반한 경우에 그 권리가 당연히 상실한다는 것은 아니고 그대로 소유권을 보유한다고 해석( 1968.6.25 선고, 67다1776.1777 판결 참조) 되므로 소외인이 이중매수인인 피고 2에게 본건 부동산을 매도하기 전에 국적을 상실하였다 하더라도 국적상실이 있다는 사실만으로서는 당연히 본건 토지에 대한 소유권을 상실하였다 할 수 없고, 피고 3이 피고 2보다 앞서서 1947.5.13 위 소외인으로 본건 부동산을 매수하였다 하더라도 그 대항요건을 구비하기 전에 이를 제3자인 피고 2에게 이중으로 매도하여 소유권이전등기를 완료한 이상, 피고 3은 이중으로 매수하여 이전등기를 한 피고 2에게 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 없음은 그 당시 시행되던 구민법의 등기효력으로 보아 당연하다고 아니할 수 없고, 피고 2에게 상고이유에서 주장한 바와 같은 배신적인 협잡행위 또는 정상적인 거래범위를 벗어나는 사유가 있다 하더라도 소외인과 피고 2간의 매매를 거래 자유의 원칙에 의한 보호대상으로 삼을 수 없는 무효의 행위라고 단정할 근거가 없으므로 피고 2는 피고 3 또는 원고에 대하여 구민법제117조 소정의 등기 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당되지 않는다는 논지는 이유없다라는 취지로 판단하였음이 원판결 전체로 보아 명백하므로 본건 재심의 대상이 된 원판결에 상고이유에서 주장하였던 이유 즉, 「국적상실전에 이미 제3자에게 부동산을 매도한 자는 그 소유권이 없고 다만 등기부상 소유자명의로 있음에 불과한 자는 구외국인토지법에서 말하는 권리자가 아니다」「구국적법과 구외국인토지법은 일반법 특별법의 관계가 있는 것이 아니고 신법. 구법의 관계에 있다」라는 취지의 상고 이유에 대한 판단이 없다는 주장은 이유없다고 아니할 수 없고, 위와 같은 원심의 판단은 법리를 오해한 위법 있다는 취지의 주장만으로서는 재심사유중의 어느 것에도 해당된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 확정판결의 기판력은 그 소송당사자, 변론종결후의 승계인. 또는 그를 위하여 청구목적물을 소지하는 자에게 대하여서만 미치는 것이며, 매매 기타사유로 인한 소유권이전의 확정판결을 얻었다 하더라도 그로인한 소유권이전등기를 하여 대항요건을 구비하지 않는 이상, 이로써 제3자에게 대항할 수 없고 그 확정판결의 변론종결후에 채무자가 다시 그 청구목적물을 제3자에게 양도하고 소유권이전등기를 경유한 경우에도 그 제3자를 변론종결후의 승계인이라고는 할수없다고 함이 종래 본원의 판례(1961.11.21. 결정 4294제항621호사건)이므로 본건에 있어서 피고 2와 피고 1이 위의 화해사건에서의 당사자가 아님은 명백하고 또 위 피고들이 소외인을 위하여 본건 부동산을 소지하고 있는 것이 아님이 명백하며, 피고 2가 소외인과 피고 3간의 위와 같은 법정화해가 있는 후에 소외인으로 부터 본건 부동산을 이중으로 매수하여 소유권이전등기를 하였다 하더라도 피고 2를 변론종결후의 승계인에 해당된다 할 수 없은 즉, 위와 반대된 논지는 이유없다 아니할 수 없고, 위에서 말한 바와 같이 피고 3이 소외인으로부터 본건 부동산을 1947.5.13 매수하고 1948.9.23 본건의 법정화해를 하였다 하더라도 피고 3을 소론과 같이 현행 민법 제187조에서 말하는 “판결에 의한 부동산 물권의 취득자”에 해당하지 아니함이 명백할 뿐 아니라, 소론에서 말하는 귀속재산에 관한 판결은 소론과 같이 소유권이전등기를 하라는 확정판결이 있는 이상, 그 판결에 의한 소유권이전등기를 하지 아니하더라도 그 확정판결이 있은 후에 이중으로 매수하여 소유권이전등기를 완료한 제3자에게 대하여 그 소유권을 대항할 수 있다는 취지의 판결이 아님이 명백하므로 (도리어 소유권이전등기의 확정판결이 있다 하더라도 그로 인한 소유권이전등기를 하여 대항요건을 구비하지 않는 이상 이로써 제3자에게 대항할 수 없다고 함이 본원의 판례임은 위에서 지적한 판례로서 명백하다) 원판결에 판단유탈과 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로서 신청한 본건 재심의 소는 이유 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
72,534	손해배상청구사건	69나394	19,691,023	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	공업고등학교를 졸업자의 장례의 기대 수입산정	동양공업고등학교 전기통신과를 졸업하고 군에 종사하고 있는 자라고 하여도 제대후 전기기계공으로 종사하여 그에 상당한 수입을 얻을 것으로 예견되지 아니한다.	민법 제750조	1970.5.26. 선고 69다2044 판결 , 1980.4.8. 선고 79다302 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 신삼례 【피고, 항소인 겸 피항소인】 삼룡여객운수주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가6582 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고는 원고에게 금 450,000원 및 이에 대한 1968.7.10.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (4) 피고의 항소를 기각한다. (5) 소송 총비용은 이를 5로 나누어 그중 4를 원고의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다. (6) 주문 (2)항중 원판결에서 가집행선고를 붙인 금원 이외에 금 150,000원에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 2,788,751원 및 이에 대한 본 소장 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 본건 불법행위의 성립관계와 피해자 최진규와 원고사이의 신분관계에 관한 당원의 판단은 원판결 이유란 기재와 같으므로(성립에 다툼이 없는 을 1호증 내지 7호증의 기재나 당심증인 김성근의 증언은 위 인정을 좌우할 수는 없다.) 여기에 그를 인용한다. 그렇다면 피고는 피고 회사의 피용자인 위 박복길이 피고 회사의 사무집행을 함에 당하여 과실로 일으킨 위 사고로 인하여 생긴 손해를 배상할 의무가 있고 그 배상액을 정함에 있어서는 피해자인 위 망 최진규 자신의 과실을 참작하여야 할 것이다. (2) 재산상 손해액 위 최진규가 위 사고로 사망하지 아니하였다면 얻을 수 있는 기대이익의 상실로 인한 손해액에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 3호증(신상명세서), 4호증(봉급지급확인서), 6호증(간이생명표)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면 위 최진규는 1946.12.14.생으로 위 사고당시 21세 3개월된 건강한 남자이었고, 21세 남자의 평균여명이 38.86년인 사실, 그는 1966.4.8 .육군에 사병으로 입대하여 본건 사고당시 한달에 금 410원의 급료를 받고 있었으며 1969.4.경까지 군에 복무하다가 제대할 예정이었던 사실을 각 인정할 수 있다. 원고는 위 최진규는 동양공업고등학교 전기통신과를 졸업하였으므로 군에서 제대한 후 최소한 전기기계공으로 종사하여 한달에 금 25,000원 내지 금 50,000원의 수입이 있을 것이 기대되는데 위와 같이 사망하므로서 그 수입상당의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 5호증(졸업증)의 각 기재내용에 의하면 위 최진규가 원고주장의 학교를 졸업한 사실은 인정되나 이러한 사실이나 원심증인 박창기의 증언만으로는 위 최진규가 제대후 전기기계공으로 종사하여 원고주장의 수입을 얻을 것으로 예견되지 아니하며 달리 증거가 없으므로 원고의 위 주장을 받아들일 수 없으나 위 최진규는 제대 후 최소한 도시의 일반노동자로 종사하여 받을 수 있는 임금상당의 수입은 얻을 수 있다고 예견되는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 11호증의 1,2(건설자재 노임시세조사)의 기재내용에 의하면 위 최진규가 군에서 제대할 예정이던 1969.4.에 가까운 1969.7.경 일반노동자의 하루임금은 금 400원이 되는 사실을 인정할 수 있고 일반노동자는 보통 55세까지 일년에 300일간 가동하는 사실은 경험칙상 명백하며 위 증인 박창기의 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면 일반노동자는 개인생활비로서 1년에 금 36,000원 정도를 소비하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 사실을 모아보면 위 최진규가 사망하지 아니하였다면 1969.4경부터 55세까지 32년간 매년 금 84,000원(400원×300-36,000원)씩의 순수입을 얻을 수 있다고 함이 상당한 바, 이를 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하여 사고당시에 일시에 청구할 수 있는 금액으로 환산하면 금 1,531,412월{84,000×(19.1834-0.9523)}이 명백하나 위 인정의 피해자의 과실을 참작하면 위 손해액중 피고가 배상하여야 할 금액은 금 1,140,000원이 상당하다고 할 것이고 위 소외인의 재산상속인인 원고와 소외 최성경이 위 손해배상청구권을 상속하였으니 이를 상속분에 따라 계산하면 원고가 상속받은 액수는 그 1/3인 금 380,000원이 된다. 원고는 위 손해외에 위 최진규가 군에 복무하고 있는 동안에 받을 봉급액인 매월 금 410원의 손해를 입었다고 주장하나 위 최진규가 본건 사고당시 매월 금 410원의 봉급을 받고 있던 사실은 위 인정과 같으나 그는 군에 복무하는 동안에도 개인 생활비로서 최소한 위 금원 이상을 소비하리라는 것은 현저한 사실이므로 원고주장은 이유없다고 하겠다. (3)위자료 원고는 위 최진규의 돌연한 사망으로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았다고 할 것이므로 피고는 위자료를 지급할 의무가 있을 것인 바, 위 갑 1호증의 기재에 의하여 인정되는 원고의 가족관계, 연령 또 앞서 본 사고의 발생경위와 피해자의 과실 기타 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고는 위자료로서 원고에게 금 70,000원을 지급함이 상당하다고 인정되다. (4)결론 그렇다면 원고의 본소 청구는 금 450,000원 및 이에 대한 본건 소장이 피고에게 송달된 다음날로서 원고가 주장하는 1968.7.10.부터 완제일까지 연 5푼의 비율로 따른 금원의 지급을 구하는 한도내에서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 기각하기로 하는 바, 이보다 적은 금액만을 인용한 원판결은 일부 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 변경하고 피고의 항소는 이유없으니 기각하고 소송 총비용은 당원의 의견에 따라 정하고 가집행선고는 일부만 이유있어 붙이기로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 권영목 노종상
156,291	소유권이전등기	69다1521	19,691,023	선고	대법원	민사	판결	개간촉진법 제17조에 의하여 국유토지를 매수한 자가 그 권리를 남에게 양도할 때 허가관청의 허가를 받아야 할 경우의 해석례.	개간촉진법(발) 제17조에 이하여 국유토지를 매수한 자가 그 권리를 남에게 양도함에 있어서는 동법 제11조에 따라 도지사의 허가를 받도록 한 취지는 국유토지를 매수개간하여 그 매매대금을 국가에 완납하고 매수인 앞으로 소유권이전등기절차까지 마친 뒤에 있어서까지 제한을 두려는 취지는 아니다.	개간촉진법(폐) 제17조	null	【원고, 상고인】 조면조 【피고, 피상고인】 삼중건설주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1969. 7. 25. 선고 68나100 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심은 개간촉진법 제17조에 의하여 국유토지를 매수한 자가 허가없이 그 권리를 남에게 양도하는 계약은 어떠한 것이라도 그 효력을 인정하지 아니하는 취지로 보는 것이 상당하다고 보고, 이 사건에서 피고가 농림부장관으로 부터 위의 법제17조에 의하여 매수한 이 사건 토지를 원고에게 양도한 법률행위가 무효라고 보았다. 그러나 개간촉진법 제17조 제3항이 개간한 토지를 매수한 권리를 양도할 때 허가를 얻으라고 한 취지는 이 사건에서 처럼 개간한 토지를 매수한 피고가 이미 그 매매대금을 국가에 완납하고, 그 매수인 앞으로 그 소유권이전등기절차까지 마친 뒤 (이 사건에서는 국가가 피고에게 소유권이전등기절차를 경유하라는 판결이 확정되고 있다)에 있어서 까지도 그가 그 토지를 남에게 양도하는데 제한을 두려는 취지는 아니라 할 것이다. 기록에 의하여 원고의 청구취지를 보면, 이 사건 토지가 국가로부터 피고 앞으로 그 소유권이전등기절차가 완료될 것을 전제로 하여, 피고에게 대하여 원고 앞으로 다시 소유권이전등기를 경유하라는 취지이다. 이처럼 개간촉진법 제17조 제1항에 의하여 개간한 국유토지를 피고가 매수한 뒤 그가 소유권이전등기절차까지 다 마칠것을 정지조건으로 하여 미리 그 토지를 매매하기로 합의하였다 하여 이러한 조건있는 매매계약을 무효라고 보아야 될 이유는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위에서 본 바와 같이 설시하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 개간촉진법 제17조 제3항의 해석을 그르친 위법을 범하였거나 그렇지 아니하면, 이 사건 원피고사이의 계약내용을 오해한 위법을 범한 것이라할 것이다. 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,293	소유권이전등기말소	69다1338	19,691,023	선고	대법원	민사	판결	매도담보의 목적이 된 부동산을 제3자가 채권자로부터 취득할 경우 그 부동산이 관계당사자들 상이에서 신탁된 부동산이라는 사실을 알고 있었다 하더라도 그 취득행위는 유효이다.	매도담보의 목적이 된 부동산을 제3자가 채권자로부터 취득할 경우 그 부동산이 관계당사자들 사이에 신탁된 부동산이라는 사실을 알고 있었다 하더라도 그 제3자의 취득행위는 유효한 것이다.	민법 제372조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 동남산업주식회사 (소송대리인 변호사 임수성) 【피고, 상고인】 이상준 (소송대리인 변호사 최병해) 【피고, 피상고인】 이춘옥 외 4인 【원 판 결】 대구고등법원 1969. 6. 26. 선고 68나569 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고소송비용은 상고인들 각자 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고에 관하여 원고의 상고이유를 본다. 매도담보를 위하여 채권자 명의로 담보부동산에 대한 소유권자 명의가 신탁된 경우에는 이 명의신탁자로 부터 제3자가 위의 부동산을 취득할 적에 이 제3자가 그 부동산이 관계 당사자들 사이에 신탁된 부동산인 사실을 알고 취득하였다 할지라도 이 제3자의 취득행위는 유효인 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 말하는 바와 같은 법률판단의 위법사유가 없다. 또 수탁자와 제3자와의 사이에 그 취득행위 이전에 대차관계가 있었다 할지라도 위와 같은 이론에는 영향이 없다. (2) 다음에는 피고 이상준의 상고에 관하여 그 대리인의 상고이유를 본다. 대물반환의 예약을 한 채권자가 그 피담보채권을 추심하기 위하여 그 목적물을 실행하고자 그 인도를 청구한 것은 물론 허용된다. 원심이 이러한 법리를 부정하고 있는 것은 아니다. 피고와 다른 공동피고인들과의 사이는 필요적 공동 소송관계에 있지 아니 하므로 다른 공동 피고들 명의의 소유권이전등기에 대한 말소청구는 거부하면서 동일부동산에 대한 그들의 전자가 되는 피고명의의 소유권이전등기는 그 말소등기를 허용하였다 하여 위법일 것은 없을뿐더러, 결과적으로는 그러한 결과가 원고에게 실효성이 없을지 모르나 법리상으로는 이러한 현상이 불가능한 것은 아니다 민법 제607조가 규정한 취지는 예약 당시의 가액과 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액만을 비교하라는 취지이므로 위의 합산액속에 소유권이전등기비용, 취득세등까지 가산한 것을 의미하는 것이라고는 말할 수 없다. 또 이사건 담보부동산에 대한 예약 당시의 가액은 356,720원에서 400,000원을 넘는 것이라고 원심이 인정하였는지, 논지가 공격하는 바와같이 이것이 2,000,000원이라고 인정하고 있는 것은 아니다. 또 원고가 이사건 채무를 변제하려면 원리금 이외에 절차비용, 취득세 및 이전등기를 마친 뒤에 피고가 부담한 공과금까지 함께 변제하여야 비로소 채무의 본지에 따른 변제가 되는 것은 아니다. 따라서 원고가 1968. 7. 23. 피고를 위하여 이사건 채무의 변제공탁을 하면서 원리금만 따져서 공탁한것은 적법하고 이것으로 말미암아 원고의 채무는 소멸되었다 할 것이다. 그밖에 원심판결에는 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법 사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없다 할 것이요. 따라서 기각하고 상고소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
207,678	부동산강제경매절차개시결정에대한재항고	65마1182	19,691,025	자	대법원	민사	결정	부동산 강제경매에 있어서 경락허가결정이 확정된 후에는 경매절차 완료전의 채무변제만으로는 이의 못한다.	부동산강제경매에 있어서 경락인은 대금지급기일에 경락대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 경매부동산에 대한 소유권을 취득하며 소유권 취득시기는 경락허가결정의 확정과 동시라 할 것이므로 경락허가결정이 확정된 후에는 경매절차완료전의 채무변제사실이 있었다 하여도 그 변제를 사유로 경배개시결정에 대한 이의를 할 수 없고 경락인의 지위는 확정된다.	경매법 제28조, 민사소송법 제641조, 민사소송법 제414조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1965. 11. 22. 선고 65라399 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 제1심 결정을 취소하고 본건 이의신청을 각하한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 부동산의 강제경매에 있어서의 경락인은 대금지급기일에 경락대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 경매부동산에 대한 소유권을 취득하며, 소유권 취득시기는 경락허가결정의 확정과 동시라고 함이 본원의 견해이므로 (대법원 1969.3.25. 선고 69다95 판결1967.11.14. 고지 67마1061 결정) 경락허가결정이 확정되면 경매절차 완료전의 채무변제 사실이 있었다 하여도 그 변제를 사유로 부동산 경매개시결정에 대하여 이의를 할 수 없고, 경락인의 지위는 확정된다고 할 것인 바, (대법원 1965.4.28. 65마141 결정참조) 일건기록에 의하면, 본건 경락허가 결정에 대한 항고 기각결정이 있은 후 그 기각결정에 대한 재항고는 1965.3.5 기각되었고, 그 재항고 기각결정이 1965.3.19 재항고인에게 송달됨으로써 그 경락허가 결정은 확정되었으며, 재항고인은 1965.3.25 채무를 변제 공탁하였고 경락인은 1965.6.3 경락대금을 완납하였음이 분명하다. 그렇다면 위에서 설명한 바와 같이 경락허가 결정이 확정된 이상 경락인의 지위는 확정되고 채무자의 변제사실로 인하여 경락인의 지위에 아무런 변동도 초래할 수 없다 할 것이므로 채무자의 변제공탁이 가사 경락인의 경락대금 완납전이라 하여도 경락허가결정이 1965.3.19 확정되므로 인하여 발생된 효력에 아무런 영향도 줄 수 없다 할 것이다. 따라서 경락인에 대하여 소유권취득을 다툴 수 없게 되어 본건 이의 신청인은 그 목적을 상실한 것이라 할 것이며, 이러한 경우에는 그 이의는 부적법한 것임에도 불구하고 제1심은 이를 간과하여 이의 신청을 기각하고 원심은 항고이유에 들어가 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 이를 파기하고, 본건은 본원이 자판하기에 충분한 것으로서 앞에서 설명한 바와 같은 이유로 제1심결정을 취소하고 이건 이의 신청은 부적법한 것이라 하여 이를 각하하기로 한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
207,642	항고추완신청기각결정에대한재항고	69마922	19,691,027	자	대법원	민사	결정	공유물지분을 강제경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 않은 채 경매절차 속행 종료된 경우 그의 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 있는지의 여부.	공유물지분을 강제경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 아니함으로써 우선경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 흠결이 있다 하여도 이미 그 경락허가가 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완료된 이상 공유자의 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수는 없다 할 것이다.	민사소송법 제649조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 부산지방 1969. 7. 29. 선고 69라64 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 보건대, 원심은 본건 강제경매의 대상 부동산이 경매채무자였던 소외인과 재항고인들의 공유물이었는데 경매법원이 위 소외인의 지분에 대한 경매신청이 있었음을 재항고인에게 통지하지 않은 까닭에 재항고인은 1968.12.30자 그 경락허가결정에 대하여 즉시항고를 할 불변기간을 그 귀책사유에 의하지 않고 도과하였다 하여도 이미 그 경락허가결정이 확정되어 1969.1.31. 경락대금이 납부되고, 동년 3.20. 배당표가 확정되어 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완결된 이상 그 경매절차상의 하자를 이유로 1969.2.7자 본건 추완신청을 받아들여 본건 경락을 취소할 수는 없다고 판시하고 있는바, 재항고인에게 공유지분을 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 흠결이 있다하여 경락인이 그 대금을 완납하고 확정적으로 취득한 그 소유권을 그 이후에 제출한 본건 추완신청 때문에 부정할 수는 없는 것이므로 원심 판단은 정당하고, 원심 결정에는 소론과 같이 직권조사사항을 잘못 판단하였다거나 법률해석을 잘못한 허물이 없다고 본다. 따라서 본건 재항고는 이유없으므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
156,246	상표등록무효	69후9	19,691,028	선고	대법원	특허	판결	가. "불소치약"이란 등록상표는 그 출소를 식별한 만한 특별 현저성이 없어 무효이다 나. 상표등록 당시 동종의 상품을 제조하지도 않고 그 제조에 필요한 허가를 받지 않은 자라도 그 등록상표의 무효확인을 청구할 이해관계인의 자격이 있다	가. '불소치약'이란 등록상표는 그 출소를 식별할 만한 특별 현저성이 없어 무효이다. 나. 상표등록 당시 동종의 상품을 제조하지도 않고 그 제조에 필요한 허가를 받지 않은 자라도 그 등록상표의 무효확인을 청구할 이해관계인의 자격이 있다.	상표법 제1조, 상표법 제24조, 상표법 제25조	null	【심판청구인, 피상고인】 주식회사 럭키화학공업사 【피심판청구인, 상고인】 평화유지공업주식회사 【원심결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 1, 2, 3 점을 보건대, 원심결은 그 이유에서, 본건등록 제12000호의 상표는 한글로 '불소치약'이라고 횡서한 문자상표로서 제13류의 치약을 지정 상품으로 하고 치약에 대하여는 권리를 주장하지 않기로 하여 1966.9.17 등록된 것이나, 불소란 원소의 명칭이고 불소화합물을 치약에 함유시키면 충치예방의 효능이 생긴다는 것은 현저한 사실이므로 지정 상품인 치약에다 상표로서 불소라고 표시하는 것은 그 물품 구성재료의 성분 명칭을 보통 사용되는 방법으로 표시하여 그 품질이나 효능을 표현한데 지나지 않는 것이니 위 등록상표는 그 출소를 식별시킬만한 특별 현저성이 없고 따라서 이는 무효라고 설시하고 있는 바 그 판단기준 내지 내용에는 소론과 같이 법리를 오해하기가 심리미진 등의 위법이 있다 할 수없고, 또 심판청구인은 피심판 청구인이 위 상표를 등록할 그 때에는 치약을 제조한바도 없고, 피심판 청구인이 위 상표를 등록한 다음 방송등으로 선전한 그 이후에 사비로서 치약제조 허가를 받었다 하더라도 본건 등록상표의 무효확인을 청구할 수 있는 이해관계인의 자격이 있다 할 것이며, 그 밖에 원심판결에는 아무 위법사유가 보이지 않으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

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